התובעת טוענת שהנתבעים אינם מספקים למטופלים הסברים נדרשים לפני ביצוע בדיקת קולונוסקופיה, ולפיכך הגישה בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית. בבקשה זו אדון להלן.

רקע והשתלשלות העניינים

1. חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 25/05, שכותרתו "מניעה וגילוי מוקדם של מחלות הסרטן" (נספח 16 לתשובת הנתבעים) מצביע על שתי בדיקות אפשריות לגילוי מוקדם של סרטן המעי הגס, בדיקת צואה לדם סמוי ובדיקת קולונוסקופיה. על פי החוזר, בדיקה לדם סמוי תיעשה במסגרת תכנית סריקה יזומה באוכלוסייה בסיכון רגיל, וזאת אחת לשנה מעל גיל 50, ואילו בדיקת קולונוסקופיה תיעשה בתדירות משתנה לנבדקים בקבוצות סיכון, על פי רמת הסיכון. על מנת לבצע כל אחת מהבדיקות נדרש הנבדק להציג הפניה מרופא.
2. בדיקת קולונוסקופיה מתבצעת לאחר שהנבדק מרוקן את חלל המעי הגס, וזאת על ידי כלכלה מתאימה ושתיית חומרים משלשלים. בדרך כלל, יחד עם ההפניה לביצוע הבדיקה, יקבל הנבדק מרשם לתרופה משלשלת. במקרים רבים התרופה המשלשלת משווקת בשם "פיקו סלקס". בעלון לתרופה זו (נספח 9 לתשובה) נרשם ש"על מנת להחזיר לגוף את הנוזלים שאבדו חשוב לשתות הרבה נוזלים צלולים, עדיף מים, לאורך הטיפול בפיקו סלקס", ויש בעלון פירוט של הכמות המומלצת לשתייה, וקיומו של סיכון להתייבשות במידה והמטופל לא יקפיד על שתיה מרובה.
3. הנתבעת 1 מבצעת בדיקות קולונוסקופיה למבוטחי הנתבעת 2. הנבדקים מקבלים מהנתבעות דף מודפס שכותרתו "הכנה לקראת ביצוע קולונוסקופיה עם פיקוסלקס" (נספח א' לכתב התביעה ונספח 8 לכתב התשובה), ובו פירוט ההכנות הנדרשות, למשל, מה מותר לאכול ומתי לקחת את התרופה. בדף ישנן גם אזהרות, למשל, שבמסגרת הבדיקה ניתנות תרופות שפוגעות בערנות, ועל כן יש להגיע לבדיקה עם מלווה, אין לנהוג לאחר הבדיקה או להגיע עם נשק. בסוף הדף נרשם כי "דף זה נועד לספק מידע והנחיות כלליות לנבדק ואינו תחליף להתייעצות עם רופא". אין בדף הנחיה לגבי שתיה מרובה.
4. בניגוד לדף שמחלקות הנתבעות, בדף ההנחיה של ביה"ח ע"ש סוראסקי נכתב שיש לשתות לפחות כוס מים כל שעה למשך 12 שעות, בדף של מכון הגסטרו של ד"ר אלון לנג נרשם שיש להקפיד על שתיה מרובה, בדף ההנחיות של ביה"ח ע"ש שיבא נאמר שיש לשתות לפחות פעמיים שני ליטרים תוך ארבע שעות (ר' נספח ד' לכתב התביעה).
5. לטענת התובעת, בביקור אצל רופא המשפחה, עובד הנתבעת 2, הוא המליץ לה לבצע בדיקת קולונוסקופיה (ר' ס' 6 לתשובה לתגובה מיום 20.8.2020). על פי המלצתו, היא קבעה תור לביצוע הבדיקה, קיבלה את דף ההנחיות של הנתבעות, רכשה את החומר המשלשל, והכינה עצמה לבדיקה. לטענתה, במהלך הלילה שלפני הבדיקה היא התעלפה עקב איבוד נוזלים. התובעת מוסיפה וטוענת שהיא קיבלה הסברים על הבדיקה רק לאחר ההכנה, וכשהייתה מטושטשת, ובנסיבות אלה חתמה על טופס הסכמה מדעת.
6. בתגובתה לבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית, טענו הנתבעות שהתובעת, כמו מבוטחים אחרים בקופה, פנתה לרופא בפניה מקוונת לצורך קבלת הפניה לבדיקה ומרשם לתרופה המשלשלת. בנסיבות אלה, כך טוענות הנתבעות, אין מקום להלין על כך שטופס הסכמה מדעת נחתם במועד ביצוע הבדיקה.

טענות הצדדים

1. לטענת התובעת, הנתבעות הפרו חובתן לספק לה וליתר חברי הקבוצה הסברים מלאים טרם ביצוע הבדיקה, וזאת בנוגע לשלושה דברים. ראשית, טוענת התובעת שהיא הוטעתה לחשוב שהבדיקה מומלצת, אף שניתן היה להסתפק בבדיקת צואה לגילוי דם סמוי. שנית, לטענת התובעת לא הוסבר לה על חשיבות השתייה המרובה, דבר שגרם לה להתייבשות. ושלישית, טוענת התובעת כנגד הפרקטיקה של החתמה על טופס הסכמה מדעת לאחר סיום ההכנות הקשות לבדיקה, ובעוד המטופל שוכב על מיטת הטיפולים.
2. בגין אלו, מבקשת התובעת, בשם כל מבוטחי הנתבעת 2 שעברו בדיקת קולונוסקופיה אצל הנתבעת 1, למעט אלו שבמהלך הבדיקה נכרת ממעיהם ממצא פתולוגי ונשלח לבדיקה, החזר התשלום ששילמו חברי הקבוצה עבור הבדיקה. בנוסף, מבקשת התובעת פיצוי בגין הפגיעה בזכות להסכמה מדעת ולאוטונומיה, וכן פיצוי לחברי הקבוצה להם נגרם נזק גוף ו/או אבדן הכרה כתוצאה מלקיחת התרופות המשלשלות.
3. בבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית טוענת התובעת שהיא מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצת הנפגעים כולה, וכי היא נציגה אותנטית של קבוצה שלמה של מטופלים שעברו בדיקה אצל הנתבעת 1, המבוטחים אצל הנתבעת 2, ומסוגלת לנהל את התובענה בדרך שתביא לחברי הקבוצה סעד הולם.
4. הנתבעות הגישו בקשה לסילוק הבקשה על הסף, בין היתר, מחמת העדר סמכות עניינית, שנדחתה על ידי חברתי, כבוד השופטת פיינשטיין, בהחלטה מיום 10.2.2020. לגופו של עניין, טוענות הנתבעות שלתובעת אין עילת תביעה פרטית, שכן לא נגרם לה נזק גוף עקב בדיקת הקולונוסקופיה וההכנות אליה, והיא נתנה הסכמה מדעת לבדיקה שעברה.
5. בנוסף, טוענות הנתבעות שאף אם יש לתובעת עילת תביעה פרטית, התובענה אינה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית. הנתבעות חזרו על כל טענות הסף, אשר נדחו מבלי לקיים בהן דיון, ובכלל זאת, שבית המשפט אינו מוסמך לדון בתובענה שכן שהן עצמן אינן "עוסק" כמשמעות מונח זה בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, אלא "רשות", אשר הסמכות לדון בתובענה ייצוגית נגדה מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים, וכרשות, אין לתובעת עילת תביעה נגדן.
6. הנתבעות הוסיפו וטענו שהבקשה לא נערכה כדין, וכי חסרה בה התשתית הראייתית הנדרשת, ובכלל זאת חוות דעת רפואית. בנוסף, טוענות הנתבעות לשונות רבה בין חברי הקבוצה מבחינת סיבת הפניה שלהם לביצוע בדיקת קולונוסקופיה. בנסיבות אלה, טוענות הנתבעות שלא ניתן לקבוע שלא היה מקום להפנייה של כל מי שביצע בדיקת קולונוסקופיה ולא נמצא אצלו ממצא פתולוגי. הנתבעת מוסיפה וטוענת שלא נגרם לתובעת, ולחברי הקבוצה האחרים, נזק תוצאתי-סובייקטיבי המתבטא בתחושות שליליות, אשר מזכה אותם בפיצוי. לבסוף, טענו הנתבעות שאין מקום לאשר לתובעת עצמה להיות בא כוחה של הקבוצה כולה.

דיון והכרעה

1. ב"כ הצדדים העמיקו חקור, והגישו טיעונים ואסמכתאות רבות, אולם נוכח התוצאה אליה הגעתי, דומה שניתן להשאיר את מרבית הסוגיות בצריך עיון, ויש לדחות את הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית מהטעם הפשוט שהסוגיה שהיא מעוררת מצריכה בירור עובדתי מורכב ונפרד אצל כל אחד מחברי הקבוצה.
2. במה דברים אמורים? טענתה הראשונה של התובעת נוגעת לעצם ההמלצה לביצוע בדיקת קולונוסקופיה כבדיקת סקר, חלף ההסתפקות בבדיקה להימצאות דם סמוי בצואה. אלא שאין לך דבר אינדיבידואלי יותר מאשר הצורך בביצוע בדיקה רפואית, ובחירת סוג הבדיקה ודרכי הטיפול המומלצות. אמנם, משרד הבריאות, ההסתדרות הרפואית והספרות המקצועית מפרסמים מעת לעת הנחיות כלליות אשר מביאות לידיעת הרופאים את סיכום הידע הרפואי והפרקטיקה הנוהגת, אולם הנחיות אלה אינן מחליפות את שיקול הדעת הפרטני, שאלמלא כן, ניתן היה להסתמך על ההנחיות ולא הייתה נדרשת הפניית רופא בכל מקרה ומקרה, לאחר בחינת נסיבותיו.
3. יתר על כן, הקביעה לפיה בדיקת קולונוסקופיה היא בדיקה מיותרת ככלל, או לסוג מסוים של אנשים, היא עניין שברפואה אשר לא ניתן לטעון אותו בלא לצרף לכתב התביעה חוות דעת רפואית. אולם לכתב התביעה ולבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית לא צורפה חוות דעת כאמור. לפיכך, לא ניתן לקבוע באופן גורף שהבדיקה מיותרת, ואין מקום להורות על החזר גורף של תשלומי חברי הקבוצה עבור הבדיקה.
4. באשר לתביעה בגין הפגיעה באוטונומיה בשל העדר הסכמה מדעת לבדיקה, הרי שזו מתבססת על הטענה שהנתבעות נמנעו מלמסור לחברי הקבוצה את המידע לו הם זכאים בטרם יעברו בדיקת קולונוסקופיה, ובטרם יעברו את ההכנות המפרכות לבדיקה זו. אלא שגם לטענת התובעת, כל אחד מחברי הקבוצה נדרש לקבל הפנייה מרופא לצורך ביצוע הבדיקה. מטבע הדברים, ישנו הבדל בין הדברים שאמר הרופא למטופל בכל אחד מאותם מפגשים אשר במסגרתם ניתנה ההפנייה לביצוע בדיקת קולונוסקופיה, והיקף המידע שניתן לכל אחד מחברי הקבוצה משתנה ממקרה למקרה.
5. ייתכן, ואיני קובעת שכך הדבר, שהתובעת עצמה אמנם לא קיבלה את כל המידע הדרוש לה. אולם אף אם לתובעת לא נמסר מידע מלא, אין אינדיקציה לכך שהדבר לא נבע מכשל נקודתי, וכי העדר מידע זה מאפיין את חברי הקבוצה או רבים מהם. על מנת לבחון אם חברי הקבוצה שנבדקו אצל הנתבעת 1 לא נתנו הסכמה מדעת לבדיקה, יש לגבות ראיות מכל אחד ואחד מחברי הקבוצה, ומכל אחד ואחד מהרופאים שהפנו אותם לבדיקה. בדיקה זו לא ניתן לבצע במסגרת הליך של תובענה ייצוגית.
6. כאשר בהסכמה מדעת לפרוצדורה רפואית עסקינן, חובת הרופא למסור מידע למטופל אינה אחידה, והיא משתנה ממטופל למטופל, גם על פי מידת רצונו לקבל את המידע, ומידת יכולתו להבינו (ר' למשל ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, סה(3) 164 (2012)‏, פיסקה 33 ופיסקה 53(ד)). שונות זו לכשעצמה שוללת את האפשרות לנהל התובענה כתובענה ייצוגית.
7. ייתכן שישנם מטופלים שביקשו להימנע ממפגש עם רופא בטרם ייטלו את התרופה המשלשלת, ובטרם יעברו את ההכנה לבדיקה, באמצעות הסתפקות בפנייה מקוונת. בכך גילו דעתם אותם מטופלים שהם כבר קיימו מפגש פנים אל פנים עם הרופא וקיימו עמו שיחה (כפי שמעידה התובעת על עצמה) או שיש בידם את כל המידע הדרוש להם (אולי עקב ביצוע בדיקות דומות בעבר) ודי להם בהסברים הסטנדרטיים המצויים בעלון התרופה ובטופס המחולק לפני הבדיקה. וגם ייתכן שישנם מטופלים שההסבר שניתן להם לא היה מספק. במילים אחרות, חלק נכבד מהשאלה העובדתית העומדת בבסיס התביעה אינו משותף לכל חברי הקבוצה.
8. לא נסתרו מעיני מקרים קודמים בהם אושרו תובענות ייצוגיות בהן נטען לפגיעה באוטונומיה. אלא שתובענות אלו הוגשו בגין "הטעיה צרכנית", דהיינו במקרים בהם חברי הקבוצה רכשו מוצרים בעלי כיתוב אחיד, בלי לקבל הסברים בעל פה ממאן דהוא:

"הפגיעה באוטונומיה של הצרכן בגין "הטעיה צרכנית" – שמשמעותה היא שלילת כוח הבחירה של הנפגע בשל הטעיה, או בשל אי גילוי עניין מהותי הרלבנטי לעיסקה – מוכרת כיום בפסיקת בית משפט זה כראש-נזק, המקים עילת תביעה, לרבות בהליך ייצוגי (ע"א 8037/06 שי ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, סז(1) 410 (2014), להלן: "עניין ברזילי")

ור' גם ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי, פסקה 40 (4.12.2011). במקרים אלו, ניתן לקבוע בצורה פשוטה למדי מהו המידע שעמד לרשותם של חברי הקבוצה באשר לתכונות המוצר שרכשו, ומה הוא מכיל, וכי מידע חיוני הוסתר מהם.

1. כאשר כל יסודות התביעה הנוגעים לשאלת האחריות היו משותפים, ורק סוגיית היקף הנזק חייבה בירור פרטני, הקל בית המשפט עם התובעים:

"שונות בין חברי הקבוצה, המחייבת בירור אינדיבידואלי של אחריות הנתבע לנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה, עשויה, אמנם, להוביל לעיתים למסקנה כי התביעה איננה מתאימה להתברר בדרך ייצוגית. ואולם, שונות שכזו בנוגע לנתונים שאינם מהותיים להכרעה בשאלת האחריות, אלא רלבנטיים בעיקרם לקביעת שיעור הפיצוי שייפסק לכל אחד מחברי הקבוצה, אם התובענה תתקבל – איננה גורעת מכשירותה של התובענה להתברר כתובענה ייצוגית, וזאת אף אם תידרש (בשלב של קביעת הפיצוי) בחינת זכאות פרטנית לקבלת סעד, ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה, או לבעלי מאפיינים שונים בקרבם." (ר' עניין ברזילי שהוזכר לעיל)

אולם לא ניתן לאשר תביעה כתובענה ייצוגית כאשר נדרש בירור עובדתי מקיף להוכחת עילת התביעה של כל אחד ואחד מחברי הקבוצה, כפי שנדרש במקרה שבפני.

1. יתר על כן, עילת התביעה השלישית אותה מבקשת התובעת לאשר כתובענה ייצוגית נוגעת לאותם נבדקים, אשר בשל העדר הסבר מספיק אודות הצורך בשתייה מרובה במהלך ההכנות לבדיקה, סבלו נזק גוף או איבדו הכרתם. התובעת לא הניחה ייסוד מספיק לטענה שקיימת קבוצה של אנשים כאמור, אולם גם אילו הייתי מקבלת הטענה לקיומה של קבוצה, ספק אם ניתן לאשר התביעה בגין נזק גוף כתביעה ייצוגית, הן בשל השוני המשמעותי בין חברי הקבוצה באשר להיקף הנזק, והן בשל העובדה שהפיצוי בגין נזק גוף הוא בדרך כלל בסכומים משמעותיים מאד, ואין הצדקה לנהל התביעות בגינו כתובענה ייצוגית:

"בקליפת אגוז, התובענה הייצוגית הצרכנית מהווה כלי המאפשר להתגבר על הפערים ביחסי הכוחות המובנים שבין העוסק לבין הצרכן, ועל חוסר הכדאיות הטמון לעתים בניהול הליך נקודתי על ידי צרכן בודד אשר נזקו מועט." (ע"א 4333/11 ‏דניאל סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ (12.3.14))

כאשר מדובר בנזק גוף, אשר ככלל אינו נזק מועט, לא ניתן להניח חוסר כדאיות כלכלית בניהול הליך. במצב דברים זה, ככל שישנם אנשים שנגרם להם נזק גוף בשל חוסר שתיה מספקת כחלק מההכנה לבדיקה, יש להניח שהם היו מבקשים לתבוע את מלוא נזקיהם בתביעה פרטנית.

לסיכום

1. מערכת היחסים בין רופא למטופל היא מערכת יחסים אישית-אינדיבידואלית, המחייבת תקשורת פתוחה ומלאה, במסגרתה המטופל מוסר לרופא מידע אישי פרטני, והרופא ממליץ לו על בדיקה או בדיקות ודרכי טיפול שונות. לעיתים אנו נתקלים במקרים בהם ההסברים שניתנים למטופל אינם מספקים. תוצאת הקצר בתקשורת עלולה להיות קשה. לעיתים המטופל נמנע מביצוע פרוצדורה או בדיקה, ונזקיו עלולים להיות קשים. לעיתים הוא מבצע הבדיקה או הטיפול, אף שהיה מעדיף להימנע מכך. לעיתים, כפי שנטען במקרה שבפני, הוא לא מדייק באופן נטילת התרופה.
2. בין כך ובין כך, לא ניתן לכרוך בתביעה ייצוגית אחת את כל המטופלים שעברו פרוצדורה דומה או נטלו תרופה זהה, משום שלא ניתן להניח לגבי כולם קיומו של קצר בתקשורת, וכתוצאה מכך – העדר הסכמה מדעת. יתר על כן, אף אם נוצרה אי הבנה, נוכח השונות הרבה בתוצאותיה אין מקום לאישור התביעה כתובענה ייצוגית. נוכח התוצאה אליה הגעתי, איני נדרשת לטענות הסף שהעלו הנתבעות, ובהן גם טענת העדר סמכות עניינית.
3. התובעת תישא בהוצאות הנתבעת בגין הבקשה בסך 10,000 ₪.
4. באשר לתביעה הפרטנית של התובעת, בשים לב לטיב הנזק הנתבע וגובהו, מוצע לצדדים להידבר ביניהם בניסיון לייתר הצורך בהמשך בירור התביעה. הצדדים יודיעו עד ליום 26.6.21 אם הגיעו להסכמה בנוגע לתביעה הפרטנית.

ניתנה היום, ט"ו סיוון תשפ"א, 26 מאי 2021, בהעדר הצדדים.