ניתנה ביום 11 יולי 2019

בשם המבקשת: עו"ד אורלי לייבו

בשם המשיב: עו"ד ישראל הרצברג

ה ח ל ט ה

השופטת חני אופק - גנדלר

1. לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית הדין האזורי בתל-אביב (השופטת חופית גרשון-יזרעאלי ונציגי הציבור גב' שוש ברוך ומר משה רוזנבלום; סע"ש 5349-04-15), במסגרתו חויבה המבקשת לשלם למשיב פדיון חופשה בסך 1,390 ₪, ותמורה בגין עבודה בשעות נוספות בסך 433,782 ₪, וכן שכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ₪.
2. המבקשת הגישה ערעור על פסק הדין, בהתייחס לגמול השעות הנוספות והוצאות שכר טרחת עו"ד. במקביל להגשת הערעור הגישה המבקשת את הבקשה שלפניי לעיכוב ביצוע גמול בגין עבודה בשעות נוספות.

הרקע לבקשה

1. המשיב הועסק במבקשת, חברה המנהלת עסק בתחום הביטוח, בתפקיד נציג מכירות שטח, החל מיום 4.20.09 ועד פיטוריו ביום 10.3.15, שמתוכם שהה בחופשת מחלה כ- 5 חודשים, מחודש דצמבר 2013 ועד ליום 14.4.14, ובחופשה ללא תשלום, כ- 11 חודשים, מיום 14.4.14 ועד ליום 10.3.15. בהסכם עבודה שנחתם בין הצדדים הוסכם, בין היתר, כי שכרו של המשיב הורכב משכר בסיס בסך 2,500 ₪ ורכיב עמלות מכירות, לגביהן לא היתה מחלוקת שהיו חלק בלתי נפרד משכרו. עוד נקבע בהסכם כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א- 1951 (להלן-חוק שעות עבודה ומנוחה או החוק, לפי העניין) לא יחולו על המשיב. עם פיטוריו, שילמה המבקשת למשיב פיצויי פיטורים, וחלף הודעה מוקדמת, ולאחר הגשת התביעה שילה סכום נוסף בגין שני רכיבים אלה.
2. בבית הדין האזורי התבררה תביעתו של המשיב כנגד המבקשת לחייבה בתשלום פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, גמול בגין עבודה בשעות נוספות, החזר עמלות משכר וזכויות סוציאליות נוספות בגין תקופת העסקתו וסיומה.
3. בפסק הדין מושא הבקשה התקבלה תביעתו של המשיב בחלקה. בית הדין שוכנע, בהסתמך על מכלול חומר הראיות שהובאו בפניו, כי המשיב זכאי לתמורה בגין עבודה בשעות נוספות. להלן, בתמצית, הכרעותיו של בית הדין האזורי הרלוונטיות לענייננו:
4. תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה - נקבע כי ההוראות החוק חלות על העסקתו של המשיב, וזאת מהטעמים הבאים: מהעדויות עלה כי למבקשת היתה אפשרות ואמצעים לפקח על שעות העבודה והמנוחה של המשיב, אך בפועל היא לא הפעילה פיקוח מלאה, ולפי הפסיקה אין לכך נפקות; בפסיקה נקבע כי הוראות החוק חלו על עבודתם של סוכני מכירות (ע"ע (ארצי) 27280-06-16 ניסים לנקרי-אינופרו- פתרונות טכנולוגיים חדשניים בע"מ (31.10.17)); תפקידו של המשיב לא דרש מידה מיוחדת של אמון אישי, באופן המוציא אותו מתחולת החוק.
5. מתכונת העסקה בשעות נוספות - המשיב הוכיח כי עבד במתכונת הכוללת עבודה בשעות נוספות, אם כי לא בהיקף לו הוא טען. בקשר לכך נקבע כי דוחות הנוכחות לא שיקפו באופן מדויק את שעות עבודתו של המשיב; מנתוני דוח הפגישות עם לקוחות (מערכת SAP), עלה כי היו ימים בהם המשיב עבד שעות ארוכות ברציפות; מר ניר בן דוד מנהל סניף תמך בעדותו את גרסת המשיב לפיה עבד לסירוגין בימי שישי, ושעות אלה לא קיבלו ביטוי בדוח הנוכחות; עדות מר בן דוד לפיה למשיב היו נתוני המכירות הגבוהים בתקופה מסוימת בהשוואה לממוצע המכירות של הצוות, תמכה בטענתו שעבד בשעות מרובות. עם זאת, בית הדין להתחשב בכך שהמשיב נטל מדי פעם הפסקות במהלך יום עבודה; וכי המבקשת נמנעה מלהציג דוח המפרט את שעות הפגישות שלו. לאור האמור נקבע כי יש לחייב את המבקשת בתשלום תמורה בגין עבודה בשעות נוספות עד 60 שעות נוספות בחודש.
6. אופן חישוב השעות הנוספות – נקבע כי יש לכלול את רכיב העמלות בשכר לצורך חישוב שעות נוספות וזאת מהטעמים הבאים: שיעור העמלות ביחס לשכר הבסיס היה גבוה באופן משמעותי; העמלה שולמה כנגזרת באחוזים מסך המכירות באותו חודש ואחוז העמלה גדל בהתאם למדרגות ידועות מראש; העסקאות שביצע ניתנות לאיתור בזמן ובמקום באמצעות טכנולוגיים (כגון דוחות ה- SAP). עוד נקבע כי אכן לא ניתן היה לקזז באופן מדויק את ההפסקות מאחר שלא ניתן היה להסתמך על דוחות הנוכחות, אך גם אין לקבל את טענת המשיב לפיה עבד ימים שלמים שעות מרובות מבלי שיצא כלל להפסקה. לפיכך, נקבע על דרך האומדנה, כי יש להפחית שעת הפסקה אחת ביום העבודה של המשיב.

בית הדין קמא התייחס לפסק דין (בר"ע (ארצי) 7386-02-16 קסטרו מודל בע"מ-אור שחם (14.5.18); להלן- פרשת קסטרו), וקבע כי לא ניתן ליישם דרך החישוב המדויק הקבוע בפרשת קסטרו מאחר שהמבקשת לא פירטה את אופן חישוב העמלות, אלא טענה באופן כללי כי שווי העמלה נגזרת אחוזית מסך המכירות באותו חודש, וכי אחוז העמלה גדל בהתאם למדרגות ידועות מראש. לפיכך קבע בית הדין כי בחישוב השעות הנוספות יובא בחשבון סכום העמלות ותופחת שעת הפסקה ביום.

הבקשה וטענות הצדדים:

1. במסגרת הבקשה טוענת המבקשת כי יש לעכב את ביצוע פסק הדין הן בשל מאזן הנוחות הנוטה לטובתה והן בשל סיכויי הערעור הגבוהים. בהתייחס למאזן הנוחות נטען כי הסכום הפסוק בגין תמורה עבור עבודה בשעות נוספות, שעומד על 461,382 ₪ נכון למועד הגשת הבקשה, הינו סכום לא מבוטל. בנסיבות אלה, כך לטענת המבקשת, ככל שבית הדין לא ייעתר לבקשתה והסכום האמור ישולם למשיב באופן מיידי, ולאחר מכן יתקבל ערעורה, יהיה קשה להשיב את הגלגל לאחור ולהשיב סכום העולה כדי עשרות אלפי שקלים. זאת בשים לב לכך שמדובר בעובד שכיר שגם היום עובד כסוכן מכירות, והוא בעל משפחה, וניתן לטעון כי מטבע הדברים קיים חשש שכל אדם ממוצע יתקשה להשיב סכום נכבד זה. מנגד המבקשת הינה חברה גדולה ויציבה, ולא קיים כל חשש שלא תוכל לבצע את פסק הדין, ככל שיקבע כך.
2. המבקשת מוסיפה וטוענת כי סיכויי הערעור גבוהים ונובעים מקביעות שאינן תולדה של העדויות והמסמכים שהוצגו. לטענת המבקשת ערעורה מורכב משני נדבכים: האחד, מעצם החיוב בתשלום תגמול עבודה בשעות נוספות; והשני, בקביעה כי ערך השעה לחישוב התגמול כולל גם את העמלות שקיבל המשיב בגין מכירת פוליסות ביטוח. אשר לעצם החיוב נטען כי בהתאם לאופי העבודה נציג המכירות בשטח ובנסיבותיה (כאשר נציג המכירות מגיעה לעבודה בסביבות השעה 11:00-12:00, מטפל בהצעות לביטוח שמכרו יום קודם בעדכון לקוחות בדבר אישור, ובשעות צהריים עוזב את המשרד ופונה לעניינים האישיים, והפגישות עם לקוחות פוטנציאליים מתקיימות בדרך כלל החל משעה 17:00 ועד השעה 22:00), לא ניתן לפקח על שעות עבודתו, מלבד ליצור איתו קשר, וללא ידיעה כמה זמן הפסקה היה לו; הוכח שהמשיב קיים בעיקר שתי פגישות ובמקרים ספורים שלוש פגישות, כאשר פגישה מוצלחת, בה נעשתה מכירה, אורכת לא יותר משעה וחצי. אשר לקביעת ערך השעה נטען כי קביעת בית הדין מנוגדת להלכה הפסוקה; גם ניתוח המקרה אל מול נפסק בפרשת קסטרו שגוי, שכן בפרשת קסטרו נקבע כי " לא ניתן לקבוע באופן גורף כי עמלת מכירה היא חלק מ'השכר הרגיל' לעניין סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, ויש לבחון כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו". כן נטען, כי עיון ברשימת הנושאים שפורטו בפרשת קסטרו שאותם יש לבחון, מעלה שחלקם לפחות מתקיימים במקרה דנן, ועל פיהם ניתן לקבוע שהעמלה אינה חלק מהשכר הרגיל לצורך חישוב גמול עבודה בשעות נוספות; עמלות המכירה אינן מהוות תוספת ששולמה למשיב בעד השעות שקדמו לשעות הנוספות, אלא רכיב ששולם בעד הישג המכירה לאחר שהפוליסה הופקה בפועל, ללא קשר למועד בו ביצע את המכירות; שווי העמלה היה נגזרת אחוזית של סך המכירות שלו בחודש נתון, כאשר אחוז העמלה גדל בהתאם למדרגות מכירה ידועות מראש; רכיב העמלות שולם ללא קשר ליחידת זמן המוגדרת ואין לקחת אותן בעת חישוב ערך השעה לצורך תשלום גמול בגין עבודה בשעות נוספות.

עוד מציינת המבקשת כי שגה בית הדין קמא בכך שהתעלם ממקרה זהה מבחינת תנאי ההתקשרות ואופי העבודה, שהובא לבית דין זה לאחרונה, בו התקבלו טענות המבקשת בכל הקשור לקביעת ערך השעה, ובסופו של יום הגיעו הצדדים להסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין לפיה פסק הדין של בית הדין האזורי יבוטל (ע"ע(ארצי) 30904-02-17 הכלל הראשון בע"מ-אורן נבון (5.7.18)).

1. המשיב מתנגד לבקשה וטוען כי יש לפעול לפי הכלל שהגשת ערעור אינה מעכבת ביצועו של פסק דין, במיוחד כאשר מדובר בחיוב כספי. לגופו של עניין טוען המשיב כי סיכויי הערעור נמוכים. בקשר לכך נטען כי המסקנה המשפטית לפיה הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה חלות על העסקת המשיב והוא זכאי לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות, מבוססת על קביעות עובדתיות מתוך התרשמות בית הדין מן העדויות שבאו בפניו, עניינים שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהן; הקביעה לפיה יש לערוך החישוב גמול שעות נוספות בהתאם למשכורת הקובעת לרבות הכללת רכיב העמלות בה, נכונה ובמקומה; בית הדין האזורי ניתח את עובדות המקרה תוך התייחסות לנפסק בפרשת קסטרו, והגיע למסקנה כי יש להביא בחשבון את רכיב העמלות; יש להתחשב בכך שכרו הבסיסי של המשיב עמד על סך של 2,500 ₪ בלבד, שהינו הנמוך משכר המינימום, בעוד שרכיב העמלות היה גבוה באופן משמעותי, כך שבמצב דברים זה ככל שהעמלה לא תחושב כחלק מהשכר הקובע לצורך חישוב שעות נוספות, הדבר יביא לפגיע הקשה בעובד ובזכויותיו.
2. אשר למאזן הנוחות נטען כי מדובר בזכויות מכח חוקי המגן שהמשיב היה זכאי לקבלן לפני זמן רב, ולא קיימת על הצדקה לדחייה נוספת של תשלומן. עוד נטען כי המבקשת לא הניחה תשתית עובדתית מספקת באשר למצבו הכלכלי, למעט טענות לאקוניות וכוללניות, וגם לא תמכה בקשתה בתצהיר. המשיב צירף לתגובתו תצהיר מטעמו, בו הוא מציין כי הוסמך כסוכן ביטוח, והוא שותף בסוכנות ביטוח ולא סוכן מכירות; אשתו עובדת כשכירה; יש בבעלותו נכס מקרקעין, אשר נרכש להשקעה, בישראל, באנגליה ובארה"ב; למשיב קיימת קרן פנסיה בה נצבר סכום של 371,139 ₪, וקיימת יתרת זכות בחשבון הבנק שלו בסכום של 254,242 ₪, נכון ליום 20.5.19. עובדות אלה, כך לטענת המשיב, מוכיחות איתנות כלכלית שלו ומשמיטות חשש המבקשת כי לא יהיה ביכולתה להיפרע ממנו, ככל שיתקבל ערעורה. לטענת המשיב, לאור האמור הנזק שייגרם לו אם יעוכב ביצוע פסק הדין גדול בעשרות מונים מן הנזק שעלול להיגרם למבקשת, אם בכלל, אם תדחה הבקשה, ובשים לב לכך שמדובר בחברה גדולה ורבת אמצעים. כן מציין המשיב כי במסגרת הערעור מלינה המבקשת על סכום ההוצאות שהוטל עליה. לטענתו, הסכום שנפסק אינו חורג מסכום ההוצאות המקובל הנפסק בבתי הדין לעבודה ואין מדובר במקרה החריג המצדיק התערבות ערכאת הערעור.
3. בתשובה לתגובת המשיב חוזרת המבקשת על האמור בבקשתה ומדגישה כי אינה מעוניינת לממש נכסים שבחו"ל שבבעלות המשיב, במיוחד כשאין עליהם עיקול לטובתה, ומכל מקום נכסים אלה אינם כסף נזיל; הדירה בארץ לא רלוונטית משיש עליה משכנתא של כמעט מיליון שקלים; וגם כספי הפנסיה המצויים בקופה אינם כספים נזילים, והיכולת לממש אותם כנגד חוב היא לא מעשית; וחשבון עובר ושב של המשיב במינוס. בנסיבות אלה, כך לטענת המבקשת, הנזק שעלול להיגרם לה אם לא יעוכב ביצוע פסק הדין ולאחר מכן יתקבל הערעור, גבוה בהרבה מהנזק שייגרם למשיב כתוצאה מהעיכוב המבוקש. לאור האמור, יש הצדקה להיעתר לבקשה ולעכב את ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור, או לחלופין להורות על הפקדת מלוא סכום פסק הדין בקופת בית הדין.

הכרעה

1. נקודת המוצא היא כי מי שזכה בדינו, זכאי לממש את פרי זכייתו באופן מיידי והגשת ערעור אינה מעכבת את מימוש פסק הדין. עיכוב ביצוע מותנה, בדרך כלל, בהצטברות שני גורמים: האחד - הנזק היחסי שייגרם למבקש מאי היענות לבקשה גדול מן הנזק הצפוי למשיב אם יעוכב הביצוע; השני - סיכויי הערעור להתקבל טובים (ע"ע (ארצי) 44025-02-12 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבנין בע"מ – מוחמט סווחטורק, מיום 14.6.12; ע"ע (ארצי) 44633-10-12 דימיטרי סביניך - צוות 3 בע"מ, מיום 8.4.13). אשר ליחס שבין השיקול הנוגע לסיכויי הערעור לבין השיקול שעניינו מאזן הנוחות, נקבע כי "קיימים יחסי גומלין, במובן זה שככל שסיכויי הערעור הינם גבוהים, כך ניתן יהיה למעט בשיקולי מאזן הנוחות, ולהיפך" (עע"מ 6438/10 ראז חקלאות אחזקות ופיתוח בע"מ נ. וייס, מיום 22.9.10). כאשר פסק הדין הינו כספי - גוברת הנטייה שלא לעכב את ביצועו של פסק הדין, שכן ההנחה הינה כי אם המבקש יזכה בערעור יוכל לקבל חזרה את כספו. לפיכך, "עיכוב ביצועו של חיוב כספי יינתן, על דרך הכלל, רק כאשר בית המשפט משתכנע כי קיים חשש של ממש שאם המבקש יזכה בערעור הוא לא יוכל לגבות בחזרה את כספו" (ע"א 5963/13 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ. פלוני (16.1.14); להלן- עניין מנורה). דרך כלל אין מקום לעיכוב ביצוע "רק בשל העובדה שעסקינן בחיוב כספי בשיעור ניכר", ועם זאת "ניתן להניח כי כל אדם ממוצע יתקשה בהשבת סכומים בסדרי גודל כה גבוהים, באם יכלה את הסכומים ששולמו בידיו בתקופה שבה ערעור על פסק הדין שמכוחו בוצעו התשלומים תלוי ועומד" (עניין מנורה).
2. לאחר בחינת טענות הצדדים וכל החומר שבתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות המקרה יש להיעתר לבקשה בחלקה באופן שלמשיב ישולם כעת סך של 75,000 ₪ (נכון להיום) מתוך הסכום שנפסקו מתמורה בגין עבודה בשעות נוספות, והיתרה תעוכב עד למתן פסק הדין בערעור. זאת, בכפוף להפקדת מלוא הסכום המעוכב, בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה לפי קביעת בית הדין האזורי, בקופת בית הדין, או לחלופין ערבות בנקאית בלתי מותנית בגובה הסכום האמור.

אשר לסיכויי הערעור – על פני הדברים, החיוב בגמול עבודה בשעות נוספות ואופן החישוב מעורר שאלות הראויות בחינה נוספת של ערכאת הערעור, וזאת מבלי לקבוע עמדה לגבי סיכוייהן.

בכל הקשור למאזן הנוחות, כפי שפורט לעיל, גובה הסכום שנפסק לטובת המשיב מהווה שיקול בהערכת מידת הקושי בהשבתו במקרה שפסק הדין ייהפך בערעור. המשיב אמנם הצביע על גובה השתכרותו ועל נכסים, אך מדובר בנכסים שגבייה מהם תהיה קשה. לכן, בהתחשב בגובה הסכום הפסוק, ככל שערעור המבקשת יתקבל במלואו או בחלקו, עלול להיווצר קושי מסויים בגבייתו.

1. סוף דבר - הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין מתקבלת בחלקה כאמור בסעיף 12 לעיל. המבקשת תפקיד בקופת בית הדין את הסכום המעוכב או ערבות בנקאית בלתי מותנית בגובה הסכום המעוכב, עד ליום 31.7.19, כתנאי לכניסת עיכוב הביצוע לתוקף. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, ח' תמוז תשע"ט (11 יולי 2019) בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.