ניתן ביום 29 נובמבר 2022

<#2#>

ב"כ המערערת עו"ד אורלי לייבו

ב"כ המשיב עו"ד ישראל הרצברג

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב (השופטת חופית גרשון יזרעאלי ונציגי הציבור גב' שוש ברוך ומר משה רוזנבלום; סע"ש 5349-04-15), שבו התקבלה חלקית תביעתו של המשיב לתשלום גמול שעות נוספות ופדיון חופשה. הערעור סב רק על חיוב המערערת בתשלום גמול שעות נוספות.
2. המשיב הועסק במערערת בתפקיד נציג מכירות שטח מאפריל 2009 ועד מרץ 2015. שכרו של המשיב, בהתאם להסכם עבודה בין הצדדים, הורכב משכר בסיס בסך של 2,500 ₪ לחודש ועמלות בגין מכירות, שהיוו חלק בלתי נפרד משכרו של המשיב לעניין זכויות סוציאליות כגון הפקדות לקרן פנסיה, פדיון חופשה וכו'. למשיב לא שולם שכר וגמול בעד עבודה בשעות נוספות.
3. בין הצדדים שלוש מחלוקות ביחס לזכאותו של המשיב לשכר וגמול בעד עבודה בשעות נוספות: האחת - האם חל על המשיב חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה או החוק), או שחלים עליו החריגים בסעיף 30(א) לחוק – עבודה בתפקיד "הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי" או ש"תנאי עבודתו ונסיבותיה אינם מאפשרים למעסיק כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה" של המשיב. השנייה – האם המשיב עבד בפועל בשעות נוספות, ואם כן באיזה היקף? השלישית – ככל שהתשובה לשתי השאלות הראשונות חיובית – האם העמלות הן חלק מ"השכר הרגיל" על פי סעיף 18 לחוק, ויש לכלול אותן בערך שעה בחישוב גמול שעות נוספות.
4. אשר למחלוקת הראשונה – בית הדין האזורי קבע כי שוכנע שהוראות חוק שעות עבודה ומנוחה חלות על העסקת המשיב, שכן עלה באופן ברור מהעדויות כי המערערת יכולה הייתה לפקח על שעות העבודה באמצעים שונים; המערערת אף ניהלה רישום פגישות בדבר הפגישות שניהל המשיב עם לקוחות, והעד מטעמה אישר שקיימת אפשרות לצפות בשעות הפגישות בדו"חות. כמו כן, קבע בית הדין האזורי כי המשיב לא עבד בתפקיד הנהלה ובכלל זאת לא היה ממונה על עובדים אחרים ולא התקיימו בו המאפיינים של עובד בתפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי, על פי המבחנים שהותוו בפסיקה.

אשר למחלוקת השנייה – בית הדין האזורי קבע כי המשיב עבד בפועל בשעות נוספות, כמפורט בסעיף 9 להלן.

אשר למחלוקת השלישית – בית הדין האזורי קבע כי שיש לכלול את העמלות ב"שכר הרגיל" לצורך חישוב גמול שעות נוספות, הן מהטעם שהעמלות היוו חלק עיקרי בשכרו של המשיב והן מהטעם שהעסקאות שביצע המשיב ובגינן קיבל עמלות ניתנות לאיתור בזמן ובמקום באמצעות אמצעים טכנולוגיים.

1. הערעור סב על כל קביעותיו של בית הדין האזורי.
2. לאחר שבחנו את טענות הצדדים וכלל חומר התיק הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל, כך שאמנם חוק שעות עבודה ומנוחה חל על המשיב מהטעמים שפורטו על ידי בית הדין האזורי, אולם לטעמנו מהראיות ומהעדויות עולה כי המשיב לא עבד בשעות נוספות.
3. לגרסתו של המשיב, עבד כל יום ברצף משעה 9:00 עד שעה 21:00 או עד השעה 23:00, מאחר שנדרש להיפגש עם לקוחות בזמנם הפנוי בשעות הערב המאוחרות, כעולה מהתיעוד במערכת ה- SAP. כמו כן, החל מחודש יולי 2013 שלח מסרון בכל יום בנוגע לשעת סיום העבודה, ומהמסרונים עולה כי יום העבודה הסתיים בין השעות 21:00 עד 23:00 ואף מאוחר מכך, ובנוסף עבד בימי שישי לסירוגין כארבע שעות בממוצע ליום.
4. לגרסת מצהירי המערערת, דיווחי הנוכחות היו שרירותיים, דבר העולה מכך שנקבו בשעות עגולות, ולכן אין לייחס להם משמעות; המשיב לא נדרש לעבוד בשעות נוספות, שכן עבודתו של המשיב כללה עבודה במשרד בשעות הבוקר לפרק זמן של כשעה וחצי עד שעתיים ביום, ובפרק זמן זה אף התקיימו ישיבות הצוות. לאחר מכן נציגי המכירות פונים לענייניהם האישיים עד תחילת הפגישות עם לקוחות בשעה 17:00 ואילך. לתצהיר מטעם המערערת צורף ניתוח כמותי של הפגישות של המשיב לכל תקופת עבודתו (נ/6) ולפיו קיים בממוצע 2 – 3 פגישות ביום, וכן פירוט הפגישות שקיים בתקופת עבודתו (נ/7). עוד הצהיר העד מטעם המערערת כי פגישה עם לקוח אורכת לכל היותר כשעה וחצי.
5. בית הדין האזורי קבע כי המערערת אמנם ערכה רישום של שעות העבודה על יסוד דיווחי נוכחות של העובדים, אולם לא היה חולק כי הרישום לא היה מדויק, לפחות ביחס למרבית תקופת ההעסקה, ולא ניתן להסתמך עליו בקביעת שעות העבודה. בית הדין הוסיף וקבע כי שוכנע שהמשיב עבד במתכונת עבודה שכללה עבודה בשעות נוספות, אם כי לא בהיקף בו הוא טען; נוכח העובדה שהדו"חות אינם משקפים באופן מדויק את שעות עבודתו של המשיב, קמה החזקה על פי תיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 (להלן – חוק הגנת השכר); בניגוד לנטען על ידי המערערת כי המשיב קיים פגישות משעה 17:00 ואילך, מהראיות שצירף המשיב עולה כי היו פגישות גם בשעות מוקדמות יותר. כמו כן, זקף בית הדין האזורי לחובתה של המערערת שנמנעה מלהציג נתונים על שעות הפגישות שקיים המשיב, למרות שהדבר היה אפשרי. בנסיבות אלה, המערערת לא הפריכה את החזקה על פי תיקון 24 לחוק הגנת השכר, אך יש לנכות ממכסת 60 השעות שעה הפסקה בכל יום. על כן חויבה המערערת בתשלום בעד 38 שעות נוספות בחודש.
6. דעתנו שונה, ואנו סבורים כי ממכלול העדויות והראיות שהיו לפני בית הדין האזורי עלה בידי המערערת להפריך את החזקה כי המשיב עבד בשעות נוספות. מהעדויות מטעם שני הצדדים עולה כי עבודתו של המשיב כללה עבודת משרד בשעות הבוקר ופגישות עם לקוחות מחוץ למשרד. אשר לפגישות מחוץ למשרד – המערערת הציגה את דו"ח ה- SAP המפרט את הפגישות שתואמו למשיב, האם התקיימו אם לאו ומדוע, וכן את תוצאות הפגישות. מהדו"ח ומניתוח נתוני הפגישות עולה כי המשיב קיים בממוצע שתיים עד שלוש פגישות ביום. משך כל פגישה היה בממוצע כשעה וחצי, ונתון זה אושר על ידי עד המשיב מר מיקי פז. לטענת המשיב קיים פגישות רבות, שלא תועדו במערכת ה SAP, ואולם בתצהיר עדות ראשית מטעמו לא טען באופן ישיר לעסקאות שאינן מתועדות במערכת ה - SAP (להבדיל מפער בין דוחות הנוכחות לבין מערכת ה SAP כאמור בסעיף 36 לתצהיר מטעמו או העדר פירוט שעות הפגישות הנקובות במערכת ה SAP כאמור בסעיף 37 לתצהיר מטעמו), וממילא לא הביא דוגמאות קונקרטיות לעסקאות כאלה. משכך, טענתו זו נותרה בעלמא, ובית הדין האזורי אף לא השתית הכרעתו עליה. משגרסת המשיב לעבודה בשעות נוספות בוססה, בין היתר, על קיומן של פגישות שאינן מתועדות במערכת ה SAP, ומשבית הדין האזורי לא קיבל גרסה זו – הרי שמאזן ההסתברות אינו נוטה עוד לצד המסקנה כי בוצעה עבודה בשעות נוספות. צירוף הנתונים האלה בדבר שעות עבודתו של המשיב, כמו גם העובדה שלא נתקבלה גרסתו כי עבד ברצף משעה 9:00 בבוקר ועד שעות הערב המאוחרות, מביא למסקנה כי עלה בידי המערערת להפריך את החזקה על פי תיקון 24 לחוק הגנת השכר.
7. לנוכח המסקנה אליה הגענו אין לנו צורך להידרש למחלוקת השלישית - האם יש לכלול את העמלות ב"שכר הרגיל" לצורך תשלום גמול שעות נוספות, ואיננו מביעים עמדה לגביה.
8. סוף דבר – הערעור מתקבל, וחיובה של המערערת בתשלום גמול שעות נוספות למשיב בטל. כפועל יוצא מכך, בטל גם החיוב בהוצאות שהושתו על המערערת בפסק דינו של בית הדין האזורי. המשיב ישלם למערער שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪.

ניתן היום, ה' כסלו תשפ"ג (29 נובמבר 2022), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.