ניתן ביום 04 מרץ 2021

ב"כ העירייה - עו"ד אלעד נוה ועו"ד עודד שטרוזמן
ב"כ העובד - עו"ד ליאב עמר

השופטת חני אופק גנדלר

1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי תל-אביב (השופטת הבכירה עידית איצקוביץ ונציגת הציבור גב' עליזה מעין; סע"ש 44551-05-16) (להלן – פסק הדין), בגדרו התקבלה חלקית תביעתו של מר Kubrom (להלן – העובד) כנגד עיריית בת ים (להלן – העירייה) לתשלום בגין זכויותיו הנובעות מיחסי העבודה וסיומם, קרי פיצויי פיטורים, דמי הבראה, פדיון ימי חופשה, דמי נסיעות, תשלום חלף הפקדות פנסיוניות. זאת, לאחר שנקבע כי העירייה אחראית לתשלום זכויות אלה כמזמינת שירות מחברת בר-ש.י. ניהול ואחזקת מבנים בע"מ (להלן – החברה או קבלן השירות), אשר לימים פורקה. בנוסף, חויבה העירייה בתשלום הוצאות משפט בסך 5,000 ₪.
2. הערעור מטעם העירייה (ע"ע 17328-09-19) סב כנגד הטלת האחריות עליה וכפועל יוצא מכך כנגד חיובה בתשלום הזכויות הכספיות שנפסקו. הערעור מטעם העובד (ע"ע 10761-08-19) סב כנגד אי פסיקת תשלום בגין שעות נוספות ביום המנוחה, ועל גובה שכר הטרחה שנפסק.

הרקע העובדתי

1. העובד, מהגר עבודה מאריתריאה, הועסק על ידי החברה בניקיון חופי בת ים עבור העירייה. על פי פסק הדין, העובד הועסק על ידי החברה בתקופה שבין ינואר 2010 ועד אפריל 2013, עת הופסקה ההתקשרות בין החברה לעיריה. נציין כבר כעת, כי ההתקשרות בין העיריה לחברה היתה חוזה משנת 2007, שהוארך מעת לעת, וכי על מועד סיום ההתקשרות בין החברה לעיריה (ומכח זאת, מועד גבול אחריותה של העיריה), ניתנו הכרעות סותרות בין תיק זה לבין תיקים מקבילים שהוגשו בידי עובדי החברה, כפי שיפורט להלן. בשל כך, מועד סיום ההתקשרות ויחסי ההעסקה, יידון ויוכרע בנפרד בהמשך פסק דין זה.
2. נקדים את המאוחר ונציין כי ביום 19.7.15 ניתן צו פירוק כנגד החברה, ובהמשך מונה עו"ד זאב משה בן-דורי כמנהל מיוחד על מנת לדון בתביעות חוב שהגישו נושי החברה, לרבות תביעת החוב שהוגשה בידי העובד (להלן – המנהל המיוחד).
3. במאי 2016 הגיש העובד תביעה לתשלום זכויות שונות בגין תקופת העסקתו וסיומה כנגד העירייה, החברה ובעל מניותיה ומנהלה, המשיב הפורמלי 2 (להלן – המשיב), לחיובם יחד ולחוד - בהיותם מעסיקים במשותף, לטענתו. עוד טען בכתב התביעה להטלת אחריות על העירייה מכוח סעיפים 26 ו - 28 לחוק הגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב-2012 (להלן – חוק הגברת האכיפה או החוק). בקשר לסעיף 28 טען כי אין בידו מידע או העתק הסכם ההתקשרות שבין העירייה לחברה, ולכן ככל שימצא כי אין בתשלום העירייה לחברה כדי לממן את העלויות התפעוליות של החברה ולהותיר בידה רווח, יטען להטלת אחריות על העירייה. בקשר לסעיף 26 טען כי העירייה חבה בתשלום מכוח היעדר פיקוח אפקטיבי.

העובד טען בתביעתו כי בתקופת החורף (חודשים אפריל-נובמבר) עבד 8 שעות ביום וקיבל 5,500 ₪, ובעונת הרחצה (חודשים מאי-אוקטובר) עבד 12 שעות ביום וקיבל 6,000 ₪. העובד טען כי זכויות סוציאליות שונות שולמו לו בחוסר, ועתר לקבלן מהעירייה, החברה והמשיב. לאחר פיטוריו, העובד המשיך לבצע את אותה העבודה באמצעות מעסיק אחר וקיבל ממנו פיצויי פיטורים, אשר לטענתו הן בגין התקופה שלאחר סיום העבודה אצל החברה.

1. העירייה טענה בכתב ההגנה מטעמה, כי לא התקיימו בינה לבין העובד יחסי עבודה, שכן הוא היה עובד החברה, עימה היא התקשרה במסגרת מכרז למיקור חוץ, וההסכם ביניהם הוארך מעת לעת עד לחודש אפריל 2012 וכי כבר בחודש פברואר 2012 כבר התקשרה עם חברה קבלנית אחרת (נאות דורית) לצורך ביצוע עבודת ניקיון החופים. לטענתה, לא היה מדובר בקבלת שירותים מאת קבלן כוח אדם, אלא היה מדובר במיקור חוץ של שירותים. כמו כן, טענה העירייה כי עשתה כל על מנת למנוע את הפגיעה בעובדים, לרבות בדיקות שכר תקופתיות. העירייה הכחישה את הטענה בדבר היות הסכם ההתקשרות בינה לבין החברה חוזה הפסד, וכן טענה כי אין מקום להטיל עליה אחריות מכוח החוק להגברת האכיפה.
2. החברה והמשיב לא הגישו כתב הגנה מטעמם, ובהחלטה מיום 26.12.16 הורה בית הדין האזורי כי "נוכח צו הפירוק שניתן נגד נתבעת 1 אנו מורות על עיכוב הליכים כנגדה" (פרוטוקול הדיון מיום 26.12.16, עמ' 10).
3. ביום 23.5.17 הגיש העובד תצהיר עדות ראשית מטעמו, ובגדרו טען לאחריות העירייה מכוח היותה מעסיקה במשותף. בתצהירו טען העובד להיות העירייה מעסיק במשותף (סעיף 22) וכן כי בהתאם לייעוץ משפטי שקיבל "משהקבלן אינו יכול לעמוד בחובותיו, לתשלום זכויות העובדים, ישנה אחריות על מזמין השירות" (סעיף 24). טענה ממוקדת בדבר היות הסכם ההתקשרות חוזה הפסד לא נטענה והעובד אף לא ביקש להפנות להוראות מיוחדות להסכם ההתקשרות. כמו כן, צירף לתצהירו תצהיר עדות ראשית מטעם שני עובדים נוספים שהגישו אף הם תביעות נפרדות כנגד העירייה.
4. ביום 25.3.18 הגישה העירייה תצהיר עדות ראשית מטעמה, ובגדרה טענה להעדר יחסי העסקה עימה שכן המדובר במיקור-חוץ אותנטי וכי ההגנות המפורטות בסעיף 27 לחוק הגברת האכיפה עומדות לה.
5. ביום 28.4.18 ניתנה החלטת המנהל המיוחד בתביעת החוב של העובד.

"הכרעה סופית

[...]

לעניין התובע מר קוברום צאגאי:

8. תובע זה תבע בגין רכיב "הודעה מוקדמת" בפניי סך של 5,750 ₪ ולאור החלטת הביניים מטעמי מיום 10/3/18 משהומצאה תביעתו לביה"ד עולה סתירה, משעבור אותו רכיב תבע בתביעתו בביה"ד רק 4,650 ₪ אותם מצאתי לאשר בלבד.

9. דמי חגים, תבע התובע בפני 1,840 ₪ ואילו בתביעה בביה"ד תבע 3,514 ₪ כאשר עפ"י הכללל הנוהג, לא יזכה ליותר מן הסעד שתבע ומשתבע בפני רק 1,840 ₪ מאשר סכום זה.

10. פדיון חופשה, כנ"ל תבע בפני 6,072 ₪ ואילו בתביעה בביה"ד 7,200 ₪ והריני לאשר כאמור ך של 6,072 ₪.

11. דמי הבראה, תבע בפני 4,536 ₪ אותם אני מאשר.

12. ביגוד, הוספתי במסגרת סמכותי רכיב שכר זה ע"ס 600 ₪.

13. פיצויי פיטורים, תבע בפני התובע 15,812 ₪ ואילו עפ"י נתוני עבודתו אותם חישבתי לפי שכר של 4,650 ₪ במכפלת 2.75 שנים = 12,787.5 ₪ סכום זה אותו אני מאשר.

14. מצאתי לדחות רכיב 'שעות נוספות' משאינו כלול במסגרת רכיבי השכר שהמל"ל משפה עפ"י הדין החל במסגרת אכסניית תיק הפירוק.

15. יאמר מיד, אין בדחייתי זו כדי להוות השתק למימוש רכיב זה בביה"ד ככל ויוכיח רכיב תביעתו זו.

16. באשר לרכיב "אי הפרשות" לקופות גמל ו/או פנסיה, כולם מסכימים כי לא הופרש מעולם במהלך העסקת התובע לרכיב זה ע"י מעסיקתו ועל כן, במצב דברים זה, חזקה משפטית היא, לאשר חיוב זה מן המל"ל לפי נוסחת התחשיב עפ"י הדין והפסיקה כמפורט להלן: ממוצע שכרו הבסיסי 4,650 X 6% X 12 חודשים אחרונים. ובסה"כ לרכיב זה של "אי הפרשות" הריני לאשר הסך של 3,348 ₪.

[...]

סה"כ זכאי תובע זה מן המל"ל ע"ס: ............................ 33,833.5 ₪".

במכתבו של ב"כ העובד מיום 3.5.18 למנהל המיוחד, ציין ב"כ העובד כי "הנני מסכים עם הכרעותיך למעט נושא רכיב השעות הנוספות" (הדגשה במקור- ח.א.ג.). בין צדדים אלו, היינו ב"כ העובד והמנהל המיוחד, המשיכה ההתכתבות בעניין רכיב השעות הנוספות, אולם ללא שינוי בהכרעה.

1. חרף חיוניותה, הכרעתו של המנהל המיוחד לא הובאה לידיעת בית הדין האזורי. יתר על כן, בדיון שנערך ביום 26.12.18 ציין ב"כ העובד ביחס לתביעת החוב כך:

"הגשנו תביעת חוב. לא התקבל שום סכום שהוא. התביעה עדיין לא נדונה. למפרק יש בעיה קשה בגלל שאין תלושי שכר. מעבר לאמור אנו טוענים שיש חבות לעיריית בת ים על כל התקופה".

1. לאחר דיון ההוכחות, הגיש העובד ביום 5.3.19 את סיכומיו ובגדרם טען לקיומן של יחסי עבודה והעסקה במשותף של החברה ושל העירייה; להעדר פיקוח מצד העירייה על תנאי העסקתו. בהקשר זה הוסיף, כי עדותו של עד העירייה שנעשו "בדיקות שכר תקופתיות" לא נתמכה בראיות ולא הוכחה; וכי ההתקשרות בין העירייה לחברה היתה בניגוד להוראות התכ"ם "הגנה על זכויות עובדים המועסקים על ידי קבלני שירותים בתחום השמירה, האבטחה והניקיון" (מספר הוראה 7.11.3, אשר פורסמה ביום 1.8.08) ובתנאים שאינם מאפשרים תשלום זכויותיו.
2. ביום 4.4.19 הגישה העירייה את סיכומיה, ובהם טענה כי המדובר בתביעה שהוגשה בחוסר תום לב; עדות העובד אינה אמינה; טענות העובד לא הוכחו בראיות; החברה בלבד העסיקה אותו, והעירייה אינה מעסיק במשותף; לא בוססה עילה מכוח חוק הגברת האכיפה שנכנס לתוקף ביום 19.6.12; הטענה להעדר פיקוח אפקטיבי לא הוכחה, ולא נסתרה גרסת המצהיר מטעמה בדבר עריכת בדיקות תקופתיות; הטענה כנגד הוראות התכ"ם הועלתה לראשונה בסיכומיו של העובד ועל כן מהווה הרחבת חזית אסורה; הטענה בדבר היות החוזה הפסד לא הוכחה, שכן השכר השעתי המשולם הינו 31 ₪ (המנה המתקבלת מחלוקת 248 ₪ ב-8 שעות משמרת), וזה גבוה משכר המינימום השעתי ומספיק לתשלום זכויות סוציאליות. לסיום טענה, כי יש לדחות את כל הסעדים נגד העירייה.
3. ביום 24.6.19 ניתן פסק הדין נשוא הערעור.

עיקרי פסק הדין נשוא הערעור

1. בית הדין האזורי קיבל בפסק דינו את תביעת העובד בחלקה. אשר להתקשרות בין העירייה ובין החברה, ציין בית הדין האזורי כי "לא הובאו כלל ראיות לגבי פרסום מכרז כדין ובחירת הנתבעת... כמו-כן, לא הוצג רישיון להעסקת עובדים או כקבלן שירותים של החברה" (סעיף 10). כמו כן, ערך בית הדין הבחנה בין חברות המספקות כוח אדם ובין חברות שירותים, לאור הפסיקה והספרות המשפטית בעניין זה, וקבע כי "לכאורה, אנו מוכנות לקבל את עמדת העירייה שלפיה ניקיון החופים הוא פונקציה שניתן להעביר לקבלן חיצוני, כאשר היא סיכמה על הספקת השירות באמצעות חברה שלא רק סיפקה עובדים אלא גם ציוד וחומרים. אולם, בהתאם לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996, גם במקרה זה נדרש רישיון של החברה הקבלנית... רשות ציבורית כמו עירייה לא יכולה להתנער מאחריות דרך התקשרות עם קבלן חיצוני, שככל הנראה אף העסיק עובדים שאינם בעלי אשרה לעבוד בישראל, שילם להם ב"שחור" מבלי להנפיק להם תלושי שכר ואף אין לו את הרישיון הנדרש לעסוק בתחום" (שם).
2. אשר לשאלה האם קיימת אחריות של העירייה כלפי עובדי הקבלן, קבע בית הדין האזורי כי "תנאי מינימאלי של התקשרות כדין עם קבלן שירותים הוא לדרוש ולבדוק שלאותו קבלן רישיון כדין לפעול בתחום... משלא ביקשה העירייה (ולא הציגה) רישיון כדין של החברה, עליה לשאת באחריות כלפי העובדים שעבדו עבורה. דרישות הזהירות והפיקוח חלות עוד ביתר שאת כלפי רשות ציבורית, שלא יכולה להסתתר מאחורי "קבלן" שאינו באמת כזה, כדי להעסיק עובדים מבלי לשלם את זכויותיהם, ואף להעסיק עובדים שאינם בעלי אשרה לעבוד בישראל" (סעיף 11).

בנוסף, בית הדין האזורי קבע כי "על אף אמירתו של מר תמיר [מנהל אגף החופים בעירייה, אשר העיד מטעמה – ח.א.ג.] לגבי הבדיקה המדגמית שנערכה לא הובאה על כך כל ראיה. מר תמיר מעיד על כך שהוא לא אחראי לביצוע הבדיקה ומי שכביכול ערך אותה לא הוזמן להעיד. כמו-כן, קשה להאמין שאכן נבדקו תלושי שכר של התובע והעדים מטעמו, מאחר שלא היו כאלה". לאור סעיפים 25 ו-28 לחוק הגברת האכיפה, ובראי מימצאיו לעיל, קבע בית הדין כי "נוכח האמור, אנו סבורות כי חלה אחריות על העירייה לתשלום זכויותיו של התובע בהסתמך על הוראות דין שהוזכרו לעיל" (שם).

1. לאור קביעות אלו דן בית הדין האזורי בזכויות הנטענות המגיעות לעובד מן העירייה. בנסיבות העניין, פסק כי אין העובד זכאי לפיצויים ללא הוכחת נזק בגין אי מסירת הודעה בדבר תנאי העסקה ואי מסירת תלושי שכר, שכן חובות אלו מוטלים על המעסיק, והאחריות של העירייה היא אך בשל מחדל בפיקוח, כמו גם שרכיבים אלה אינם מופיעים בין אלה שפורטו בתוספת השלישית לחוק להגברת האכיפה, שבגינם ניתן לחייב את המשתמש. כן נדחתה תביעתו לתשלום דמי הודעה מוקדמת, שכן הוא המשיך לעבוד בניקיון החופים גם לאחר סיום ההתקשרות של העירייה עם חברה זו. כן נדחתה תביעתו לדמי חגים, נוכח כך שהוא קיבל שכר חודשי גלובאלי. על דחיית רכיבים אלו, לא ערער העובד.
2. אשר לפיצויי פיטורים, העובד הצהיר כי הוא קיבל פיצויים, אך לטענתו "לא מן החברה אלא מהקבלן שהחליף אותה (עיסא) ובגין התקופה שלאחר סיום העבודה אצל החברה". בית הדין האזורי פסק כי "מאחר שהנטל על המעסיק להוכיח כי שולמו פיצויי פיטורים, כנדרש בחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 ונטל זה לא הורם, אנו מקבלים את תביעתו של התובע, שחושבה לפי שכר מינימום החל באותה התקופה. התובע זכאי לפיצויי פיטורים לפי שכר של 4,300 ₪ לפי 33 חודשי העסקה בסך 11,825 ₪" (סעיף 12ב.).
3. כמו כן נקבע כי "לא הוכח כלל, בהעדר תלושי שכר או ראיה אחרת, כי התובע קיבל זכויות סוציאליות כדין" (סעיף 12ג.). משכך, נפסק כי העובד זכאי לדמי הבראה בסך של 4,862 ₪ ודמי פדיון חופשה בסך 6,103 ₪. כמו כן נפסק, כי "מאחר שלא הוכח כי התובע קיבל תשלום בגין נסיעותיו, הוא זכאי לתשלום של דמי נסיעות לפי הסכום הנקוב בתביעה - בסך 7,755 ₪" (סעיף 12ה.). כן נפסק כי העובד זכאי לפיצוי בשל העדר הפרשה לפנסיה בסך של 8,658.20 ₪.
4. אשר לתביעתו של העובד לתשלום בגין שעות נוספות ושעות עבודה במנוחה שבועית, נקבע כי העובד לא הוכיח את זכאותו לתשלום אלו. שכן, "לא ניתן להתבסס על כרטיסי הנוכחות שהגיש התובע, שאינם תקינים. נוסף על כך, התובע הצהיר על מתכונת עבודה קבועה, ללא מנוחה שבועית כלל וכלל, מבלי שהביא ראיות אמינות התומכות בגרסתו. הצהרת העדים מטעם התובע, שגם הגישו תביעה כנגד אותם נתבעים, לא מהווה ראיה אמינה תומכת" (סעיף 12). על דחיית רכיב זה, ערער העובד.
5. כן נפסקו לטובת העובד הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪, אשר העובד מערער על גובהם.

טענות הצדדים בערעור העירייה

1. לטענת העירייה, העובד מנסה להשיג במרמה כפל תשלום מגופים ציבוריים. מחד, הגיש תביעת חוב למפרק החברה על מנת לזכות בכספים אלו מהמוסד לביטוח לאומי, ומסתיר את החלטת המפרק בתביעתו, ומאידך הגיש את התביעה כנגד העירייה. כפי העולה ממכתבו של המנהל המיוחד, העובד זכה כבר בכספים בשיעור העולה על הסכום הפסוק בפסק-הדין. משכך, שגה בית הדין האזורי שעה שהתעלם מכך שהוגשה תביעת חוב על ידי העובד כנגד החברה במסגרת הליך פירוקה. לגופן של טענות, טוענת כי שגה בית הדין האזורי, אשר חרף האמינות הנמוכה שנתן לעדותו של העובד והיעדר ראיות מספקות, קיבל את טענותיו לגבי תקופת ההעסקה של 33 חודשים (אף שצירף 20 דו"חות נוכחות פיקטיביים בלבד), מועד קבלת תשלום פיצויי הפיטורים ומקום מגוריו. לטענת העירייה, שגויה הקביעה שהיה עליה לערוך בדיקות תקופתיות לחברה מכוח החוק להגברת האכיפה, שהוחל זמן קצר לפני מועד סיום עבודתו הנטען של העובד. בפרט אמורים הדברים שעה שהחברה נכנסה להליכי פירוק רק שנתיים וחצי לאחר סיום ההתקשרות בינה לבין העירייה (19.7.15), והייתה סולבנטית במועד סיום העסקתו של העובד, אשר השתהה כשנתיים בהגשת תביעתו. החברה נתנה את שירותיה לעירייה כמיקור חוץ, ולא כחברת השמה, ומשכך עומדות לה כל ההגנות מכח סעיף 26(א) לחוק הגברת האכיפה. כמו כן, עדות העד מטעמה בדבר ביצוע הפיקוח הנדרש – לא נסתרה. עוד טוענת העירייה כי שגויה הקביעה שלא הרימה את הנטל להוכיח שקיבל פיצויי פיטורים, שכן הוכח שקיבל מעיסא - אשר היה מנהלו הן בזמן התקשרות החברה עם העירייה והן אצל המעסיק המחליף לאחר סיום התקשרות החברה עם העירייה - 25,000 ₪ פיצויי פיטורים. כן טוענת כנגד פסיקת דמי הבראה, דמי חופשה, דמי נסיעות והפרשות לפנסיה, אשר נטענו בסתמיות וכלל לא הוכחו. אשר לפסיקת תשלום הוצאות ושכ"ט, הרי משדין הערעור להתקבל – יש לבטל את חיוב הוצאות אלו כנגד העירייה ולהטילם כנגד העובד.
2. העובד בתשובתו טוען כי לטעמו טרם ניתנה הכרעה בתביעת החוב, שכן תביעת החוב אינה כוללת הכרעה בדבר טענתו לשעות נוספות, ועל כן הכרעת המנהל המיוחד אינה הכרעה סופית אלא הכרעת- ביניים בלבד. מכל מקום, אין המוסד לביטוח לאומי אכסניה להפרות חוק המתבצעות ברשויות המקומיות. לגופו של עניין טוען, כי פסק הדין מנומק ומפורט כראוי, ומבוסס בעיקרו על ממצאים עובדתיים, לרבות העדויות - בהם אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב. עוד טוען כי נטל ההוכחה לעניין חבות משתמש מוטל על העירייה. העובד הבהיר בחקירתו כי תשלום פיצויי הפיטורים ששולם לו לא היה עבור התקופה של התביעה בתיק בבית הדין האזורי.

טענות הצדדים בערעור העובד

1. העובד מערער כנגד שני רכיבים בפסק הדין. הרכיב הראשון – דחיית תביעתו לתשלום בגין שעות נוספות ושעות עבודה במנוחה שבועית. לטענתו, משהוא ועדיו הציגו גרסה עקבית לגבי מתכונת עבודתו, לפיה הועסק בשעות נוספות ובימי המנוחה; משכך עולה אף מכרטיסי הנוכחות, הסכם ההתקשרות של העירייה עם החברה והעד מטעם העירייה - היה על בית הדין האזורי להשית תשלום רכיב זה על העירייה, בסך 47,498₪, כפי התחשיב שצרף לתביעתו. הרכיב השני עליו מערער – גובה הוצאות המשפט ושכר הטרחה שנפסקו, אשר אינם משקפים את הוצאתו הריאלית של העובד בגין תביעה זו.
2. העירייה חוזרת בתשובתה על טענתה כי העובד מבקש לזכות בכפל תשלומים, לאחר שזכה כבר בתביעת חוב שהגיש אצל מפרק החברה. לגופו של עניין, טוענת כי ערעור העובד נסוב כנגד קביעות עובדתיות והתרשמויות מהמנות של בית הדין האזורי, בהם לא נוהגת ערכאת הערעור להתערב. גם לגבי פסיקת הוצאות, ערכאת הערעור נוהגת שלא להתערב. ודאי שעה שהעובד לא נתן כל טעם המצדיק חריגה מכלל זה, וטענתו בהקשר זה נטענה בסתמיות.
3. בדיון בעל פה שהתקיים לפנינו ביום 19.5.20, התייחסו ב"כ הצדדים, בין היתר, גם לעניין תביעת החוב. ב"כ העירייה טען כי "אחד הדברים המזעזעים שראיתי, שיש תביעות חוב שהוכרעה ו-3 מותבים שואלים את חברי והתשובה היא שאין הכרעה כאשר יש הכרעה בתיק. אם בית הדין קמא היה יודע שיש הכרעה התיק היה נעצר, היה הולך ביטוח לאומי ולא מנהלים הליך סרק" )פרוטוקול הדיון עמ' 1). על כך השיב ב"כ העובד, כי "לעניין הכרעת החוב... למעלה משנה לא ניתנו הכרעות בתיקים ונבדק נושא עניין השעות הנוספות. הרי מה היה, חלקתי על עניין השעות הנוספות וצירפתי אימיילים. צירפתי אימיילים אותנטיים שאני שולח לבעל התפקיד ממאי 18', אחרי ההכרעה, אני כותב לו שעות נוספות לא מקובל עליי, הוא אמר לי בטלפון תראה לי שביטוח לאומי משלם שעות נוספות. שלחתי לו הכרעות חוב וצירפתי פסיקה, הוא אמר לי לבדוק את עמדתי לעניין שעות נוספות ולא הגיב לי. באוגוסט 19' ביקשתי הכרעה סופית והוא שולף את המכתב ממאי 18'... בית המשפט ידע שיש תביעות חוב ובית המשפט לא היה עוצר את ההליך אלא ממשיך לדון בהליך וזו גם הפרקטיקה".
4. למען שלמות התמונה נציין כי כיוון שהכרעת המנהל המיוחד לא הוגשה בידי העובד בבית הדין האזורי, נתבקשה בהחלטת רשמת בית הדין מיום 4.1.20 הגשתה בהליך לפנינו. בהודעת העובד מיום 8.1.20 בהליך שם צורפה הכרעת המנהל המיוחד. במהלך כתיבת פסק דין זה, ולנוכח כך ששלושת התיקים התנהלו בנפרד, נתבקשה בהחלטה מיום 2.8.20 הגשתה בהליך דנן כמו גם הבהרה אילו סכומים שולמו מכוחה. ב"כ העובד מסר כי "מסמך מיום ה- 28.4.18 לא נמצא במשרדי הח"מ. לפי מיטב זכרונו של הח"מ המדובר במסמך המדבר על הכרעת ביניים של בעל התפקיד, אותן הכרעות שב"כ המשיבים דאג להדגיש בכל ההליך כי לא ראה בהן הכרעה שכן נושא השעות הנוספות לא נפתר"... ויודגש. המשיבים לא קיבלו פרוטה מהמל"ל ואין להם כוונה להיפרע פעמיים". ב"כ העירייה הגיש את החלטת המנהל המיוחד מיום 28.4.18. כמו כן, לאחר מתן פסק הדין העירייה ביקשה במסגרת הליך הפירוק של החברה (תיק פר"ק 48475-04-15) לקבל לידיה את המידע בדבר תביעת החוב של העובד. המנהל המיוחד הודיע בתגובתו שם מיום 8.12.19, כי תביעת החוב הוכרעה זה מכבר במכתבו מיום 28.4.18.
5. כאמור, מכתב המנהל המיוחד מיום 28.4.18 נושא את הכותרת "הכרעה סופית", ועיקריו לגבי העובד דנן צוטטו לעיל. כעת למען הנוחות נסכם את הנתונים בטבלה הבאה:

כעולה מהשוואה זו, בתביעתו בפני המנהל המיוחד זכה העובד בכלל הרכיבים אותם תבע בבית הדין - ואף הסכים לאמור בהכרעה בהם - למעט בשלושה רכיבים: רכיב השעות הנוספות, אשר הועבר להכרעת בית הדין; רכיב ההפרשות לגמל ופנסיה ביחס לתקופת ההעסקה שלפני שנת העבודה האחרונה, שכן תביעת החוב ברכיב זה מוגבלת ל 12 חודשים אחרונים בלבד; ודמי נסיעות אשר לא נתבעו במסגרת תביעת החוב.

דיון והכרעה

1. במקביל לתיק זה נדונו בפנינו תיקים מקבילים בעניין הנדון, בין העירייה לעובדי הניקיון בחופיה (ע"ע 10821-08-19 וע"ע 7267-10-19 בהם נדון עניינו של העובד rada, ובגדרו ניתן ביום 4.3.21 פסק דין, אשר הינו פסק הדין העיקרי והמורחב בין שלושת תיקים אלו. להלן – עניין ראדה; וע"ע 32497-10-19 בו נדון עניינו של העובד kiros).
2. בית הדין האזורי קבע כי מועד סיום ההעסקה הוא מועד סיום ההתקשרות בין החברה לעירייה, אלא שביחס למועד זה – האמור להיות אחיד – נקבעו שלושה מועדים שונים בשלושת פסקי הדין. משכך, וכעולה מסעיף 38 לענין ראדה, קבענו כי מועד סיום ההתקשרות בין העירייה לחברה הוא ינואר 2013. מועד זה תוחם את גבול אחריותה של העירייה.
3. אשר לתקופה בגינה חבה העירייה, בית הדין האזורי הטיל בסעיף 11 לפסק דינו על העירייה אחריות מכוח חוק הגברת האכיפה עקב העדר פיקוח הולם. קביעתו זו שהיא עובדתית באופיה – בדומה לקביעה בענין ראדה – מקובלת עלינו, ולא מצאנו מקום להתערב בה. מכאן כי העירייה חבה מכוח חוק הגברת האכיפה בגין תקופה של ששיה חודשים שמאז כניסתו לתוקף (19.6.12) ועד סיום ההעסקה (ינואר 2013).
4. העירייה מלינה על חיובה בגין התקופה הקודמת לתחולת חוק הגברת האכיפה, קרי טרם יוני 2012. למקרא הנמקתו של בית הדין האזורי נראה כי לא הבחין בין התקופה הקודמת לחוק הגברת האכיפה לבין התקופה שלאחר כניסתו לתוקף. כעולה מסעיף 48 לענין ראדה, בע"ע (ארצי) 24256-06-17‏ ‏ מנרב הנדסה ובניין בע"מ - ‏GOITOM TWELDE (9.6.20) (להלן – ענין מנרב) שאלת היתכנות האפשרות כי "הגם שהמעביד הפורמלי הוא המעביד, יוכר גם המפעיל (המשתמש) כמעביד נוסף, שאחראי גם הוא לתשלום זכויות משפט העבודה המגן שלא שולמו לעובד..." - לא הוכרעה שם. יחד עם זאת, הובהר בענין מנרב כי אף אם אפשרות זו קיימת הרי שהיא שמורה למקרים חריגים והשימוש בה מצריך פרישת תשתית משפטית ועובדתית מספקת (ראו סעיף 51 בעניין מנרב).
5. למקרא סעיפים 10 ו-11 לפסק הדין נראה כי העובדה שהעירייה לא הציגה רישיון קבלן שירות היה נימוק משמעותי בהכרעתו. זאת, נוכח סעיף 10ב לחוק קבלני כוח אדם, הקובע איסור התקשרות לקבלת שירותים עם מי שאינו בעל רישיון קבלן. נציין כי החוזה המסחרי בין החברה לעיריה נערך בשנת 2007, ומאז הוארך מעת לעת. ההסמכה להנהיג משטר רישוי ביחס לקבלני שירות, כאמור בסעיף 10א לחוק, נקבעה בשנת 2009. ואילו, סעיף 10ב האוסר על התקשרות עם נותן שירותים שאינו אוחז רישיון (ואשר צוטט בסעיף 10 לפסק הדין) הוסף בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם (תיקון מס' 8), תשע"א-2011. בסעיף 3 לתיקון 8 האמור נקבעו הוראות תחולה ותחילה. וכך נאמר:

"(א) תחילתו של חוק זה ביום ו' בטבת התשע"ב 1 (1 בינואר 2012 ) (בסעיף זה – יום התחילה).

)ב) הוראות סעיפים10 ב ו20(ד) לחוק העיקרי, כנוסחם בחוק זה, יחולו על התקשרות לקבלת שירותים כאמור בסעיף 10ב לחוק העיקרי שנערכה או חודשה מיום התחילה ואילך".

הנה כי כן, הוראת סעיף 10ב חלה מיום 1.1.12 ועל התקשרות שנערכה או חודשה מיום זה ואילך. נוכח היקף תחולה זו הרי שהוראת חוק זו רלבנטית אך ביחס לתקופה שלאחר ינואר 2012, וזאת בכפוף לכך שההתקשרות חודשה לאחר מועד זה. הצדדים לא טענו במישרין בנקודה זו, ולכאורה מתצהיר גילוי המסמכים מיום 25.12.16 נראה כי החוזה המסחרי חודש בפעם האחרונה ביום 19.6.11. לטעמינו, בהעדר טיעון ממוקד בהיבט זה, ונוכח העולה מתצהיר גילוי המסמכים, קשה לקבוע כי העובד הרים את הנטל לשכנע בדבר חידוש ההתקשרות המסחרית בין העירייה לחברה לאחר יום 1.1.12 באופן המביא להחלת סעיף 10ב על ההתקשרות. משכך, לא מצאנו מקום לחייב את העירייה בתשלום בתקופה שקדמה לחוק הגברת האכיפה מכוח סעיף זה.

1. גם במקרה זה, בדומה לענין ראדה, ניתנה הכרעת המנהל המיוחד ביום 28.4.18, והעובד לא הביא לידיעת בית הדין מיוזמתו את דבר קבלת ההכרעה, וקל וחומר משנשאל על כך בדיון מיום 26.12.18, כמצוטט לעיל. אנו סבורים כענין נורמטיבי כי על העובד היה לעדכן בדבר קבלת ההכרעה מיום 28.4.18 ולהמציאה לבית הדין מיוזמתו סמוך לאחר קבלתה, וקל וחומר עת עדכן בדיון מיום 26.12.18 אודות מצב תביעת החוב. כפי שציינו בסעיף 39 בענין ראדה "אף אם לעובד היו השגות כנגד הכרעת המנהל המיוחד, אין זה אומר שלא ניתנה הכרעה כלל. הכרעת המנהל המיוחד צריכה היתה להיות מובאת בפני בית הדין – והשגות העובד לצדה – ואנו רואים בחומרה את הסתרת עובדה זו מבית הדין". בשאלות אלה נמנענו למצות את ההכרעה בענין ראדה, שכן מפאת התנהלותו הדיונית של העובד הן לא לובנה בבית הדין האזורי. אף במקרה זה, לא נמצה את ההכרעה, אלא - כפי שקבענו בסעיף 58 לענין ראדה - "הכרעתינו תושתת על חלוקת הנטלים. כיוון שמתעוררים ספקות ושאלות, וכיוון שהעובד בחר שלא להתמודד עמם חזיתית אלא להסתיר את העובדה המצויה ביסוד הספקות – המסקנה הנובעת מכך היא כי לא עלה בידו לשכנע בקיומה של הצדקה להכריע במסגרת התביעה (או הערעור) ברכיבים שהיו בני תביעה מבחינת סוגם והיקפם בתביעת החוב, ואף נפסקו לזכותו בה. נציין כי מסקנה זו מוגבלת לנסיבות הענין המיוחדות, והיא נעוצה בהתנהלותו הדיונית של העובד, ואת ההכרעה בשאלות המתעוררות נותיר לעת מצוא על יסוד תשתית עובדתית ומשפטית ראויה". בהתאם לכך בענין ראדה דנו אך בשני רכיבים: גמול שעות נוספות ונסיעות (ראו סעיף 59).
2. יישום המסקנה האמורה בענייננו מביאה למסקנה כי דין חיוב העירייה בתשלום פדיון חופשה (6,103 ₪); דמי הבראה (4,862 ₪); פיצוי פיטורים (11,825 ₪) הפקדה לגמל (8,658.2 ₪) – להתבטל. הרכיבים פידיון חופשה, דמי הבראה ופיצוי פיטורים הינם בני תביעה בתביעת החוב מבחינת סוגם והיקפם. אמנם, בנוגע להפקדה לגמל פרק הזמן שהוא בר תביעה בתביעת החוב מוגבל לשנה הקודמת לסיום ההעסקה. אולם, על פי הניתוח לעיל אחריות העירייה היא אך מכוח חוק הגברת האכיפה, קרי העירייה אחראית לפרק הזמן של ששה חודשים מאז כניסת חוק הגברת האכיפה לתוקף (19.6.12) ועד סיום ההעסקה (ינואר 2013). פרק זמן זה הינו קצר מפרק הזמן שבגינו הושט לעובד סעד בתביעת החוב, ולכן אין מקום עוד לעריכת בירור משפטי ביחס לרכיב זה, והוא מבוטל.
3. לאור האמור, ונוכח הכרעת המנהל המיוחד בתביעת החוב, הרי שעלינו לעמוד אך על שתי רכיבים: תשלום שעות נוספות, לרבות ביום המנוחה, ודמי נסיעות .
4. אשר לגמול שעות נוספות (לרבות מנוחה שבועי) - במקרה זה קבע בית הדין האזורי כי לא הוכחה עבודה בשעות נוספות, ומשכך דחה רכיב תביעה זה. בממצא עובדתי זה, לפיו בעניינו של העובד כאן לא הוכחה עודה בשעות נוספות, לא מצאנו להתערב, שכן ערכאת ערעור ממעטת להתערב בקביעות מסוג זה. לא נעלם מעיננו כי בתיקים המקבילים, בעניין ראדה ובעניין קירוס, נפסק כי הוכחה עבודה בשעות נוספות אך לא הוכח היקפן, ועל כן נפסקו תשלומי שעות נוספות מכוח החזקה שבסעיף 26ב לחוק הגנת השכר, וזאת מבלי להידרש לשאלה בדבר תחולתה כלפי מזמין השירות כיוון שהצדדים לא עוררו שאלה זו. בהיבט זה איננו רואים קושי בקיומן של הכרעות שונות, כששאלת קיומה של עבודה בשעות נוספות היא שאלה עובדתית-פרטנית, ואין הכרח לזהות ואחידות בין כלל העובדים בנוגע לדפוסי העבודה. משכך, דין ערעורו של העובד ברכיב זה - להידחות.
5. אשר לדמי נסיעות, בית הדין חייב את העיריה בתשלום רכיב זה על יסוד הצהרת העובד שלא נסתרה (סעיף 12ה לפסק הדין). טענותיה של העיריה בהקשר זה דומות לטענותיה בענין ראדה, ושם אלה נדחו (ראו סעיף 61 לפסק הדין). המדובר בקביעה עובדתית, המושתתת על המארג הראייתי. בקביעות מסוג זה ערכת הערעור ממעטת להתערב, ולא מצאנו מקום לסטיה ממדיניות זו במקרה דנן. משכך, בהתאם לקביעה כי העירייה חבה בגין התקופה שמתחילת תחולת חוק הגברת האכיפה (19.6.12) ועד לינואר 2013 יש להעמיד רכיב זה בסך 1,520 ₪, כאמור בעניין ראדה (סעיף 61).
6. כאמור בעניין ראדה (סעיף 66), בשים לב לתוצאה אלינו הגענו, לפיה מבוטל עיקר החיוב של העירייה - מבוטל החיוב בהוצאות המשפט אשר השית בית הדין האזורי על העירייה.
7. סוף דבר - ערעור העובד נדחה; ערעור העירייה מתקבל בעיקרו וחיובה מכוח פסק הדין מבוטל למעט ביחס לרכיב החזר הוצאות נסיעה, שבגינו תשלם העירייה לעובד 1,520 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.2.13 ועד התשלום בפועל. מהשיקולים שפורטו בעניין ראדה (סעיף 68), אין צו להוצאות בערעור.

ניתן היום, כ' אדר תשפ"א (04 מרץ 2021) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.