מונחת לפני בקשת המבקשת למתן צו הריסה ללא הרשעה ביחס לגדר, אשר אורכה הכולל הינו למעלה מ- 500 מטר, המקיפה מתחם בין הרחובות רובינשטיין והמחרוזת ביפו, הידוע בכינויו "פרדס אבו סייף".

הגדר מושא הבקשה

1. הבקשה מתייחסת ל-10 מקטעים רצופים של גדר המוצבת לאורך רחוב רובינשטיין ורחוב המחרוזת בתל אביב – יפו, כדלקמן:

מקטע 1: רחוב רובינשטיין 12ג - 12 בגובה כ- 5 מטר ובאורך כ- 65 מטר (לאחר תיקון הבקשה מבוקש להרוס רק את הגדר הבנויה מעל קיר האבן).

מקטע 2: רחוב רובינשטיין 12 - 10ג בגובה כ- 3 מטר ובאורך כ- 45 מטר.

מקטע 3: רחוב רובינשטיין 10 - קטע ללא גדר.

מקטע 4: רחוב רובינשטיין 10 - 2א בגובה כ- 4 מטר ובאורך כ- 85 מטר.

מקטע 5: רחוב רובינשטיין 2א בגובה כ- 4 מטר ובאורך כ-30 מטר.

מקטע 6: רחוב רובינשטיין 2א - רחוב המחרוזת 15 בגובה כ- 4 מטר ובאורך כ- 60 מטר.

מקטע 7: רחוב מחרוזת 17 - 19 בגובה כ- 4 מטר (לא צויין אורך המקטע).

מקטע 8: רחוב מחרוזת 21 - 25 בגובה כ- 1.8 מטר באורך כ- 35 מטר.

מקטע 9: רחוב מחרוזת 25 - 27 בגובה כ- 2.5 מטר ובאורך כ- 40 מטר.

מקטע 10: רחוב מחרוזת 29 -31 בגובה כ- 4 מטר (לא צויין אורך המקטע).

מקטעי הגדר מסומנים בתמונה 1 בסעיף 4 לבקשה.

אורכה הכולל של הגדר מושא הבקשה (10 מקטעים) הינו כ- 500 מטר.

1. הבקשה נתמכה בדו"חות פיקוח שנערכו ע"י אינג' אולג כושצ'ר ממחלקת הפיקוח על הבניה בעיריית תל אביב וע"י צביקה בירנבאום מנהל מרחב מחוז מרכז ביחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה. המפקחים העידו בבית המשפט ונחקרו על הדו"חות שערכו.

המשיבים מצידם לא הגישו חוות דעת נגדית, למעט ביחס למקטע 1, ולכך אתייחס להלן.

ביום 25.7.21 נערך ביקור במקום ע"י בית המשפט בו נכחו ב"כ הצדדים ונציג המשיבים.

1. במסגרת הראיות אשר הוגשו מטעם המשיבים הוגשה חוות דעת הנדסית ביחס למקטע 1, ממנה עולה כי חלקה התחתון של הגדר במקטע זה (החלק הבנוי אבן), מהווה קיר תמך. על האדמה המוגבהת מצידה הפנימי של הגדר (אשר נתמכת בקיר) בנוי בית מגורים. בעקבות חוות הדעת ומשהדברים נבדקו שוב ע"י הגורמים המתאימים אצל המבקשת, ביקשה המבקשת לתקן את הבקשה, כך שביחס למקטע 1 לא מבוקש להרוס את חומת האבן (חלקי הגדר - אסכורית ורשת הבנויים מעל חומת האבן - נותרו כחלק מהבקשה).

טוב עשתה המבקשת כאשר נאותה לצמצם את הבקשה ביחס למקטע 1, ומוטב היה שהדברים היו נבדקים על ידה כראוי עובר להגשת הבקשה.

1. ברקע הדברים יצויין, כי המקרקעין עליהם בנויה הגדר רשומים ברובם על שם מדינת ישראל, רשות הפיתוח, הימנותא ועיריית תל אביב - יפו. המשיבים טוענים לזכויות בעלות במקרקעין, ולכן הוגשה הבקשה נגדם כמי שעלולים להיפגע ע"י ביצועו של הצו.

המחלוקת הקניינית בין הצדדים תלויה ועומדת בבית המשפט המחוזי במסגרת תביעת בעלות שהגישו המשיבים נגד המבקשת.

המסגרת הנורמטיבית

1. חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") קובע שני הסדרים לענין צו הריסה ללא הרשעה ביחס לעבודה אסורה שבוצעה לפני יום 25.10.17 (יום התחילה של חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 116), תשע"ז-2017 (להלן: "תיקון 116")).

ביחס לעבודה אסורה שבוצעה במקרקעין מוגנים (כהגדרתם בסעיף 243(א) לחוק) או במקרקעין שמיועדים למבני ציבור - חל ההסדר שבסעיף 239 לחוק כנוסחו לאחר תיקון 116 (להלן: "סעיף 239 לחוק").

ביחס לעבודה אסורה שבוצעה במקרקעין שאינם מוגנים או מיועדים למבני ציבור - חל ההסדר שבסעיף 212 לחוק כנוסחו לפני תיקון 116 לחוק (להלן: "סעיף 212 לחוק").

(ראה הוראת המעבר שבסעיף 16(ד) לתיקון 116 לחוק).

1. אין חולק כי הגדר מושא הבקשה הוקמה לפני יום 25.10.17, וכי רוב הגדר ניצבת על מקרקעין המיועדים לאזור מגורים מיוחד. רק שלושה קטעים קצרים - בתחילת מקטע 1, בסוף מקטע 10 ובמקטע 6 - ניצבים על מקרקעין המיועדים לשטח ציבורי פתוח ודרך. המבקשת לא הביאה ראיות באשר לאורכם של מקטעי הגדר הללו, אולם עיון בתשריט התב"ע מב/2 מלמד כי מדובר במקטעים קצרים מאד שאורכם זניח ביחס לאורך הגדר כולה.

לפיכך, ביחס לרוב הגדר חלות הוראות סעיף 212 לחוק. על אותם מקטעים קצרים בהם הגדר ניצבת על שטח ציבורי פתוח / דרך חלות הוראות סעיף 239 לחוק.

לטענת המבקשת, יש מקום ליתן את הצו ביחס לכל מקטעי הגדר בהתאם להוראות סעיף 239 ומכוחו, זאת מכיון שבניית מקטעי הגדר על מקרקעין מוגנים היא בעלת חומרה יתרה ומהווה את עיקר העבירה, מבחינה מהותית.

נוכח העובדה שאורכם של מקטעי הגדר הבנויים על מקרקעין מוגנים בטל בשישים ביחס למקטעי הגדר הבנויים על מקרקעין המיועדים לאזור מגורים מיוחד, אינני מקבלת את טענת המבקשת. לפיכך, ביחס לאותם מקטעים הבנויים על מקרקעין מוגנים יחול ההסדר שבסעיף 239, וביחס ליתר מקטעי הגדר אשר בנויים על מקרקעין המיועדים לאזור מגורים מיוחד, ומהווים את הרוב המכריע של הגדר, יחול ההסדר שבסעיף 212. עם זאת, ניתן לציין כבר בשלב זה, וכפי שידון להלן, כי אין הבדל משמעותי בין שני הסעיפים מבחינת הדרישות להוצאת הצו.

1. בהתאם להוראות החוק והפסיקה, לצורך מתן צו הריסה ללא הרשעה - הן מכח סעיף 212 לחוק והן מכח סעיף 239 לחוק - יש צורך בהתקיימות שלושה תנאים מצטברים:

הראשון - נעברה עבירה בבנין (לפי סעיף 212) / בוצעה עבודה אסורה (לפי סעיף 239);

השני - מתקיימת אחת מהנסיבות שנקבעו בסעיף 212 / 239 לחוק;

השלישי - קיומו של אינטרס ציבורי מיוחד המצדיק את הריסת המבנה.

התנאי של "אינטרס ציבורי מיוחד" אינו קבוע מפורשות בסעיף 212 והוא יציר הפסיקה. בהתאם לסעיף 239 התנאי קבוע מפורשות בסעיף.

האם נעברה עבירה בבנין / בוצעה עבודה אסורה

1. לטענת המבקשת, לא ניתן היתר בניה לגדר או לאיזה ממקטעיה, ולפיכך הגדר כולה נבנתה שלא כדין. להוכחת הטענה הוגשה תעודת עובד ציבור של מהנדס אולג כושצ'ר, מנהל אזור דרום ויפו במחלקת הפיקוח על הבניה בעיריית תל אביב - יפו, אשר לפיה "כל הגדרות נבנו ללא היתר בניה". הדברים לא נסתרו בחקירתו הנגדית של מר כושצ'ר.
2. המשיבים לא טענו כי קיים היתר בניה לגדר, ולא הציגו היתר בניה שכזה. המשיבים גם לא הביאו כל ראיה שיש בה כדי לסתור את עדותו של מר כושצ'ר.

במסגרת תגובתם לבקשה טענו המשיבים, כי מדובר בגדר שנבנתה לפני קום המדינה בהתאם לחוקים שהיו קיימים בארץ ישראל בתקופת המנדט או בתקופה העותמנית, וכי המבקשת לא הוכיחה שבמועד בו נבנתה הגדר היתה חובה לקבל היתר בניה. המשיבים לא חזרו על הטענה במסגרת הסיכומים. בסיכומים העלו המשיבים טענה אחרת, שלפיה המבקשת לא הוכיחה שהמשיבים מתגוררים בסמוך לגדר, וכי "כפועל יוצא" למשיבים "אין כל ידיעה" אם לגדרות ניתן היתר.

1. טענת המשיבים כי אין להם כל ידיעה אם ניתן היתר בניה, לא די בה כדי לסתור את עדותו של המהנדס כושצ'ר, שלפיה "כל הגדרות ניבנו ללא היתר בניה".

לפיכך, אני קובעת כי הגדר על מקטעיה נבנתה ללא היתר.

1. נותרה אם כן הטענה, כי הגדר נבנתה לפני קום המדינה בהתאם לחוקים שהיו קיימים בשעתו.

להוכחת הטענה הביאו המשיבים חוו"ד של מפענח תצלומי אויר, מר סמנדר בנימין, אשר ממנה עולה כי בתצלום אויר מיום 30.5.1918 "ברוב חלקו המזרחי, הדרומי והמערבי של המגרש קיימת גדר חיה", וכי "עד לאמצע שנות השישים לא נצפו שינויים משמעותיים בשטח".

מנגד, הוגשה ע"י המבקשת חוו"ד של מפענחת תצלומי אויר הגב' מירה ירקוני. מחוות דעתה, כמו גם מעדותה בחקירתה בבית המשפט עולה, כי בתצלומי אויר מהשנים 1949, 1959 ו- 1967 עדיין לא קיימת הגדר מושא הבקשה, אשר קיימת במקום היום. בשנת 1949 היה קיים רק קטע קטן של גדר בחלק אחר של המתחם (לא במקום בו מצויים מקטעים 1-10).

בחקירה נגדית הבהירה העדה, כי גם אם שטח הפרדס היה תחום לפני קום המדינה באמצעות צמחיה (שורת עצים, גדר חיה), כפי שטוען המומחה סמנדר מטעם המשיבים, הרי שלא מדובר באותה גדר מושא הבקשה הניצבת במקום היום - לא מבחינת החומרים מהם היא עשויה ולא מבחינת התוואי שבו היא עוברת.

מעדותה של הגב' ירקוני עולה כי בשנת 1986 מקטעי הגדר מושא הבקשה עדיין לא היו קיימים. בתצלום אויר משנת 1991 נראים חלק ממקטעי הגדר מושא הבקשה, בתצלום אויר משנת 2001 נראים יתר מקטעי הגדר מושא הבקשה.

מפענח התצ"א מטעם המשיבים, מר סמנדר, אישר את הדברים בחקירתו הנגדית (עמ' 63 ש' 13-14, עמ' 67-68).

כלומר, למעשה אין מחלוקת בין המומחים (מפענחי התצ"א), כי הגדר מושא הבקשה לא היתה קיימת בשטח לפני קום המדינה, שהרי אף לטענת המשיבים באותה תקופה היתה קיימת גדר חיה ולא הגדר מושא הבקשה.

מכל מקום, מקובלת עלי עמדת מפענחת התצ"א הגב' ירקוני, כי כל מקטעי הגדר מושא הבקשה הוקמו לאחר שנת 1986.

לפיכך, אני דוחה את טענת המשיבים, כי מדובר בגדר שהוקמה לפני קום המדינה שלא הוכח כי היה צורך בהיתר בניה להקמתה, וקובעת כי משלא ניתן היתר לבניית הגדר הרי שמדובר בעבודה אסורה (לפי סעיף 239 לחוק) ובעבירה בבנין (לפי סעיף 212 לחוק).

האם מתקיימת אחת החלופות המנויות בסעיף 212 / 239

1. סעיף 212 לחוק קובע, כי על מנת שיינתן צו הריסה ללא הרשעה, צריכה להתקיים אחת הנסיבות הבאות:

"(1) אין למצוא את האדם שביצע את העבירה;

(2) אי אפשר או בלתי מעשי הוא למסור לו הזמנה לדין;

(3) מי שהיה בעל הבנין בשעת ביצוע העבירה וביצע אותה איננו בעל הבנין עוד;

(4) אין להוכיח מי ביצע את העבירה;

(5) מי שביצע את העבירה מת או איננו בר עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית".

סעיף 239 אף הוא קובע כי על מנת ליתן צו הריסה ללא הרשעה צריכה להתקיים אחת הנסיבות הקבועות בסעיף, שהן ברובן אותן נסיבות הקבועות בסעיף 212, כדלקמן:

"(1) לא ניתן למצוא את האדם שביצע את העבודה האסורה, בשקידה סבירה;

(2) לא ניתן או שאין זה מעשי למסור לאדם הזמנה לדין, בשקידה סבירה;

(3) לא ניתן להוכיח מי ביצע את העבודה האסורה;

(4) מי שביצע את העבודה האסורה נפטר או שאינו בר עונשין, לרבות בשל התיישנות שחלה על עבירת העבודה האסורה;

(5) התובע החליט כי בנסיבות המקרה אין עניין לציבור בהמשך חקירה או בהעמדה לדין פלילי לפי סימן ו'".

להלן אבחן אם מתקיימת אחת הנסיבות הקבועות בסעיף.

1. מי שביצע את העבודה אינו בר עונשין נוכח התיישנות עבירת העבודה האסורה - סעיף 212(5), 239(א)(4)

מחוות דעת מפענחת התצ"א מטעם המבקשת עולה, כי בשנת 2001 כבר היו קיימים כל מקטעי הגדר מושא הבקשה. הדברים אינם במחלוקת, והם עולים בקנה אחד עם חוו"ד מפענח התצ"א מטעם המשיבים (ראה עמ' 8 לחוות דעתו).

אם כך, הרי שחלה התיישנות על העבירה של בניית הגדר, ומתקיים התנאי הקבוע בסעיף 212 (5) ו- 239(א)(4).

1. לא ניתן להוכיח מי ביצע את העבירה/העבודה האסורה - סעיף 212(4), 239(א)(3)

מחוו"ד מפענחת התצ"א מטעם המבקשת עולה, כי הגדר נבנתה לפני שנים רבות (במהלך השנים משנת 1986 ועד שנת 2001). המשיבים טענו בסיכומיהם, כי להם אין קשר או זיקה לגדר. כלומר לטענתם, לא הם בנו אותה. מעדותם של העדים מטעם המשיבים עולה, כי אף אחד מהם לא יודע לומר מי בנה את הגדר או איזה ממקטעיה.

בשים לב לכל אלה, אני סבורה כי גם התנאי הקבוע בסעיף 212(4) ו- (א)(3)), שלפיו לא ניתן להוכיח מי ביצע את העבירה, מתקיים.

1. לטענת המבקשת, מתקיים גם התנאי הקבוע בסעיף 239(א)(5) שלפיו "התובע החליט כי בנסיבות המקרה אין עניין לציבור בהמשך חקירה או בהעמדה לדין פלילי". לטענתה, אין צורך בהוכחת החלטת התובע, ודי בכך שהדבר נכתב מפורשות בבקשה.

משקבעתי כי מתקיימים התנאים הקבועים בסעיפים 212(5)/239(א)(4) ו- 212(4)/239(א)(3), ומשממילא סעיף החוק הרלוונטי לעיקר הבקשה הוא סעיף 212 ולא סעיף 239, אינני מוצאת מקום להידרש לשאלה אם הוכח גם קיומו של התנאי הקבוע בסעיף 239(א)(5).

אינטרס ציבורי מיוחד בהריסת הגדר

1. סעיף 239 לחוק קובע, כי בית המשפט יצווה על הריסה ללא הרשעה רק מקום בו יש עניין ציבורי מיוחד במתן הצו. הדרישה לאינטרס ציבורי מיוחד היתה לפני תיקון 116 יציר הפסיקה, ולפיכך היא חלה גם על צו הריסה מכח סעיף 212 לחוק.
2. לטענת המבקשת, קיים אינטרס ציבורי מיוחד בהריסת הגדר, אשר מבוסס על שלושה אדנים. האחד - הגדר נבנתה בחלקה על מקרקעי מדינה תוך פלישה לקרקע השייכת לציבור. השני - עניינו הפגיעה התכנונית שיוצרת הגדר. השלישי - הגדר יוצרת מתחם סגור המהווה אבן שואבת לפעילות פלילית.
3. מנגד טוענים המשיבים, כי אין אינטרס ציבורי מיוחד בהריסת הגדר. לטענתם, השיהוי הרב בהגשת הבקשה מלמד על העדר ענין ציבורי מיוחד בהריסה. עוד טוענים המשיבים, כי הגדר, כמו כל גדר, נועדה להגן על פרטיותם של המתגוררים במתחם, ועל שלומם ובטחונם, וכי הריסת הגדר תגרום לפגיעה בערכים אלה. עוד טוענים המשיבים, כי לא הגדר מונעת את מימוש ייעודי הקרקע אלא הסכסוך הקנייני בין הצדדים שתלוי ועומד בבית המשפט המחוזי. בנוסף טוענים המשיבים, כי קיימים לאורכה של הגדר מספר פתחים שמאפשרים גישה למתחם להולכי רגל וכלי רכב, ולפיכך הטענה כי נוצר מתחם סגור אינה נכונה ואינה יכולה לבסס אינטרס ציבורי בהריסה.

אינטרס ציבורי מיוחד - היבטים תכנוניים

1. בהתאם לפסיקה, עצם העובדה שמדובר במבנה בלתי חוקי בהיקף משמעותי מקימה אינטרס ציבורי מיוחד בהריסתו. ראה דברי השופט רובינשטיין ברע"פ 6136/12 ימין בן זקן נ' מדינת ישראל (פורסם, 4.9.12):

"לדידי יש ליתן משקל נכבד גם לפגיעה באינטרס הציבורי הנובעת מעצם הותרתו על כנו של מבנה בלתי חוקי בהיקף משמעותי. לטעמי שירוש בניה בלתי חוקית הוא הוא אינטרס ציבורי, ועל כן הנטל להראות שאין מקום להריסה מוטל על הטוען לכך. בבניה בלתי חוקית, על הריסה להיות הכלל והימנעות הימנה – החריג, שכמובן יתכן במקרים המתאימים. בעניין קרבסי ציינתי, כי "יש ליתן משקל רב לעצם הבניה הבלתי חוקית, גם אם כאמור על התנאים האחרים להתקיים; המרחב התכנוני לעולם אינו שטח הפקר שבו 'איש הישר בעיניו יעשה'".

1. בענייננו לא רק שמדובר במבנה בלתי חוקי (כפי שקבעתי לעיל), אלא שמדובר במפגע סביבתי של ממש. הגדר על מקטעיה מוצבת לאורך כ- 500 מטרים - מצפון וממערב על רחוב רובינשטיין ומדרום על רחוב המחרוזת. הגדר, ברוב מקטעיה, מתנשאת לגובה של כ- 4 מטרים ועשויה מחומר אטום וקשיח שחוסם אפשרות לעבור דרכו ולראות מבעד אליו. מקטע 2 שגובהו כ- 3 מטר כולל גם גדר תיל. הנתונים הללו של הגדר - אורכה, גובהה והחומרים מהם היא עשויה -מגובים היטב בעדויות של המפקחים אולג כושצ'ר וצביקה בירנבאום, ובתמונות שצולמו על ידם והוגשו לבית המשפט. המשיבים מנגד לא הביאו כל ראיה לסתור את הדברים. גם במסגרת הביקור שנערך במקום ניתן היה להתרשם כי אמנם אלה נתוני הגדר.

עם זאת, אציין כבר עתה, כי חלק ממקטעים 8 ו-9 הינם יוצא דופן ביחס ליתר המקטעים, ואליהם אתייחס בהמשך בנפרד.

יוצא אם כן, כי הגדר על מקטעיה יוצרת מתחם סגור מוקף חומה גבוהה, בלב השכונה בה הוא נמצא, מנתקת את המתחם מהסביבה, ומונעת אפשרות מעבר בין הרחובות המקיפים אותו. חלק ממקטעי הגדר תוחמים שטח שעליו מבנים/בתי מגורים, חלקם תוחמים שטחים פתוחים, חלקם שבילי מעבר. כל זאת, בניגוד לתכנון הקיים במקום ובניגוד לכל תכנון מוכר ומותר.

1. לטענת המשיבים הגדר אינה יוצרת מתחם סגור, מכיוון שקיימים לאורכה פתחים אשר מאפשרים גישה חופשית למתחם ומעבר בין הרחובות המקיפים אותו. לתמיכה בטענתם הגישו המשיבים חוו"ד של מפענח תצ"א, מר סמנדר, שלפיה קיימים לאורך הגדר שבעה פתחים.

המומחה אישר בחק"נ כי פתח ז' נמצא ב"מתחם הצפוני" (עמ' 9 לחוות דעתו, עמ' 64 ש' 17 לפרוטוקול). "המתחם הצפוני" (המתחם שמצפון לרחוב רובינשטיין), אינו חלק מהבקשה ולפיכך פתח זה אינו רלוונטי לענייננו.

המומחית מטעם המבקשת, הגב' ירקוני, התייחסה לפתחים אליהם מתייחס המומחה סמנדר, והבהירה כי בשלושה פתחים (פתח א', פתח ד', פתח ה') מוצבים שערים שסוגרים על הפתח. כלומר, לא מדובר בפתח המאפשר גישה חופשית למתחם, אלא בחלק מהגדר, שלמחזיקים במקום נתונה האפשרות לפתוח או לסגור אותו לפי רצונם.

המומחה סמנדר אישר בחקירתו הנגדית כי אמנם בפתחים א, ד, ה – מוצבים שערים (עמ' 65 לפרוטוקול).

יוצא, שלאורך 500 מטר של גדר היקפית קיימים בסך הכל 3 פתחים. כפי שעולה מהתמונות שצורפו לחו"ד סמנדר, וכפי שניתן היה להתרשם בביקור במקום, מדובר בפתחים צרים שמאפשרים מעבר להולכי רגל או לכל היותר מעבר של מכונית פרטית.

אני סבורה, כי שלושה פתחים צרים לאורך גדר של 500 מטרים אינם גורעים מטענת המבקשת שהגדר יוצרת מתחם סגור מוקף חומה.

1. העובדה שמוצבת בלב העיר גדר/חומה בגובה של כ- 4 מטרים באורך של כ- 500 מטרים, אשר סוגרת מתחם שלם שכולל ייעודי קרקע שונים ומוציאה אותו אל "מחוץ לתחום", מחוץ לסביבה הסובבת אותו, מונעת גישה אליו, מונעת אפשרות לראות דרכו ולתוכו, ומונעת מעבר בין הרחובות המקיפים אותו, כל אלה מקימים אינטרס ציבורי מיוחד בהריסת אותה גדר. זאת במיוחד בשים לב לכך, שבאופן רגיל ונורמטיבי גם במקומות בהם מותרת עפ"י הדין הצבת גדרות, הרי שמדובר בגדר בגובה של עד 1.5 מטר - ראה הנחיות מרחביות לפיתוח מגרש של הועדה המקומית תל אביב, וכן סימן א' לפרק ב' לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014.
2. לטענת המבקשת, הגדר מונעת את ביצועה של תכנית מתאר 2661 ומימוש ייעודי הקרקע, וגם ענין זה מקים אינטרס ציבורי מיוחד בהריסתה.

מנגד, לטענת המשיבים, ביצוע התכנית ומימוש ייעודי הקרקע אינו מתקדם, ללא קשר לגדר. לטענתם, עד היום לא הוצא אף היתר בניה מכח התב"ע, והמחלוקת הקניינית בין הצדדים היא שמונעת את פיתוח המקום.

עפ"י תכנית מתאר 2661 "הבאר" משנת 1998, מיועד המתחם כולו לאזור מגורים מיוחד, שטח ציבורי פתוח (במרכז המתחם), שבילים להולכי רגל ומבני ציבור.

החלק הדרומי של מקטע 6 של הגדר, החלק המזרחי של מקטע 1 והחלק המזרחי של מקטע 10 - מוצבים על שטחים המיועדים לשטח ציבורי פתוח/ שביל להולכי רגל ומונעים גישה לשצ"פ המתוכנן במרכז המתחם. בנוסף מתוכננים במתחם שטחים המיועדים לזיקת הנאה למעבר הציבור מרחוב רובינשטיין (מצפון) לשצ"פ ומרחוב המחרוזת (מדרום) לשצ"פ. הגדר חוסמת את המעבר המתוכנן מהרחובות המקיפים את המתחם לשצ"פ המתוכנן במרכזו.

לא השתכנעתי כי הגדר לבדה היא שמונעת את ביצוע התכנית ומימוש ייעודי הקרקע. נראה שהדבר נעוץ בעיקר בעובדה שהשטח כולו תפוס ע"י המשיבים וגורמים נוספים. נוכח כמות המבנים הבנויים במתחם כולו וכמות התושבים המתגוררים בו, ניתן להניח שגם אם הגדר תהרס יהיה קושי לבצע את התכנית ולממש את ייעודי הקרקע. עם זאת, אני סבורה כי הגדר הינה אחד המכשולים העומדים בפני ביצוע התכנית ומימוש ייעודי הקרקע, גם אם לא היחידי שבהם וגם אם לא העיקרי שבהם.

בכל מקרה, העובדה שקיימים מקטעים של הגדר המוצבים על שטח המיועד לשצ"פ, שבילים להולכי רגל וזכות מעבר לציבור, מקימה כשלעצמה אינטרס ציבורי מיוחד בהסרתם.

אינטרס ציבורי מיוחד - שמירה על בטחון הציבור

1. עוד טוענת המבקשת, כי הגדר, אשר כאמור יוצרת מתחם סגור, מקשה על אפשרויות האכיפה המשטרתית במקום, ומונעת אכיפה יעילה.

מטעם המבקשת העיד תנ"צ דוד פילו, אשר היה מפקד מרחב יפתח במשטרת ישראל, ומתוקף תפקידו היה אחראי על האזור בו מצוי המתחם. בהתאם לעדותו של תנ"צ פילו, במתחם ובסביבתו מתרחשת פעילות עבריינית שקשורה בעיקר לעבירות סמים ועבירות אלימות נילוות. בסביבת הרחובות המקיפים את המתחם ובתוכו נפתחו משנת 2017 קרוב ל- 800 ארועי מוקד מתוכם כ- 360 בתחום האלימות, וכן ארועי סמים ואמל"ח. בשנים אלה דווח על 31 ארועי ירי בסביבת המתחם, כאשר 3 מהם הסתיימו עם נפגעים בנפש. בשנים אלה נפתחו במשטרה מעל 1,350 תיקים פליליים שקשורים בעבירות שבוצעו במתחם ובסביבתו.

לדברי תנ"צ פילו, הגדר המקיפה את המתחם מקשה מאד על האכיפה המשטרתית במקום. העובדה שאין גישה חופשית לתוך המתחם מקשה על הגעת כוחות משטרה בעת הצורך. בנוסף, הגדר אשר כאמור אינה מאפשרת לראות לתוך המתחם ולהכנס לתוכו, מאפשרת סחר ושימוש בסמים בתוך המתחם באין מפריע. לדבריו, הסרת הגדר חיונית ליצירת הרתעה משטרתית, ליעילות האכיפה במקום, ולהגנה על בטחון הציבור.

עדותו של תנ"צ פילו היתה בהירה, לא נסתרה בחק"נ, והותירה בי רושם מהימן.

המשיבים טוענים מנגד, כי מהנתונים אשר הובאו ע"י המבקשת עולה כי בוצעו 13 מעצרים בתוך המתחם, ללמדך שהגדר אינה מונעת כניסת כוחות משטרה למתחם. עוד טוענים המשיבים, כי הגדר מגנה על תושבי המתחם מפני ארועי ירי ופעילות עבריינית שמופנית כלפיהם מבחוץ.

השתכנעתי מעדותו של תנ"צ פילו כמו גם מהנתונים הפיזיים של הגדר, כי הגדר מפריעה ועלולה להפריע לאכיפה משטרתית יעילה. ככל שהאכיפה המשטרתית אשר נועדה להגן על בטחון הציבור, נפגעת כתוצאה מהגדר המקיפה את המתחם, הרי שיש אינטרס ציבורי מיוחד בהריסתה.

טענת המבקשת לאינטרס ציבורי מיוחד – בניה על מקרקעי מדינה

1. המבקשת טוענת בנוסף, כי הגדר בנויה על מקרקעין שהינם ברובם בבעלות המדינה, רשות הפיתוח ורשות מקרקעי ישראל, וכי נתון זה מבסס אף הוא אינטרס ציבורי מיוחד בהריסת הגדר.

לטענת המשיבים, המקרקעין עליהם נבנתה הגדר שייכים להם, ולא למדינה, והם אף הגישו בענין זה תובענה לבית המשפט המחוזי לתיקון הרישום, אשר תלויה ועומדת.

משהגעתי למסקנה כי קיים אינטרס ציבורי מיוחד בהריסת הגדר ללא קשר לטענת המבקשת בענין הזכויות הקנייניות במקרקעין כמבססות את האינטרס הציבורי בהריסה, ומששאלת הזכויות במקרקעין תלויה ועומדת בבית המשפט המחוזי, לא מצאתי לנכון להידרש לטענה נוספת זו.

האינטרס הפרטי של המשיבים בהותרת הגדר אל מול האינטרס הציבורי

1. המבנה מושא הבקשה הינו גדר, אשר מעצם טיבה וטבעה אינה משמשת למגורים. הריסת הגדר אין משמעה הותרת המשיבים ללא קורת גג. הנזק אשר ייגרם למשיבים כתוצאה מהריסת הגדר הינו מוגבל, ומתבטא בעיקר בפגיעה בפרטיות. אינני מקבלת את טענת המשיבים כי הגנה על פרטיותם מצדיקה את הותרת הגדר על כנה. ראשית, הגנה על הפרטיות אינה מצדיקה חומה בגובה של כ- 4 מטרים. די לצורך זה בגדר בגובה של עד 1.5 מטרים כפי שמקובל ובהתאם לדין. בכל מקרה, באיזון הכולל בין האינטרסים של הציבור במרחב הציבורי, אליהם התייחסתי לעיל, ובין האינטרס הפרטי של המשיבים בהגנה על פרטיותם, ידו של האינטרס הציבורי על העליונה. זאת בהסתייגות באשר לאותם חלקי הגדר אליהם אתייחס להלן.

חלק ממקטעים 8 ו-9 והאינטרס הציבורי בהריסתם

1. הבקשה אינה מבחינה בין מקטעי הגדר, ומתייחסת באופן גורף לכולם כאל מקשה אחת, שמבוקש להרוס את כולה.
2. אמנם, רוב הגדר בנויה מלוחות פח אטומים גבוהים / גדר רשת גבוהה עם צמחיה סבוכה - בגובה של 3-4 מטרים, אשר סוגרים על המתחם כפי שתואר לעיל. אולם, מדו"חות הפיקוח כמו גם מהביקור במקום עולה, כי קיימים מספר מקומות בהם אופייה של הגדר שונה מבחינת גובהה, החומרים מהם היא עשויה, והשימוש שנעשה בשטח שאותו היא תוחמת (חצר בית מגורים לעומת שימוש אחר). זאת בעיקר בין רחוב המחרוזת 21 לרחוב המחרוזת 27, בחלק ממקטעים 8 ו-9, שם קיימות מספר גדרות שכל אחת מהן תוחמת חצר של בית מגורים, גובהה בין 1.8 מטר ל- 2 מטר (לפי דו"ח הפיקוח), והיא בנויה אבן/ חיפוי טיח/ עץ. בביקור במקום התברר שבחלק מהחצרות האלה פני הקרקע גבוהים מפני המדרכה, כך שהגדר תומכת את הקרקע וגובהה מהצד הפנימי אף נמוך יותר. אותן גדרות ניצבות על מקרקעין שייעודם אזור מגורים מיוחד ולא על מקרקעין שמיועדים לשטחי ציבור /מבני ציבור.
3. הגדר במקומות אלה דומה לגדרות "רגילות" הפזורות ברחבי העיר בשפע, ותוחמות חצרות של בתי מגורים.

עפ"י הדין מותרת בניית גדרות בגובה של עד 1.5 מטר - ראה הנחיות מרחביות לפיתוח מגרש של הועדה המקומית תל אביב, וכן סימן א' לפרק ב' לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014. אמנם לצורך כך יש לקבל היתר בניה או למלא אחר התנאים המקנים פטור מהיתר, ובענייננו היתר בניה לא התקבל וגם אין טענה כי הגדר חוסה תחת תקנות הפטור. אולם, כאשר בצו הריסה ללא הרשעה עסקינן, לא די בכך שהגדר נבנתה ללא היתר, וכאמור יש לבסס גם אינטרס ציבורי מיוחד בהריסה.

אני סבורה כי אין אינטרס ציבורי מיוחד בהריסת גדר שגובהה כ- 1.5 מטר, אשר בנויה מאבן/ חיפוי טיח /עץ, תוחמת חצר של בית מגורים (להבדיל משביל כניסה/גישה, מגרש ריק), וניצבת על מקרקעין שמיועדים לאזור מגורים. השיקולים שהובאו לעיל כמבססים אינטרס ציבורי מיוחד בהריסת הגדר – קרי הפגיעה התכנונית והסביבתית שגורם מתחם סגור מוקף חומה בלב השכונה, והשמירה על בטחון הציבור - אינם מתקיימים כאשר עסקינן בגדר אבן/עץ לא גבוהה שתוחמת חצר בית מגורים, וכמותה יש בשפע ברחבי העיר, ואף בהיתר.

לכן, באותם מקומות בהם בנויה גדר כאמור, אין אינטרס ציבורי מיוחד בהריסתה.

גדר כאמור אשר עולה על 1.5 מטר (בהתאם לדו"ח הפיקוח הגדרות הנ"ל מגיעות ל- 1.8- 2 מטר), הרי שיש להרוס רק את אותו חלק של הגדר אשר עולה על 1.5 מטר (ובלבד שנותר לפחות 1.05 מטר מפני הקרקע בצד הפנימי של הגדר).

גדר לכאורה שהיא קיר של בית

1. בביקור במקום התברר, כי קיימים מקומות בהם הגדר לכאורה, היא קיר של בית שבנוי על קו המדרכה. בדו"חות הפיקוח אין התייחסות לכך.

למען הסר ספק מובהר, כי צו ההריסה מתייחס לגדר בלבד ולא לקירות של בתים.

טענת המשיבים לאכיפה בררנית והגשת הבקשה מטעמים פסולים ובחוסר תום לב

1. לטענת המשיבים, הבקשה הנדונה הוגשה בחוסר תום לב, מטעמים פסולים ותוך שימוש לרעה בהליכי בית משפט, זאת כתגובה וכמשקל נגד לתביעת הבעלות שהגישו המשיבים נגד המבקשת בחודש פברואר 2017, אשר תלויה ועומדת בבית המשפט המחוזי. לפיכך, לפי הנטען, דין הבקשה להדחות. אינני מקבלת את הטענה.

כפי שעולה מהאמור בהחלטה זו, קיימים טעמים ענייניים העומדים בפני עצמם, אשר מצדיקים את הגשת הבקשה ואף את קבלתה.

כפי שהבהרתי, לצורך הכרעה בבקשה לא נדרשתי לשאלת זהות הבעלים במקרקעין, והמסקנות אליהן הגעתי אינן מבוססות על כך. גם אם ייקבע בסופו של יום במסגרת ההליך הקנייני שהמשיבים הם בעלי המקרקעין, וכמובן שאינני מביעה עמדה בענין, אין בכך כדי להשפיע על גורלה של בקשה זו, אשר דינה להתקבל ללא קשר לזהות הבעלים במקרקעין.

1. עוד טוענים המשיבים, כי בסמוך למתחם הנדון, קיימים מתחמים דומים מוקפים גדרות - "פרדס דאלק" ו"פרדס דכא" - שביחס אליהם לא הוגשה בקשה לצו הריסה ללא הרשעה. המשיבים מפנים להחלטת ועדת המשנה לתכנון ובניה תל אביב- יפו מיום 6.9.17 שם נכתב תחת הכותרת "מצב השטח בפועל": "בשכונות נמצאים שלושה פרדסים פרדס דאלק, פרדס אבו סייף, פרדס דכה, שהם אזורים עם בינוי לא מוסדר סגור ותחום". לטענת המשיבים, ההבדל היחיד בין מתחמים אלה למתחם הנדון, הוא שהמשיבים בענייננו הגישו את תביעת הבעלות נגד המדינה.

מנגד טוענת המבקשת, כי נעשית על ידה אכיפה כנגד גדרות וחומות ברחבי המדינה, הן במסגרת צווי הריסה ללא הרשעה, הן במסגרת צווי הריסה מנהליים והן במסגרת כתבי אישום. להוכחת הטענה הוגשו מספר פסקי דין והחלטות שניתנו בהליכים אלה. עוד לטענת המבקשת, הגדר מושא הבקשה שונה מהגדרות המקיפות את המתחמים האחרים אליהם מפנים המשיבים. לטענתה, המתחם הנדון הוא הגדול ביותר, המגודר ביותר והבעייתי ביותר. משכך, בחרה המבקשת להתחיל באכיפה כנגדו.

המשיבים לא הביאו כל נתונים ביחס לאותם מתחמים נוספים. מעבר לאמירה הכללית בהחלטת הועדה, לא הובאה כל ראיה על מנת לבסס את טענת האכיפה הבררנית.

טענה לאכיפה בררנית היא טענה כבדת משקל שהנטל להוכיח אותה מוטל על הטוען. משלא הובאו כל נתונים לענין אותם מתחמים אחרים, והטענה נטענה בעלמא, הרי שלא הוכח שמדובר באפליה פסולה בין מי שנתוניהם שווים.

בכל מקרה, משהשתכנעתי שטעמים ענייניים עומדים ביסוד הגשת הבקשה, ושקיים אינטרס ציבורי מיוחד בהריסת הגדר, אזי דין הטענה להדחות. ראה רע"פ 3154/11 אליאס נ' מדינת ישראל (פורסם, 15.5.11):

"גם את טענת המבקש לאכיפה בררנית אין לקבל, שכן, וכפי שקבע בית המשפט המחוזי, מרגע שנקבע קיומו של אינטרס ציבורי בהריסת הבניה הלא חוקית, הנה לשם הוצאת הצו בעניין הקונקרטי אין משמעות של ממש לשאלה האם יש בניה בלתי חוקית נוספת אשר נגדה לא ננקטו הליכים".

וכן רע"פ 302/17 שרעבי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריות, (פורסם, 19.9.17):

"אם מתחילים באכיפה לאחר תקופה של חדלון באכיפה - מי שמועמד לדין לראשונה על פי המדיניות החדשה איננו יכול לטעון להגנה מן הצדק כדי ביטול האישום, שכן אם טענה זו תתקבל - תת האכיפה תימשך ותונצח".

סוף דבר

1. ניתן בזאת צו להריסת הגדר מושא הבקשה.

צו ההריסה לא יחול על גדר שבנויה על מקרקעין המיועדים לאזור מגורים מיוחד, שתוחמת חצר בית מגורים, עשויה מאבן/ חיפוי טיח/ עץ, וגובהה אינו על 1.5 מטר. ככל שקיימות גדרות כאמור שגובהן עולה על 1.5 מטר, יהרס רק החלק העולה על 1.5 מטר (ובלבד שנותר לפחות 1.05 מטר מפני הקרקע בצד הפנימי של הגדר).

צו ההריסה מתייחס לגדר בלבד ולא לקירות של בתים.

1. הצו ייכנס לתוקפו בתוך 6 חודשים מהיום. ככל שהצו לא יבוצע ע"י המשיבים בתוך 6 חודשים, אזי ביחס לחלקי הגדר הבנויים על מקרקעין המיועדים לשטח ציבורי/מבני ציבור ועליהם חל סעיף 239 לחוק כנוסחו לאחר תיקון 116 - יהיו המבקשת, באמצעות היחידה הארצית לאכיפה, והוועדה המקומית מוסמכות לבצע את הצו בהתאם לסמכות שניתנה להן בסעיף 239(ג) לחוק; ביחס לחלקי הגדר הבנויים על מקרקעין המיועדים לאזור מגורים מיוחד, תהיה הוועדה המקומית מוסמכת לבצע את הצו בהתאם לסמכות שניתנה לה בסעיף 213 לחוק כנוסחו לפני תיקון 116.

ניתנה היום, א' אלול תשפ"א, 09 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.