1. מונחת לפניי תביעה לפיצוי התובעים בגין אי אספקת הדגם של השיש שהוזמן אצל הנתבעת 2. יובהר כי התובעים במהלך הדיון ביקשו כי יוחלף להם השיש – דבר שביקשו למן הרגע הראשון עת נתקלו בשיש שהורכב שלא בנוכחותם כפי שביקשו, וויתרו על סעד כספי. ברם, הנתבעים סירבו לפרק את השיש ולהרכיב אחר תחתיו ולו בשל העלויות הכרוכות בכך, תוך עמידה על כך שזהו הדגם שהוזמן הגם שהתובעים מלכתחילה הביעו מחאה כנגד השיש שהורכב. זאת, משלטעמם מדובר בחרטה מצד התובעים עת ככל הנראה גילו שהשיש שהוצג להם במקום ביצוע ההזמנה אצל הנתבעת נראה אחרת בביתם (יכול שבשל הבדלי תאורה), ועל כן אין מקום לביטול העסקה.
2. הנתבעת 1 היא הקבלן המבצע של הדירה שרכשו התובעים מחברת "אשדר". הנתבעת 2 היא ספק השיש שהנתבעת 1 הקצתה לתובעים שבחרו לשדרג את השיש ולא לקבל שיש סטנדרט מטעם הקבלן. בנסיבות אלו, הרי שההתקשרות הייתה ישירה מול הנתבעת 2 ומולה בוצעה הרכישה ביום 6.2.18. ההזמנה של השיש הייתה באולם התצוגה של הספק (הנתבעת 2) על ידי הסוכן מני גידניאן שטיפל בהזמנת התובעים. מסירת החזקה על הנכס התקיימה ביום 3.4.19, ואין מחלוקת כי במועד זה התובעים מחאו על כך שהותקן בביתם דגם שלא בחרו.

טענות הצדדים

1. לטענת התובעים, הדגם שנבחר במעמד ההזמנה הוא דגם המכונה "STATURIO WHITE MIX !NATURAL – שיש למינם לבן, קנט 12 מ"מ ולחו עורקים בצבע אפור כהה. במעמד ההזמנה התובעים מסרו 2 המחאות לסוכן וצילמו את דגם השיש אשר נבחר על ידם. התובעים ביקשו ממנהל הפרוייקט מטעם הנתבעת 1 להיות נוכחים במעמד התקנת השיש בדירה אולם עת יצרו קשר עם מפעל הייצור של הספק על מנת לוודא שהייצור לא מתעכב, הוברר להם כי השיש הותקן זה מכבר בדירה ללא ידיעתם. כן ציינו כי בדירה הותקן יחד עם השיש כיור כפול בהתקנה שטוחה אשר לא ניתן לפירוק ובשל הטעות בבחירת השיש נאצלו לבטל את התקנת החיפוי מעל השיש ועד היום אין חיפוי. עלות השיש והתקנתו עלתה לתובעים סך של 10999 ₪.
2. הנתבעת 1 טענה להעדר יריבות אולם חרף זאת טענה לגופו של עניין, הגם שכלל לא נכחה בעת ביצוע ההזמנה, כי בניגוד לטענת התובעים השיש אשר הותקן בדירתם זהה לדגם אשר בחרו התובעים בחנות התצוגה של הנתבעת 2. אעיר כי טענה זו תמוהה על פניה עת היא טוענת טענות כ"טענות ממקור ראשון" אולם הדיון לא יסוב סביב אחריות הנתבעת 1 משקיימת תמימות דעים בינה לבין נתבעת 2 כי נתבעת 2 היא אשר אמורה לשאת באחריות כלפי התובעים בהתאם לחוזה המכר שהחריג את אחריותה מחד, ובהסכמים בינה לבין הספק מאידך.
3. הנתבעת 2 מנגד, ביקשה לדחות את התביעה. לשיטתה לא חלה כל טעות בהתקנת הדגם. הדגם הוא בעל שני צדדים אשר בצדו האחד מופיעה תמונה מנייר שמקנה פרספקטיבה לגבי כל גודל השיש (הואיל והתמונה שצורפה לכתב ההגנה היא בהירה מהשיש עצמו שכן מדובר בצילום ולא בחתיכה מהשיש עצמו) ובצדו השני של הדגם ישנה חתיכה מהשיש עצמו המקנה מראה מדויק יותר לגבי צבעו ודוגמתו של השיש. בידי התובעת היה הדגם בעל שני הצדדים אולם היא בחרה לצלם רק את צדו האחד ולצרף את תמונתו לכתב תביעתה. התובעים צילמו שיש מסוים במקום אחר אשר אינו ידוע לנתבעת 2 וממילא לא מדובר בתמונה אשר לקוחה מאולם התצוגה שלה. התובעים ככל הנראה ציפו כי התוצאה הסופית תראה כמו התמונה שצולמה במקום אחר ומכאן אכזבתם ועל כן לכל היותר מדובר בטעות בכדאיות העסקה אשר בגינה לא ניתן לבטל הסכם. התובעים התרשלו בבחירת הדגם הנבחר וביססו בחירתם על שיש שצילמו במקום אחר או על תמונה בצדו האחד ולא על חתיכת השיש מצדו השני של הדגם, כאמור. לטענתה, היה על התובעים לבדוק את הדגם משני צדדיו כאמור בטרם הרכישה ומשלא עשו כן התרשלו בבחירת דגם לפי טעמם ואין להחיל את נזקי טעותם על הנתבעת 2.

דיון והכרעה

1. ראשית ייאמר כי סקירת טענת הנתבעת 2 בכתב הגנתה בנוגע לתצלום בזמן אמת של דוגמית השיש עליה נשענים התובעים בתביעה זו כדי להוכיח שאין מדובר בדגם שהורכב בביתם – עת היא חוזרת על טענתה 3 פעמים בווריאציות שונות - סותרת את עצמה. ואסביר.

אם מדובר בתצלום צד אחד של אותו שיש, באופן שכך זיהתה זאת הנתבעת 2 המיומנת בתחום, כי אז מדובר באותו שיש וניתן היה בנקל להראות את הצד האחר של השיש כדי לאמת זאת. אולם, היא טוענת טענה עובדתית חלופית לפיה לא מדובר באותו שיש כלל ועיקר (כפי שטענה גם בדיון). כלומר, בעצם טענתה כי מדובר בצד השני של השיש היא לא רק מאשרת שמדובר באותו שיש אלא היא קושרת את עצמה לאותו תצלום, היינו כי גם צולם במשרדיה. זאת, כפי שסימני הזיהוי עליהם הצביעה התובעת אכן מלמדים זאת, מעבר לאמון שרחשתי לעדותה שהייתה עקבית וקוהרנטית ומדויקת על פרטיה. יתר על כן: הנתבעת 2 צירפה את אותו תצלום בעצמה שצירפה התובעת אולם הכתירה זאת "נספח 1: הדגם מצידו האחד". היינו, כי היא מאשרת שמדובר באותו הדגם ולאחר מכן מציגה תמונה "נספח 2 הדגם מצדו השני" אולם ללא כיתוב עליו באופן שלא ניתן לשייך אותו לאותו דגם. ודוק; כלל ידוע הוא כי לא ניתן לטעון טענות עובדתיות חלופיות בניסוח כתבי טענות (וראו לעניין זה תקנה 27 לתקנות סדר הדין האזרחי החדשות ותקנה 72 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). הדבר תמוה עוד יותר, עת היבואן לא מכיר את הדגם, והדבר תמוה שבעתיים עת מצוין על הדגם כי הוא בצבע לבן, כאשר הנתבעת 2 לא הכחישה תחילה כי מדובר בדגם שלה אלא בצדו האחר הגם שכתוב עליו שהוא בצבע לבן וכן לא הכחישה בכתב הגנתה ובדיון הראשון כי מדובר בצבע לבן אולם התובעים קיבלו דגם בצבע שמנת – דבר שאישר היבואן.

נציג היבואן העיד לפניי ואישר את דברי התובעים בהודעתם לבית המשפט כי אינו מכיר את הדגם שהוצג בתמונה שצולמה על ידי התובעים והנתבעת 2 אישרה כי מדובר באותו דגם בצדו "האחד" עת היא צירפה זאת לכתבי טענותיה וראתה את שם הדגם המופיע על גביו (שאמור להיות נכון לשני צדיו עת מדובר בשם) –שגם בתעודת משלוח מצוין "סטאטטוריו" אולם בעוד בתעודת המשלוח מצוין "למינם סטאטטוריו עורקים 65" ובתעודת משלוח מהספק "סטאטטריו" ביאנקו ונאטו - בדגם שצולם והיבואן מתכחש לקיומו הוא "סטאטטוריו" בצבע לבן mix natural. בדיון שלפניי הוצג כי סטאטטריו בינאקו ונאטו הוא סטאטטוריו למינם (נ/6 – חשבונית מול תעודת משלוח מהספק) והוא קרוי גם קאווה (נ/5 ונ/4). ואם 'המכנה המשותף' לכולם סטאטטוריו אולם הנתבעת 2 מבקשת ללמד כי הגם שהשמות שונים אצל הספק ממנו רכשה לעומת השם אצלה (למעט השם סטאטטריו) - מדוע שהצרכן יסבור אחרת עת על הדגם מצוין מפורשות סטאטטריו וכך מצוין בהזמנה? מה מצופה מהצרכן הסביר לבדוק מעבר לכך? במילים אחרות, אם מצד המומחים לדבר אין אחידות בשם הגם שמדובר באותו מוצר, מה מצופה מהצרכן עת הוא מחזיק בידו תמונה של הדגם אותו ביקש מסוג סטאטטוריו ובצבע לבן?

1. אין חולק בין הצדדים שהתובעים הזמינו בצבע לבן (התובעת מעלה זאת בתכתובת מול גב' דיאנה שנתקבל צבע קרם, ממש בסמוך למועד ההתקנה), וכתוב מפורשות על הדגם שהנתבעת כאמור מציינת שמדובר באותו דגם אולם מצדו האחר כי הוא בצבע לבן ולא הכחישה זאת בכתב הגנתה, אולם היבואן אומר כי בכלל אין צבע לבן אלא שמנת (עמ' 14, ש' 23-24, וכך גם הסוכן בעדותו עת הוא מאשר את השאלה המודרכת של נציג הנתבעת 2 – עמ' 10 לפרוטוקול הדיון מיום 24.11.21, ש' 29-30)? כשבית המשפט הקשה על העד במהלך הדיון, השיב כי גם שמנת זה סוג של לבן, כאשר אישר שאין סיכוי שמרכיבים את השיש עם תאורה שונה הגוון ישתנה אולם "אנו קוראים לו לבן, במהות שלו הוא לבן אבל הטקסטורה שלו היא שמנתית" ולשאלת בית המשפט עת חזר על שאלת התובע האם הצבע יכול להיראות באולם התצוגה לבן ואצלם שמנתי "אני משיב שלא" (עמ' 19, ש' 7-12) הגם שאישר שבביתם הצבע הוא לא לבן, ובלשונו "שמנתי. הוא לא לבן" (עמ' 19, ש' 4). זאת, עת בדיון הראשון ענה נציג הנתבעת 2 כי "בכל ייצור יש שינויים בגוונים" (עמ' 4, ש' 13) אולם מדובר באמירה כללית ולא הוכח כי בדגם שהוא מספק יש הבדלי גוונים בכל השיש הגם שעל פניו יש לעיתים הבדלים במרקמים שונים לצבע הלבן ולעיתים מה שנראה בתאורה מסוימת ייראה אחרת במקום אחר. לו היה מדובר במספר צבעי לבן, ניתן להבין שיתקבלו גוונים שונים. אם ישנו רק צבע אחד, כי אז יש לקרוא לו "בשמו" או לפחות להסביר לצרכן במעמד ביצוע המכירה כי הצבע יכול להתקבל בגוון שונה במעט או תחת תאורה אחרת. לא הוכח כי הדבר הוסבר לתובעים. כל שכן, הדבר לא מתיישב כי יש שוני בגוון בשל פס ייצור או תאורה עת נציג היבואן שולל זאת, והעיד כי אין נפקות לתאורה וכי הדגם מופיע רק בגוון אחד ואין לו "כמה גוונים או צבעים" (עמ' 13, ש' 2-21, 24-25) וכי לא היה שינוי גוון בדגם המותקן אצלם בבית (עמ' 13, ש' 32-33). הקושי הוא כי בהזמנה לא מצוין בכלל צבע – לא לבן ולא שמנת ועולה כי יש רק צבע אחד, אולם הנתבעת לא חלקה - גם לא בכתב הגנתה וגם לא בתכתובות קודמות לתביעה כי לא הוזמן צבע לבן כטענת התובעים. בצדק טען התובע "לאורך כל המשפט הוא טען שאי אפשר בחיים לראות מוצר מסוים במפעל ובטח ובטח כשהוא מותקן הוא נראה אחרת. בא גורם שאין לו אינטרס ואומר שלא יכול להיות שנראה שיש לבן ובהתקנה הוא יהפוך לשמנת" (עמ' 19, ש' 19-21).

ודוק; הנתבעת גם לא חולקת על כך שהצבע של השיש שהותקן הוא בצבע שמנת. התובעת העידה כי שוחחה עם גב' דיאנה והדגישה כי "זה לא מה שהזמנו. אנחנו הזמנו שיש בצבע לבן בלי גידים של אפור עכבר, ושמו לנו שיש בצבע בז'" (עמ' 1, ש' 20-21). נקודה זו מקבלת תימוכין בהתכתבות עם גב' דיאנה עת התובעת מציינת כי השיש שהותקן הוא בצבע "קרם". הפרמטר החשוב הוא הגוון שהובטח לתובעים במעמד הרכישה ולשם כך יש לפרק ולרצף מחדש.

על כן, אני סבורה כי אף די בפרט מהותי זה כדי לפצות את התובעים בגין אי הספקת גוון זהה כאשר הוצג להם כי מדובר בגוון זהה ואף היבואן מסכים כי אין מדובר בצבע לבן. סעיף 2 (א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 עניינו "איסור הטעיה" בכל עניין העלול להטעות צרכן בכל פרט מהותי בעסקה, לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה, כאשר צבע הנכס מהווה כעניין מהותי בעסקה (סעיף 2 (א( (2) לחוק). יוטעם, כי הטעיה יכולה להיות גם בתום לב ואין צורך שתהיה הטעיה בפועל אלא די בפוטנציאל ההטעיה הטמון בתיאור "עלול". לאמור; המבחן הוא הסתברותי.

ויודגש שוב. היבואן סתר את דברי נציגי הנתבעת כי יש משקל לתאורה אחרת ומה שנראה בתצוגה שונה ממה שנראה בבית – תשובה מצד סוכן המכירות בעדותו שכפי שיובהר דומה כי הוכנה לצורך המשפט. ייאמר בהקשר זה, כי גם ביחס להצגת דוגמית אחת שיכול ותיראה אחרת כשמדובר בפלטה גדולה – גם אם הוסבר, הרי שבמקרה זה יש להציג לא רק את הדוגמה של הדגם (כפי שהוצג בתמונה בו סוכן המכירות מצביע על אחד מהדגמים בין יתר הדגמים התלויים) אלא להראות גם תמונות "חיות" מהשטח, ממטבחים בהם הותקן השיש. זאת, לא נאמר שהוצג. ואם הוצג, לא ברור כיצד יכול היה להיות שונה ממטבח למטבח – הן בצבע והן במראה הכולל. מכל מקום, בנוגע לצבע, דומני כי יש הבדל בין צבע לבן לבין צבע שמנת וקיים קושי לומר כטענת הנתבעת (טענה שאף היבואן לא טען) שהלה יכול להתקבל אחרת תחת תאורה אחרת או באופן שונה בין התצוגה לבין הבית. ככל ומדובר בגוונים של לבן הדבר אפשרי כשלעצמו. גם קיר מסויד בצבע לבן ואם ניקח דף לבן, ניווכח בהבדלי גוון. אולם מדובר בצבע בז', קרם שמנת. זה צבע אחר – צבע שרק הוא קיים אצל היבואן. ככל שמדובר בצבע יחיד וזהו הצבע שהובטח, הדבר בוודאי אפשרי. אולם כאשר מבוקש צבע לבן ומסופק צבע שמנת כי אין צבע לבן (ולא נאמר קודם להזמנה כי אין צבע לבן אלא צבע שמנת) – הדבר הוא בגדר הטעיה. יובהר כי גם סוכן המכירות לא טען כי אמר להם אחרת.

כן יצוין כי בהודעתה של הנתבעת 2 לבית המשפט מיום 24.5.2020, הדגישה כי מדובר באותו הדגם כפי שהזמינו התובעים באולם התצוגה, "וחשוב לציין, שלאותו דגם אין כמה צבעים למעט צבע אחד בלבד המאפיין את אותו דגם אותו הזמינו התובעים וחתמו על קבלתו לשביעות רצונם ולכן אין כל אפשרות לטעות ו/או לשוני בצבע הדגם". מעבר לכך שהתובעים לא חתמו על קבלת השיש לשביעות רצונם, כפי שהוכח, הרי שעדיין אין בדבר להסביר מדוע הלבן הוא שמנת ולא קרוי שמנת, עת היא עצמה לא מתארת את השמנת כגוון של לבן.

יכול ומקום בו אין צבע לבן אחר והשיש הוצג כלבן, כי אז יש להתייחס אליו כלבן, אולם השיש לא מוצג על ידי היבואן כלבן ומשכך לא ברור מדוע הוצג כלבן. הנתבעת לא הראתה את הקטלוג והנטל מועבר לעוסק להוכיח שלא הייתה הטעיה. זהו המבחן – מה הוצג לקונה בעת הרכישה. גם לו יצויר כי יש הבדלי גוונים, על המוכר לעדכן את הצרכן קודם לביצוע העסקה, משאין מדובר בהכרח בדבר שבשגרה (אותם הבדלי גוון) ויש בזאת פגיעה באוטונומיה הצרכנית שלו לבצע בחירה מושכלת עת מדובר בביתו מבצרו שיש משמעות יתרה לעניין האסתטי, כל שכן מדובר בצבע לבן וצבע אחר שהוא קרם/שמנת (להבדיל ממקרים בהם יש מלכתחילה צבעים שונים ולא עניין של הבדלי גוון באותו צבע).

1. נחזור לדגם השיש עצמו.

הנתבעת 2 הציגה את תעודת המשלוח של ההתקנה בדירת התובעים ותעודת משלוח הרכש מהספק של הנתבעת 2. הנתבעת 2 הפנתה לטופס המלמד על "שביעות רצון" מהתקנת השיש כאות לכך שהתובעים אישרו כי מדובר באותו הדגם. מעבר לכך שההתכתבות בין הצדדים החלה כבר יום למחרת, בסמוך ממש להתקנת השיש, המלמדת כי לא היו שבעי רצון (כנדרש לפי סעיף 14 לחוק המכר), תשכ"ח-1968), הרי שבמהלך הדיון לפניי הוכח כי מי שחתם על תעודת המשלוח טופס "שביעות רצון" מההרכבה של השיש הוא לא מי מהתובעים אלא פועל מטעם הנתבעת 1 בשם ברהאת כבהא שכתב בכתב ידו את שמו והוסיף את חתימתו תחת "אישור הלקוח". כן מנהל הפרוייקט של הנתבעת 1 העיד לפניי בדיון מיום 24.11.21 ולא סתר את טענת התובעים כי ביקשו להיות נוכחים במעמד ההתקנה של השיש כשנערך עימות ביניהם (הגם שבדיון הראשון הכחיש את השיחה בינו לבין התובע בכל הנוגע לשיש "ואיך זה אמור להתנהל" –עמ' 5, ש' 8-9), כשאין חולק שלא היו נוכחים. התובע העיד כי סוכם שמר סעיד (מנהל הפרוייקט דאז) יעדכן אותם על התקנת השיש אולם היה בבית החולים ומר אפריים מסר לו שבוע לפני ההתקנה כי "ברגע שהוא ידע משהו הוא יודיע לי. כאשר אני התקשרתי לשיש הם אמרו לי שזה כבר הורכב" (עמ' 2, ש' 21-22). לדבריו, ברגע שהוא ביצע שדרוג חובת הנתבעת 1 כקבלן לעדכן אותו לשם חתימתו על המוצר "הוא אמר שהוא לא יכול לקבל את השיש בלי האישור שלי וזה מה שהוא אמר לי בטלפון" (עמ' 2, ש' 25). נקודה זו מקבלת חיזוק בתעודת משלוח מהנתבעת 2 לדירה עת מצוין מפורשות שיש צורך בחתימת "לקוח". ברי כי לקוח אינו הפועל של נתבעת 1. אין חולק כי מי מהתובעים לא חתם על תעודת המשלוח. בעניין זה העיר התובע כי גם "אם לא ראינו טוב, איפה החובה שלהם למסור לנו את השיש ולחתום עליו". כל שכן, לא מדובר במוצר מדף שניתן בנקל להחליפו אלא בהתקנה שממנה אין דרך חזרה מבלי לגרום לעלויות נכבדות לשני הצדדים ואין מדובר אף במוצר סטנדרט אלא במוצר משודרג הדומה במתכונתו ל"הזמנה המיוחדת" באופן שמאיין זכות ביטול בהנחה וסופק אותו המוצר בדיוק ומשכך הנטל על העוסק מוגבר יותר בדיוקו את אספקת המוצר שהוזמן.

1. סוכן המכירות של הנתבעת 2 העיד בהתאם לשאלה המודרכת של הנתבעת 2 האם הוא שואל את הלקוח בזמן ביצוע ההזמנה להיות נוכח בעת ההתקנה. בדיקת ההזמנה מעלה כי אין כל רובריקה בהזמנה בה מצוין אם הלקוח מבקש להיות נוכח בהתקנה או לא אלא רק הסוכן ציין כי אם הלקוח מבקש להיות נוכח הוא רושם בהזמנה והם לא ביקשו. כך או אחרת, הטענה של התובעים כי ביקשו מנציג נתבעת 1. בנוגע לנתבעת 2, החזקה היא כי על לקוח להיות נוכח בהזמנה היא תעודת המשלוח שם יש להחתים את הלקוח ואין חולק שלא החתימו את הלקוח ולא הוכח כי הלקוח ויתר על נוכחותו (משלו הייתה רובריקה כזו בהזמנה, היה מסומן ויתור). התובעים פעלו בעניין מועד ההתקנה מול הנתבעת 1 ולא נתבעת 2 כפי שהעיד התובע "נאמר לנו כי הם מעדכנים את מועד ההתקנה לחברת אשטרום והם מיידעים אותנו" (עמ' 11, ש' 23) והעובדה היא שאין חולק שהתובעים לא ידעו בכלל על מועד ההתקנה שגם אם לא ביקשו להיות נוכחים, מדובר בפרט שיש ליידע אותם – בין אם על ידי הנתבעת 1 ובין אם על ידי הנתבעת 2.
2. נתתי דעתי לכך שהתובע חתם על פרוטוקול רישום תיקונים וקיימת התייחסות לשיש ובפרוטוקול מסירת דירה "משטחי עבודה לארונות מטבח וכיור מטבח שלמים ללא כל פגם" (אם כי מדובר על מטבח בכללותו, תחת טופס אחיד שנוסח על ידי הקבלן וביחסים עם הקבלן ואין מדובר בפגם מבחינת שלמות המוצר שאינו מאפשר שימוש בו כתנאי לכניסה לדירה). נציג הנתבעת 1 חקר את התובע בעניין זה שהוא חתם "שהכל תקין". על כך השיב התובע "אני חתמתי על התיקונים ולא על השיש" (עמ' 3, ש' 7-10). הקושי הוא כי התובע חתם גם על חיפוי שישנו בדירה לפי אותו פרוטוקול כשאין חולק בין הצדדים כי אין חיפוי בדירה. בית המשפט הקשה באותו מעמד והעיר: "זאת אומרת שהתובעים חתמו על כך שיש חיפוי כשאין חיפוי, אז האם עכשיו זה אומר שלא צריך לעשות להם חיפוי והם לא זכאים לכך" (עמ' 3, ש' 21-22). נציג הנתבעת 1 טען כי התובעים סירבו שהנתבעת 1 תבצע את החיפוי ואישר שאין חיפוי ובהמשך טען באותו הדיון כי הנתבעת 1 היא זו שלא הסכימה להתקין לתובעים את החיפוי "כי ידענו שיש ביניהם מחלוקת" (עמ' 4, ש' 30) וכי אף התובע פנה בבקשה לבצע לו חיפוי "ואני סירבתי עד שהדיון ביניהם יסתיים" (שם, בש' 31) – מה שלא מתיישב עם טענתו בדיון שלפניי מיום 24.11.21 שחזר בפועל להטיל את האשמה על התובעים באי ביצוע החיפוי (עמ' 16, ש' 2-11, ש' 17-19). משכך, טענתו של נציג נתבעת 1 כי התובעים "השלימו עם זה כי אחרת הם לא היו מבקשים חיפוי" (ש' 32) –מעלה קשיים אולם התובע הודה שביקש חיפוי לא בשל היותו "מרוצה כי אני חי כל יום עם העוגמת נפש הזאת" אלא בשל הזמן שחולף והם עושים שימוש בשיש (משמדובר בחלק מהמטבח שלא ניתן להמתין עד שתתברר המחלוקת), גם אם באופן כפוי, "כי בזמן שטיפת הכלים המים מחלחלים בין השיש לבין המטבח וזה יגרום נזק למטבח שעלה 60,000 ₪" (עמ' 5, ש' 2-4) . זאת, הגם שהתובע חתום כי בוצע חיפוי ומשכך יש להתייחס לפרוטוקול המסירה בערבון מוגבל, אם כי היה מקום שהתובע ימחק את המילה "שיש" עת חתם לצד כל שורה במסמך בה מתוארת העבודה או המוצר ולא רק חתימה כללית בסוף המסמך, אולם אין חולק שהותקן שיש הגם שלא ציין באותו מעמד בכתב ידו כי לא מרוצה מהשיש. מהעבר האחר, מדובר במסמך שהוא רק בינו לבין הנתבעת 1 ואת השגותיו העלה בו זמנית מול נתבעת 2 וכן באותה שורה בה חתם לגבי קיומו של השיש, יש סימון V רק למילה "מטבח" ולא ליד המילה "שיש" ולא ליד המילה "חיפוי" (כשאין חולק שלא קיבל חיפוי) - ומדוע הנתבעת 1 מבצעת חלוקה מלאכותית עת מדובר באותה שורה ("התקנת מטבח+שיש+חיפוי") ומבקשת לפלג את השורה כשההתייחסות לשיש היא אותו הדבר כמו ההתייחסות לחיפוי, אולם לגבי החיפוי מבקשת להתעלם ואילו לגבי השיש מבקשת לראות זאת כהודאה שמדובר באותו הדגם? לכך יש להוסיף כי לא היה סימון V בצד ימין של השורה (שורה 23) כמו ביתר הדברים. מה גם, שלא ניתן הסבר מדוע הטופס מולא בתאריך מסוים ונחתם בתאריך אחר.

לכך יש להוסיף כי התובעים הציגו את השיש שצולם לטענתם במעמד ההזמנה שאין חולק בין הצדדים שלא מדובר באותו השיש. יוזכר כי מדובר באותה דוגמית שהנתבעת 2 צירפה לכתב טענותיה כהוכחה שמדובר באותו השיש אולם מצדו האחד ויש בכך משום הודאת בעל דין כי מדובר באותו שיש. בדיון, ביקש בית המשפט לראות את תאריך הצילום נוכח הטענה כי צולם במקום אחר ובזמן אחר לצורך "הכנת התביעה". לא ניתן היה לאתר את תאריך הצילום משהוחלף הנייד אולם אין חולק כי הצילום צורף כבר בתכתובות שבין הצדדים עוד קודם להגשת התביעה. עיון בחומר שהונח לפניי מלמד כי התצלום הוצג יום לאחר מסירת החזקה – 4.4.2019 עת הוא נשלח לגב' דיאנה "שיש ליאן" ולסוכן ביום 10.4.2019, ואכן טופס ההזמנה של הנתבעת 2 מופיע לצד דוגמית השיש הנבחרת ולצד פנקס השיקים של התובעת, ואני מאמינה לעדותה הנחרצת של התובעת כי התמונה צולמה במעמד ההזמנה ואיני מאמינה לעדות הסוכן שניסה להרחיק עצמו מהסיטואציה לאורך כל עדותו, הגם שאני מבינה את תחושת אי הנעימות שנתקל בה נוכח היותו בין "פטיש לסדן".

ודוק; התובעים לא ישבו בחיבוק ידיים. מהיום הראשון טענו כי אין מדובר באותו הדגם ופנו לסוכן. הם ביקשו שנציג מהנתבעת 2 יגיע לביתם על מנת להיווכח בהבדל אולם אין חולק כי אף נציג לא הגיע אלא רק נציג היבואן לאחר הגשת התביעה ולאחר שזומן לדיון לבית המשפט.

1. גם אם נלך לפי טענת הנתבעת 2 כי מדובר באותו השיש אולם לדגם הקטלוגי ישנם שני צדדים – אחד התמונה שצורפה על ידי התובעים והשני השיש שהורכב ובין שני הצדדים יש שוני, הרי שלפי התמונות של השיש שהורכב, ניתן להצביע על שוני גדול במרקם השיש ואין מדובר רק בהיותו בהיר – יותר או פחות. כן תמוהה טענת הנתבעת כי התובעים צילמו את השיש רק מצדו האחד שאינו זה שיורכב. גם אם סברו כי זהו השיש וצילמו זאת כדי להשוות, מדוע לא נאמר להם במעמד המכירה כי מדובר בשיש רק מצד אחד ולא הוא זה שיורכב? משאם צילמו במעמד ההזמנה לפני הרכבת השיש "רק מצד אחד", הרי שבהכרח לא מסרו להם כי הצד האחר הוא זה שיורכב, אחרת היו מצלמים את הצד האחר כמקור להשוואה או את שני צידיו. ברור הוא שטרם רכישת השיש, במעמד ההזמנה, עת התובעים בחרו שיש משודרג לביתם, לא "הכינו תביעה" וצילמו לשם הגשת תביעה עוד בטרם הורכב להם השיש בכלל. האם הוסבר לתובעים כי יכול ובביתם השיש ייראה אחרת לאחר התקנתו? מעבר לכך שמעדות הסוכן שבפניי התרשמתי כי המענה לכך הוא דווקא בשלילה, הרי שעצם צילום התמונה "מצדו האחד" מלמדת כי הדבר לא הוסבר שצדו האחר הוא זה שיתקבל, משאין כל הגיון שלקוח יצלם את הצד שאינו רוכש, כשהצד שצילם נראה כדוגמית שיש להתקנה לכל דבר ועניין. מה גם, שהנתבעת 2 לא הוכיחה כלל וכלל כי זהו צדו האחר של השיש כדי שתוכל לטעון לטעות מצד התובעים, להבדיל מהטעיה מצדה.

אומנם סוכן המכירות העיד שהוא מראה ללקוח את היתרונות והחסרונות של כל חומר ומסביר שאין שליטה על כל דגם –"אי אפשר לדעת איך יראה מטבח של ח' או ר'. מה שרואים לפי הדגם והדוגמא אין אפשרות לדעת בשטח בוודאות וכל מטבח הוא שונה", והוא נשאל שוב על כך על ידי נציג הנתבעת 2 (אצלה הוא עובד) - "האם מה שהסתבר כאן זה אותה צורה בה הסברת לתובעים" והשיב בחיוב – אולם התובעים הכחישו זאת ואני מאמינה לתובעים בשים לב לכך שהתשובה המפורטת שנשאלה על ידי נציג הנתבעת 2 היא לאחר שכבר בית המשפט העלה בדיון מחודש מאי 2020 את השאלה שבמחלוקת בנוגע לשאלת ההטעיה ומדוע יש צורך לזמן את הסוכן לעדות ויש לבחון את כמות המידע שקיבלו כמו גם האם הוסבר להם לגבי ההבדלים בין המוצר באולם התצוגה לגבי המוצר בבית. השאלה נשאלה 3 פעמים בפחות מעמוד פרוטוקול והעד ניסה להדגיש במספר אמירות בזו אחר זו שהוא מסביר ללקוח שלא יראה – הלכה למעשה – את אותו הדגם בבית, והצורה בה תיאר בעדותו מקשה ליתן בה אמון כי מדבריו עולה מדוע לא כדאי לרכוש את המוצר. אמירותיו הן כלליות וכאילו מוכנות מראש. כך גם כאשר הוצג לו הדגם על ידי התובעים, לא רק שהכחיש (וזה לגיטימי) אלא ישר השיב את תשובת הנתבעת 2 אשר זנחה את טענת אותו הדגם מצדו האחר והחזיקה בדיון בעמדה החלופית כי אין מדובר כלל באותו הדגם משצולם במקום אחר (לאחר קבלת הודעת התובעים לאחר הדיון הראשון כי היבואן מתכחש בכלל לדגם) - "הבאתם מאצלכם" (עמ' 11, ש' 17). בקו זה המשיכה בדיון הנוסף מיום 24.11.21 "שנכנס לקוח הם עברו בתצוגה של חברות אחרות, הביאו דוגמא מה שהם רוצים" (עמ' 19, ש' 34-35). תמוה עת היבואן מציין כי הוא היבואן של סטאטוריו ולא נטען כי קיים יבואן אחר (אלא נטען כי אותו דגם מקבל שמות שונים אולם השם "סטטאוריו" בכולם) וכתוב על הדגם סטטאוריו. תמוה עוד יותר כי בהמשך עדותו של סוכן המכירות של נתבעת 2 מסר "הדגם הזה לא קיים יותר באולם התצוגה" (עמ' 11, ש' 28) – משמע כי כן היה קיים, אולם מיד חזר לעדותו שלא מכיר את הדגם, וכי "יש לקוחות שמביאים דוגמא ממקום אחר" ושהוא הביא להם דומה. הקושי בעדות התעצם עת התובעת הציגה תמונה של מה שיש לה בבית – שהורכב אצלה, והנתבעת 2 טענה כי גם זה לא הדגם שלה ועל כך השיב שאין זכר לכך שזה מצולם אצלם בבית אולם הדבר תואם את התמונה שנשלחה ביחד עם התמונה של הדגם שביקשו – לסוכן ולגב' דיאנה והן במכתב ההתראה לפני נקיטת הליכים משפטיים קודם לתביעה.

ודוק; כבר בנקודה זו, גם אם מדובר באותו הדגם שהתובעים בחרו (עת נציג היבואן העיד כי הדגם סטטוריו שהותקן בביתם זה אותו דגם שמיוצר על ידי היצרן והוא היחיד שהם מייבאים ומוכרים לנתבעת 2 וכי אין שינוי בגוונים בין מה שהוצג להם לבין מה שמותקן אצלם בבית), יש לחייב את הנתבעת 2 מכוח איסור הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, המקנה אף היא ביטול עסקה לפי סעיף 32 לחוק תוך זמן סביר מהמועד שבו נודע ללקוח על ההטעיה. כאמור, הטעיה אין פירושה רק הטעיה בפועל אלא גם מקום בו קיים חשש להטעיה, המוגדר בחוק תחת "פוטנציאל להטעיה", כאשר הטעיה יכולה להיות גם בתום לב ועל דרך של מחדל. באי גילוי "צדו האחר" של השיש, הנתבעת הפרה גם את חובת הגילוי.

יוטעם כי האדם הסביר, שאינו בקיא בתחום, סומך ידו על סוכן המכירות ששיווק לו את הדגם שהצרכן בחר ורושם את אותו הדגם בדיוק כפי שבחר בהזמנה – למינם סטאטטוריו עורקים 65" כפי שמצוין בהזמנה וכפי שמצוין בתעודת משלוח של השיש, הגם שמצוין בתעודת המשלוח מהספק כביאנקו סטאטטוריו ונאטו. כפי שהטיבה לתאר זאת התובעת "אנחנו לא יודעים מה הותקן לנו, לא הומצאה לנו תעודת משלוח, עד היום אנו לא יודעים איזה שיש הותקן לנו בדירה. אמרו לנו שזה מה שאנחנו הזמנו" (עמ' 1, ש' 18-19 לפרוטוקול הידון מיום 12.5.20). לו השיש שהורכב היה אותו "צד אחד" שצולם, תביעה זו לא הייתה באה לעולם. (כמו גם לו "הלקוח" שאמור לחתום על תעודת המשלוח היה מוזמן לחתום עליו). אין מדובר במקרה שבחרו דגם באולם התצוגה והדגם נראה אחרת בבית עת מדובר באותו "צד" של הדגם משהנתבעת 2 מודה שהשיש שהורכב בביתם אינו הדגם "מצדו האחד" – אותו דגם שהתובעים מבקשים. לכן אין כאן שאלה של התחרטות.

אעיר כי גם אם עולה מדברי הנתבעת כי מדובר בצד אחד של הדגם, הרי שהדבר ידוע לה או לעוסקים כמותה בענף ולא לצרכן. לפיכך, לא מן הנמנע כי גם מתקיימות הנסיבות הנדרשות לצורך עילת הטעיה על פי סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973, ולו מכוח הטעיה במחדל - קרי: אי^-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם - עילה המקנה אף היא לתובעים את הזכות לבטל את החוזה, אולם משקמה הזכות לתובעת מכוח חוק הגנת הצרכן שהינו הסדר ספציפי ומאוחר הגובר על הדין הכללי, אין צורך להידרש לחוק החוזים ותרופותיו. יובהר כי אין דין עילת ההטעיה לפי דיני החוזים כדינו של איסור ההטעיה על^-פי חוק הגנת הצרכן. בעוד שבדיני החוזים על^-מנת שתתגבש עילת ההטעיה נדרש כי הצד הטוען להטעיה אכן טעה ובשל טעותו זו התקשר בחוזה (סעיף 15 לחוק החוזים) הרי שהאיסור מכוח חוק הגנת הצרכן רחב יותר והוא חל על כל "דבר... העלול להטעות צרכן" גם אם הלה לא הוטעה בפועל. חוק הגנת הצרכן מטרתו להגן על הצרכן בשים לב לפער בכוחות בינו לבין העוסק כדי להבטיח שהצרכן יקבל החלטה מושכלת ביחס לעסקה - "חוק זה מטיל חובות הוגנות מוגברות על העוסק במערכת היחסים שלו עם הצרכן, לאורך כל שלבי ההתקשרות ביניהם .. תכליתו של החוק היא לאסדר נורמות התנהגות של המגזר העסקי ולקבע "כללי משחק הוגנים ביחסים של הצרכן לעוסק" (דנ"א 3794/15 בן שמעון נ' שיטת בלסקי - המרכז הישראלי לאימון בע"מ (4.8.2015), פסקה 8); ראו גם דנ"א 5783/14 ‏ ‏עו"ד ליאור צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ (12/09/2017)).

כאמור, האיסור איסור הוא על התנהגות, ועוסק עובר על לאו של איסור הטעיה גם אם דבר שהוא עושה – במעשה או במחדל – אך "עלול להטעות" צרכן, היינו, גם אם איש לא הוטעה כלל מאותו דבר שעשה. ללמדך, כי סטנדרט ההתנהגות הנדרש בהוראת סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן הוא סטנדרט הגבוה מן המקובל בהוראות חוק אחרות. בניגוד להטעיה לפי הוראת סעיף 15 לחוק החוזים או עוולות תרמית ושקר מפגיע שבסעיפים 56 ו-58 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אין נדרש קשר סיבתי ישיר בין מעשה לבין תוצאה – נזק שנגרם לנפגע. הוראת סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן אוסרת על התנהגות באשר היא, אף בלא שגררה אחריה נזק (תוצאתי).

1. העולה מן המקובץ הוא כי הנתבעת סיפקה לתובעת נכס שמבחינת תיאורו אינו מתאים לדגם שהוצג לה – התובעים הוכיחו שאם מדובר באותו דגם כטענתה האחת של הנתבעת 2 הרי הוא אינו נראה אותו דבר וגם אינו באותו צבע, וגם אם ייתכנו שינויים או מדובר בצד אחר של הדגם, הרי שהדבר לא הוסבר להם. אם היבואן מתכחש לדגם (והנתבעת 2 בוחרת בטענתה החלופית כי אין מדובר באותו הדגם והלה צולם במקום וממקום אחר) הרי שאין מדובר באותו דגם וסופק להם דגם אחר ממה שביקשו משאיני מקבלת את טענת הנתבעת 2 כי הוא צולם במקום אחר וממקום אחר. כך או כך, זהו לא אותו מוצר שהזמינו גם אם ברישומי הנתבעת מדובר באותו דגם בשים לב לכך שלה יש את השליטה מה לרשום בהזמנה, והשם סטטאטוריו שמופיע על הדגם מופיע גם בהזמנה ולכן הצרכן הסביר אינו יכול לשער כי הכוונה היא לדגם אחר עת גם אצל הספק אותו דגם מופיע בשם סטטאטוריו עם תוספת שם שאינה כמו בהזמנה ועדיין מדובר באותו דגם. אי לזאת, סביר להניח כי מה שהחזיק הצרכן בידו כדוגמית הדגם וצילם במעמד ההזמנה הוא אותו הדגם שנרשם בהזמנה מבחינתו של הצרכן.

כפי שבית המשפט העיר בדיון ביום 12.5.20, ברגע שהתובעים הציגו ראיה לכאורה שאין מדובר באותו דגם, הנטל עובר לנתבעת להוכיח כי כן מדובר באותו הדגם משבידה כל הנתונים לרבות תעודת משלוח שבמעמד אותו דיון טרם סופקה. ואולם, גם אם מדובר באותו הדגם והוא נראה אחרת לאחר התקנתו, "אנו עוברים לשאלה משפטית, בהנחה ואין מחלוקת עובדתית והשאלה היא כיצד הוסבר להם איך תראה תמונה רחבה יותר של הדגם שהוצג בשים לב לכך שמדובר "בלבנה אחת, שהיא זעיר אנפין ממה שבעצם הורכב בסופו של יום (הפלטה הגדולה)". בעניין זה השיב נציג נתבעת 2 כי הם לא היבואן ויש לשם כך לזמן את היבואן "שיאשר אם זה הדגם שהם הזמינו או לא" (עמ' 5, ש' 36). היבואן הוזמן והשיב כי בניגוד לטענת הנתבעת 2 כי מדובר בצדו האחר של הדגם שהוזמן, אין מדובר כלל באותו הדגם והדוגמית של הדגם שאני מקבלת את עדות התובעת כי היא זו שהוזמנה על ידה (אותו ביקשה), איננה הדגם שנכתב בהזמנה על ידי סוכן המכירות מטעם הנתבעת 2, עת הז'רגון המקצועי נתון בידו ובשליטתו.

זאת ועוד. בין אם מדובר באותו דגם אם לאו (הצד האחר או דגם חדש יותר), במבחן התוצאה הסופית כן קיימת אי התאמה בממכר והתובעים צלחו להרים את הנטל. הדבר עומד בניגוד לסעיף 11 (2) ו-(4) לחוק המכר, התשכ"ח -1968 ויש בדבר להקים לצרכן זכות לביטול עסקה או ניכוי מהמחיר את הסכום שבו פחת שווי של הממכר עקב אי ההתאמה לעומת שוויו לפי החוזה. זאת, בשים לב לכך שהתובעים נתנו גם נתנו לנתבעת הזדמנות לתקן וזו סירבה. הנתבעת, בשורה של מחדלים, יכולה הייתה לייתר את התביעה עוד קודם להיווצרות עילת התביעה, ודי בכך למשל שהייתה דואגת להחתים את "הלקוח" – מי מהתובעים, ולא מסתפקת בעוזר נקיון של הנתבעת 2 כמי שיחתום במקומם, ללא ייפוי כוח מטעמם. נתתי את דעתי לכך שבכתב הגנתה טענה כי אין משמעות לנוכחותם בדירה מהשיש כבר נחתך אולם אין לקבל טענה זו משאם אין מדובר במוצר שהזמינו, כי אז גם אם השיש נחתך ויש בדבר עלויות לנתבעת 2 – אין זה מעניינם.

1. בשים לב לכך שהתובעים הודיעו מהיום הראשון על אי ההתאמה כמצופה מהם לפי חוק המכר וביקשו לבטל את העסקה תוך זמן סביר (משנתקלו בסירוב להחלפת השיש) ולא זנחו זאת עד הגשת התביעה ובשל כך לא מימשו את זכותם לחיפוי כדי לא להיחשב כמי שכבר מימשו את זכותם וכאשר יוחלף השיש לא יקבלו זאת מהקבלן – הרי שהם גיבשו את זכותם לביטול עסקה לפי סעיף 2 (א) לחוק הגנת הצרכן בצירוף סעיף 32 לחוק והן בהתאם לאי התאמה לפי חוק המכר בשים לב לכך שניתנה אפשרות לנתבעת לתקן והיא לא ביצעה זאת. אודה כי סברתי תחילה להפחית "דמי שימוש" משהתובעים ביצעו שימוש בשיש, גם אם כפוי, במשך כשלוש שנים, חרף כך שרק ההליך המשפטי לקח כשנתיים, אולם בשל כך שלא רצו להפסיד את זכותם לחיפוי הרי שקיים קושי לומר שהם נהנו משימוש בשיש, כמו גם לא נהנו בשל אי התאמה ויזואלית לביתם משלא ניתן להתעלם מכך שמדובר במוצר שיש משמעות לפן הסובייקטיבי לפי טעמו של הצרכן משעל בסיס זאת בחרו את השיש ועל כן, במצב דברים זה, הרי שאותו "קיזוז" מתאיין נוכח הסכום שהיה מקום לפצותם בגין עוגמת הנפש שנגרמה להם ואף תיגרם מהטרחה הכרוכה בפירוק שיש קיים והתקנת שיש אחר תחתיו.
2. סוף דבר. הנתבעת 2 תשיב לתובעים סך של 10999 ₪ ותדאג לתיאום תוך 14 יום לפירוק השיש. כן תישא בהוצאות משפט בסך של 700 ₪. לא מצאתי מקום לפסוק הוצאות משפט לטובת נתבעת 1 משאני מאמינה לתובעים שביקשו מהנתבעת 1 לזמנם לגבי הרכבת השיש, וגם אם הנתבעת 2 הייתה מחויבת לעשות כן ודי בחזקה שיצרה בתעודת המשלוח – הרי שאי זימונם על ידי הנתבעת 1 תרם להיווצרות התביעה.

הסכום ישולם תוך 30 יום מהיום.

בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 15 יום.

המזכירות תואיל להמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ט טבת תשפ"ב, 02 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.