בפניי תובענה לפיצויי הפקעה בסך 3,580,000 ₪ בגין הפקעת נכס בשטח של 1,430 מ"ר, הנמצא בגוש 10232 חלקה 210 (חלק) ובגוש 10256 חלקה 355 (חלק), ברחוב סמטת יאיר 6 בקרית אתא (להלן: "הנכס" או "המקרקעין"). התובענה הוגשה מכוח פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות").

רקע

1. ביום 8.4.1999 נחתם בין התובעת, אמונה – תנועת האשה הדתית לאומית (להלן: "התובעת") לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל", לימים רשות מקרקעי ישראל) חוזה חכירה ל- 49 שנים (להלן: "חוזה החכירה") בנוגע למקרקעין מושא התובענה, עליהם בנוי מבנה חד קומתי בשטח של כ-104 מ"ר. תקופת החכירה החלה בפועל ביום 17.2.1991 ועתידה הייתה להסתיים ביום 16.2.2040.

2. ביום 30.11.2015 חתמה התובעת על הסכם עם עיריית קריית אתא (להלן: "העירייה") לפיו העירייה שכרה את הנכס מהתובעת לצורך הפעלת גן ילדים במקום (להלן: "חוזה השכירות"- ש/1, עמ' 3-5).

3. ביום 26.6.2017 פורסמה הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות ולפי סעיף 190 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") על כוונת הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריית אתא (להלן: "הנתבעת") לרכוש את חלקה 355 וחלקה 210 בייעודים מבני ציבור, שטח ציבורי פתוח ודרך. ביום 10.7.2017 נרשמה הערת הפקעה על שם הנתבעת.

4. הודעה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות פורסמה ביום 14.1.2018. עד ליום 14.1.2018 הבעלות במקרקעין הייתה רשומה על שם רשות הפיתוח. מיום זה זכות הבעלות רשומה על שם העירייה.

5. ביום 6.11.2019 הגישה התובעת תביעה זו בגין פיצוי הפקעת מקרקעין על סך של 3,580,000 ₪.

טענות הצדדים בסיכומיהם

טענות התובעת

6. לטענת התובעת, אין מחלוקת שיש לפצותה בשווי הזכויות במקרקעין שהופקעו ממנה והשאלה היא רק מה גובה הפיצוי המגיע לה בגין ההפקעה. המקרה שלפנינו אינו מקרה אופייני בו בית המשפט מכריע בין חוות דעת המומחים השונות. לא בכדי שווי קביעת שווי המקרקעין של שמאי הנתבעת היא 8% מהשווי שקבע שמאי התובעת. פער אדיר זה אינו נובע משיקולים מקצועיים שונים של שני השמאים, אלא מהנחת יסוד שגויה משפטית עליה מתבססת חוות דעתו של שמאי הנתבעת.

7. התובעת טענה שמומחה הנתבעת ציין בחוות דעתו שעל פי מטרות תכנית כ/98 מדובר בתכנית חלוקה לפיה השטחים שיועדו לצרכי ציבור יופקעו על ידי הוועדה המקומית ויירשמו על שם העירייה. מעבר לכך שטענה זו שגויה, אין לה כל קשר למקדמי ההפחתה שעל השמאי לקבוע על פי אמות מידה מקצועיות כמומחה לצורך המעבר משווי מ"ר קרקע למגורים לשווי קרקע למבני ציבור.

8. התובעת הוסיפה, כי את מקדמי ההפחתה על השמאי לקבוע לפי שיקול דעתו המקצועי וללא קשר לטיעון הבסיסי השגוי שלו, כאילו ממילא הנכס היה אמור להירשם על שם העירייה ללא תשלום. רק בשל הטענה המופרכת שעל פי התב"ע הנכס היה אמור להירשם על שם העירייה ללא תמורה, התאים שמאי הנתבעת את הפרמטרים של ההפחתה לתוצאה אליה הוא מבקש להגיע, באופן פגום ובלתי מתקבל על הדעת.

9. לטענת התובעת, בתקנון תכנית כ/98 נכתב שהשטחים המיועדים לצרכי ציבור "יופקעו", ולא שהם כבר הופקעו בעבר, וניסוח זה אינו פוטר את הנתבעת מלבצע הליך מלא של הפקעה. שמאי הנתבעת סימן מראש באופן שגוי את המטרה להפחית את שווי הזכויות בנכס לשווי של כמעט אפס ובחר לצורך זה, באופן מלאכותי, הפחתת מקדמים של 70% על גבי 70%, ומעבר לכך עוד ניכוי של עלות הפיתוח. מכיוון שלקביעות אלו אין כל יסוד שמאי מקצועי, יש בכך כדי להביא לפסילת חוות דעתו של שמאי הנתבעת.

10. התובעת טענה, כי בנוסף לכך נפלו פגמים רבים בחוות דעתו של שמאי הנתבעת. כך למשל, חוות הדעת נוסחה חלקה בלשון רבים וחלקה בלשון יחיד. מחקירתו של שמאי הנתבעת עולה שהוא לא כתב את חוות הדעת בעצמו, אף שהוא היחיד שבא להגן עליה. מדובר בפגם מהותי, ולא בפגם טכני בלבד. כמו כן, השמאי לא בחן את עסקאות המקרקעין לצורך השוואה אלא עשה שימוש בפסיקות שמאים מכריעים לגבי דרישות תשלום שעילתן בקשות היתר. על כן יש לפסול את חוות הדעת מטעם הנתבעת ולחילופין לקבוע כי משקלה אפסי ובהתאם לאמץ את האמור בחוות דעתו של שמאי התובעת.

11. התובעת ציינה, כי הפער המרכזי שבין חוות הדעת של שני המומחים נובע מההתייחסות השונה שלהם לקיומן של זכויות בניה בנכס עובר להפקעתו. שמאי הנתבעת התעלם לחלוטין מזכויות הבניה שהיו חלק מזכויות התובעת בנכס ולא קבע בגינן ערך כלשהו. מובן מאליו כי חלק משווי הנכס הוא שווי זכויות הבניה שיש לבעל הזכויות באותו הנכס ויש לפנות לתכניות בניין עיר שחלות על הנכס ולבחון את מצב זכויות הבניה בנכס.

12. נטען, שהנתבעת אינה יכולה לטעון שלא היו לנכס זכויות בנייה. לאחר שהנתבעת הפקיעה את הנכס והוא נרשם על שם העירייה, קיבלה העירייה היתר לבניית גן ילדים על המקרקעין בשטח של 258 מ"ר, בהסתמך על תכניות כ/98 ו-כ/150 לבדן. לצורך קבלת ההיתר העירייה לא ביקשה זכויות חדשות ולא נדרשה ליזום תכנית חדשה. כל שנדרש ממנה הוא לבקש היתר בהסתמך על המצב התכנוני הקיים. העירייה בנתה בנייה נוספת ללא שום תכנית חדשה, ומכאן שהיו זכויות בניה בתכוניות הקיימות. לפיכך טענה התובעת שהנתבעת אינה יכולה להכחיש כי לנכס שהופקע מידי התובעת היו גם זכויות בנייה, ולא היה צריך להגיש תכנית חדשה היוצרת זכויות או לשלם עבור זכויות אלו, וברור כי התובעת, שהייתה בעלת זכויות בנכס, הייתה רשאית לממש את זכויות הבנייה הנוספות כחלק בלתי נפרד מזכויותיה בנכס. מקור הזכויות הצמודות לנכס בתכניות החלות עליו. לפיכך, השמאי מטעם התובעת ערך את החישובים של שווי זכויות הבנייה לפי ההנחה המחמירה שתכנית כ/150 חלה על הנכס והגבילה את זכויות הבנייה בכ-60% בלבד.

13. אומנם השמאי מטעם הנתבעת התייחס להגדרות שבמבוא להסכם החכירה, שם בהגדרת "קיבולת הבניה" לא צוינו אחוזי הבניה, אך אין בכך כדי ללמד שלתובעת לא היו אחוזי בניה. אי-ציון קיבולת הבניה בהסכם החכירה עצמו פורש על ידי בית המשפט העליון על פי דיני החוזים, כך שיש לפרש את הסכם החכירה ככולל זכויות בניה על פי ההסדר הנהוג ולהשלים את החוזה על פי סעיפים 25 ו-26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים").

14. התובעת טענה שהשמאי מטעמה ערך בחוות דעתו הפרדה בין הזכויות שמומשו בפועל ובין אלו שטרם מומשו. לגבי זכויות הבניה שכבר מומשו (258 מ"ר), אין להפחית דבר בשל מקדם היתכנות מימוש הזכויות שכן אלה כבר מומשו. באשר ליתרת הזכויות שטרם מומשו (496 מ"ר), בהשלמה ל-60% זכויות, שמאי התובעת הפחית בחוות דעתו 20% בהערכה המביאה בחשבון בגישה זהירה ומחמירה עם התובעת שלגבי חלק מסוים מיתרת הזכויות שעדיין לא מומשו תיתכן פרוצדורה של רשות מקרקע ישראל ולכל היותר, אם יידרש תשלום כלשהו, יהיה זה תשלום מופחת שאותו חייב בעל זכויות החכירה.

15. התובעת חזרה על כך, שלפי תכנית כ/98 הזכויות למבני ציבור, לרבות הנכס מושא התביעה, אינן מוגבלות. על פי טענת הנתבעת עצמה, תכנית כ/150 לא חלה על הנכס ולכן ההגבלה של 60% זכויות אינה חלה על הנכס. לפיכך, לשיטת הנתבעת, הזכויות לנכס הן על פי תכנית כ/98, אותה יש לפרש כתכנית שמעניקה זכויות למבני ציבור ללא הגבלה. פירוש אחר, לפיו תכנית כ/98 שוללת כל זכויות מן הנכס, ותכנית כ/150 שמעניקה 60% זכויות אינה חלה על הנכס, יביא לכך שאין בידי הנתבעת כל הסבר כיצד העירייה ביקשה וקיבלה, בעקבות ההפקעה של הנכס, היתר בניה לתוספת של 258 מ"ר. לפיכך, יש לקבוע כי תכנית כ/98 מחילה זכויות על הנכס ללא הגבלה, ובחוות הדעת של שמאי התובעת הוא בחר להעריך את הזכויות על פי הזכויות המופחתות של 60%, קביעות שהן סבירות ומקצועיות.

16. נטען, ששמאי הנתבעת ביצע בחוות דעתו הפחתות אדירות ובלתי מוסברות. הוא הביא בחוות דעתו את שווי הקרקע למבני ציבור כמעט לאפס. בחוות דעתו לא סיפק כל הסבר לתוכן המקדמים שבחר להפחית ואף בחקירתו לא הציע טעמים של ממש להפחתות דרסטיות אלו. שמאי הנתבעת הגיע לשווי קרקע של כמעט אפס רק בגלל שסימן את המטרה לתת לשווי הקרקע למבני ציבור ערך אפסי, לאור הטענה השגויה כאילו על פי תכנית כ/98 המגרש היה אמור להיות מועבר ללא כל תשלום.

17. התובעת טענה, כי אף אם מסמך הקווים המנחים מטעם אגף שומת מקרקעין – לשכת מנהל האגף במשרד המשפטים (להלן: "הקווים המנחים") אינו מסמך המחייב כל שמאי העורך חוות דעת שמאית להערכת שווי של מבנה הציבור, מקובל בפסיקה לראות בהם אמת מידה לבחינת חוות דעת שמאיות של מבנה ציבור, לרבות העדפת גישת ההשוואה העקיפה.

18. לטענת התובעת, שמאי הנתבעת חרג באופן בוטה בשתי ההתאמות, שהקווים המנחים קבעו את ההפחתה המירבית שיש לערוך בהן עד ל-30%, וקבע הפחתות בשתיהן על 70% על גבי 70%. שמאי הנתבעת לא התייחס לנכס הספציפי לגביו ניתנה חוות הדעת ולמאפיינים המסוימים שלו ורק בשל קביעת הייעוד של הנכס כציבורי, קבע את שווי הקרקע כ- 9% משווי קרקע למגורים. מחקירת שמאי הנתבעת עולה שהיה עליו להפחית בגין ההתאמות שיעורי הפחתה נמוכים ביותר, כפי שעשה שמאי התובעת בחוות דעתו. גם ההפחתה הנוספת של עלות פיתוח בשיעור 150 ₪ למ"ר היא שגויה מכיוון שזו קרקע מפותחת, שהרי פעל ופועל על גביה גן ילדים ולאחר ההפקעה עוד הוספה תוספת בניה. הפחתה כאמור יש לבצע רק כאשר מעריכים קרקע שאינה מפותחת.

19. התובעת ציינה, כי יש לדחות את טענת הנתבעת לפיה חל החריג בסעיף 12(ב) לפקודת הקרקעות, כך שמכיוון שתכנית כ/98 השביחה את הנכס, שקודם לתכנית זו היה ללא ייעוד תכנוני, יש לשום את הנכס גם לצורך פיצויי ההפקעה לפי המצב שקדם לתכנית כ/98. כשהתובעת רכשה את הזכויות בנכס בשנת 1999, תכנית כ/98 כבר חלה על הנכס. ככל שהתכנית אכן השביחה את הנכס כטענת הנתבעת, התובעת רכשה את הזכויות בנכס כשהן כבר כוללות את הזכויות שהוקנו לה בתכנית. מכיוון שהתובעת עשתה שימוש בנכס על פי ייעודו כגן ילדים, ואף רכשה את הזכויות בו כאשר זה היה ייעודו של הנכס, היא זכאית לפיצוי עבור הנכס לפי ייעודו כמבנה ציבורי של גן ילדים.

20. לטענת התובעת, יש לקבל את התביעה, לאמץ את חוות דעתו של השמאי מטעמה ולחייב את הנתבעת בפיצויי הפקעה בסך של 3,580,000 ₪ נכון ליום 25.8.2017, 60 יום לאחר פרסום ההודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות. כן התבקש בית המשפט לחייב את הנתבעת בשכ"ט עו"ד ומע"מ ובהוצאות.

טענות הנתבעת

21. לטענת הנתבעת, פעולות ההפקעה נעשו כדין ועל פי תכנית מאושרת. התובעת מנועה מלהעלות כל טענה שהיא כנגד ההפקעה היות שקיבלה את זכויותיה הנטענות במקרקעין כשידעה, או היה עליה לדעת, כי המקרקעין מיועדים להפקעה על פי תכנית מאושרת, וזכויות החכירה שהוענקו לה על פי הסכם החכירה הן על פי תכנית כ/98, קרי שהמקרקעין מיועדים להפקעה.

22. לגישת הנתבעת, התובעת אינה זכאית לפיצוי הפקעה שכן על פי הסכם החכירה, הזכויות שהוקנו לה בעת הקנייתן היו זכויות חכירה במקרקעין המיועדים להפקעה, על כל המשתמע מכך לעניין "הפוטנציאל השלילי" הגלום בזכויות הנתונות להפקעה בכל רגע נתון. כלומר, הזכויות שהופקעו מידי התובעת הן זכויות להירשם כחוכרת במקרקעין המיועדים לצרכי ציבור ולהפקעה ואין היא זכאית לפיצוי העולה על טיב הזכויות שרכשה. מטרת פיצויי ההפקעה היא להעמיד את הנפקע במקום בו היה אלמלא ההפקעה ובעת קבלת הזכויות בידי התובעת היו המקרקעין מיועדים להפקעה.

13. לטענת הנתבעת, אומנם סעיף 12 לפקודת הקרקעות מורה כי פיצויי ההפקעה יחושבו על פי ייעודה ושווים של המקרקעין 60 ימים לאחר ההפקעה, דהיינו לפי ייעודם הציבורי מכוחו הופקעה הקרקע. ואולם, סעיף 12(ב) לפקודת הקרקעות מסייג כלל זה ממקרים, כדוגמת המקרה דנן, בהם ייעוד המקרקעין להפקעה השביח את המקרקעין. סעיף 12(ב) מורה כי בחישוב פיצויי הפקעה לא תובא בחשבון כל השבחה שיצרה התכנית המפקיעה במקרקעין, ביחס למצבם הקודם. בענייננו, תכנית כ/98 שייעדה את המקרקעין לצרכי ציבור ולהפקעה השביחה את המקרקעין, שכן במצב הקודם לתכנית כ/98 היו המקרקעין ללא ייעוד תכנוני. נוכח תחולת החריג שבסעיף 12(ב) לפקודה, הדרך לחישוב פיצויי הפקעה היא לפי שווי המקרקעין כשהם נעדרי כל ייעוד תכנוני, כייעודם קודם תכנית כ/98 ומדובר בשווי אפסי, לקרקע ללא ייעוד.

14. הנתבעת הוסיפה, כי תכנית כ/98 היא תכנית איחוד וחלוקה שלא בהסכמה לפיה מגרש ה', המהווה את המקרקעין מושא התובענה, הופרש לטובת העירייה במסגרת הפרשות לצרכי ציבור בתוך הליך האיחוד והחלוקה מחדש והיה אמור להירשם על שם העירייה, ללא תמורה, כפועל יוצא מהליך האיחוד והחלוקה מחדש שיצרה תכנית כ/98. בקשר לכך נטען, כי העובדה שקיימת בתכנית כ/98 הוראת הפקעה של השטחים שיועדו לצרכי ציבור לאחר האיחוד והחלוקה מחדש אינה פוגעת במהות התכנית כתכנית איחוד וחלוקה, ובכך שהפרשת השטחים הציבוריים נעשתה במסגרת הליך זה, ואין היא מחייבת בנסיבות המקרה דנן תשלום תמורה.

15. הנתבעת ציינה, כי תכנית כ/98 חלה על שטח שהיה כמעט כולו ללא ייעוד תכנוני. במקרים מסוג זה וכאשר התכנית קובעת לראשונה את ייעודי הקרקע, כולל שטחים לצרכי ציבור, עמדת הנתבעת היא כי אין מקום לשלם פיצויי הפקעה. אין בכך אמירה עקרונית כי בכל מקרה של הפרשות לצרכי ציבור בדרך של תכנית איחוד וחלוקה אין תחולה לדיני ההפקעות, אלא שבתכנית קונקרטית זו זהו המצב.

16. לטענת הנתבעת, התובעת אינה מתמודדת כלל עם הוראות פקודת הקרקעות מכוחן הוגשה התביעה. לטענתה יש לדחות את טענת התובעת בסיכומיה כי סעיף 12(ב) לפקודת הקרקעות לא חל מהטעם שהיא רכשה את הזכויות במקרקעין המופקעים לאחר אישור תכנית כ/98. טיעון זה אינו יכול להתקבל משני טעמים:

א. בעת שהוקצו לה המקרקעין, הגישה התובעת למינהל ערעור על קביעת ערך הקרקע לצורך חישוב דמי החכירה. התובעת טענה בערעור, שקיבלה את החזקה במקרקעין בשנת 1962 ובנתה עליהם גן ילדים, וכי למרות פניותיה הרבות לא הוסדר עניין רישום הזכויות. לכן טענה התובעת כי המועד הקובע לקביעת ערך הקרקע הוא בשנת 1962. ביום 24.1.1991 אישר המינהל כי בדק את ערעור התובעת והוחלט לערוך את השומה לשנת 1962. בהתאם לכך, נערכה הערכת שווי של המקרקעין לשנת 1962 והם הוערכו בסך 0.8 ₪ בצירוף הצמדה. התובעת אינה יכולה לטעון דבר והיפוכו לפי האינטרס המיידי- לצורך תשלום דמי החכירה לטעון כי הקרקע התקבלה בידיה בשנת 1962, על מנת שדמי החכירה יופחתו, אך לצורך קבלת פיצויי ההפקעה לטעון כי הקרקע נרכשה לאחר אישור תכנית כ/98. מדובר בטענה עובדתית סותרת ובהשתק שיפוטי.

ב. גם לו הייתה התובעת מקבלת לראשונה את המקרקעין לאחר אישור תכנית כ/98, לא היה בכך כדי להועיל לה בקשר לשיעור פיצויי ההפקעה כקבוע בסעיף 12 לפקודת הקרקעות, שכן התובעת רכשה את המקרקעין לפי תכנית כ/98. זהות הנפקע לעניין זה אינה מעלה או מורידה ואם המקרקעין הושבחו כתוצאה מהייעוד להפקעה, אין להביא זאת בחשבון, יהיה בעליהם אשר יהיה.

17. לעניין נטל הראיה והשכנוע, טענה הנתבעת שעל התובעת הנטל להוכיח שהיא זכאית לפיצויי הפקעה ולהוכיח את גובהם בהתאם להוראות סעיפים 12(ב) או (ג) לפקודת הקרקעות. הנתבעת טענה כבר בכתב ההגנה מטעמה, כי הפיצוי הנתבע בכתב התביעה אינו תואם את הוראות הדין וכי חוות הדעת שצורפה לכתב התביעה סוטה מהוראות החוק. למרות זאת בעת הגשת הראיות התובעת הגישה אותה חוות הדעת בהתעלם מטענות הנתבעת. אין מחלוקת כי חוות הדעת שהגישה התובעת מתעלמת מהוראות סעיפים (ב) או (ג) לפקודת הקרקעות ומעריכה את שווי המקרקעין רק לפי ייעודם של המקרקעין 60 ימים לאחר ההפקעה, דהיינו שווים המושבח.

18. הנתבעת ציינה, כי אם תתקבל עמדתה שיש לחשב את פיצויי ההפקעה בהתאם להוראות סעיפים 12(ב) ו-(ג) לפקודת הקרקעות, הרי שהתובעת לא הוכיחה את תביעתה. משחוות דעת התובעת נעשתה שלא על פי עקרונות הדין אין היא בעלת ערך ראייתי כלשהו כאילו לא הוגשו ראיות להוכחת התביעה, וגם בשל כך דין התביעה להידחות.

19. עוד טענה נתבעת, כי אפילו היה מקום לחשב את פיצויי ההפקעה כערכם של המקרקעין 60 ימים לאחר ההפקעה, חוות הדעת ת/1 אינה יכולה לעמוד. הערכת זכויות הבניה על ידי שמאי התובעת נעשתה במנותק מתכנית כ/98 ובמנותק מהסכם החכירה. שמאי התובעת הודה בחקירתו כי את זכויות הבניה העריך לפי המצב התכנוני בעת ההפקעה (לפי תכנית כ/150) ובכך התעלם מהעובדה שזכויות התובעת על פי הסכם החכירה נקבעו על פי תכנית כ/98.

20. עוד טענה הנתבעת, כי שמאי התובעת העריך את זכויות הבניה על פי תכנית כ/150 בהתעלם מההוראה באותה תכנית המחייבת הכנת תכנית מפורטת, משום שציין את תחולת תכנית כ/150ה' כתכנית שחלה על המקרקעין למרות שהיא בוטלה. בכך התעלם שמאי התובעת גם מהעדר הזמינות של תכנית כ/150 ולא הפחית מערך המקרקעין בגין אי זמינותם והחיוב בהכנת תכנית מפורטת. בנוסף, שמאי התובעת העיד כי העריך את שווי הקרקע כנגזר משווי קרקע לבניית צמודי קרקע, אך בפועל מסתבר כי כל העסקאות שהובאו על ידו, למעט אחת, הן של בניה רוויה. כן התעלם שמאי התובעת מהסכם החכירה המוגבל עד שנת 2040 והמורה על איסור העברת הזכות בחכירת משנה.

21. לסיכום טענה הנתבעת, כי יש לדחות את התביעה ולחייב את התובעת בהוצאותיה ובשכר טרחת עו"ד בצירוף מע"מ כחוק.

הראיות

22. מטעם התובעת הוגשה חוות דעת השמאי מר ברק שוורצברד (להלן: מר שוורצברד, ת/1). מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעת השמאים מר גד דגני וגברת שיר בני (להלן בהתאמה: מר דגני ו-גב' בני, נ/1). השמאים מר שוורצברד ומר דגני העידו ונחקרו על האמור בחוות דעתם בשתי ישיבות הוכחות (עדות מר שוורצברד- עמ' 4-25 לתמליל הדיון מיום 23.9.20; עדות מר דגני- עמ' 1-30 לתמליל הדיון מיום 10.11.20).

דיון ומסקנות

23. הצדדים בתובענה שלפניי חלוקים ביניהם הן בנוגע לעצם זכאות התובעת לפיצויים בגין הפקעת המקרקעין מושא התובענה והן בנוגע לגובה פיצויי ההפקעה. לאחר שקילת מכלול טענות הצדדים, חקירת השמאים מטעם הצדדים והטענות שלפניי מצאתי לקבל את התביעה בחלקה, מהנימוקים שיפורטו.

זכות התובעת לקבלת פיצויי הפקעה

24. לגישת הנתבעת, התובעת אינה זכאית לפיצויי הפקעה, שכן על פי הסכם החכירה הזכויות שהוקנו לה היו זכויות חכירה במקרקעין המיועדים להפקעה, כלומר הזכויות שהופקעו מידי התובעת הן זכויות להירשם כחוכרת במקרקעין המיועדים לצרכי ציבור ולהפקעה, ואין היא זכאית לפיצוי העולה על טיב הזכויות שרכשה (סעיף 22 לסיכומי הנתבעת). עוד סברה הנתבעת, כי מאחר שתכנית כ/98, כתכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמה, חלה על שטח שהיה כמעט כולו ללא ייעוד תכנוני, אין מקום לשלם פיצויי הפקעה (סעיף 31 לסיכומי הנתבעת). אני דוחה טענות אלה.

25. הפקעה היא אקט שלטוני, פעולה משפטית חד-פעמית שתוצאתה העברת הבעלות בקרקע מידיים פרטיות לידי המדינה למען מטרה ציבורית וכנגד תשלום פיצויים (דנ"א 1595/06 עזבון המנוח ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה [פורסם בנבו] (21.3.2013), פסקה 39 והאסמכתאות שם). נקודת המוצא בדיון בתביעה לפיצויי הפקעה היא כי מי שנפגע עקב הפעולה התכנונית, זכאי לפיצוי שיעמידו במצב בו היה אלמלא ההפקעה. הפיצוי לא נועד להיטיב את מצבו מחד ולא לגרום לו נזק או הפסד מאידך (ע"א 499/87 בטאט נ' "קרתא" חברה לפיתוח מרכז ירושלים, פ"ד מ"ד(1) 105 (1989); ע"א 589/87 משרד השיכון נ' בירנבוים, פ"ד מט(1) 625 (1995); ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ [פורסם בנבו] (14.5.2012)).

26. לעניין חשיבות הזכות לפיצויי הפקעה יפים דברי הנשיאה (בדימוס) מ' נאור בדנ"א 9983/16 מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל נ' דבאח [פורסם בנבו] (15.8.2017), בפסקה 37:

"הפקעה ללא פיצוי מטילה על בעל הקרקע לממן, למעשה, שירותים ציבוריים שגם אחרים נהנים מהם, בלא שאותם אחרים נדרשים לשאת בנטל מקביל. תוצאה כזאת אינה הוגנת, פוגעת בעקרון השוויון ואף מחלקת מחדש את העושר בחברה בצורה שרירותית, באופן שאינו מתיישב עם עקרונות ראויים של צדק חלוקתי. אין חולק כי הזכות לפיצויי הפקעה היא זכות יסוד מן המעלה הראשונה בשיטתנו. הדברים מקבלים משנה תוקף בעידן חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכות זו, מהווה, ככלל, תנאי למידתיותו ולחוקיותו של מעשה ההפקעה עצמו. ובלשונו של הנשיא י' זוסמן: "[ש]הפקעת מקרקעין ללא פיצוי נאות גזל הוא, שאינו נסבל במדינת חוק" (ע"א 695/76 רוזן נ' עיריית חיפה, פ"ד לג (1) 175, 188 (1978)). בהתאם, הבעתי דעתי בעבר כי פיצויי ההפקעה נושאים הם אופי ייחודי כבעלי זיקה למשפט הציבורי – "פיצויים ציבוריים" במהותם, שהם תנאי לחוקיות הפעולה השלטונית..."

27. פקודת הקרקעות מזכה בפיצויים את כל מי שהיו לו "זכות" או "טובת הנאה" בקרקע שהופקעה (סעיפים 2, 9 ו-9א(א)(1) לפקודה; ע"א 618/06 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות [פורסם בנבו] (21.3.2007), בפסקה 9; אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין כרך א' עמ' 606-604 (מהדורה שמינית, 2013) (להלן: קמר, דיני הפקעת מקרקעין); אהרון נמדר הפקעת מקרקעין, כרך ראשון 443-442 (2011) (להלן: נמדר, הפקעת מקרקעין)). על כן, כל הזכויות המנויות בחוק המקרקעין, בהן בעלות, שכירות וחכירה, זיקת הנאה, משכנתא וזכות קדימה, מזכות את בעליהן בפיצויי הפקעה בהיותן זכויות במקרקעין (ע"א 8378/11 יגל מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל [פורסם בנבו] (27.10.2016) (להלן: עניין יגל)).

28. על מנת להשיב לשאלה אם התובעת זכאית לפיצויי בגין הפקעת המקרקעין יש אפוא להתחקות אחר מהותן וטיבן של הזכויות שהוקנו לתובעת בקרקע המופקעת ולבחון האם הן מהוות "זכות" או "טובת הנאה" במקרקעין, כמשמעותם של מושגים אלו בפקודת הקרקעות. התובעת חכרה את המקרקעין מהמינהל בהתאם להסכם חכירה שחתמה עמו ביום 8.4.1999. וכך צוין בין השאר במבוא להסכם (ש/1, עמ' 62-63):

"הואיל ומדינת ישראל/רשות הפיתוח היא הבעלים של המקרקעין המפורטים להלן במבוא זה (להלן – "המגרש");

והואיל ועל המגרש ניצב מבנה או ניצבים מבנה (להלן – "המבנים"); אשר הוקמו בתקופה שקדמה לתאריך כניסתו של חוזה חכירה זה לתוקף;

...

והואיל והמחכיר הסכים להחכיר את המגרש לחוכר על כל הבנוי והמחובר עליו חיבור קבע (להלן "המחוברים") (המגרש עם המחוברים ייקרא להלן – "המוחכר")

...

"המגרש" המגרש המתואר בתרשים המצורף והמהווה חלק בלתי נפרד מחוזה זה, ואשר פרטיו הם ... לפי תכנית מפורטת מס' כ/98.

"תקופת החכירה": 49 שנים, החל מיום אישור העסקה דהיינו מ-17.2.1991 ועד 16.2.2040.

"מטרת החכירה": גן ילדים.

"הייעוד": שטח לבנייני ציבור..."

29. עיניננו הרואות, כי לתובעת היו זכויות חכירה. זכויות התובעת מכוח הסכם החכירה מקימות לה זכאות לפיצויי ההפקעה. אומנם, כפי שציינה הנתבעת, בהסכם החכירה מוזכרת תכנית כ/98, שפורסמה למתן תוקף ביום 23.4.1978, ואין חולק כי תכנית זו חלה על המקרקעין, אך אין בתוכנית זו לשלול את זכותה של התובעת כחוכרת לקבלת פיצויי הפקעה.

30. לפי תקנון תכנית כ/98 (ש/1, עמ' 89-96), "קרית אתא תכנית מפורטת מס' כ/98 שכונת בן גוריון" מהווה שינוי לתכנית מתאר "קופריטא" ומשפיעה על תכנית מפורטת מס' 31 (סעיף 1 לתקנון). מטרת התכנית "לתכנן ולהגדיר את תנאי הבניה של כ-765 יח' דיור. השכונה תכיל מרכז שכונתי אזרחי, אתרים למבנים ציבוריים: גני ילדים, בתי כנסת וכו'. דרכים, שבילים ושטחים ציבוריים פתוחים" (סעיף 5.1 לתקנון) וכן "לבטל את החלוקה הרשומה לפי שיסומן בתשריט ולחלק את השטח מחדש" (סעיף 5.2 לתקנון).

31. בסעיף 8 לתקנון תכנית כ/98 מופיעה רשימת התכליות באיזור, ולפי סעיף 8.4 אתרים לבנייני ציבור מסומנים באותיות ב'-ה' יהיו לתכלית של "אתרים של בנייני ציבור קיימים והרחבתם ואתרים המיועדים לבניית בנייני ציבור שכונתיים כגון גני ילדים, תחנה לאם ולילד וכו'". על פי טבלת המגרשים, חלקות ובניינים שבסעיף 9 לתקנון, המקרקעין מושא התובענה- חלקה מוצעת ה', הם בייעוד "אתר לבניין ציבורי", שטח המגרש הוא 1,430 מ"ר, כאשר בהתאם להערות מדובר ב"גן ילדים קיים והרחבתו" (ש/1, עמ' 93). סעיף 10.1 לתקנון תכנית כ/98 קובע, כי "לא ישמשו שום קרקע ושום מבנה לכל תכלית שהיא, לבד מאשר לתכלית אשר סומנה בתשריט ואשר כפופים לתנאים המפורטים מטה". בסעיף 10.2 לתקנון, שכותרתו "הפקעה ורישום", נקבע כי "השטחים שיועדו לצרכי ציבור כמוגדר בסעיף 188 ב' לחוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965 יופקעו ע"י הוועדה המקומית לתכנון והבניה קרית אתא ויירשמו ע"ש עיריית קרית אתא" (ש/1, עמ' 94). על פי סעיף 11.1 לתקנון, "החלוקה הקיימת תבוטל בהתאם ובמקומה תרשם חלוקה חדשה לפי המסומן בתשריט. חלוקה רשומה שאינה מתבטלת מסומנת בתשריט" (ש/1, עמ' 96). יש לציין, כי תכנית כ/150, שפורסמה למתן תוקף ביום 10.1.1980, הותירה את תכנית כ/98 בתוקפה.

32. איני מקבל את טענת הנתבעת לפיה מאחר שתכנית כ/98 היא תכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמה, והפרשת השטחים הציבוריים נעשתה במסגרת הליך זה, אין מקום לשלם פיצויי הפקעה. הטענה שבעזרת תוכנית איחוד וחלוקה ניתן לאיין זכויות חוכרים ללא תשלום עבורן, מנוגדת להגיון ולדין. איחוד וחלוקה משמעו איחוד כמה מגרשים וחלוקתם מחדש, אך בחלוקה מחדש זכאי כל אחד מבעלי הזכויות הקודמים לחלק יחסי לבעלותו הקודמת לאיחוד וחלוקה. זכויותיו אינן נעלמות, וכדי שיועברו למפקיע יש להפקיען, בנפרד מהאיחוד והחלוקה, וכל הפחתה בזכויות היחסיות עקב איחוד וחלוקה מחייבת תשלום דמי איזון. כך נקבע בסעיף 122 לחוק התכנון והבניה:

חלוקה שלא הושגה עליה הסכמתם של כל הבעלים הנוגעים בדבר, יחולו עליה הוראות מיוחדות אלה:

(1)   כל מגרש שיוקצה יהיה קרוב, ככל האפשר, למקום בו היה קודם מגרשו של מקבל ההקצאה;

(2)   שוויו של המגרש שיוקצה כאמור ביחס לשוויים של סך כל המגרשים החדשים שנוצרו על ידי החלוקה, יהיה, ככל האפשר, כשוויו של המגרש הקודם של מקבל ההקצאה ביחס לשוויים של סך כל המגרשים הקודמים;

(3)   לא היתה אפשרות לשמור על מלוא היחסיות כאמור, יהיה מקבל ההקצאה, ששווי מגרשו החדש נמוך ביחס משוויו של מגרשו הקודם, זכאי לקבל מהועדה המקומית תשלום ההפרש, ומקבל ההקצאה ששווי מגרשו החדש גבוה ביחס משוויו של מגרשו הקודם, חייב לשלם לועדה המקומית את ההפרש;

(4)   מוסד התכנון המוסמך לאשר את התכנית יחליט אם ובאיזו מידה אפשר לשמור על היחסיות בשווי המגרש החדש שהוקצה, או על קרבת מקומו למגרש הקודם, אולם רשאי מוסד התכנון לקבוע כי החלטה בדבר זכויות בעלי המגרשים הכלולים בתכנית שהוכנה לפי סימן זה, תועבר לבורר שהסכימו עליו בעלי המגרש והועדה המקומית; לא הסכימו בעלי המגרש והועדה המקומית על בורר מוסכם, ימנה אותו יושב ראש ועדת הערר בהתייעצות עם יושב ראש הועדה המחוזית; הבורר שמונה, בין בהסכמה ובין שלא בהסכמה, יקבע את שכרו ואת החייבים בתשלומו; הוא ינמק את החלטתו לגבי הזכאות כאמור אם דרש זאת מוסד התכנון או אחד הצדדים; על הבוררות יחולו הוראות חוק הבוררות, תשכ"ח–1968, בכפוף להוראות סעיף זה.

על כן, שווא טענת הנתבעת כאילו מכיוון שמדובר באיחוד וחלוקה נשללת זכותה של התובעת לפיצוי על ההפקעה.

33. מכייון שההפקעה היא הליך נפרד מהאיחוד והחלוקה, המילה "הפקעה" כלל אינה נזכרת בסעיפים העוסקים בתכנית איחוד וחלוקה מחדש, לפי פרק ג' סימן ז' לחוק התכנון והבנייה (סעיפים 128-120 בחוק). ההוראות בעניין הפקעה נמצאות בסעיפים 196-188 לחוק התכנון והבניה, המצויים בפרק ח' לחוק התכנון והבניה, שכותרתו "הפקעות". בהתאם נקבע בעע"מ 5839/06 בראון נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז מרכז [פורסם בנבו] (25.9.2008) (פסקה 13 לפסק דינה של כב' השופטת (בדימוס) מ' נאור), כי הפרשת קרקעות לצרכי ציבור במסגרת תכנית לאיחוד וחלוקה דינה כדין הפקעה:

"לדעתי נכון יותר, ובפרט לאור עליית קרנה של זכות הקניין, לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כהפקעה. כזכור, המקום היחיד בחוק התכנון והבניה המאפשר נטילה לצרכי ציבור וקובע הוראות בעניין זה, הוא הפרק הדן בהפקעה, פרק ח'. בלא שימוש בהוראותיו של פרק זה לא ניתן לדעתי להפקיע או להקצות קרקעות וזאת גם לא במסגרת של איחוד וחלוקה. בלא שימוש בהוראות בעניין הפקעה לא ניתן ליטול מבעל המקרקעין גם פחות מ-40% משטח הקרקע. ואולם, גם אם נראה את הקצאת הקרקעות בתכנית כ'דרך אחרת', שאינה הפקעה, כאמור בפסיקה שקדמה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סבורה אני כי ראוי להחיל את המגבלות החלות על פי דיני ההפקעה שבחוק התכנון והבניה גם על הדרך האחרת. אי החלת המגבלות האמורות הנה, לטעמי, פגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין, וממילא פגיעה בלתי סבירה" (ההדגשות שלי- מ' ר').

34. כך יש להבין את האמור בתכנית כ/98 במפורש כי המקרקעין מושא התובענה יופקעו על ידי הנתבעת (סעיף 10.2 לתקנון). כלומר, התוכנית לא התיימרה ליטול קרקעות לצרכי ציבור במסגרת תכנית איחוד וחלוקה, אלא בהפניה מפורשת ל"הפקעה ורישום". גם עובדה זו מצביעה על כך שהתובעת כחוכרת המקרקעין זכאית לפיצוי על הפקעת זכויותיה. ההפרדה בין פעולת האריחוד והחלוקה לבין פעולת ההפקעה עולה גם מנסח הרישום, שבו נרשמה ביום 11.7.94 פעולת פיצול שבסופה רשות הפיתוח היתה בעלת המקרקעין, ולאחריה פעולת הפקעה ביום 14.1.18 שלאחריה עירית קרית אתא היתה הבעלים.

35. חוכר של מקרקעין שהופקעו, שהחזקתו בהם ניטלה, זכאי לפיצויים בעד מותר התקופה ממועד נטילת ההחזקה ועד תום המועד הקבוע להחזקתו בהסכם החכירה (קמר, עמ' 253). הפקעת זכות חוכר לדורות, דהיינו חוכר לתקופה של למעלה מ-25 שנים, או של חוכר לתקופה קצרה מהאמור לעיל, תזכה את בעלי הזכויות האמורות בפיצויים לפי החוק. זכויות אלה נכללות בגדר "זכות במקרקעין" או "טובת הנאה במקרקעין" שעל הפקעתן יש לפצות את בעליהן לפי הוראת סעיף 9 לפקודת הקרקעות (נמדר, עמ' 452). כדי לשלול את הזכות לפיצוי יש צורך בהוראה מפורשת בדבר החקיקה. בהיעדרה של הוראה כזו, יש לפצות על הפגיעה בזכויותיה של החוכרת בעקבות ההפקעה.

קביעת גובה פיצויי ההפקעה

36. תכליתם של פיצויי ההפקעה להעניק לבעל הזכויות בקרקע את השווי הכספי של הזכות או טובת ההנאה שהופקעו מידיו ולהעמידו באותו מצב כספי שבו היה עומד אלמלא ההפקעה (ע"א 2991/06 מנשה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה – חולון, [פורסם בנבו] (19.11.2007); ע"א 3079/08 מדינת ישראל נ' הקדש קרן עזרה ע"ש יעקב הייטנר [פורסם בנבו] בפסקה 25 (4.7.2012)).

37. בתורת השמאות התפתחו מספר שיטות עיקריות לאומדן שווי מקרקעין: א. שיטת ההשוואה או שיטת שווי השוק- שיטה העומדת על שווי המקרקעין מתוך השוואה לעסקאות דומות שנעשו בשוק החופשי, תוך ביצוע ההתאמות המתחייבות בין נתוני ההשוואה לבין הנכס הנישום; ב. שיטת היוון ההכנסות- לפיה מחשבים את שוויו ההוני של הנכס לפי היוון שווי הפירות השוטפים שהוא מניב; ג. שיטת העלות או ההוצאות- לפיה עומדים על שווים של מקרקעין לפי עלות מרכיבי הבנייה שלהם תוך שיחזור כל ההוצאות, שיכללו גם ריווח יזמי והוצאות הנחוצות לשם הקמת הנכס; ד. שיטת עליית המחירים הכללית- לפיה מחשבים את שווי המקרקעין לפי שווי הרכישה שלהם בתוספת עליית המחירים הכללית שאירעה בשוק המקרקעין (נמדר, הפקעת מקרקעין, בעמ' 516-517).

38. יש לבחור בין השיטות השונות לפי אופיו המיוחד של הנכס וסיווגו, ולפי מטרת השומה. ככלל, במצבי שוק אופטימליים כל השיטות צריכות להביא לאותה התוצאה, אך עקב כשלים שונים, יש הבדלים בין התוצאות. השיטה המקובלת והמועדפת ביותר על בתי המשפט לאומדן שווי מקרקעין היא "שיטת ההשוואה", שלפיה נקבע שוויה הכספי של הזכות או טובת ההנאה על פי שווין בשוק החופשי. וכפי שציין כב' השופט א' שטיין בע"א 8717/17 מדינת ישראל רשות מקרקעי ישראל נ' עזבון המנוח איסמעיל מוחמד איסמעיל אחמד ז"ל [פורסם בנבו] (23.7.2019) (להלן: עניין איסמעיל), בפסקה 21: "שיטת ההשוואה מתמקדת במקרקעין הדומים לאלו שהופקעו מבעליהם וכן בתמורה שנהוג היה לשלם בזמן אמת במסגרתה של עסקה רצונית בשוק החופשי בעד רכישת זכויות בעלות או חכירה במקרקעין באותו סוג. בבסיסה של שיטה זו עומד העיקרון כי "קונה בשוק החופשי לא ישלם בעבור נכס מסוים סכום גבוה יותר מאשר על נכס אלטרנטיבי בעל תכונות דומות" (ראו אהרן נמדר הפקעת מקרקעין 519-517 (מהדורה שניה, 2011) (להלן: נמדר)); ולזאת יש להוסיף את המובן מאליו: מוכר נכס שפועל בשוק חופשי, יסכים למכור את הנכס לקונה שיציע לו את המחיר הגבוה ביותר בעד הנכס..."

39. שיטת ההשוואה היא השיטה היעילה ביותר, כל עוד שומרים על התנאים הבסיסיים הנדרשים לשם השוואה. ההשוואה צריכה להיעשות לנכסים בעלי מאפיינים דומים ויש להיזהר מהשוואה לנכסים בעלי מאפיינים ייחודיים שאינם מתאימים לנכס מושא השומה (בועז ברזילי תורת השמאות, בעמ' 64 ו- 75-73 (2013); ע"א 161/79 שר האוצר נ' זילברשטיין, פ"ד ל"ד (3) 225, 227 (1980); ע"א 8937/08 מדינת ישראל נ' חביב אללה [פורסם בנבו] (1.12.2011) (להלן: עניין חביב אללה); ע"א 3159/09  חברת רכבת ישראל בע"מ נ' סבח בית עדה [פורסם בנבו] (28.4.2013), פסקה פ"ב); ע"א 832/13 טוסי נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ [פורסם בנבו] (‏23.9.2014), בפסקאות 28-26).

40. בסעיף 12(ב) לפקודת הקרקעות נקבע כי בבוא בית המשפט להעריך את הפיצויים שיש לפסוק בעד כל קרקע או זכות או טובת הנאה בקרקע "יקובל כשוויה של הקרקע, אותו הסכום שהיה מתקבל ממכירת הקרקע אילו נמכרה בשוק ע"י המוכר מרצונו הטוב". הפיצוי הבסיסי בגין הפקעת מקרקעין שנקבע בסעיף 12 לפקודת הקרקעות מהווה למעשה פיצוי בגין השווי ההוני הנומינלי של המקרקעין. ואולם, כללי השומה הקבועים בסעיף 12 לפקודת הקרקעות לפקודת הקרקעות אינם ממצים, ובבואו לפסוק פיצויי הפקעה, רשאי בית המשפט, ואף חייב, להביא בחשבון נתונים נוספים שיש להם חשיבות לקביעת ערכן של הזכות או טובת ההנאה שהופקעו, אפילו לא נזכרו בסעיף 12 לפקודה (ע"א 299/60 כצנשטיין נ' עיריית רמת גן, פ"ד ט"ו 2107, 2112 (1961); קמר, דיני הפקעה, עמ' 705-704)). בהקשר זה אזכיר, כי שיטות השומה האלה מכוונות לדמות עיסקה תיאורטית בין מוכר תיאורטי לקונה תיאורטי, קרוב ככל האפשר למציאות. ככל שניתן להתקרב לעיסקה הממשית בין הצדדים המתדיינים, כן ייטב. הדים לעקרון זה מצויים בסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973 שלפיו יש להעדיף את "הנוהג הקיים בין הצדדים" על "הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג". עוד אחזור לכך.

41. על רקע עקרונות אלו, אבחן את חוות הדעת השמאים שהגישו הצדדים ואת עדויותיהם בפניי. על פי הדין, בית המשפט הוא הפוסק האחרון גם בענין שבמומחיות (ע"א 2541/02 צבי לנגר נ' ששון יחזקאל,פ"ד נח(2) 583 (2004);ע"א 8378/11 יגל מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל (פורסם בנבו - 27.10.2016); ע"א 8937/08 מדינת ישראל מנהל מקרקעי ישראל נ' סלים מוחמד חביב אללה (פורסם בנבו - 01.12.2011) ולכן פסיקתי תתייחס לחוות הדעת אך לא תאמץ אותן.

חוות הדעת השמאיות

חוות דעת השמאי מטעם התובעת (ת/1)

42. מטעם התובעת הוגשה חוות דעתו של מר שוורצברד מיום 2.7.2020 (להלן: "חוות דעת שוורצברד", ת/1), שנערכה במטרה להעריך שווי מגרש ציבורי שהופקע על ידי הנתבעת לצורך הגשת תביעת פיצויים (ת/1, סעיף 13). הביקור במקרקעין נערך ביום 27.1.19 על ידי מתמחה שעובד במשרד בו מר שוורצברד משמש כשמאי מקרקעין ראשי (ת/1, סעיף 2). המועד הקובע להערכה זו הוא 60 יום לאחר פרסום ההודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות וחוק תכנון הבניה, קרי ה-25.8.2017 (ת/1, סעיף 3).

43. על פי חוות דעת שוורצברד, האזור בו ממוקם הנכס מאופיין בבנייה למגורים של בתים פרטיים צמודי קרקע לצד מבני "רכבת" ובניינים בני 5 קומות בבניה רוויה. באזור קיים פיתוח סביבתי מלא הכולל כבישים, מדרכות, תאורה, קווי מים, ביוב ותשתית (ת/1, סעיף 5). בסעיף "תיאור החלקות" צוין, כי המגרש מושא השומה הוא בשטח של 1,430 מ"ר. חלקה 210 היא בשטח רשום של 2,997 מ"ר וחלקו העיקרי של המגרש מהווה את שטחה הדרומי. חלקה 355 היא בשטח רשום של 4,438 מ"ר ויתרת שטח המגרש ממוקם בחלקה הדרום-מערבי (ת/1, סעיף 6.1).

44. מצפון למגרש נמצאות יתרת חלקות 355 ו-210 בייעוד שצ"פ ובתחומן בנוי מקלט ציבורי. מדרום נמצאת חלקה 157 בתחומה בנוי בית מגורים בן 2 קומות. ממזרח נמצאת יתרת חלקה 355 בייעוד שצ"פ ומשמשת כחניה פתוחה. ממערב נמצאת חלקה 64 בתחומה חניה פתוחה (ת/1, סעיף 6.2). נכון ליום הביקור בשטח המגרש בנויים 3 גני ילדים, גן ותיק המהווה חלק מהנכס הנישום בחוות הדעת ושני גני ילדים חדשים שנבנו לאחר המועד הקובע ואינם מהווים חלק מהנכס הנישום (ת/1, סעיף 6.3).

45. באשר למצב התכנוני של המקרקעין, ציין השמאי שוורצברד כי חלות על המקרקעין בין היתר התכניות הבאות (ת/1, סעיף 7.1):

תכנית כ/98- תכנית מתאר מקומית אשר דבר אישורה פורסם ביום 13.4.1978. מטרת התכנית היא בין היתר לתכנון ולהגדיר את תנאי הבניה של כ-765 יחידות דיור. השכונה תכיל מרכז שכונתי אזרחי, אתרים למבנים ציבוריים, דרכים, שבילים ושטחים ציבוריים פתוחים. מטרתה גם לבטל את החלוקה הרשומה לפי מה שיסומן בתשריט ולחלק את השטח מחדש. התכנית מסווגת את הנכס כמגרש ה' בשטח של 1,430 מ"ר שייעודו "בניין ציבורי" להקמת גן ילדים קיים והרחבתו.

תכנית כ/150- תכנית מתאר מקומית שפורסמה ביום 10.1.1980. מטרת התכנית היא בין היתר קביעת פיתוח השטחים הכלולים בתכנית, תוך הקצאת שטחים לאזורי מגורים, תעשיה, מסחר, מלאכה וכדומה. התכנית קובעת זכויות בניה של 60% במגרשים לייעוד לבנייני ציבור ובגובה של 2 קומות לגני ילדים.

תכנית משח/21- תכנית מפורטת שפורסמה ביום 10.11.1985. מטרת התכנית ביטול גושים וחלקות קיימים וחלוקתם מחדש בהתאם למצב הקיים והפיתוח בעתיד, קביעת יעדים ואיזורים, ביטול דרכים קיימות והתוויית דרכים חדשות.

תכנית כ/מק/150ה- תכנית מתאר מקומית שפורסמה ביום 10.3.2003. מטרתה ביטול סעיף ח-1 בהוראת תכנית כ/150 ושמירה על יתר הוראות תכנית כ/150.

46. מר שוורצברד מצא, כי ביום 27.6.2018 הוצא היתר לפיו ניתן להקים גן ילדים נוסף בשטח המגרש הכולל 2 כיתות גן בהתאם לתכנית בינוי. נציגי מחלקת ההנדסה בעירייה מסרו כי למבנה הוותיק במגרש לא נמצא היתר הבניה הישן להקמתו וחוות הדעת נערכה תחת ההנחה כי הגן הוותיק בנוי בהתאם למסומן בהיתר הבניה החדש וללא חריגות (ת/1, סעיף 7.2).

47. בחוות דעת שוורצבורד תוארו הקווים המנחים לעריכת שומות למבני ציבור ולקרקע המיועדת למבני ציבור שפורסמו בספטמבר 2009 על ידי השמאי הממשלתי, לפיהם גישת ההשוואה הישירה לנכסים דומים היא הגישה העדיפה, אך היא כמעט ואינה ישימה לנוכח מיעוט עסקאות בנכסים ציבוריים והשונות הפיזית והתכנונית ביניהם הנובעת מהצרכים השונים לכל שימוש ציבורי. בהמשך חוות הדעת ציין גישות אחרות שהומלצו בקווים המנחים (ת/1, סעיף 9.1):

א. גישת ההשוואה העקיפה- הגישה נגזרת משווי מ"ר קרקע מבונה בייעוד האלטרנטיבי הסחיר הדומה ביותר במהותו לשימוש הציבורי בנכס, עליו יופעלו מקדמי התאמה להפחתות בגין סחירות וגמישות מועטה של שימושים (בין 5% ל-30% הפחתה), אינטנסיביות השימוש (בין 0% ל-30% הפחתה) וזכויות בניה בלתי מנוצלות (בין 0% ל-50% הפחתה). ההפחתות יחושבו במכפלה. בקביעת מקדם ההפחתה תובא בחשבון רמת הביקוש הכללית למקרקעין וצפיפות הבניה בסביבה.

ב. גישת העלות- בגישה זו יש לנקוט בשומת מבני ציבור בנויים, מרכיב הקרקע יחושב בגישת ההשוואה העקיפה אליה יתווסף מרכיב עלויות הבניה, פחת ויזמות מופחתת. בשומת מבני ציבור שאינם סחירים גישה זו תהיה הגישה הבלעדית.

ג. גישת היוון ההכנסות- גישה זו מתאימה לדבריו למבני ציבור בנויים שהשימושים בהם נפוצים גם בנכסים שייעודם פרטי או עסקי. הגישה כוללת את היוון דמי השכירות האלטרנטיביים לשימוש בנכס בסביבה הקרובה וביצוע הפחתה בגין גמישות שימושים נמוכה.

48. שווי הקרקע בחוות דעת שוורצברד נאמד בגישת ההשוואה העקיפה, ואילו שווי המחוברים בגישת העלות. קביעת שווי החלקה נעשתה על בסיס הנחה שהייעוד האלטרנטיבי הסחיר הדומה ביותר לשימוש שנעשה בנכס הוא מגורים צמודי קרקע. כן הובאו בחשבון זכויות הבניה הנוספות שנוצלו בהיתר הבניה לגני הילדים החדשים בסיכון וודאי, ובנוסף נקבע מקדם לזכויות הבניה הנוספות במגרש שטרם נוצלו בהפחתה לפי הסיכוי הסביר למימושן (ת/1, סעיף 9.2).

49. להלן פירוט ההפחתות לשימוש ציבורי שצוין בחוות דעת שוורצברד (ת/1, סעיף 9.2):

50. נתוני ההשוואה פורטו אף הם בטבלה (ת/1, סעיף 10)::

51. בבואו להעריך את שווי הנכס הביא מר שוורצברד בחשבון בחוות הדעת בין היתר את העקרונות, הגורמים והשיקולים הבאים: הנגישות הטובה אל הנכס; מצבם הפיזי, התחזוקתי ורמת הגימור במחוברים המצויים בתחום הנכס; שטחם, צורתם, גובהם והחלוקה הפנימית של המחוברים; המצב המשפטי והתכנוני בנכס; שיעור יזמות מופחתת של 15% לנכסי ההשוואה, בהתאם לגיל המחוברים ולמצבם הפיזי; מחירי מכירה ומחירים מבוקשים של נכסים בייעוד אלטרנטיבי סחיר התואם את הפעילות בנכס, תוך התאמות נדרשות והפעלת מקדמי התאמה לייעוד הציבורי של הנכס (ת/1, סעיף 11).

52. שווי הנכס הוצג בתחשיב שבסעיף 12 לחוות הדעת ת/1:

תחשיב שווי למ"ר מבונה (ת/1, סעיף 12.1):

שווי קרקע בגישת ההשוואה העקיפה (ת/1, סעיף 12.2):

שווי המחוברים (ת/1, סעיף 12.3):

סיכום שווי הנכס כפנוי (ת/1, סעיף 12.4):

53. בכפוף להנחות העבודה שפורטו בחוות דעתו, העריך מר שוורצברד את שווי הנכס שבנדון כריק, פנוי וחופשי מכל חוב, שיעבוד או מחזיק ובמכירה חופשית בשוק החופשי של מוכר ברצון לקונה ברצון בסכום של 3,580,000 ₪ (ת/1, סעיף 13).

חוות דעת השמאי מטעם הנתבעת (נ/1)

54. הנתבעת הגישה חוות דעת מטעמה שנערכה ביום 11.3.19 על ידי השמאים מר דגני וגב' בני (להלן גם: "חוות דעת הנתבעת", נ/1). הביקור בנכס נערך על ידי גב' בני ביום 26.2.19.

55. בפירוט המצב התכנוני צוין בחוות דעת הנתבעת, כי לפי בדיקה בוועדה המקומית ובתכניות הרלוונטיות במרחב התכנון של קריית אתא, החלקה לא נכללה בתכנית סטטוטורית. בהתאם לתכנית מתאר מקומית כ/98, הכוללת איחוד וחלוקה בשטח כולל של כ-181 דונם, נוצר בין היתר מגרש המסומן באות ה' בייעוד "אתר לבניין ציבור". המגרש מושא חוות הדעת, מגרש ה', מסווג בתקנון התכנית כמגרש בייעוד למבני ציבור לגן ילדים. לפי סעיף 10.2 לתקנון התכנית כ/98, השטחים שיועדו לצרכי ציבור יופקעו על ידי הוועדה המקומית והעירייה ויירשמו על שם העירייה. בסעיף 11 לתקנון תכנית כ/98 צוין, כי "החלוקה הקיימת תבוטל בהתאם ובמקומה תירשם חלוקה חדשה לפי המסומן בתשריט". (נ/1, סעיף 7.2). אושרו דברי שמאי התובעת, שלא נמצא היתר למבנה המהווה את "גן אמונה" וכי על פי היתר מס' 6603 מיום 27.6.18 הותרו הקמת מבנה גן ילדים הכולל 2 כיתות גן בהתאם לתכנית בינוי. מבנה זה אינו כלול בחוות הדעת (נ/1, סעיף 8).

56. בהמשך חוות הדעת הוצגו העסקאות הבאות להשוואה- לפי פסיקות שמאים מכריעים בייעוד מגורים בסביבת הנכס (נ/1, סעיף 9):

57. בהערכת שווי דמי הפיצויים הראויים לנכס, הובאו בחוות דעת הנתבעת הגורמים והשיקולים הבאים (נ/1, סעיף 10):

א. חוות הדעת מתייחסת לשווי דמי פיצויים ראויים בגין הפקעה על פי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות ועל פי סעיף 190 לחוק התכנון והבניה;

ב. פס"ד הוועדה המקומית ראשון לציון נ' חממי בו נפסק כי בעלי המקרקעין שנפגעו רשאים לזכות בפיצויים בשני מישורים- פיצויים על ירידת ערך לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה כתוצאה מייעוד הקרקע לצרכי ציבור בתכנית חדשה ופיצויים בגין הפקעת המקרקעין בהתאם לשווי הקרקע המיועדת להפקעה. בשלב ההפקעה יפוצו בעלי המקרקעין לפי שווי הקרקע המיועדת להפקעה לאחר ששונה ייעודה לייעוד בגינו בוצעה ההפקעה;

ג. מיקום ושטח מגרש ה' בסמטה המסתעפת מרחוב שדה בוקר בקרית אתא;

ד. תכנית המתאר כ/150 לא שינתה את הוראות תכנית כ/98 ולכן המצב התכנוני התקף הוא בהתאם לתכנית זו;

ה. כמצוין במטרת תכנית כ/98 ובסעיף 11 לתקנון, תכנית כ/98 היא תכנית איחוד וחלוקה. מגרש ה' הופרש במסגרת ההפרשות לצרכי ציבור והיה אמור להירשם על שם העירייה ללא תמורה.

ו. לאור המצב התכנוני שקדם לתכנית כ/98, תכנית זו היא תכנית משביחה ולפיכך סכום הפיצוי אמור להיות לכל היותר שווי המצב התכנוני הקודם. לשם הזהירות הובא בתחשיב סכום פיצוי בהתאם לייעוד החלוקה על פי תכנית כ/98.

58. שמאי הנתבעת ציינו את השיקולים להערכת שווי דמי הפיצויים הרלוונטיים אשר היו אמורים להיקבע באם התובעים אכן היו זכאים לכך, ובין היתר קבעו מקדם סחירות וגמישות מועטה של שימושים (0.3) ומקדם אינטנסיביות השימוש (0.3). כן הובאו בחשבון שווי המחוברים למקרה שהמבנה נבנה שלא על ידי העירייה ופסיקות שמאים מכריעים למקרקעין דומים בסביבה (נ/1, סעיף 10.7).

59. בהתייחסות לשומת שמאי התובעת, נטען בחוות דעת הנתבעת כי אין מקום להביא בחשבון בתחשיב את שווי הזכויות הנוספות במגרש הנדון. חוזה החכירה אינו מתייחס לזכויות נוספות על המגרש וחכירתן. לגבי עסקאות ההשוואה נכתב, כי שמאי התובעת ניתח את עסקאות ההשוואה על פי שטח בית המגורים הקיים, בהתעלם מכך שהמחיר מגלם זכויות בניה נוספות הקיימות בחלקות אלו (נ/1, סעיפים 11.1-11.2). נטען כי בתחשיבי של שמאי התובעת, בסעיף 12.2, ישנו פיצוי עבור זכויות הבניה הנוספות שנוצלו לבניית גני ילדים בסתירה לתיאור בסעיף 6.3 לחוות הדעת אשר מפרט כי שני גני הילדים הנוספים אינם מהווים חלק מהנכס הנישום (נ/1, סעיף 11.3).

60. עוד צוין, כי שמאי התובעת הביא בחשבון הפחתה של 10% עבור סחירות וגמישות מוטעה של שימושים. במגרש מושא חוות הדעת אין גמישות כלל, התב"ע קובעת כי השימוש במגרש הוא לגן ילדים בלבד. לכן יש להביא בחשבון הפחתה גבוהה יותר כפי שנערכה בשומת הנתבעת. כמו כן נטען, שלאחר ההפחתות ששמאי התובעת הביא בחשבון, הוא הגיע למסקנה הלא סבירה כי שווי קרקע למ"ר מבונה בייעוד גן ילדים בלבד שווה כ-90% משווי קרקע למ"ר מבונה בייעוד מגורים לבניה צמודת קרקע. מאחר שלא נמצאו מבנים נוספים בחצר, נכון למועד הביקור בנכס, אין מקום להביא בחשבון שווי המחוברים בחצר, שיש לפצותם בסכום של 132,600 ₪ (נ/1, סעיפים 11.4-11.6).

61. בחוות דעת הנתבעת צוין, כי התחשיב נערך מבלי לפגוע בטענה המרכזית כי מעצם הגדרתה של תכנית כ/98 כתכנית איחוד וחלוקה התובעת אינה זכאית לפיצוי כלשהו. להלן תחשיב שווי למבנה ציבור – גן ילדים:

62. כך חושבו הפיצויים בגין ההפקעה על ידי שמאי הנתבעת (נ/1, סעיף 12):

שטח בנוי 100 מ"ר

שטח החצר 1,330 מ"ר x 0.2 266 מ"ר

שווי למ"ר מבונה אקוו' 120 ₪

דמי הפיצויים 43,920 ₪

שווי המחוברים:

שטח בנוי 100 מ"ר

שווי למ"ר בנוי 2,500 ₪

250,000 ₪

סה"כ דמי פיצויים: 293,920 ₪

63. בפרק המסקנות סיכמו שמאי הנתבעת, כי תכנית כ/98 היא תכנית איחוד וחלוקה. מגרש ה' הופרש במסגרת ההפרשות לצרכי ציבור והיה אמור להירשם על שם העירייה ללא תמורה ולכן התובעת אינה זכאית לפיצויים כלשהם (נ/1, סעיף 13.1). אם היו מגיעים פיצויים, שווי דמי פיצוי הפקעה ראויים לפי סעיף 190 לחוק התכנון והבניה נכון לתאריך הקובע 25.8.17 עומד על סכום של 293,920 ₪ (נ/1, סעיף 13.2).

עדויות השמאים

עדות מר שוורצברד (שמאי התובעת)

64. מר שוורצברד אישר כי הוא באופן אישי לא ביקר בנכס (עמ' 4 לתמליל מיום 23.9.20, שורות 6-7) וכי הזכויות שהוקנו לתובעת בהסכם החכירה הם "זכויות במגרש ה' לפי תכנית כ/98, זכויות החכירה" (עמ' 4 לתמליל, שורות 13-15). הוא נשאל אם לתובעת הוקנו בהסכם החכירה זכויות מעבר למה שמותר לבנות לפי תכנית כ/98 (עמ' 5 לתמליל, שורות 26-35) וענה:"בחוזה חכירה שטח המוחכר כתוב לפי תכנית מפורטת כ' 98. בתכנית כ', ובהמשך יש קיבולת הבנייה שלא, לא מתואר בה כמות. הסיבה, לדעתי, נובעת העובדה ש-כ' 98 לא מגדירה את הקיבולת התכנונית. מה שהיא כן מגדירה, היא מגדירה, אני יכול להפנות את זה לפרוטוקול, לא לפרוטוקול, סליחה, לתקנון התכנית, אני אמצא אותו רגע, זה 8. בפרוטוקול התכנית מוגדר מגרש ה' כאתר למבנה ציבור, גן ילדים וקיים והרחבתו. ללא ציון של שטח הבנייה הנותר ולכן לדעתי החכרה פה בעצם מתייחסת לכל הקרקע וכל הזכויות שבה".

65. לטענת מר שוורצברד, התכנית המאוחרת כ/150 הגבילה את הזכויות. "היא נתנה פה 60 במקום שאין הגדרת זכויות, נתנה 60 אחוז שזה יחסית נמוך בקרקע למבני ציבור, לכן התכנית הזאת הגבילה". לגישתו, כשחוכר חוכר קרקע, השאלה אינה אם הוא הבעלים של כל הזכויות, אלא אם יצטרך לשלם למינהל תמורה נוספת בשביל לנצל את הזכויות האלה (עמ' 6 לתמליל, שורות 16-24). להערכתו, במסגרת הסכם החכירה הזכויות הנוספות הוחכרו לתובעת. מאחר שהתכנית הנוספת הגבילה את הזכויות ולא הוסיפה זכויות, "היה לי קרקע עם זכויות לא מוגבלות ועכשיו הן מוגבלות ל-60%" (עמ' 6, שורות 29-32), וקודם לכן התובעת "הייתה יכולה לעשות מה שהיא רוצה בכפוף להחלטות הוועדה המקומית" (עמ' 7 לתמליל, שורות 1-2).

66. ב"כ הנתבעת הציגה בפני מר שוורצברד את תכנית כ/98 משנת 1978 בה יש הוראות בנייה מפורשות לכל תאי שטחי המגורים, אך לגבי התאים הציבוריים אין הוראות בנייה. לשאלתה אם כשרוצים לקבוע זכויות בנייה- צריך לקבוע אותם בתכנית, השיב "אז אני מסכים לעניין מגורים, לא מסכים לעניין מבנה ציבור. אני עוד פעם מפנה לסעיף 8.4, במפורש למגרשים האלה של מבנה ציבור. הוועדה בעצם נתנה לעצמה גמישות לענות על הצרכים הציבוריים במסגרת בנייה שכפופה לאישורה" (עמ' 8 לתמליל, שורות 8-11). לשיטתו, מה שעולה מהתכנית הוא שאין הגבלה. לא מגבילים את ההרחבה בגן הילדים הקיים, סומכים על שיקול הדעת של הוועדה המקומית להגביל שלא יהיה שם בינוי שהוא לא מתאים לאזור (עמ' 8 לתמליל, שורות 22-30).

67. לשאלה אם התובעת הייתה זקוקה להסכמה לרצונה לבנות על המקרקעין השיב, כי "במקום שיש חכירה, לא משנה מי הוא המחכיר, כשאתה בא ומבקש היתר בנייה אתה חייב את הסכמת הבעלים או את חתימת הבעלים. השאלה אם החתימה הזאת כרוכה בתשלום כלשהו או לא כרוכה. החתימה מחויבת על פי, על פי חוק כשאתה מגיש בקשה להיתר בנייה, כל עוד אתה לא הבעלים. זה חלק מתנאים להיתר" (עמ' 4 לתמליל, שורות 32-36). מדובר על תשלום לועדה המקומית לתכנון ולבניה. בכך התעלם מהחובה לשלם לבעל הקרקע כתנאי לבניה נוספת.

68. מר שוורצברד אישר שסעיף 10 לתכנית כ/98 הוחל לגבי כל שטח התכנית והוא מוגדר כהוראות בתקנות הכלליות (עמ' 8 לתמליל, שורות 33-37). כן אישר, כי לפי סעיף 9 לתכנית, למגרשים א' עד י"א אין קווי בניין. מכך לדעתו ניתן ללמוד, כי יש לוועדה המקומית שיקול דעת רחב ומדובר בחיקוק שנותן לרשות גמישות במוסדות הציבור שאמורים לשרת את התושבים (עמ' 9 לתמליל, שורות 11-16). לדבריו, לא הצליח לאתר את התכניות הקודמות במקרקעין לפני תכנית כ/ 98, לכן הוא לא יכול לקבוע אם התכנית משביחה או לא (עמ' 10 לתמליל, שורות 15-16).

69. מר שוורצברד אישר כי "המסה הקריטית" של חוות הדעת שלו נוגעת לזכויות בנייה נוספות בלתי מנוצלות. את הזכויות האלו העריך לפי ההגבלה של 60% בתכנית כ/150 (עמ' 10 לתמליל, שורות 26-34). בהמשך מסר שלא ידע שתכנית 150/ה בוטלה בשנת 2003, אך ידע לציין כי תכנית זו מבטלת את סעיף ח'1 בהוראות תכנית כ/150 (עמ' 11 לתמליל, שורות 3-10). כשנשאל אם כדי להוציא היתר בנייה מכוח תכנית כ/150 צריך לעשות תכנית מפורטת השיב "לא, כי מ-98 אני יכול להוציא היתרים. התכנית כ/98 אני יכול להוציא היתרים" (עמ' 11 לתמליל, שורות 29-30). הוא חזר על כך שתכנית כ/150 פוגעת בנושא של הגבלת זכויות הבנייה ב-60% (עמ' 11 לתמליל, שורה 34).

70. מר שוורצברד לא הסכים לדברי ב"כ הנתבעת כאילו לפי תכנית כ/150 היה צורך בהכנת תכנית מפורטת כתנאי להיתר בניה, ולכן יש לקבוע מקדם הפחתה של זמינות. הוא ציין, כי מדובר בסעיף בתכנית שהוא מאוד כללי וכי גם העירייה אחרי שהפקיעה את הקרקע לא עשתה שום תכנית מפורטת בשביל להקים את 259 המטרים הנוספים. "אם זה היה נכון העירייה בעצמה הייתה צריכה ליזום פה תכנית, זאת אומרת שהזמינות הייתה מידית. נכון ליום ההפקעה הזמינות הייתה מיידית וזאת השאלה שלנו פה" (עמ' 12 לתמליל, שורות 12-17).

71. מר שוורצברד הסביר שיישם את האמור בחוות הדעת לפי גישת ההשוואה העקיפה והקווים המנחים (עמ' 13 לתמליל, שורות 1-4). הוא אישר את טענת ב"כ הנתבעת כי "אינטנסיביות שימוש" נוגעת להיקף והדחיפות של השימוש בנכס מסוים וכי ב"שכירות וגמישות מועטה של שימושים", הכוונה למבנה ציבור שהשימוש בו הוא מוגבל לשימוש ספציפי מתוך כלל השימושים הציבוריים, כלומר שהגמישות ושכירותו של אותו נכס מועטה (עמ' 11 לתמליל, שורות 18-27). כן אישר כי תכנית כ/150 מייעדת את המקרקעין מושא התביעה למבנה ציבור לא סחיר (עמ' 13 לתמליל, שורות 32-35).

72. בהמשך חקירתו הנגדית נשאל מר שוורצברד לגבי העסקאות שהציג בחוות דעתו, במגורים צמודי קרקע. כשב"כ הנתבעת טענה שעסקאות מספר 2-4 נעשו במקרקעין שמיועדים לבנייה רוויה, הוא ענה שהוא לא יכול לענות על השאלה מאחר שהניתוח שעשה לא נמצא מולו (עמ' 15 לתמליל, שורות 1-2, 8-9). הוא לא נתן טעם מספק מדוע לא הגיע מוכן לחקירה על חוות דעתו.

73. מר שוורצברד התבקש להראות היכן כתוב שעסקאות 2-4 בטבלת נתוני ההשוואה המופיעה בסעיף 10 לחוות הדעת הן אמנם עסקאות לבנייה רוויה, אולם השימוש הטוב והיעיל הוא להעריך אותם כקרקע לבית בודד, והפנה לסעיף 9.2, שם לטענתו "הפסקה הראשונה מציגה את זה, אולי הייתי יכול לפרט את זה יותר בשומה עצמה, אבל ברור שאני מתייחס לזה כמגורים צמודי קרקע, כבתי מגורים לצמודי קרקע" (עמ' 16 לתמליל, שורות 5-7).

74. בהתייחס לכך ששלוש מהעסקאות שסווגו כמגורים צמודי קרקע הן למעשה בנייה רוויה, טען מר שוורצברד שהעריך את שווי הקרקע "בהתאם לשימוש הטוב והיעיל שלה", שלדעתו זה מגורים צמודי קרקע (עמ' 16 לתמליל, שורות 8-12). כשנשאל אם נכון שמחיר הקרקע משקף בין השאר את התכניות שחלות על הקרקע, דהיינו את הפוטנציאל של אפשרויות הבנייה בקרקע, השיב: "אם מסתכלים בנושא במועדים קרובים יכול להיות שזכויות הבנייה לא מגולמות מכיוון שיש לנו נכס בנוי. לנכס הבנוי יש שווי מסוים. יכול להיות השווי הבנוי של הנכס כצמוד קרקע שווה יותר מקרקע לבנייה למגורים בבנייה רוויה. בדרך כלל באזורים פריפריאליים זה מה שקורה, שהשווי ליחידת דיור רגילה לא עולה על השווי של הנכס כבנוי כצמוד קרקע. בגלל זה אנחנו רואים הרבה אזורים שיש צמודי קרקע באזורים של בנייה רוויה. ולכן הזכויות האלה לא באמת מגולמות, כי שווי הקרקע נכון לנקודה הזאתי היה שווה יותר כבניית צמודת קרקע, בנויה, לעומת קרקע" (עמ' 16 לתמליל, שורות 29-37).

75. על פי מר שוורצברד, למעט העסקה הראשונה להשוואה שנמצאת באזור של תכנית 251ב, בתים פרטיים ודו משפחתיים, כל יתר העסקאות נמצאות בסביבה קיימת של בניה רוויה (עמ' 17 לתמליל, שורה 3). כמו כן, הוא לא לקח שום מקדם הפחתה של אינטנסיביות השימוש בשומה שערך (עמ' 17 לתמליל, שורות 16-18). מר שוורצברד התבקש להסביר מדוע למרות הגמישות המועטה של השימושים במקרקעין שיעור ההפחתה הוא רק 10% ולא המקסימום: "אני אתחיל בעניין הגמישות. אין פה שום ספק שמדובר בקרקע בייעוד לגן ילדים. לעניין השכירות, לאורך השנים אנחנו רואים שבנכס הזה נעשתה פעילות של שכירות. זאת אומרת, שהם השכירו את הנכס הזה לגופים חיצוניים עבור כסף. השימוש גן ילדים הוא שימוש שבהרבה מהמקרים אפילו משביח את המגורים. אנחנו רואים בכל הארץ, גם במקומות ששווי הקרקע גבוה מאוד למגורים, המון שימוש חורגים לגני ילדים. גני ילדים יש להם משמעות עודפת גם ביחס למגורים. אני הלכתי, השתמשתי בקווים המנחים כי לדעתי זאת תקינה שהיא מחויבת ואני חייב להתייחס אליה ולכן הלכתי פה באמת על הצד הזהיר. אבל גני ילדים בגלל שיש את האפשרות להשכיר אותם בכסף, בעלות שהיא שווה הרבה יותר גם ממגורים... מבחינת השכירות, השכירות היא מאוד מאוד גבוהה. מדובר על שטחים שהם לא, לא גדולים פה. אנחנו מדברים בסך הכול על שטח של דונם 400 שגג אפשר לבנות עליו 700-800 מטר. אתה יכול להשתמש בהם ולעשות בהם שימושים וייעוד שהוא כלכלי ביחס למבני ציבור אחרים. ולכן נכון שנושא הגמישות, נושא הגמישות פה קצת פוגע בגלל שמדובר בגן ילדים, אבל גם גן ילדים זה השימוש המיטבי ביחס למבנה ציבור" (עמ' 17 לתמליל, שורה 36 עד עמ' 18 לתמליל, שורה 13). הוא נשאל אם בהנחה שהעברת זכות שכירות מותנית בהסכמת גורם שלישי (רמ"י), לא היה צריך לקבוע מקדם סיכון לכך שהסכמה כזאת לא תינתן או תינתן בתנאים, וענה שיש לקבוע מקדם סיכון אולי במכירה, אך לא בהשכרה. אלא שמיד לאחר מכן אישר כי העריך את שווי הקרקע כאילו הם נמכרו במועד הקובע (עמ' 19 לתמליל, שורות 27-35).

76. מר שוורצברד ציין שלשיטתו כשגזר את השכירות של הנכס כשכירות גבוהה לא היה מקום להביא בחשבון מקדם הפחתה בגין הסכמה וטען כי "זה מגולם ב-10% שהבאתי. הבאתי מקדם הפחתה של 10%, זה מגולם גם בזה". כלומר, יש משמעות לדרישת ההסכמה או להתנייה לגבי השכירות, אך זה מגולם ב-10% שהביא בחשבון (עמ' 20 לתמליל, שורות 1-19). מר שוורצברד הסביר את השיטה בה עבד: "אני עשיתי פה חישוב של השווי הטוב ויעיל כלכלית כבנייה למגורים ומזה חילצתי את השווי למה הוא מבונה לקרקע למבני מגורים צמודי קרקע. זה בעצם הקביעה שלי בסעיף, בסעיף 12.1 לשומה... התוצאה שב-12.1 מתקבלת זה שווי מה הוא מבונה קרקע נקי ללא זכויות שעליו בעצם נעשה כל חישוב השווי של הקרקע" (עמ' 20 לתמליל, שורות 30-39).

77. מר שוורצברד אישר כי בסעיף 12.1 השווי למטר בנוי שהוא קבע, 8,300 ₪ למ"ר, נגזר מעסקאות ההשוואה שהביא בסעיף 10 לחוות הדעת. בעוד שב"כ הנתבעת טענה כי העסקאות האלה מגלמות זכויות בנייה גבוהות יותר מאלו שיש בנכס הקונקרטי, העיד מר שוורצברד כי "העסקאות האלה מגלמות את השווי של מבנה צמוד קרקע בנוי. והערכה שלי ששווי למה הוא מבונה ללא זכויות בנייה מבנה צמוד קרקע בנוי זה 8300. זאת הערכה שלי, פשוט ביותר, פשוט ביותר" (עמ' 21 לתמליל, שורות 18-21). לדבריו, עלויות ההקמה לצמודי קרקע הן 3,000 ₪ למ"ר, כשמדובר בעלויות בנייה בניכוי הפחת שהיה להם במהלך השנים. השווי המיטבי הוא בנייה קיימת שיש לה שווי והמחיר מגולם בזה (עמ' 21 לתמליל, שורות 27-28). מר שוורצברד אישר, כי לקח בחשבון את כל העסקאות כבנייה צמודת קרקע ולא התייחס בשומתו לזכויות הבנייה המותרות באותם מקרקעין כבנייה רוויה, משום שראה בשווי המיטבי כבנייה צמודת קרקע (עמ' 21 לתמליל, שורות 29-33). לדבריו, בסעיף 12.2 לחוות דעתו האיזכור של "זכויות בנייה נוספות שנוצלו לבניית גני ילדים" ו-"זכויות בנייה נוספות בלתי מנוצלות" נובעות מכוח תכנית כ/150 ולא מכוח תכנית כ/98 וזה נגזר מה-60% (עמ' 22 לתמליל, שורות 1-6). כמו כן, בחוות דעתו אין התייחסות או הפחתה לכך שחוזה החכירה הוא עד שנת 2040 (עמ' 22 לתמליל, שורה 20).

78. אף אחת מעסקאות ההשוואה שבהן השתמש מר שוורצברד אינה עסקה למכירה של נכס לשימוש ציבורי, אלא עסקאות מגורים. לשאלה מדוע לא השתמש בשיטה של היוון דמי השכירות המשתלמים או עשויים להשתלם עבור הנכס כמדד לערכו של הנכס השיב: "משתי סיבות עיקריות. אחד, פעלתי בהתאם לקווים המנחים בצורה מדוקדקת. יש שמה הגדרות של איזה שיטה מגיעה לפני איזה שיטה ולדעתי שיטת ההשוואה הייתה, הציגה את, את היכולת להראות את שווי הנכס בצורה מיטבית" (עמ' 23 לתמליל, שורות 16-19). אלא שבנוסף על כך שהקווים המנחים אינם מחייבים, ממילא מאוזכרת בהם שיטת היוון ההכנסות, אך מר שוורצברד הודה כי כל העסקאות אליהן השווה הן בכלל עסקאות למגורים. בהמשך הוסיף מר שוורצברד, כי "בשיטת היוון ההכנסות בנכס מהסוג הזה שהוא, הבנייה בו היא יחסית קטנה לסך הזכויות שלו, קשה מאוד להעריך את זה מבחינת שכירות. את מה שאתה בעצם משכיר אתה משכיר את המבנה. עכשיו, המבנה הוא לא, הקרקע היא לא רק השטח הבנוי שאותו בעצם ניתן להשכיר אלא גם ההנאות הנוספות, כמו שאמרת. ולכן יותר קשה לכמת את זה בצורה של דמי שכירות ראויים, אולי דמי שכירות ראויים אלטרנטיביים כבנוי אבל כבר אנחנו נכסים לעניין של יזמות ובנייה. לצורך העניין אם הייתי משקיע באזור ה-2 מיליון שקל ובונה את הגנים הקיימים, ההכנסה שלי כמובן הייתה גודלת אבל זה כרוך בהשקעה. זאת אומרת שלנכס הזה ספציפית היה יותר נכון, לדעתי, לעבוד בגישת ההשוואה" (עמ' 23 לתמליל, שורה 32 עד עמ' 24 לתמליל, שורה 2).

79. כשהוצגה בפני מר שוורצברד האפשרות, שמי שיקנה את הנכס לא יתייחס למחיר מגורים בסביבה, אלא לכמה שהוא יכול להרוויח מדמי השכירות של גן ילדים, ניסה להסביר מדוע בכל זאת נקט בשיטת ההשוואה: "כי יש לי פה עניין של חוסר נתונים. אנחנו מסתכלים פה על שווי שוק בשוק החופשי, זאת אומרת הייתי צריך לקבל מספר הסכמי שכירות של גני ילדים בשוק הפרטי בשביל לעשות את הבחינה הזאת. החוזה, החוזים הקיימים בנכס הזה זה חוזים שהם בין עמותה לרשות, בין עמותה לעמותה אחרת, הם לא משקפים את שווי השוק" (עמ' 24 לתמליל, שורות 22-27). לטענתו לא הצליח לאתר נתונים כאלה על עסקאות בשוק החופשי. הוא חיפש באתרי יד 2 באינטרנט אך לא מצא משהו שיכול להסתמך עליו ולא הצליח להשיג חוזים (עמ' 25 לתמליל, שורות 1-5).

עדות מר דגני

80. מר דגני, נשאל על כך שחלק מחוות הדעת נ/1 מנוסח בלשון יחיד וחלק בלשון רבים והשיב שהוא לא כתב את חוות הדעת, אך עבר עליה וקרא אותה (עמ' 2-3 לתמליל מיום 10.11.20). בחקירתו הנגדית טען כי "השמאית שיר בני עשתה את חוות הדעת הזאת יחד איתי, היא הקלידה, היא הקלידה את חוות הדעת, לא שהיא כתבה אותה" (עמ' 4 לתמליל, שורות 5-8). מר דגני הבהיר, כי "היא לא כתבה את חוות הדעת, עשינו יחד את חוות הדעת. ההקלדה עצמה היא עשתה", כאשר את תוכן חוות הדעת הוא קבע במשותף עם גב' בני (עמ' 4 לתמליל, שורות 16-17, 21). אני רואה את דבריו בחקירה הנגדית כתיקון של הגירסה הנכונה, לפיה גב' שיר בני היא שכתבה וערכה את חוות הדעת, ואילו מר דגני, המעסיק אותה, קרא אותה והגיע להיחקר עליה. מר דגני אישר שראוי שעורך השומה יבקר בנכס וכי הוא לא ביקר בו אלא השמאית בני שערכה את חוות הדעת (עמ' 32 לתמליל, שורות 1-2). מי שנחקר בפני אינו נותן חוות הדעת. להסיר ספק, אני דוחה את הטענה שגב' בני, שערכה את חוות הדעת לא יכלה להתייצב מכיוון שהוצאה לחל"ת. היה בידי הנתבעת לזמנה לעדות, שאותה היתה נותנת כחובתה האזרחית וזכאית להוצאותיה מהנתבעת ולא ממעסיקה.

81. לדברי מר דגני, חוות הדעת נערכה בהתאם לשיטת ההשוואה העקיפה בשילוב עם שיטת העלויות. "מצד אחד לגבי השווי של הקרקע, זו הייתה השיטה העקיפה, ותוספת על עלויות הבניה עם הפחת, כפי שצריך לעשות, של מחוברים" (עמ' 4 לתמליל, שורות 30-32). במסגרת שיטת השוואה העקיפה נעשתה השוואה לשווי קרקע מבונה למגורים. שיטה זו נבחרה מאחר שזה השווי הנפוץ, "כשעושים חוות דעת לשטחים, למבני ציבור, אין עסקאות השוואה, זה דבר שהוא ידוע, זה נדיר שיש עסקת השוואה. זה בדרך כלל מגרשים מיוחדים מאוד, בייעודים ספציפיים מאוד, במיוחד במקרה שלנו. אז על מנת, בדרך כלל מקובל מקצועית היא שכשאר אין שטח שהוא דומה לזה להשוואה, אז עושים השוואה עקיפה. בהשוואה עקיפה לוקחים, עושים סקר של מבנים שביעוד או בשימוש הדומה ביותר, שאין עסקאות כאלה, ואז אתה לוקח את היעוד הנפוץ בסביבה. היעוד הנפוץ בסביבה ממש הקרובה, זה מגורים, ולכן משם נגזרו השווים" (עמ' 5 לתמליל, שורות 1-8).

82. מר דגני אישר שהוא מכיר את הקווים המנחים לעריכת שומות למבני ציבור ולקרקע המיועדת למבני ציבור והוא עושה שימוש בעקרונות העולים מהם. כך, בהתאם לקווים המנחים, כשמדובר במבנים בנויים יש להעריך לפי שיטת הגישה העקיפה, כפי שנעשה בחוות הדעת (עמ' 5 לתמליל, שורות 16-17). בהמשך ציין כי מדובר בהנחיות שאינן מחייבות (עמ' 17 לתמליל, שורה 37) וכי לא מדובר בתקן שמאי (עמ' 18 לתמליל, שורה 3), אך בחוות הדעת נעשה שימוש "בעקרונות. לא בערכים. לא מקדמי הפחתה" (עמ' 18 לתמליל, שורה 22). לדבריו, רק אם שמאי מטעם השמאי הממשלתי סוטה מהקווים המנחים עליו לנמק מדוע, והוא עצמו לא צריך לנמק מאחר שהוא עצמאי, "עם השיקולים השמאים והערכים שלי" (עמ' 19 לתמליל, שורות 3-4).

83. מר דגני לא חלק על הפרמטרים הקובעים בקווים המנחים, אך מבחינתו הם לא רלוונטיים: "העיקרון כן, על אי שכירות וגמישות, הערכים עצמם לא רלוונטיים... כשמציגים את הקווים המנחים, אז יש לזה גם נספח. יש דברי הסבר ודוגמאות. "בין היתר", כתוב, "חישוב קרקע למבני ציבור – הפחתה בסיסית לקרקע למבני ציבור מעצם היותה מוגבלת משכירותה, בשימושים בה תהיה בין 5%-30%. אם השימוש המסוים בנכס מתאפיין באינטנסיביות שימוש נמוכה, ביחס לשימוש ההשוואה הנבחר, תחושב הפחתה נוספת במכפלה של 30". זאת אומרת, זה מגיע ל-50%, גם מבחינת השמאי הממשלתי, גם במוצהר, בדברי ההסבר שלו, גם כשהוא פונה לשמאים שלו, הוא אומר: אם אתם חושבים אחרת, זה בסדר. אם יש פה עכשיו אינטנסיביות שימוש, וזה הבסיס פה של הנכס של עסקת ההשוואה שלנו, של העסקה שנדונה פה בשומה, זה בדיוק. השימוש, האינטנסיביות של השימוש והגמישות" (עמ' 19 לתמליל, שורות 11-28).

84. מר דגני אישר כי בחוות דעת שמאית להפקעה יש לבחון שווי שוק בשוק חופשי ממוכר לקונה וככל שיש גם השוואה לעסקאות רלוונטיות בשוק החופשי (עמ' 5 לתמליל, שורות 34-38). מאחר שלטענתו במקרה דנן אין עסקאות להשוואה, נקטה חוות הדעת בשיטת ההשוואה העקיפה, כאשר לצורך חוות הדעת וקביעת השווי הסופי נעשה שימוש "בערכים שקבעו שמאים מכריעים" (עמ' 6 לתמליל, שורות 2-4). כשהתבקש לאשר כי בחוות הדעת לא נבחנה שום עסקה, אפילו לא עסקת מגורים, חזר על כך ש"כל הפסיקות של השמאים המכריעים נובעות מעסקאות של מגורים, והם קבעו את השווי הזה" (עמ' 8 לתמליל, שורות 30-32). לשאלה מהי שיטת עסקאות השוואה הסביר מר דגני כי "עסקאות השוואה זה שיש נכס מסוים שהוא דומה מאוד במאפיינים שלו, באותם מאפיינים, לגמרי, ועם כמה פרמטרים שצריך לעשות, שאותו, ממנו אני מקיש לשווי שאני קובע בשומה שלו. עם התאמות שאני עושה" (עמ' 10 לתמליל, שורות 8-12. ההדגשה שלי- מ' ר').

85. באשר לשיטת ההשוואה העקיפה בה נקטה חוות הדעת, תחילה העיד מר דגני כי בשיטה זו הופעלו התאמות על נכסי ההשוואה ביחס לנכס (עמ' 10 לתמליל, שורות 27-28). ואולם, מיד בהמשך סתר דבריו אלו. בתשובה לשאלה לגבי ההתאמות שבוצעו על השומות המכריעות, השיב כי לא בוצעו התאמות ולא צריך לעשות התאמה (עמ' 11 לתמליל, שורות 1-8). כשנשאל אם ידוע לו מה עמד בבסיס אותן שמאויות מכריעות, האם ייתכן שניתנו לצורך היטלי השבחה למשל, השיב "אני לא יודע להגיד את זה עכשיו" (עמ' 12 לתמליל, שורה 15). הוא לא שלל את האפשרות שאף אחת מהשמאויות המכריעות לא נולדה מעסקה שהתבצעה, אלא רק מבקשות להיתר למיניהן, וטען "אני לא יודע, זאת התשובה, צריך לבדוק את זה... תיאורטית יכול להיות כל אפשרות, גם יכול להיות הפוך תיאורטית שהכל זה עסקאות" (עמ' 12 לתמליל, שורות 19, 23-24). אלא שבהמשך ציין לגבי שומה מס' 6 בחוות הדעת, השומה של מר אריה אריאל, כי מדובר ב"שומה להקלה" (עמ' 13 לתמליל, שורה 28).

86. מר דגני נשאל שוב האם נכון כי מתוך ששת השמאויות המכריעות שאוזכרו בחוות דעתו אין אחת שבבסיסה עסקה במקרקעין: "זה נכון, לא בדקתי את כולן, אבל אני מניח שאם הראית לי אז זה נכון" (עמ' 15 לתמליל, שורות 7-8). כשחזר ובדק שוב את השומות לגביהן נשאל אם באיזו מהן עילת החיוב בהיטל השבחה היא עסקה במקרקעין השיב "לא. עילה של החיוב זה הקלות" (עמ' 17 לתמליל, שורה 14). גם סדרת תשובות אלו מחזקת את הרושם שמר דגני לא ערך את השומה אלא רק קרא אותה לאחר עריכתה.

87. מר דגני נשאל על ההפחתות שחושבו לאחר קביעת השווי למטר רבוע מבונה למגורים. הוא הפנה לסעיף 12 בחוות הדעת נ/1: "מקדם שכירות, גמישות מועטה של השימושים 0.3, ומקדם אינטנסיביות שימוש של 0.3... זה במכפלה. זה 0.3 כפול 0.3. זה גלוי וברור בחוות דעתי. גם בפרק העקרונות" (עמ' 21 לתמליל, שורות 4-12). הוא אישר כי לפי חוות הדעת, שווי למ"ר מבונה למבני ציבור הוא 120 ₪, דהיינו 4% משווי קרקע למטר מבונה באזור מגורים שעומד על 3,000 ₪ (עמ' 21 לתמליל, שורות 22-24). לדבריו, סביר בעיניו שהשווי הוא 4% בלבד משווי מ"ר מקביל למגורים: "אתה פותח שאלה רחבה, אבל כן. כי הנכס הזה למעשה, היה צריך לפי התב"ע, כפי שציינתי בחוות הדעת שלי, היה אמור להירשם. אם היה עכשיו נעשה תרש"צ, הנכס הזה היה אמור להירשם על שם הרשות המקומית. אין לו שום שכירות, אין לו כמעט שום גמישות, אין שום מצב שקונה חיצוני יבוא ויקנה את הנכס הזה. למעשה, השווי שלי, אי אפשר להגיד על קרקע שהיא אפס, אבל השווי שלו הוא באמת אפס, כי אף אחד לא יבוא לקנות את זה, אז לכן זה בהחלט כן, אתה מתעסק פה באחוזים, אתה מדבר על אחוזים, אבל כן, אלה הפחות שביצעתי, הפחתות, שוב, לפי העקרונות, ואלה ההפחתות. הפחתות על אינטנסיביות שימוש, כאשר אני לוקח עסקת השוואה של קרקע למגורים, שזה 365 יום בשנה, 24 שעות ביממה, לעומת יעוד ספציפי מאוד, מה שאין בדרך כלל, יעוד ספציפי מאוד לקרקע הזאת, שזה אך ורק גן ילדים, שהוא משרת מספר שעות ביום. אין פה שום גמישות, לא רק שאין גמישות של שימושים, אלה גם בתוך אוות סעיף 178 וכל האפשרויות של שימושים בקרקע ציבורית, גם יחסית לזה אין בכלל, אין לו שום גמישות. חייבים לעשות, אתה רוצה עכשיו לעשות שם גן אחר? תעשה שינוי תב"ע, כאילו יעוד אחר? תעשה שינוי תב"ע. אז יש פה כמה דברים: אחד, שזה נכס שהוא בוודאי בוודאי, כמו שקרה בסופו של דבר, מלכתחילה הוא היה צריך להירשם על הרשות המקומית, והוא אך ורק לגן ילדים. אני לא רוצה לבזבז את זמנו של בית המשפט, לכן זה הסכום, זה נכון וזה סביר ביותר" (עמ' 21 לתמליל, שורה 26 עד עמ' 22 לתמליל, שורה 6.)

88. כלומר, לפי מר דגני שווי קרקע למ"ר מבונה אקוויוולנטי באזור מגורים הוא 3,000 ₪, ולאחר הפחתות בשל סחירות וגמישות מועטה של שימושים, מקדם אינטנסיביות השימוש וניכוי של עלות הפיתוח הגיע לערך של 120 ₪ למ"ר מבונה למבנה ציבור. הסיבה לכך היא לטענתו מאחר שהנכס היה אמור להירשם על שם הרשות המקומית ללא תמורה, כלומר שהשווי היה צריך להיות אפס. אזכיר, כי אין לעובדת הרישום או אי הרשום על שם הרשות המקומית כל קשר למקדמי ההפחתה לצורך מעבר משווי מ"ר קרקע למגורים לשווי קרקע למבני ציבור.

89. כשנשאל מר דגני אם אין מי שירצה לשכור את הנכס או לקנות נכס ולהפעיל בו גן ילדים אפילו ללא שינוי ייעודו, ענה מר דגני כי "אין לזה שוק". הוא הסביר שאין עסקאות להשוואה מאחר שאף אחד לא קונה נכסים כאלה והוסיף כי התכנית כ/98 היא תכנית מפורטת מאוד ויש לה פרוגרמה למבני ציבור ולכן ספק אם מישהו ייקח סיכון ויקנה את השטח (עמ' 22 לתמליל, שורות 14-27). כמובן, אנו זוכרים שעירית קרית אתא שכרה את הנכס מהתובעת, תמורת דמי שכירות הגדולים מאפס.

90. לגבי הפרמטר בדבר אינטנסיביות השימוש, טען מר דגני שפרמטר זה התייחס לכך שהגן פועל בשעות מקובלות, עד 12-13, ולא במשך כל חודשי השנה. "השימוש הוא בדרך כלל בין 8-13, גם אם תיקח עוד שעה, שעתיים. עדיין, זה שליש מהיממה, והגנים פתוחים בערך 7 חודשים, נגיד בשנה, אתה תגיע למקדם הזה של האינטנסיביות שימוש. איך שלא תגיע לזה. אפילו פחות". בשל כך לגישתו, אינטנסיביות השימוש של גן ילדים ממוצע הוא 30% מאינטנסיביות השימוש של מגורים ולכן צריך להפחית 70% (עמ' 24 לתמליל, שורות 1-12). אציין, שכעולה מהסכמי השכירות שיפורטו להלן, השימוש בגן הילדים היה גם אחר הצהריים וגם כקייטנה בחודשי הקיץ.

91. לפי מר דגני, בנוסף להפחתות לעיל יש להפחית עוד 150 ₪ עלות פיתוח מאחר שזה כמו שמאות של רמ"י, את הפיתוח עשתה העירייה: "מן הסתם זה שטח למבני ציבור והעירייה לא גבתה על זה היטלי פיתוח, זה קרקע שאמורה להיות על שם הרשות המקומית, ולכן היה מקום. כמו שרמי, למה רמי מורידים את הפיתוח? כי הם עושים את הפיתוח, אז הם מורידים את זה" (עמ' 24 לתמליל, שורות 19-23). שוב, דמי הפיתוח נישומים על בסיס הטענה שיש לרשום את המקרקעין על שם הרשות המקומית ללא תמורה. כשנשאל אם עד למועד ההפקעה לתובעת היו זכויות לקרקע מפותחת במבנה מפותח השיב, כי יש לקחת רק את מרכיב הקרקע, "הסכום שהערך היסודי שם הוא 29 אלף שקל לעסקה שהייתה ב-99, זאת אומרת שזה סכום אפסי, זה בדיוק מראה את זה" (עמ' 24 לתמליל, שורות 35-36). לשאלה אם יש לו מידע אם הרשות נשאה בעלות פיתוח בפועל ומה הייתה, ענה כי מדובר בהערכות וכי אין לו מידע מדויק (עמ' 25 לתמליל, שורות 33-34). כשהתבקש לפרט לפי איזה חישוב הגיע ל-150 ₪ טען כי "אין לי את החישוב הזה פה" (עמ' 26 לתמליל, שורה 20). מכאן שמדובר על הערכות לא מפורטות ולא מבוססות.

92. מאחר שבמקרה דנן ישנו הסכם שכירות לפיו שולמו דמי שכירות, מר דגני התבקש להסביר מדוע הוא לא שם את הבעלות לפי דמי השכירות ונזקק להשוואה עקיפה לדירות מגורים בסביבה (עמ' 27 לתמליל, שורה 33 עד עמ' 28 לתמליל, שורה 10): "כפי שאמרתי קודם, אני לא שואל את זה כעוד נדבך שאפשר לבדוק אותו, אבל כשלוקחים דמי שכירות, לוקחים דמי שכירות ורוצים מתוך מזה לגלם שווי של נכס, אז אנחנו צריכים לקחת פרמטרים, א' – מה התקופה עכשיו? באיזה תקופה? באיזה שיעור היוון? בנכס כזה, שאלמלא כנראה, אני מניח שהוא בסוף החיים הכלכליים שלו, אז לכמה זמן אני אקח את השכירות, את דמי השכירות המהוונים? לחמש שנים? לשבע שנים? שזה נכס שיכול מחר להיות גם מופקע על ידי העירייה, אז באיזה שיעור היוון אני אקח שמגלם סיכון? 10? 15? 20%? בכל מקרה, אני חושב, ככה על פניו, שזה נראה פחות או יותר, אותו סכום שאני קבעתי, אבל זה, יש כאן, נכון שיש פה עסקת השוואה, אבל נתונים מסביב בשביל מתוך זה לגזור שווי, במקרה הזה הספציפי, אם היית אומר לי עכשיו, סליחה, אם כבודו היה אומר לי שיש עכשיו נכס של משרדים, של מגורים, כן היה אפשר, שזה משהו עכשיו הולך להיות לצמיתות, זה בוודאי שזה עסקה פנטסטית. אבל פה היו כל מיני פרמטרים שלא, שהם יכולים להשתנות, להיות משתנים. זה יכול להיות כאמצעי בקרה, אני אמרתי שוב, אני חוזר בפעם השלישית, אני לא שולל את זה כבקרה, אבל זה לא עמוד התווך" (ההדגשה שלי- מ' ר').

93. מר דגני הופנה לתקנון תכנית כ/150 ונשאל מדוע לא התייחס לשיעור אחוזי הבנייה שצוינו שם ("אחוזי בניה בכל הקומות יחד לפי חישוב ברוטו של בניה, 60%"). לדבריו, תכנית כ/98 ייעדה את המגרש הזה לגן ילדים, תכנית כ/150 למעשה לא שינתה את התכנית הזאת ולדעתו שיעור אחוזי הבניה האמור לא חל על הנכס מושא השומה (עמ' 30 לתמליל, שורות 7-19). זו טענת שווא. התוכנית חלה על המקרקעין, כפי שטענה גם הנתבעת.

קביעת שווי המקרקעין – הפער בין השמאים

94. אני דוחה את טענת הנתבעת, כי קרקע ללא ייעוד תכנוני הפכה לקרקע המיועדת למבנה ציבור ולהפקעה, יעוד שהשביח את המקרקעין, ולכן יש לשום את המקרקעין כמקרקעין נעדרי כל ייעוד תכנוני (סעיף 44 לסיכומי הנתבעת). "השבחה" מוגדרת בסעיף 1 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה כ"עליית שווים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". עלייה בשווי המקרקעין עשויה לנבוע מאחד משני הגורמים: א. שיפורים שהוכנסו במקרקעין על ידי הרשות המפקיעה או על ידי בעל הזכויות; ב. גורמים חיצוניים, המשפיעים על שווי השוק החופשי. לעניין שיפורים שהוכנסו במקרקעין על ידי הרשות המפקיעה, קובע סעיף 12(ב) לפקודת הקרקעות שיש להתעלם מעלייה זו - "בתנאי שבבוא בית המשפט להעריך פיצויים אלה, יעריכם לפי השווי שימצאנו כשוויה של הקרקע, הזכות או טובת ההנאה על אותו בסיס בזמן ששר האוצר פרסם ברשומות את ההודעה על כוונתו לרכוש אותה, ובלי להביא בחשבון כל השבחה או עבודות שנעשו או תיעשנה או תיבננה על אותה קרקע". בשומת הפיצויים יש להתעלם משיפורים ומהשבחות שהוכנסו במקרקעין לאחר המועד הקובע לשומת הפיצויים. זאת, כדי לשלול מבעל הזכויות תמריץ לשפר את המקרקעין, במטרה לתבוע מהרשות המפקיעה פיצויים מופלגים בעד המקרקעין בשל השבחתם, ולא לפצות את בעל הזכויות על השבחה הנובעת מפעולותיה של הרשות המפקיעה (ראו: נמדר, הפקעת מקרקעין, בעמ' 700).

95. התובעת חתמה על הסכם החכירה בשנת 1999, כעשרים שנה לאחר שתכנית כ/98 כבר פורסמה למתן תוקף. כלומר, בעת קבלת זכויות החכירה התכנית הייתה בתוקף שנים רבות. משכך, אני דוחה את טענת הנתבעת שיש לשום את המקרקעין כאילו הם נעדרי ייעוד תכנוני. מה גם שבקביעת שווי המקרקעין במצב התכנוני הקודם יש להתחשב בשימוש בפועל מקום שהוא נעשה במשך עשרות שנים. בענייננו, המקרקעין שימשו כגן ילדים עוד משנת 1962 ולכן דין טענת הנתבעת בעניין זה להידחות.

96. בעניין איסמעיל קבע השופט שטיין, כיצד יש לקבוע את שווי המקרקעין:

"הרווח שהמדינה הפיקה ממקרקעי הנפקע איננו עניין עובדתי כפשוטו. הוא עניין תלוי-נסיבות אשר משתנה ממקרה למקרה. קביעתו בהליך משפטי תתבסס בעיקרה על חוות דעת ועדויות של עדים מומחים: שמאי מקרקעין מוסמכים, דוגמת אלו שמסרו את עדותם בפני בית משפט קמא. שמאי מקרקעין שמוסר את חוות דעתו כראיה בהליך משפטי חייב להיצמד לנתוני-אמת של עסקאות במקרקעין הדומים לאלה שהופקעו. נתוני אמת אלו יכול שיושפעו במידה זו או אחרת מהפוטנציאל העתידי אשר גלום במקרקעין... פוטנציאל לרווח עתידי שגלום במקרקעין, גם הוא עניין שבעובדה אשר נגזר מהמציאות בשוק הנדל"ן. מציאות זו מכילה בתוכה עסקאות בין מוכרים וקונים ובין מחכירים וחוכרים; ועל שמאי מקרקעין שמעיד או מוסר חוות דעת בהליך משפטי מוטלת חובה מקצועית, משפטית ואתית להציג נתוני אמת על עסקאות אלו (ראו תקנ 134א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, והדברים שנאמרו בפרשת הייטנר בפסקאות 33-31 לפסק הדין). על בסיס נתונים כאמור, רשאי השמאי – ולעתים, אף חייב – לעשות את חישובי המחירים הנדרשים; אולם הנתונים עצמם לעולם חייבים לשקף את העובדות כהווייתן. אני שב ומדגיש כי באומרי "עובדות" הנני מתכוון לעסקאות שבפועל נקשרו בשוק הנדל"ן – זאת, להבדיל מדעות, היפותזות או מודלים נורמטיביים ותאורטיים למיניהם". (ההדגשות שלי- מ' ר').

97. שיטת ההשוואה היא השיטה האמינה ביותר מבין השיטות הקיימות להערכת העיסקה הראויה שהיה צריך מוכר מרצון לכרות עם קונה מרצון, אך חשוב לזכור כי היא משיגה את הדמיון הקרוב ביותר לעיסקה הראויה הזו, "רק כאשר יש דמיון יחסי בין הנכסים המשמשים להשוואה וכאשר קיים מידע זמין לגבי עסקאות דומות שבוצעו בקרבת מקום" (ראו: נמדר, הפקעת מקרקעין, בעמ' 519). על כן, הכרח הוא שההשוואה וההתאמות הרדושות יעשו על פי נתונים מלאים ומהימנים. לעיתים יתקשה המומחה למצוא עסקות השוואה במקרקעין בעלי מאפיינים זהים. במקרים שכאלו על המומחה לאתר מקרקעין בעלי מאפיינים קרובים ככל הניתן ולבצע התאמות שישוו את ההבדלים בין המקרקעין השונים. התאמה זו תיעשה על ידי המומחה על פי מיטב ניסיונו ומומחיותו, תוך מתן הסבר כיצד ומדוע נערכה ההתאמה.

98. מעיון בחוות דעת השמאים וחקירותיהם הנגדיות עולה כי שיטת ההשוואה אינה ישימה למקרה שבפנינו. שני השמאים אישרו כי במקרה דנן לא קיימות עסקאות להשוואה. שניהם טענו שננקטה שיטת ההשוואה העקיפה. השמאי מטעם התובעים קבע את גובה הפיצוי לפי עסקאות השוואה ממגורים, ואילו השמאי מטעם הנתבעת טען שחוות הדעת נעשתה לפי קביעות של שמאים מכריעים. אין בידי לקבל כלשונה אף אחת מחוות הדעת השמאיות.

99. מר שוורצברד, שמאי התובעת, הביא בחוות דעתו 4 עסקאות מגורים ולא עסקאות של נכס לשימוש ציבורי. לא זו אף זו – כפי שאישר בחקירתו הנגדית, שלוש מתוך ארבע העסקאות שסווגו על ידו כמגורים צמודי קרקע היו למעשה עסקאות במקרקעין שיועדו לבנייה רוויה. למעשה רק עיסקה אחת היתה ניתנת להשוואה תוך התאמות רבות. עיסקה אחת אינה בסיס מספיק לשומת מקרקעין בסך העולה על 3 מיליון ש"ח, אפילו היו ההתאמות נעשות כראוי, ולא ארחיב על כך. באשר למר דגני, שמאי הנתבעת, שכלל לא ערך את חוות הדעת, הוא אישר שחוות הדעת הסתמכה על פסיקת שמאים מכריעים, שלא עקב עיסקת מכר, בלי בחינת הפסיקה והתאמתה. זאת, משום שכעולה מחקירתו, הנתון הבסיסי ממנו יצא ואליו כיוון להגיע הוא שערכם של המקרקעין אפסי משום שלפי התוכנית היה צריך לרשום אותם על שם הרשות המקומית ללא תמורה. זו הנחה שגויה שהביאה להגשת חוות דעת שבה עוקמו עקרונות השומה כדי להגיע לתוצאה האפסית. אבהיר, כי מסקנת השומה היתה שהמקרקעין היו אמורים להירשם על שם העיריה ללא תמורה ועל כן אין התובעת זכאית לפיצויים כלשהם (סעיף 13.1 לשומה). למרות זאת, גם האפשרות החילופית שבה קבעה השומה את הפיצוי "אם היו מגיעים פיצויים" מושפעת לאורך ולרוחב מההנחה שלא מגיעים פיצויים, ואין לה ביסוס אחר. כדי לסבר את האוזן נאמר, שהסכום שנקבע, 293,920 ₪ עבור מלוא זכויות התובעת משקף 8.16 שנות שכירות לפי המוסכם (הסכם שכירות מסמך 2 לרשימת המסמכים שהוגשה כראיות מוסכמות). המשמעות היא שדמי השכירות השנתיים משקפים תשואה של למעלה מ- 12% לשנה. זו תשואה פנטסטית ולא סבירה.

100. כללי השומה הקבועים בסעיף 12 לפקודת הקרקעות לפקודת הקרקעות אינם ממצים ובבואו לפסוק פיצויי הפקעה רשאי בית המשפט, ואף חייב, להביא בחשבון נתונים נוספים. וכפי שקבעה כב' השופטת (כתוארה אז) א' חיות בעניין יגל, בפסקה 46: "שיטת ההשוואה אינה יעילה כאשר מדובר בהפקעה של נכסים אשר אין להם ביקוש ואין להם שווי שוק, וכבר נפסק כי "היעדר הפרטים לגבי עסקאות דומות עלול להפוך את שיטת ההשוואה במקרים מסוימים ל'בלתי אפקטיבית'" (עניין דבאח, בפסקה 22; עניין זילברשטיין, עמ' 230). במקרים כאלה מומלץ להיעזר בשיטות הערכה חלופיות כגון "שיטת העלות" לפיה נקבע שווי הנכס המופקע על בסיס עלות ההקמה או הרכישה של נכס חלופי דומה, או "שיטת היוון ההכנסות" לפיה נקבע שווי הנכס המופקע על בסיס ההכנסות שהיו צפויות להתקבל ממנו בעתיד ..." (ההדגשות שלי- מ' ר'). זאת ועוד, בית המשפט רשאי במקרים המתאימים לקבוע הערכה משלו בנוגע לפיצויי ההפקעה- תוך סטייה מחוות הדעת השמאית שהונחה בפניו- בהיותו תמיד הפוסק האחרון, גם בעניינים שבמומחיות (ראו: עניין חביב אללה, בפסקה 20).

101. במקרה שלפני לא ניתן להתבסס על החישוב שנעשה בחוות הדעת השמאיות מטעם הצדדים ויש להעריך את שווי המקרקעין מושא התובענה בהתאם לשיטת היוון ההכנסות. על שיטה זו עמד המלומד נמדר בספרו הפקעת מקרקעין, בעמ' 519:

"שיטת היוון ההכנסות- the income approach- מבססת את אומדן שווי נכס המקרקעין על בסיס הכנסותיו הצפויות לאורך זמן, שכן הנכס שווה לערך הנוכחי של ההנאות העתידיות הצפויות להתקבל ממנו. שיטה זו בוחנת את שוויו של הנכס על פי ההנאות העתידיות הצפויות להתקבל תוך ביצוע היוון לערך נוכחי ביום ביצוע הערכת השווי. כך למשל, ניתן להעריך את שווים של מקרקעין על פי דמי השכירות שיתקבלו על פני תקופת חיי הנכס בשימושו המיטבי, תוך היוונם לערך עכשווי. שיטה זו מגיעה לערך ההוני של הנכס דרך השווי הפירותי שלו.

את פעולת ההיוון לערך העכשווי יש לבצע על בסיס הריבית הבנקאית המקובלת בשוק לגבי השקעות דומות, מידת הסיכון בקבלת הכנסות מהעסק, פרק הזמן הצפוי לקבלת ההכנסה ועוד. כדי להגיע לשווי הנכון של הנכס לפי שיטה זו יש לנכות מההכנסות את הוצאות התפעול שיש לשאת בהן, כגון הוצאות לביטוח, חשמל, דמי ניהול, מים, ארנונה, תיקונים, פחת והפרשות בגין שיפוץ הנכס. כמו כן, יש לנכות מן ההכנסות את הריבית שהייתה מתקבלת לשוכר בעבור ההשקעה בנכס. בדרך זו ניתן להגיע לריווח הצפוי מן הנכס כשלעצמו- דבר הדומה לדמי שכירות- בהבדל מהריווח הנובע מהעסק"

102. לפי שיטה זו, יש לאבחן בין שווי המקרקעין לבין שווי העסק כעסק, ולהתייחס רק להכנסות או לריווחים הנובעים מהפעילות העסקית בנכס - הקיימת והצפויה. שיטת היוון ההכנסות טובה ליישום לגבי נכסים מניבים, כגון חנויות, חניונים ונכסים העומדים מעצם טיבם להשכרה, אך פחות ישימה לגבי נכסים שמעצם טבעם נועדו לשימוש עצמי ולא להפקת ריווחים, כגון בתים פרטיים או נכסים ספקולטיביים, שאינם מיועדים להפקת הכנסה שוטפת. "שיטה זו עשויה לשמש לעזר כאשר שיטת ההשוואה אינה ישימה בגלל חסרונן של עסקאות דומות בשוק החופשי. לעומת זאת, נכסים מהסוג של תחנות דלק, בתי מלון, בתי קולנוע ובתי שעשועים הינם מיוחדים במינם מבחינת המיקום ומבחינת כושר ההכנסה שלהם ולכן עדיף לערוך להם הערכה לפי שיטת היוון ההכנסות האמורה לעלי. במקרים אלה מתמזגים העסק והמקרקעין באומדן השווי באופן שקשה להפריד ביניהם כך שהפעלת שיטת היוון ההכנסות יכולה לתת שווי מדויק יותר, או לפחות "לחדד" את השווי המתקבל משיטת ההשוואה..." (ראו: נמדר, הפקעות מקרקעין, בעמ' 520).

שווי המקרקעין

103. יש להעריך את שווים של המקרקעין מושא התובענה על פי דמי השכירות שיתקבלו על פני תקופת חיי הנכס בשימושו המיטבי, תוך היוונם. על דמי השכירות החודשיים שהתקבלו בגין הנכס ניתן ללמוד משני הסכמי שכירות שנחתמו לגבי המקרקעין בשנים 2013 ו-2015. בשנת 2013 נחתם הסכם שכירות (ש/1 עמ' 97-100) בין התובעת (כמשכיר) לבין רשת גני חב"ד בארץ הקודש (כשוכר) לגבי המושכר, הנכס מושא התובענה, שתואר כ"מבנה הנמצא ברחוב סמטת יאיר בקרית אתא הכולל כ-100 מ"ר שטח בנוי ובתוכו כיתת מעון, מחסן מרפסת סגורה, חדר שירותים וחצר צמודה ומשמש כגן ילדים". על פי סעיף 2 להסכם השכירות, תקופת השכירות היא מיום 1.9.2013 ועד ליום 31.8.2014. בסעיף 3 להסכם נקבע, כי תמורת הזכויות במושכר ישלם השוכר למשכיר את הסך 31,680 ₪ לפי 2,640 ₪ לחודש. מטרת השכירות היא ניהול גן ו/או מעון ילדים לשוכר בלבד וכמו כן בתקופת חופשת הקיץ, קייטנה לילדים גילאי גן ובית ספר יסודי של חברי העמותה (סעיף 5 להסכם השכירות).

104. ביום 31.11.2015 נחתם הסכם שכירות בין התובעת לעירייה (העתק ההסכם- ש/1, עמ' 3-5). תקופת השכירות על פי ההסכם הייתה בין 1.9.2015-31.8.2016, כאשר דמי השכירות הם בסך 3,000 ₪ לחודש, סה"כ מחיר השכירות לשנה הוא בסך 36,000 ₪ (סעיף 3 להסכם).

105. במועד הקובע, 10.7.17, הסכמי השכירות משקפים איפוא זרם של הכנסות בסך של לפחות 36,000 ₪ ₪ בשנה משנת 2015. באותה עת היתה לתובעת זכות חכירה עד 2040, דהיינו למשך 23 שנים נוספות, מבלי להביא בחשבון הארכת חכירה. על כך יש להוסיף את האפשרות לבנייה נוספת, שכפי שעולה ממעשי העירייה, נעשתה ללא שינוי בתוכניות, דהיינו עמדה גם לרשות התובעת. לא הובאו בפני נתונים בדבר עלות הבנייה ודמי ההיתר היה על החוכרת לשלם לרמ"י, ולכן לא אביא את הבנייה הנוספת הצפויה בחשבון.

106. קביעת שיעור ההיוון זכתה לדיון מקיף בע"א 3751/17 המאגר הישראלי לביטוח רכב (הפול) נ' פלוני (נבו 08.08.2019). אמנם, הדיון עסק בעיקרו בפיצויי נזיקין, אך חלק מהדיון נסוב על שיעור ההיוון הראוי לתשלומים חודשיים לאורך זמן בתנאים כלכליים משתנים ואישר היוון לפי שיעור של 3%. שיעור זה מוצדק בין היתר בהתחשב באפשרות שדמי השכירות היו צפויים לעלות ברבות השנים, כפי שעלו משנת 2013 עד 2015. על כן, אני קובע את שיעור ההיוון ל- 3%.

107. על פי היוון ההכנסות בסך 36,000 ₪ לשנה (3,000 ₪ לחודש) עד 17.2.2040 לפי 3% לשנה, שווי הזכויות של התובעת ליום 26.6.17 הוא 593,560 ₪.

סוף דבר

108. על פי כל האמור לעיל, אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעת לשלם לתובעת 593,560 ₪, אגרת בית המשפט, ועוד הוצאות משפט אחרות כולל שכר טירחת עו"ד בסך 46,800 ₪, כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והפרשי הצמדה.

ניתן היום, י"ב ניסן תשפ"א, 25 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.