המרצת פתיחה שהוגשה בשנת 2019 בה עתרו המבקשות "להורות ו/או ליתן צו לפיו על המשיבה להמשיך ולקיים את הוראות ההסכמים להעמדת ערבויות שנחתם בין הצדדים, והכל כמפורט בהוראות ההסכמים להעמדת ערבויות המצ"ב כנספחים 1א' ו-1ב' לכתב בי דין זה. לקבוע כי ההסכמים להעמדת ערבויות תקפים ומחייבים, והמשיבה התיימרה לבטלם שלא כדין".

ההסכמים להעמדת ערבויות

1. המבקשות, שתי חברות העוסקות בשירותי שמירה וניקיון למוסדות, השתתפו במועדים הרלבנטיים במכרזים הנערכים על ידי גופים מוסדיים, במסגרתם נדרשו, כתנאי מוקדם, הן בשלב ההצעה, הן בשלב הביצוע (בהינתן זכייה), להעמיד ערבויות כספיות. מילוי דרישה זו הוא הרקע להסכמים שנערכו בין המבקשות לבין המשיבה (להלן- איילון).

2. ההסכם הראשון

"הסכם להעמדת ערבויות" מיום 27.11.2014, שהצדדים לו הם איילון מצד אחד, ומצד השני המבקשת 1 (להלן- י.ב.שיא), יאנה ברויטמן (להלן: "יאנה") ועו"ד דוד אזולאי [בנו של שמואל אזולאי, בן זוגה של יאנה והמושך בחוטים, להלן - שמואל) המכונים בכותרתו "כולם יחד וכל אחד לחוד להלן: 'החברה'" (להלן- הסכם 2014).

בהסכם 2014 התחייבה איילון "להנפיק את הערבויות" תמורת "עמלת הערבות בשיעור של 1.35% מסכום הערבות לשנה".

החברה התחייבה "כתנאי לחתימת איילון על הערבות... לשעבד לטובת איילון, במלוא ערכן, כולל סכומים שיצברו בעתיד, קופות גמל וקרנות השתלמות שבבעלות ועל שם בעל החברה בסך כולל של 130,000 ₪... כספים נזילים בשיעור של 20% מגובה הערבות הניתנת, בסך של 1 מיליון ₪ שיופקדו באיילון וישועבדו לטובת איילון. ערבות מתמדת צמודה למדד ובלתי ניתנת לחזרה בגובה של 5,000,000 ₪, בחתימת החברה ע"י המורשים לחייב את החב[ר]ה לעניין זה ובערבות בעל החברה יאנה ברויטמן ודוד אזולאי".

כן התחייבה החברה "להמציא לאיילון דוחות כספיים שנתיים מבוקרים ע"י רואה חשבון חיצוני, מדי שנה בשנה. הדוח יישלח לאיילון לא יאוחר מיום 31 לאוגוסט בכל שנה... עד לתום מועד תקופת הערבות".

עוד הוסכם כי "החברה תפנה לאיילון לקבלת הצעה לביטוחי העובדים הזרים המועסקים על ידה. איילון מתחייבת להציע לחברה את הפרמיות והתנאים המקובלים אצל איילון ללקוחות דומים. במידה והחברה תקבל הצעה זולה יותר לביטוחים אלו, לאיילון תהא הזכות לבחון מחדש ושלשפר את התנאים המסחריים שהוצעו לחברה" (סעיף 7).

3. ההסכם השני

"הסכם להעמדת ערבויות" מיום 14.04.2015 שהצדדים לו הם איילון מצד אחד, ומצד שני המבקשת 2 (להלן- קפלן) המכונה "החברה", כאשר שיא, יאנה ודוד אזולאי הם ה"ערבים" (להלן- הסכם 2015)

בהסכם 2015 נאמר כי "הערבה [י.ב. שיא] חתמה על הסכם עקרונות מותנה לרכישת השליטה בחברה... הערבה קיבלה בשנת 2014 מסגרת ערבויות...", כי קפלן "...נדרשת מעת לעת להעמיד ערבויות...", כי "עמלת העמדת הערבות בשיעור של 1.3% מסכום הערבות לשנה"; כי "כתנאי לחתימת איילון על הערבות כמפורט בסעיף 1, מתחייבים להמציא לאיילון, את הביטחונות... כספים נזילים בסך של 650,000 ₪... רכב... שניתן כבטוחה להלוואה שניתנה... ביום 23.5.13 ישמש כבטוחה... ערבות מתמדת צמודה למדד ובלתי ניתנת לחזרה בגובה של 3,000,000 ₪..." כן הוסכם כי "בנוסף על האמור בהסכם זה, החברה תפנה לאיילון לקבלת הצעה לביטוחי העובדים הזרים המועסקים על ידה. איילון מתחייבת להציע לחברה את הפרמיות והתנאים המקובלים אצל איילון ללקוחות דומים...". העמלה הועמדה על 1.3% לשנה, שעבוד רכב, והותנתה בהפקדת 650,000 ₪ משועבדים לאיילון בחשבון הבנק, וערבות אישית של 3,000,000 ₪.

גם בהסכם 2015 נמצא סעיף 7 הזהה בניסוחו לסעיף 7 להסכם 2014 שצוטט לעיל.

4. הנספח

בין הצדדים אף נחתם ביום 05.07.2015 "נספח להסכם להעמדת ערבויות מיום 14/4/2015" לפיו "יתווסף ביטחון נוסף... מתחייבים הערבה והערבים... להמציא לאיילון, מעבר לביטחונות בהסכם... כספים נזילים בסך של 160,000 ₪, שיופקד בח-ן הבנק של הערבה, בבנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ סניף ראשי ת"א, וישועבדו לטובת איילון".

ההסכמים לא קובעים תקופות, גם לא מועדי פקיעה.

אין מחלוקת כי מעת לעת העמידה איילון לטובת י.ב.שיא וקפלן את הערבויות שנתבקשו.

הביטוחים הפנסיוניים

5. כ- 8 חודשים לפני חתימת ההסכם הראשון, בחודש מרץ 2014, נחתמו בין י.ב.שיא וקפלן לבין איילון פנסיה וגמל בע"מ (להלן- איילון פנסיה) הסכמים לצירוף עובדי י.ב.שיא וקפלן לקרן הפנסיה, קופת גמל וקרן השתלמות:

הסכם לצירוף עמיתים לקרן השתלמות בין י.ב.שיא לבין איילון פנסיה שייכנס לתוקף ביום 23.03.2014 שיהא "בתוקף לתקופה בלתי מוגבלת" אולם "כל צד יהיה רשאי להודיע למשנהו על ביטול ההסכם בהודעה בכתב שתינתן לפחות 30 ימים מראש";

הסכם בין י.ב.שיא לבין איילון פנסיה לצירוף העובדים כעמיתים בקרן פנסיה שייכנס לתוקף ביום 23.03.2014;

הסכם בין קפלן לבין איילון פנסיה לצירוף העובדים כעמיתים בקרן פנסיה שייכנס לתוקף ביום 01.02.2015;

הודעה מיום 05.08.2014 המופנית לי.ב.שיא בה מודיעה איילון פנסיה על הטבה בדמי הניהול שהיא גובה מהעמיתים.

הביטול

6. ביום 13.05.2019 שלחה איילון למבקשות ולערבים מכתב בו הודיעה להן כי לא תוציא ערבויות חדשות ללא בטחונות מלאים:

"ההסכמים מופרים על ידיכם בהפרות מהותיות ומתמשכות, והמצגים שניתנו לאיילון במסמכי ההתקשרות אינם אמת.. הסיכון הכרוך בהסכמים... כפי שהוא נשקף, בין היתר, מפסקי דין מהשנים 2017 ו-2018 הינו גבוה, לא נצפה מראש ואיילון אינה מעוניינת להמשיך לשאת בסיכון... איילון תסכים, לפנים משורת הדין, להעמיד לקפלן ערבות מכרז... בסכום של 800,000 ₪... בכפוף לקבלת מסמכים כמפורט". עוד צויין במכתב כי "למעט ערבות המכרז בסך 800,000 ₪ כאמור לעיל, איילון לא תוציא לחברות השירותים ערבויות חדשות, ולא תחליף ערבויות שמסתיימות בערבויות חלופיות ללא בטחונות מלאים".

ביום 13.08.2019 שלחה איילון למבקשות מכתב המבטל את ההתקשרויות עמן לפיו

"הרינו להודיעכם על ביטול ההסכמים...", וזאת מכיוון ש"הטעיתם את איילון בהטעיה מהותית שהביאה להתקשרות בהסכמים מ-2015, ופעלתם תוך הטעייה והסתרת מידע מתמשכת ושיטתית במהלך התקופה שמאז חתימת ההסכמים. אתם גם מפרים את ההסכמים בהפרות ממושכות ומהותיות, ומפרים את חובות הגילוי, ההגינות, תום הלב והזהירות שאתם חייבים לאיילון בקשר עם ההסכמים. להלן נביא מקצת מן הדברים... חברת שיא אינה בעלת השליטה בחברת קפלן, בעל השליטה בחברת קפלן ומנהלה הוא מר עזיז עאסי... ביקשתם לקבל ערבות על סך 800,000 ₪ למכרז חדש של עיריית תל-אביב, תוך הצגת מצג שהמדובר בערבות זמנית, וחשיפת איילון צפויה לקטון תוך זמן קצר... לפי מה שכתבתם, אם תזכו במכרז החדש תוחזר ערבות של 900,00 ₪ שנתנה איילון להבטחת מכרז קודם... ואם לא תזכו... גם הערבות החדשה... בהסתמך על מצגים אלה הוצאה לכם הערבות שביקשתם במאי 2019. אך בחודש יוני 2019 התברר כי ב-26.6.2019 ערכתם הסכם עם עיריית תל אביב.. שלפיו הערבות של 900,000 ₪ לא תוחזר... אתם הודעתם לאיילון על ההסכם רק בדיעבד, ולא ביקשתם את הסכמת איילון לעריכתו... אתם מסרבים למסור לאיילון את המסמכים שהתחייבויותיכם בהם מובטחות... בדוא"ל מ-11.07.2019 התבקשתם למסור את מסמכי הערבות ואת המסמכים בה"פ 48693-06-19. המסמכים לא נמסרו, והבקשה נדחתה על ידיכם, בדוא"ל מיום 21.07.2019 של עו"ד רונן קצף... אתם לא המצאתם את הביטחונות הדרושים... אינכם ממלאים את ההוראות והנהלים החלים עליכם, כנדרש בהסכמים להעמדת הערבויות, ואינכם מקיימים את תנאי המכרזים וההסכמים המובטחים בערבויות... הדוחות הכספיים של חברות השירותים אינם מהימנים, מידע מהותי מושמט מהם, ולא ניתן להתבסס עליהם כדי להבין את מצב החברות... ".

7. המבקשות השיבו ביום 22.08.2019, באמצעות בא כוחן דאז, עו"ד רונן קצף כי "הודעתכם בדבר ביטול ההסכם עם מרשותינו נדחית מכל וכל... חובתה של איילון להמשיך ולהנפיק למרשותינו ערבויות בנקאיות לפי דרישותיהן, עד לסך כולל של 8 מיליון ₪ בעינה עומדת".

בהודעת דוא"ל מיום 02.10.2019 ששלח עו"ד קצף לעו"ד נירה להב, באת כוח איילון, נאמר בין השאר כי "בקרוב תיזקק מרשתנו לערבות נוספת, ואם בקשתה תסורב, בניגוד להסכם, תיאלץ להגיש תביעה משפטית. מוטב למצוא מתווה מוסכם קודם לכן".

יצוין כי ביום 05.12.2019 נשלחה לעו"ד קצף ע"י מנהל אגף האשראי באיילון, מר איתי דיין, הודעת דוא"ל בה כתב כי "מרשותיך סירבו לשלוח דוחות כספיים ובכך לדעתי מפירים בזדון את ההסכם", הודעה שפורשה ע"י עו"ד יוני פולק, בא כוחן החדש של המבקשות, כמבטאת שינוי בעמדת איילון, שהשיב כי "מהודעתך היום, מרשותי לומדות כי יכול והחברה שינתה את עמדתה ביחס להודעת הביטול הנ"ל... נודה על אישור החברה לאלתר על חזרתה בה מהודעת הביטול". עו"ד להב הבהירה בהודעתה מיום 08.12.2019 – "עמדת איילון הינה כפי שהובאה במכתבה מיום 13.8.2019 ההסכם עם מרשותיך בוטל בהודעת איילון" וכי "הדוא"ל של מר דיין מ-5.12.2019 בבוקר נשלח בטעות...".

הודעת הביטול נותרה בעינה.

התביעה והסעד הזמני

8. בתביעה שהוגשה ביום 17.12.2019, עותרות י.ב.שיא וקפלן לפסק דין המצהיר כי ההסכמים להעמדת ערבויות תקפים ומחייבים; כי ביטולם ע"י איילון נעשה שלא כדין; אף עותרות לכוף על איילון "להמשיך ולקיים את הוראות ההסכמים להעמדת ערבויות".

לצד התביעה הגישו המבקשות גם בקשה לסעד זמני המחייב את איילון "...להמשיך ולהעמיד לטובת המבקשת ערבויות מעת לעת... ובמיוחד להורות למשיבה להמשיך ולחדש את הערבות שהעמידה לטובת מבקשת 1 בעבור משרד העבודה".

כבוד השופט רחמים כהן, שדן בהליך בחלקו הראשון קבע בהחלטתו מיום 24.01.2020 המכריעה בסעד הזמני כי "מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת המבקשות. אם לא יינתן הצו המבוקש עלול להיגרם למבקשות נזק רב. משרד העבודה והרווחה ימשיך בהליכי השימוע (בכתב), יבטל את רישיון המבקשת ויחלט את ערבות המשיבה...".

איילון חויבה לחדש את הערבות למשרד העבודה והרווחה ותוקפה הוארך אכן הוארך.

טיעוני המבקשות

9. גרסת המבקשות היא שההסכמים, בגינם שילמו תמורה מלאה, אינם מאפשרים לאיילון לסגת מהם או לבטלם, והיא חייבת להמציא את הערבויות ללא מגבלת זמן, כל עת שתידרש לכך על ידן. נטען כי בהתאם למוסכם ניתנה לאיילון עבור הערבויות שהועמדו למבקשות, מעבר לעמלה, תמורה נוספת על דרך העברת הביטוחים הרפואיים והביטוחים הפנסיוניים של העובדים, בבחינת "כלים שלובים". תמורה נוספת זו עוגנה בהסכם שנכרת ביום 23.03.2014 בין י.ב.שיא לבין איילון פנסיה ונחתם ע"י המנכ"ל דני קהל והסמנכ"ל עמית אורן, וביטוחים אלו הניבו לאיילון, על פי הנטען, "הכנסות רבות של עשרות מיליוני שקלים".

המבקשות מוסיפות וטוענות כי ההסכמים אינם מאפשרים לאיילון לבטלם וכי זכות הביטול שמורה להן בלבד; כי הערבויות שעל פי המוסכם אמורות לעמוד על סך כולל של כ-8,000,000 ₪ צומצמו לכ-3,000,000 ₪; כי איילון לא העלתה בשלב כלשהו טענה ממשית בדבר הפרת ההסכמים מצד המבקשות, ואין בידה להצביע ולו על מקרה אחד בו חולטה ערבות שהוצאה על ידה, אלא היא מציגה גרסאות משתנות – בין "שינוי אסטרטגיה", ובין "גידול הסיכון"; כי עוד קודם למתן הודעת הביטול הפורמלית, כבר הפרה אילון את ההסכמים בכך ש"לא חידשה ערבות במשרד העבודה תוך כדי סיכון גדול שהעסק של התובעת ייסגר לאלתר"; וכי דרשה שלא כדין "ערבויות או ביטחונות על 100 אחוז לשם הנפקת ערבויות חדשות";

עוד נטען כי איילון נמנעה מלהביא עדים מטעמה שהיו מעורבים בהתקשרות "כולל מנכ"ל איילון סמנכ"ל השקעות סמנכ"ל שיווק, וכן מנכ"ל איילון פנסיה" על מנת לסתור את גרסת עדי המבקשות באשר לקשר שבין הערבויות להעברת הביטוחים.

גרסת איילון

10. ככלל, טוענת איילון כי המדובר בהסכמים בלתי קצובים בזמן, כאלה הניתנים לביטול בהודעה זמן סביר מראש, וכי הפסיקה הכירה בתחולת העיקרון האמור גם על הסדרי אשראי הניתן ע"י מוסדות פיננסיים.

לגופה של תביעה טוענת איילון כי המבקשות הפרו את ההסכמים עמן באי הפקדת מלוא הביטחונות, באי מסירת דו"חות כספיים שנדרשו, באי מתן מידע פיננסי מלא ואמין; לא החזיקו בהון עצמי מוחשי, אף בהתנהלות שלא בדרך מקובלת ולא בתום לב, בכך שהציגו מצג שווא לפיו נרכשה קפלן ע"י י.ב.שיא עוד בשנת 2014 וכי היא ממתינה רק לאישור רגולטורי, בעוד שהסתבר כי קפלן נמצאה בבעלותו של מר עזיז עאסי גם בשנת 2018 – כדי אפשר לקפלן לקבל ערבויות תוך הסתמכות על הונה של י.ב.שיא.

עוד נטען כי עוד בתקופה שקדמה להתקשרות הציגו המבקשות מצג כוזב לפיו הטעם לכך ש"הרוח החיה" בהן, שמואל, אינו רשום כבעלים במי מהן ואינו יכול לתת ערבויות אישיות הוא הליכי גירושין שהוא מנהל עם אשתו, בעוד שבפועל היה פושט רגל גם בשנת 2014 וגם בשנת 2015; המבקשות לא צמצמו ערבויות על אף הצהרות שניתנו על ידן; ופסקי דין הרבים שניתנו בהליכים בהם נתבעו ע"י עובדיהן מלמדים על נקיטת "דפוס התנהגות תרמיתי". נטען כי "הדברים התגלו בהדרגה" לאורך תקופה ארוכה בה המשיכה איילון להעמיד ערבויות, ולבסוף הובילו למסקנה כי יש לסיים את ההתקשרות עמן.

בהקשר זה, טוענת איילון שאין כל סתירה בהסבר שנתנה באשר לסיבת הפסקת הוצאת ערבויות חדשות, שינוי אסטרטגי, עת המבקשות היו קבלניות הניקיון היחידות שאיילון סיפקה להן ערבויות.

איילון כופרת בטענת התמורה הנוספת בדמות העברת ביטוחי העובדים, היה זה אינטרס של המבקשות לערוך ביטוחים לעובדים שלהן בדמי ניהול מופחתים – ולא מעבר בכך. ודאי אין מדובר בהתניית שירות בשירות שלצורך ביסוסה היה על המבקשות לזמן את אותם עדים שלטענתן היו מעורבים בכך. ממילא, כך נטען, העבירו המבקשות בשנים האחרונות את עובדיהן למבטחים אחרים, משהוצעו להן תנאים טובים יותר.

11. יצוין כי בישיבה מיום 19.10.2021 הודיעה ב"כ איילון כי רישיונה של י.ב.שיא ממשרד העבודה נשלל בחודש אוגוסט 2021, בסיכומים אף נטען כי הוכרזה כחייב מוגבל באמצעים, וכי קיימת סבירות לכך שהערבויות שנתנה תמומשנה. ב"כ המבקשות השיב כי פעילותה של י.ב. רק צומצמה, וכי היא פועלת להפחתה הערבויות הנדרשות ממנה ממקבלי שירות.

דיון והכרעה

12. כפי שנראה להלן, מהראיות שהוצגו עולה שהמחלוקת בין בעלות הדין הפכה בעיקרה לתאורטית, וכי הן עומדות על מתן פסק דין רק משפניהן להתדיינות עתידית, הגשתה או הדיפתה.

המבקשות חדלו או צמצמו את פעילותן העסקית, והצורך העתידי בערבויות, שהיה נחוץ ודחוף בעת הגשת התביעה והבקשה לסעד זמני, שינה את פניו.

גם איילון לא תיוושע מדחיית התביעה, אם אכן, שהרי אינה יכולה "למשוך" חזרה את הערבויות שכבר העמידה, וכדי למנוע את מימושן, ממילא תבקש בעצמה להאריכן.

בכל מקרה, ההליך יוכרע לפי הנסיבות שהיו רלבנטיות למועד מתן הודעת הביטול.

13. בראשונה אתייחס לטענת התניית שירות בשירות.

נטען כי המבקשות העבירו את ביטוחי הבריאות והפנסיה של עובדי הניקיון המועסקים על ידן לקבוצת איילון, כחלק ממהלך מוסכם אחד, בו נכרכה גם ההתקשרות להעמדת ערבויות, בבחינת התנאת שירות בשירות, ומעת שכך נעשה, ואיילון קבלה תמורה נכבדה, מעבר לעמלה, קמה להן הזכות הקבועה לקבלת מסגרת ערבויות על סך 8,000,000 ₪ שאינה ניתנת לביטול או לצמצום שלא בהסכמתן.

שמואל אזולאי, בן זוגה של יאנה, לדבריו במשך 25 שנים, עורך דין בהכשרתו, המכנה עצמו "יועץ משפטי כלכלי" של המבקשות, תומך בתצהירו את הטענה על סמיכות הזמנים שבין חתימת הסכם 2014 לבין ההסכם לצירוף עובדי הניקיון לקרן פנסיה אצל איילון פנסיה שנחתם ביום 23.03.2014.

סמיכות הזמנים אמנם קיימת אלא שאין די בה, ולא הוכח כי מדובר בהתניה, וכי העברת הביטוחים נכפתה על המבקשות, לצורך קבלת הערבויות.

מר שלומי נקש (להלן – נקש), מנהל האשראי באגף ההשקעות באיילון בתקופת ההתקשרות ועד לשנת 2018, שזומן לעדות ע"י המבקשות, אישר שאכן "...התקיימה פגישה מורחבת עם הנהלת איילון ודנו בה את כל הנושא של העברת התיק הפנסיוני, זה נכון", בה בעת הסתייג מהקשר והסביר "אבל אני בראייה שלי לא התייחסתי לנושא התיק הפנסיוני ולמעשה נשאלתי שאלה האם אפשר לתת אשראי/ערבויות לחברת י.ב. שיא משאבים ובהמשך לחברת קפלן את לוי, בכפוף לביטחונות, בכפוף לחוסן הכלכלי של שתי החברות האלו" (פרוטוקול עמוד 55, שורות 18-22).

לדבריו, התייחסותו "כמנהל מערך האשראי היא לא לתיק הביטוח הפנסיוני ולכל הפעולות הנוספות ככל שעברו לקבוצת איילון" (פרוטוקול עמוד 61, שורות 2-3), וכי "אין לי נגיעה" לביטוחים האחרים. מעדותו השתמע כי היוזמה לקשור בין ההסכמים השונים הייתה דווקא מצד המבקשות, כי בחינת נושא הערבויות, תוך קביעת הביטחונות והתנאים הנדרשים, נעשתה באופן עצמאי, וכי "אנשי האשראי בודקים את מכלול הנתונים לרבות הדוחות הכספיים..." (פרוטוקול עמוד 71, שורות 12-14).

עדותו של נקש נתמכת גם ב-ת/2 בו צוין על ידו, תחת הכותרת "חוזקות", כי "ערבות י.ב. שיא משאבים - לה ניסיון טוב מול איילון ובעלת נתונים כספיים טובים"; גם בפרוטוקול דיון ועדת האשראי מיום 31.08.2014 אשר עודכנה בהתקדמות המו"מ עם י.ב.שיא ואישרה תנאים להתקשרות עמה, וגם בפרוטוקול דיון מיום 26.10.2014 בו הוסכם כי נוכח המניעה לקבל ערבות אישית משמואל, מסכימה י.ב.שיא כי ההון ה"מרותק" להבטחת העסקה יוגדל, וכך אושרה ההתקשרות בתנאים אלו.

גם גב' רונה יוסף אביטבול, מנהלת אגף ההשקעות באיילון (להלן – אביטבול), הסבירה, אף שההתקשרות בין הצדדים קדמה לתקופת עבודתה, כי מניסיונה "אין דבר כזה שיגידו לי תעשי אשראי ונעביר ביטוחים" (פרוטוקול עמוד 138 שורות 28-29), עת "אנחנו מנהלים את אגף השקעות כמרכז רווח נפרד, אין שום קשר למה שקורה באגפי בריאות, אלמנטר, חיים וכולי" (פרוטוקול עמוד 137 שורות 24-26).

14. מערכות היחסים שבין המבקשות לבין חברות נפרדות מקבוצת איילון עוגנו במסמכים נפרדים, ובחתימת בעלי תפקידים נפרדים. לבד מההיגד שבסעיף 7 בשני ההסכמים שעניינו פנייה לאיילון בנוגע ל"ביטוחי עובדים" וקבלת הצעה ל"תנאים דומים" – אין לטענה ביטוי בדברים קונקרטיים אף לא בעדותו של שמואל, ואין בנמצא ראיה המעגנת את הטענה לפיה מתן הערבויות הותנה בהעברת כספי הפנסיה והביטוח הרפואי לעובדים.

מלשון סעיף 7 ניתן להסיק דווקא את היעדר הכבילה בין שני סוגי העסקאות, משלפיו המבקשות יעבירו לאיילון את ביטוחי הפנסיה והבריאות רק אם לא תהא בנמצא "הצעה זולה יותר לביטוחים אלו", וכי בהינתן הצעה זולה יותר שלא תושווה ע"י איילון - הן רשאיות להעביר את הביטוחים לחברה אחרת.

אישר שמואל בעדותו שאכן כך היה: "...כאשר כבר היה ברור שאנחנו עוברים וכאשר כבר הגענו להבנות, כאשר גם עשינו, פעלנו על פי הדין, שלחנו מכתב לאיילון, אמרנו 'הנה המחיר שמציעה לנו מנורה, תשוו למחיר', קבלנו תשובה מאיילון ' לא יכולים להשוות מחיר' אחרי שכל זה עבר רק אז התחלנו לעבור באופן סיטונאי למנורה..." (פרוטוקול מיום 28.02.2021 עמוד 84).

ואכן, כך אירע בפועל עת ביטוחי הפנסיה הועברו לחברת מנורה, וביטוחי הבריאות החלו להתבטל ע"י המבקשות בביטולים יזומים קבוצתיים כבר החל מינואר 2019 (נספחים א1-א6 לתצהיר ד"ר נאווה ניב-סרודיו).

לא זה המצב עת מדובר בהתניית שירות בשירות.

15. המבקשות לא זימנו לעדות מי מהגורמים שייתכן והיה שופך אור בנושא – קרי, בעלי התפקידים הבכירים ששימשו במטה הקבוצה ונכחו בישיבה עם המבקשות, או בעלי התפקידים באיילון פנסיה. מנגד, איילון הגישה את הפרוטוקולים של ועדת האשראי שלה המלמדים על מו"מ ישיר וער בקביעת התנאים והביטחונות הנדרשים, שנמשך מספר חודשים. גם עדויותיהם של נקש ושל אביטבול מצביעות על כך שבעיצוב תנאי ההתקשרות בנושא הערבויות, כמו גם בביטולה, נלקחו בחשבון אמות מידה מקובלות בתחום האשראי, על בסיסן בלבד ניתנו ההחלטות.

מנגד, על העדויות של שמואל ושל יאנה אין לבסס ולו ממצא עובדתי אחד. האמינות והיושרה מהם והלאה. שמואל הסתיר מאיילון, גם מרבים אחרים במשק, את היותו פושט רגל, תירץ את אי יכולתו ליתן ערבות בסכסוך כביכול עם אשתו וניצל את הימנעות איילון מעריכת בדיקה, להתקשר עם המבקשות בהסכמים שלא היו עוברים את סף הטיוטה לו איילון הייתה נחשפת לנתוני האמת. גם בת זוגו יאנה לא ראויה לכל אמון. בעדותה התכחשה לעובדות לא שנויות במחלוקת, הצהירה על קיומם של מסמכים, שברור היה שאינם קיימים, הבטיחה להמציאם ולא עמדה בדיבורה.

התביעה נושא העניין הוגשה לבית המשפט ביום 17.12.2019, עת היה ידוע למבקשות כי איילון מסרבת להעמיד או לחדש ערבויות בנקאיות. חרף ידיעה זו שלחה י.ב.שיא, שבועיים וחצי לאחר הגשת התביעה, ביום 05.01.2020, הודעת דוא"ל למשרד העבודה בה צוין "איילון מטפלים בהארכה של הערבות אך מכיוון שתוקף הערבות עד סוף החודש אמרו שייקח עוד כמה ימים כי הם מטפלים קודם בערבויות אחרות לפי תאריך סיומם" (נ/13י). אמירה לא נכונה בעליל.

בעדותה, הופנתה יאנה למסמך האמור ובתשובה לשאלה "את מסכימה איתי שזה שקר?" השיבה "לא, ממש לא" (פרוטוקול עמוד 129 שורות, 20-21), והמשיכה כי "אני אמרתי ואני אומרת שוב ברגע שניגשתי לבית משפט אני סיפרתי למשרד הכלכלה שאני מנסה גם דרך בית משפט שיסכימו להאריך את הערבות זה משהו אחר זה לא קשור" (שם, עמוד 130 שורות 13-15), ומשהופנתה לכך ש"בתצהיר גילוי המסמכים שלכם אין כזה מסמך", השיבה "אז יכול להיות שלא היה" (שם, שורות 24-25).

יתרה מכך. המבקשות הרי היו חייבות לבצע את ההפרשות לקרן פנסיה ולערוך ביטוחי בריאות, הן לפי החוק (צו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה 2011), הן לפי תנאי המכרזים אליהם ניגשו. זה לא נעשה מבחירה. מכאן שכדי לבסס את טענתן בדבר התניית שרות בשרות היה עליהן להראות שלו ערכו את הביטוחים בחברות אחרות, הן היו יכולות להוזיל את העלויות. לא נטען ולא הוכח. מה גם שכפי האמור לעיל, גם לגרסתן יכלו להעביר את הביטוחים לחברה אחרת בכל עת לו אך קיבלו הצעה זולה יותר, כך אף עשו בפועל.

טענת המבקשות בדבר התניה או תמורה נוספת בדמות ההתקשרות בנושא הפנסיה, החוסמת את איילון מביטול ההסכמים – דינה להידחות.

16. אעבור אם כך לטענתן הנוספת של המבקשות הגורסות כי משהסכמי 2014 ו 2015 אינם קוצבים תקופה, גם לא מועד סיום, לא רשאית הייתה איילון להביאם לידי סיום שלא בהסכמתן.

להלן נראה שגם בטענה זו אין ממש.

חוזה בלתי קצוב בזמן אינו תופעה חריגה. גישת הפסיקה הנוגעת להסכמים מעין אלו, סוכמה לא מכבר ע"י חברי, כבוד השופט בכר, כך:

"באשר להיות ההסכם לתקופה בלתי קצובה קבעה הפסיקה כי אין כל מניעה לבטל חוזה לתקופה בלתי קצובה תוך הבעת התנגדות לקשר חוזי 'נצחי'... עוד קבעה הפסיקה כי זכותו של כל צד לחוזה בלתי קצוב בזמן להפסיקו בהודעה זמן סביר מראש לצד האחר... נקבע כי קיימת חזקה (פרזומפציה) הניתנת לסתירה ולפיה חוזה אינו נערך לצמיתות ואי הכללתה של תניה בדבר סיום החוזה אינה שוללת האפשרות לסיימו לאחר מתן הודעה על כך זמן סביר מראש. בהמשך נדונה תניה האוסרת על ביטול הסכם שאינו קצוב בזמן ונקבע כי אין בכוחה של התניה לשלול לצמיתות מן היצרן את הזכות לבטלו כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את הביטול..." (ת"א 36310-06-16 תשובה נ' יוניון מוטורס, פסקה 37 והאסמכתאות שם, ניתן ב-06.09.2020).

עדיין, "הזכות לבטל את החוזה באופן חד-צדדי, בהתמלא תנאים מסויימים, צריכה להיות מופעלת בתום לב, כמו כל זכות חוזית" (ע"א 2491/90 התאחדות סוכני נסיעות ותיירות בישראל נ' פאנל חברות התעופה הפועלות בישראל, פסקה 18, ניתן ב-03.05.1994), עת "חובת תום הלב אינה מבטלת את התכלית העסקית של החוזה. חובת תום הלב משתלבת עם תכליתו של החוזה העסקי ודורשת מכל הצדדים לחוזה לנהוג בהוגנות, תוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. חובת תום הלב אינה דורשת אלטרואיזם וביטול האינטרס העצמי, ההפך הוא הנכון, חובת תום הלב מכירה בדאגה של צד לחוזה לאינטרס שלו עצמו, אך היא דורשת כי דאגה זו תעשה בהוגנות. דאגה לאינטרס כלכלי, שהינו חלק מן החוזה, אינו מפר את החובה לנהוג בתום לב" (ע"א 8566/06 אמריקר שירותי ניהול וייעוץ (1987) בע"מ נ' מליבו–ישראל בע"מ פסקה 32, ניתן ב-08.11.2009).

וכן:

"סבירות ההודעה נבחנת בשניים: האחד - פרק הזמן הסביר מתחילת הקשר ועד לביטול. השני - פרק הזמן שנקצב בהודעה, לביטול. הראשון נועד לתת לצד שכנגד שהות מספקת להפיק רווח סביר מהעיסקה ולכסות את השקעותיו בזמן ובעמל, וכן את ההוצאות שהוציא לשם ביצועה. בעיסקה מסחרית של הפצה יש להביא בחשבון את העובדה, כי פירות ההשקעה והעבודה אינם מבשילים מיד אלא רק לאחר תקופה, לעתים אף של שנים. השני נועד לתת לצד שכנגד זמן מספיק להתארגן מבחינה עסקית לקראת סיום הקשר ולמצוא מקורות אחרים להפקת רווח. כשההודעה אינה סבירה מבחינת אחת משתי התקופות הנ"ל (או שתיהן), מחייבים את הצד המבטל לפצות את הצד שכנגד על הנזק שנגרם לו עקב כך" (ע"א 442/85 משה זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול בע"מ, פ"ד מד(3) 661, 675).

17. בענייננו אין מחלוקת שההסכמים שבין הצדדים אינם נוקבים בתקופה קצובה כלשהי, אף אין טענה מפי המבקשות לפיה בשיח שבין הצדדים, בכתב או בעל פה, כיוונו הצדדים לקציבת התקופה, והמבקשות עצמן מאשרות בהמרצת הפתיחה שהגישו כי המדובר ב"הסכמים ארוכי-טווח, לתקופה בלתי קצובה" (סעיף 1, הדגשה במקור); "בהסכמים להעמדת ערבויות שנחתמו בין הצדדים, בכוונת מכוון, לא נקצבה תקופת ההסכם. מדובר בהסכמים ללא תאריך תפוגה, ולא בכדי" (סעיף 10, הדגשה במקור); "המבקשת 1 אך דרשה כי ההסכם יהיה ללא תאריך תפוגה" (סעיף 31, הדגשה במקור), ואף בסיכומיה "...כוונת הצדדים להתקשר לתקופת זמן ארוכה ובלתי קצובה" (פרוטוקול עמוד 108, שורות 14-15).

הודעת הביטול לא הייתה פתאומית, היא ניתנה לאחר תקופה של חמש שנים. המבקשת גם זכו להתראת זמן סבירה. בעקבות פעולות ובירורים שנערכו על ידי אנשי איילון בקשר עם המבקשות והתנהלותן, קוימו מספר ישיבות בנוכחות נציגים משני הצדדים כבר בחודש נובמבר 2018 ועד למאי 2019 שתכליתן הפחתה הדרגתית של הערבויות. המבקשות ידעו שזה הכיוון. מה גם שבהודעתה מיום 13.05.2019 הביעה איילון נכונות להנפיק ערבות בגין מכרז שמועדו היה קרוב בזמן (לאחר מספר חודשים בהן לא התבקשה ערבות), כדי לא לגרום למבקשות פגיעה.

אין בפי המבקשות טענה מבוררת לפיה מסגרת הזמנים במהלכה ביטלה איילון את ההסכמים – הייתה בלתי סבירה ושללה מהן תקופת הסתגלות. גם לו נטען וגם לו הוכח – לא היה בכך לכפות על המשיבה מתן ערבויות מעתה ועד עולם, לכל היותר זכות לפיצוי בגין תקופת ההתקשרות שנמנעה, אלא שהאמור לא הוכח, והמבקשות לא הגדירו בראיות מהי אותה התקופה הסבירה.

18. המבקשות מוסיפות וטוענות כי ההסכמים מבטאים כוונה משותפת להותרת זכות הביטול בידיהן בלבד, והן נסמכות בטענתן זו על סעיף 12 להסכם 2014, ועל סעיף 11 להסכם 2015, לפיהם:

"החברה תהיה רשאית בכל עת להודיע לאיילון על רצונה לשחרר את איילון מערבותה לגופים השונים. במקרה זה תהיה לאיילון זכות סירוב ראשונה להשוואת תנאים. אם איילון לא תרצה או לא תוכל להשוות את התנאים ובכפוף לקבלת אישור הגופים השונים המשחרר את איילון מהתחייבותה והחזרת הערבות המקורית תשחרר איילון את הבטוחות (לרבות ערבויות אישיות של הערבים) שניתנו לה במסגרת הסכם זה".

לא ניתן לקבל טענה זו משההוראה האמורה לא נסבה על הקניית זכות הביטול או על הגדרת המקרים בהם תעמוד לצד להסכם זכות הביטול (כגון זו שנדונה בע"א 5925/06 לעיל), כי אם בקביעת המנגנון למימושה, איך מבטלים – המועד להודעה ("בכל עת"); הקניית "זכות סירוב ראשונה" לאיילון; והשבת הבטוחות המופקדות אצלה למי מהמבקשות כנגד החזרת הערבות המקורית ואישור המוטב הרלבנטי.

אף טענת המבקשות למתן תמורה נוספת המתבטאת בהעברת כספי הפנסיה והביטוח הרפואי של העובדים לאיילון, אין בה, גם לו נתקבלה, כדי להתגבר על הזכות להביא את ההסכמים לידי סיום בזמן סביר.

"הכלל מתייחס, על-פי רוב, לחוזים הדדיים 'מתחדשים', כגון חוזים לאספקת סחורה או שירותים, חוזי סוכנות והפצה והסכמי שכירות. ההנחה במקרים מסוג זה היא שהצדדים לא התכוונו שהחוזה יקשור ביניהם לנצח. כלל פרשני זה אינו חל על מצב שבו רכש צד אחד זכות קבועה בנכס או באינטרס של הזולת" (ע"א 9609/01 מול הים (1978) בע"מ נ' עו"ד שגב, פ''ד נח(4) 106, 143), מה שאין כן בענייננו.

19. ומכאן לשאלת תום הלב במשלוח הודעת הביטול בעת נתינתה.

המבקשות טוענות כי איילון כבולה בנימוק האסטרטגי שניתן להן מפיה להפסקת ההתקשרות ופורש במכתב ממאי 2019 שעניינו ב"סיכון הכרוך בהסכמים" ש "לא נצפה מראש ואיילון אינה מעוניינת להמשיך לשאת בסיכון". נטען כי נימוק אסטרטגי אינו מצדיק הפרת הסכם וביטול התקשרות או תנאיה, וכי איילון מנועה להוסיף לסיבת הביטול את טענותיה בדבר הפרת ההסכם, מצג שווא, וכו'.

הכלל הוא אכן "משנומקה הודעה לביטול חוזה, אין הצד המבטל רשאי להסתמך על עילת ביטול אחרת שלא הופיעה במסגרת ההודעה, אלא אם נתן כדין הודעת ביטול חדשה" (ע"א 10611/03 מגדל חברה לביטוח נ' הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי, פסקה 13, ניתן ב-11.12.2006).

איילון הוכיחה את נימוקי הביטול שפורטו בהודעתה מיום 13.05.2019 אף את אלו שפורטו בהודעת הביטול מיום 13.08.2019.

בהודעתה מיום 13.05.2019 לפיה "למעט ערבות המכרז בסך 800,000 ₪ כאמור לעיל, איילון לא תוציא לחברות השירותים ערבויות חדשות, ולא תחליף ערבויות שמסתיימות בערבויות חלופיות ללא בטחונות מלאים", נמנו הנימוקים הבאים: "הסיכון הכרוך בהסכמים... כפי שהוא נשקף, בין היתר, מפסקי דין מהשנים 2017 ו-2018 העוסקים בהתנהלות שיא וקפלן... הינו גבוה, לא נצפה מראש, ואיילון איננה מעוניינת להמשיך ולשאת בסיכון", הפרות מהותיות ומתמשכות"; "המצגים שניתנו לאיילון במסמכי ההתקשרות אינם אמת".

הסבירה אביטבול בחקירתה בהליך צו המניעה כי אכן נתקבלה באיילון החלטה אסטרטגית לסגירת פעילות מתן הערבויות למכרזים בענף הניקיון: "החלטנו להפסיק את הערבויות בתחום חברות הניקיון שזה למעשה המבקשות שהם החשיפה היחידה שלנו לחברת ניקיון בתחום הערבויות, אין לנו חברות נוספות בתחום הניקיון בערבויות... ההחלטה היתה אסטרטגית, הסיכון מבחינתנו היה גבוה מדי ולכן החלטנו להקטין אותו". בעדותה בהליך העיקרי הסבירה שכך הובא בפני המבקשות עוד בנובמבר 2018, שנה לפני מכתב הביטול, "זאת החשיפה וזה הניסיון היחיד שיש לנו בתחום הזה... ראינו שיש כאן סיכון שהוא גבוה ממה שאנחנו חושבים... ניסינו בצורות כאלה ואחרות להגיע לסיום ההסכם בהבנה... כשאנחנו באנו ואמרנו אנחנו רוצים לסיים תגידו לנו כמה זמן אתם צריכים, שנה, שנתיים, שלוש, והתשובה שקבלנו 'ההסכם הזה הוא צמית והוא לאינסוף'... בסוף אני מנהלת כספים של מבוטחים, אני מנהלת כספים של עמיתים, האחריות כאן מבחינתי זה לא להיחשף לדבר הזה" (פרוטוקול מיום 28.02.2021 עמוד 129).

עת מדובר בחוזה בלתי קצוב, ובהינתן זכות ביטול תוך זמן סביר, הרי הדאגה לאינטרס הכלכלי העצמי, כשיקול מרכזי בהחלטה מסחרית לביטול התקשרות בלתי קצובה – אינה מגבשת הפרה של חובת תום הלב. איילון לא הרוויחה דבר מביטול ההתקשרות, אף חשפה את עצמה לסיכון חילוט אותן הערבויות שהיו "בחוץ". המבקשות גם לא טענו כי פעולות המשיבה או מי מבעלי התפקידים בה הונעו שלא מרצון כן לסיים את היחסים שבין הצדדים, מתוך העדפת עניינו של גורם אחר, או על מנת לפגוע בהן.

20. אלא שהנימוק האסטרטגי לא היה הטעם היחידי שהופיע בהודעה ממאי 2019, שנטען כי איילון כבולה בה, שכן פורטו בה גם עילות אחרות שעניינן הפרת הסכם ומכן מצגי שווא: "ההסכמים מופרים על ידיכם בהפרות מהותיות ומתמשכות" וכן "המצגים שניתנו לאיילון במסמכי ההתקשרות אינם אמת" , בנוסף לאלו שפורטו בהרחבה בהודעת הביטול מיום 13.08.2019 המפנה להודעה הקודמת, בה צוינו גם העילות הבאות:

"אתם הטעיתם את איילון בהטעיה מהותית שהביאה להתקשרות בהסכמים מ-2015";

מ"מכתבו מ-12.03.2019 של בא כוחכם... עולה... [כי] חברת שיא אינה בעלת השליטה בחברת קפלן... האמור... סותר את המצגים שמסרתם לאיילון...";

"במכתביכם לאיילון מ-1.5.2019 ומ-5.5.2019 ביקשתם לקבל ערבות על סך 800,000 ₪ למכרז חדש של עיריית תל אביב, תוך יצירת מצג שהמדובר בערבות זמנית... לפי מה שכתבתם, אם תזכו במכרז החדש תוחזר ערבות של 900,000 ₪ שנתנה איילון להבטחת מכרז קודם בו זכיתם.. ואם לא תזכו במכרז יחזרו גם הערבות החדשה של 800,000 ₪ שביקשתם, וגם הערבות של 900,000 ₪ שניתנה למכרז קודם... בחודש יוני 2009 התברר כי ב-26.6.2019 ערכתם הסכם עם עיריית תל אביב, בתיק ה"פ 48693-06-19, שלפיו הערבות של 900,000 ₪ לא תוחזר, אלא תוארך לתקופות מתחדשות של ששה חודשים כל אחת";

"אתם מסרבים למסור לאיילון את המסמכים שהתחייבויותיכם בהם מובטחות בערבויות איילון... בדוא"ל מ-11.7.2019 התבקשתם למסור את מסמכי העסקות, ואת המסמכים בה"פ 48693-06-19. המסמכים לא נמסרו, והבקשה נדחתה על ידיכם בדוא"ל מיום 21.7.2019 של עו"ד רונן קצף";

"אתם לא המצאתם את הביטחונות הדרושים על פי סעיף 2.א להסכם להעמדת ערבויות מ-2014";

"ערבויות שאיילון מסרה לעסקות שהסתיימו לפני זמן רב אינן מוחזרות וחשופות לחילוט";

"הדוחות הכספיים של חברות השירותים אינם מהימנים, מידע מהותי מושמט מהם, ולא ניתן להתבסס עליהם כדי להבין את מצב החברות".

21. איילון הוכיחה גם את מרבית הנימוקים הנוספים:

א. מצג שווא המתייחס לתקופה שקדמה להסכם 2015 בדבר רכישת השליטה בקפלן ע"י שיא ומועדה.

במכתב באת כוחן דאז עו"ד בן שטרית מיום 18.03.2015 הוצהר כי "...מרשיי חתמו על הסכם עקרונות מותנה, לרכישת חברת קפלן את לוי על ידם. ההסכם מותנה בתנאי מתלה, והוא – אישור ההסכם על ידי הרגולטור... הליך לאישורו של הסכם כזה על ידי הרגולטור אורך כשישה עד עשרה חודשים...".

מצג זה חזר על עצמו גם בהסכם 2015 שנחתם ביום 14.04.2015 לפיו הוצהר ע"י י.ב.שיא כי "הערבה חתמה על הסכם עקרונות מותנה לרכישת השליטה בחברה אשר כפוף לאישור הרגולטור".

הצהרות אלו הסתמכו על "זיכרון-דברים" משנת 2014. בפועל הוכח כי עד לשנת 2019 מי שהיה רשום כבעל המניות וכמנכ"ל קפלן היה מר עזיז עאסי. עדות שמואל לא עלתה בקנה אחד עם עדות יאנה, גם לא עם פרוטוקול המתעד את הופעתו של עזיז עאסי בפני ועדת המכרזים של עיריית ת"א בישיבה מיום 10.03.2015 בקשר עם הצעת י.ב.שיא למכרז שמספרו 41/2015, גם לא עם ההודעה לרשם החברות מיום 01.09.2015 בדבר מכירת מניות קפלן "מאבי לוי לעזיז עאסי", אף לא עם הופעתה של יאנה בפני ועדת המכרזים של עיריית ת"א בישיבה מיום 11.02.2016, בה הצהירה "אני שוכרת מהם רכבים... אין לי.ב.שיא משאבים שום קשר לחברת קפלן את לוי... זה שמועות ותו לא".

הצהרות שמואל ויאנה בהקשר זה לא היו אלא כזבים. "זיכרון הדברים" משנת 2014 לפיו היו אמורים דוד אזולאי ויאנה לקנות את מניותיהם של עזיז עאסי ואבי לוי בקפלן לא מומש כפי שהוא. בפועל - אבי לוי מכר את מניותיו לעזיז עאסי, וזה פעל על מנת ליידע את הרשויות בכך. במועד מאוחר נערכה עסקה אחרת שפרטיה המלאים ומועדה המדויקים לא נודעו, במסגרתה רכשה י.ב.שיא את מניותיו של עזיז עאסי בקפלן וזו דווחה בחודש אוגוסט 2018 למשרד העבודה לצורך קבלת אישור להעברת השליטה.

כשנוח היה למבקשות הוצגו י.ב.שיא וקפלן כשתי חברות נפרדות, ובהזדמנות אחרת למטרה אחרת – כישות אחת. כך במשך תקופה ארוכה, בין השנים 2015 ל-2018, בהסתמך על ההצהרה והמצג לעיל, נהנו המבקשות מהסכמת איילון לנפק גם לקפלן ערבויות בתעריף מסוים, תוך שהיא נסמכת לצורך הערכת חוסנה של קפלן ,על נתוניה הכספיים של י.ב.שיא.

ב. שינויים בסיכון שהתגלו בפסקי דין שניתנו בעניין של המבקשות בשנים 2017 ו-2018.

הוכח כי מכרזים אליהם ניגשו י.ב.שיא וקפלן בוטלו מחמת תיאום אסור. בתי המשפט אישרו הן את החלטת ביטול הזכייה (עת"מ 30834-02-17 ועת"מ 31846-03-17, פסק דין מיום 23.03.2017; עע"מ 2973/17 ועע"מ 3192/17, פסק דין מיום 28.09.2017), הן את ההחלטה לחלט את הערבויות (עת"מ 38310-10-17 ועת"מ 30409-10-17, 22.02.2018; עע"מ 2186/18 ועע"מ 2458/18 08.07.2018), תוך שבית המשפט לעניינים מנהליים מציין את ה"הצהרה הכוזבת"; את ה"התנהגות חסרת תום לב המגלה טפח ומכסה טפחיים" מש י.ב.שיא וקפלן הציגו עצמן כשתי חברות המתחרות זו נגד זו עת בפועל הוברר כי הן "חברה אחת" ו "ישות אחת", הכל תוך "התנהגות חמורה ביותר של העותרות שיתוף פעולה הדוק ביניהם, תיאום שנעשה לכאורה ומעשים שלכאורה מעלים חשדות אף להיבטים פליליים".

בהינתן שהערבויות ניתנו לצורך הגשת הצעה למכרזים, הרי גילוי בדבר תיאום מכרזים, המביא מניה וביה לדחיית ההצעה או לביטול הזכייה - הינו אכן שינוי ממשי בסיכון, משהעמיד את איילון בסיכון בדבר חילוט הערבות שניתנה בקשר לאותו מכרז.

ג. הפרות ישירות של ההסכמים (אי מסירת בטוחות ודוחות מהימנים)

חרף ההתחייבות שבהסכמים, השעבודים לא בוצעו וכל שהוצע עי המבקשות הוא מתן "שיק כבטוחה חלף השיעבוד".

גם אם אכן עולה מהשתלשלות העניינים כי איילון לא הקפידה על קבלת מלוא הבטוחות להן התחייבו המבקשות קודם שהחלה ליתן להן ערבויות לצרכי מכרזים, ועמדה עליהן רק לאחר כניסתם של בעלי תפקיד חדשים, שגישתם כלפי המבקשות הייתה ספקנית יותר - אין לראות בכך ביטול התחייבות המבקשות להעמיד בטחונות כפי שהתחייבו. כמו כן, בהתחשב בחשש הממשי שנוצר לחילוט בפועל של ערבויות תלויות ועומדות, בייחוד עת החלטה לעשות כן אף זכתה להכשר שיפוטי בבית המשפט העליון - אזי, שאלת הבטוחות לאותן ערבויות מקבלת משנה חשיבות, ואין להתפלא כי נושא זה זכה, הגם שבאיחור, לדגש מצד המשיבה.

ד. אי עמידת המבקשות בהתחייבותן להשבת ערבות קודמת כנגד הנפקתה של ערבות נוספת המופנית לעיריית תל-אביב.

במכתב שמואל מיום 05.05.2019 שהופנה למנכ"ל איילון התבקשה ערבות חדשה ע"ס 900,000 ₪ ש"אני זקוק לערבות עוד לפני יום העצמאות, שאם לא כן לא אוכל לגשת למכרז של עיריית תל-אביב... כרגע אנחנו עובדים במכרז זה... כך שאם נזכה במכרז, תוחזר ערבות על-סך 900,000 ₪... ואם לא נזכה במכרז, תוחזר הערבות על-סך 800,000 ₪ אשר אנו מבקשים מחברת איילון להוציאה עבורנו וגם הערבות על סך 900,000 ₪". הוברר כי הצהרה זו בדבר ההשבה נוגדת הסכמה שהושגה מאוחר יותר בין קפלן לבין עיריית תל-אביב ואשר קיבלה תוקף של החלטה שניתנה בבית משפט השלום בתל-אביב ביום 25.06.2019 (ה"פ 48693-06-19), לפיה "מוסכם כי הערבות על סך 900,000 ₪... (להלן: 'ערבות יפו')... והערבות על סך 600,000 ₪ (להלן: 'ערבות הטיילת')... לא יחולטו ויוארכו..."

המבקשות הסתירו מאיילון את ההסכמה כי אותה הערבות על סך 900,000 ₪ לא תושב אלא תוארך ותישאר בחזקת העיריה, וזו לא הושבה לאיילון חרף המצג שהוצג לפניה בקשר לכך, מצג שהיווה את הטעם להעמדת הערבות הנוספת ע"ס 800,000 ₪. כל שזכתה לו איילון, עת דרשה לקבל חזרה את אחת הערבויות הוא המענה החצוף לפיו "ההסדר שנעשה בין התובעת 2 לבין עיריית תל אביב אינו מעניינה של הנתבעת", וכי היא מחויבת ליתן למבקשות ערבויות עד מסגרת כוללת של 8,000,000 ₪.

ה. מצג שווא.

שמואל, "הרוח החיה" בהתקשרויות, "המוציא והמביא" במבקשות, המציג עצמו פעם כיועץ הכלכלי של המבקשות ופעם כבא כוחן, הסתיר מאיילון את היותו פושט רגל, ותירץ, כאמור, את אי יכולתו ליתן ערבות בסכסוך כביכול עם אשתו, הסבר שמשום מה התקבל אצל איילון.

הוכח כי גם בשנת 2014 וגם בשנת 2015 היה שמואל פושט רגל (מוצג נ/8). קשה להעלות על הדעת נתון חשוב יותר מנתון זה, שכאמור הוסתר, ולא ניתן לפקפק בטענת איילון שלו ידעה עליו לא הייתה מעלה על דעתה להתקשר עם המבקשות בהסכמים שנכרתו עמן.

סיכום

22. המבקשות נקטו לאורך שנים בהתנהלות תרמיתית כלפי הרשויות הציבוריות שפרסמו את המכרזים למתן שירותי ניקיון, והמשיכו בקו זה גם בהתקשרויות ובהתנהלות מול איילון, עת מבין השיטין, נוכח ריבוי התביעות נגדן, עולה שיחסן כלפי העובדים שלהן לא היה טוב יותר.

המבקשות הטעו את איילון באשר למצב הבעלות בקפלן, ובאשר למעמדו המשפטי של שמואל, נקטו בדפוס פעולה עמום ותכסיסני, תוך סירוב ליתן מידע נדרש ותוך הצגת מידע כוזב.

אופי ההתקשרות שבין המבקשות לבין איילון, קרי, העמדת ערבויות, שפירושה התחייבויות איילון לשלם לגורמים שלישיים המנהלים עסקים עם המבקשות כספים כאלו ואחרים בקרות אירועים המזכים אותם בתשלום, כנגד תשלום עמלה בשיעור לא משמעותי, ותוך הסתמכות על בטוחות חלקיות ביותר יחסית לסכומי הערבויות – נשען מטבע הדברים על מתן אמון ביכולותיהן העקרוניות של המבקשות לעמוד בהתחייבויותיהן, הנסמך בעיקר על מידע שנמסר על ידן, ועל תום לבם ויושרם של בעלי התפקידים בהן.

משהמסד ליסודות אלו נשמט כבר במועד מתן הודעת הביטול, רשאית הייתה איילון, אחר חמש שנות התקשרות, ותוך מתן תקופה סבירה - לבטל את ההסכמים, תוך שימור הערבויות שניתנו על ידה עד להודעת הביטול.

התוצאה

עסקינן בהודעת ביטול שניתנה כדין, ומכאן שיש לדחות את התובענה לסעד הצהרתי, כמו גם להורות על ביטולו של הסעד הזמני שניתן, תוך חיוב במבקשות בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪.

ניתן היום, כ"ו אדר א' תשפ"ב, 27 פברואר 2022, בהעדר הצדדים.