ניתן ביום 22 ינואר 2020

פסק דין

השופטת חני אופק גנדלר

1. בפנינו בקשת רשות ערעור כנגד החלטת בית הדין האזורי (השופטת יפית מזרחי-לוי; ת"צ 2955-08-16), בגדרה נדחתה בקשת המבקשות (הנתבעות בהליך שם), במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית, להוספת ראיה- תצהירו של מר אריק פרץ, בעבר סגן בכיר ברשות שוק ההון.

רקע והחלטת בית הדין האזורי

1. ברקע הדברים עומדות בקשותיהם של המשיבים (המבקשים בהליך שם) כנגד המבקשות (המשיבות בהליך שם) לאישור תובענה כייצוגית, בטענה שהמבקשות גובות "רכיב נוסף ונסתר של דמי ניהול" בניגוד להוראות הדין וללא עיגון חוזי. במקביל להליך זה מתקיימים תיקים מקבילים המתנהלים בבית המשפט המחוזי, בבית הדין האזורי בירושלים ובבית המשפט העליון.
2. ביום 17.1.19 הגישו הצדדים בקשה להסדר דיוני מוסכם, לפיו הם מוותרים על חקירות העדים וכי סיכומי הצדדים בהליך זה יוגשו רק לאחר מתן החלטה בהליך המתנהל בבית המשפט המחוזי. בהחלטה מיום 28.5.19 התבקשו הצדדים לעדכן בהתפתחות בתיקים המקבילים.
3. ביום 25.11.19, לאחר הגשת סיכומי המשיבים וטרם הגשת סיכומי המבקשות, הגישו המבקשות בקשה להוספת ראיה. המבקשות ביקשו לצרף לחומר הראיות בתיק את תצהירו של מר אריק פרץ, אשר שימש סגן בכיר ברשות שוק ההון בזמנים הרלוונטיים לתובענה, אותו הגיש בתיק המתנהל בבית הדין האזורי בירושלים. לטענתן, התצהיר הוגש בהליך שם רק לאחר מתן תשובתן בהליך כאן; יש לקבל את בקשתן חרף עיתוי הבקשה, לאור חשיבותה; לאור הגמישות הפרוצדורלית הנוהגת בבתי הדין לעבודה; כי ממילא ויתרו הצדדים על חקירת העדים; וכי המשיבים יוכלו להתייחס לראיה זו בסיכומיהם.
4. המשיבים התנגדו לבקשה, נוכח עיתוי הגשתה ולאחר שהוגשו כבר סיכומים מטעמם; ובוודאי מאחר שתצהיר זה היה בידיהן של המבקשות זמן רב טרם הגשת הבקשה, והמבקשות לא נתנו כל הסבר להשתהות זו; נוכח חוסר תום הלב של המבקשות, שעה שהסתירו שמר פרץ עובד כעת במבקשת 1; ונוכח ניסיונן לעכב את ההליך; המדובר בתצהיר חסר חשיבות להליך זה; קבלת התצהיר תגרום למשיבים עיוות דין, שכן נגמר שלב ההוכחות והסכמת הצדדים שלא לחקור את העדים חלה רק על תצהירים שהיו קיימים בתיק בזמן ההסכמה הדיונית ולא על תצהירים שהוגשו לאחר מכן.
5. בתגובתן חזרו המבקשות על טענתן בדבר חשיבות הראיה ועל ההלכות הנוהגות בדבר צירוף ראיה. אשר לעיתוי הגשת הבקשה, טענו כי "ההליכים בתיק דנא היו מוקפאים למשך תקופה ארוכה, לבקשת המבקשים עצמם, אשר ביקשו להמתין... להחלטת בית המשפט המחוזי" (הדגשה במקור). לעניין טענת המשיבים לעיוות הדין, הודיעו כי לא יתנגדו לחקירתו הנגדית של מר פרץ בידי המשיבים.
6. ביום 16.12.19 ניתנה החלטת בית הדין האזורי הדוחה את הבקשה וזו לשונה:

"לפניי בקשת המשיבים להוספת ראיה – תצהיר עד מטעמם, בשלב זה שלאחר הגשת סיכומי הצדדים.

קבלת התצהיר בשלב זה תחייב קביעת מועד לשמיעת עדות העד, ולאחריו הגשת סיכומי השלמה מטעם הצדדים, דבר שיגרום עיכוב ניכר בתיק שגם כך גילו מתקדם.

לא מצאתי בבקשה כל נימוק להמנעות המשיבות להגשת תצהירו של העד ביחד עם כל יתר תצהיריהם, אף שהיה קיים והוגש בהליכים אחרים אותם מנהלות המשיבות.

במועד הסכמתם הדיונית של הצדדים בינואר השנה, לפיה לא יחקרו עדי הצדדים על תצהיריהם, היה התצהיר ידוע למשיבות. לאחר מכן, וטרם הגשת סיכומי המבקשות התקבלה החלטת בית המשפט המחוזי בתיק מקביל בו הוגש התצהיר ונחקר העד, גם אז לא מצאו המשיבות לחזור בהן מההסכמה הדיונית, ולהגיש בקשתן.

מהתנהלות זו של המשיבות ביחס לראיה עולה כי אין מדובר בראיה הנחוצה לצורך הכרעה בבקשה, משכך ונוכח עיתוי הבקשה – לא ניתנת רשות להגשתה.

למעלה מן הנדרש אציין כי עסקינן בבקשה מקדמית, ואם תתקבל ממילא תוכלנה המשיבות להגיש מלוא ראיותיהן".

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני.

בקשת רשות הערעור

1. המבקשות טוענות כי בהחלטה נפל פגם בכך שבנימוקיה התייחס בית הדין אך לשיקול הדיוני, היינו עיתוי הגשת הבקשה, אולם לא התייחסה לשיקול המהותי, היינו רלבנטיות הראיה וחשיבותה לבירור האמת – ומשכך לא איזן כראוי בין השיקולים. זאת בניגוד להלכות ברע"א 6165/15 אירוטל בע"מ נ' סלקום ישראל בע"מ (13.12.15) ובבר"ע (ארצי) 31251/08-14 תאיר סעיד – קיבוץ קליה (5.1.15), לפיהן בית המשפט רשאי להתיר הגשת ראיות נוספות במקרים חריגים, כאשר מדובר בראיה משמעותית הנושאת משקל של ממש לגילוי האמת. כמו כן, טוענות המבקשות, כי על פי הלכות אלו, על בית המשפט להביא בחשבון, בין היתר, את אופי הראיה הנוספת וחיוניותה; את השלב בו נמצא המשפט; האם בעל הדין יכול היה להביא את הראיות בשלב מוקדם יותר ומה הסיבה שלא עשה כן; ואת הנזק הדיוני שייגרם לצד המתנגד אל מול הנזק אשר עלול להיגרם למבקש אם תדחה בקשתו. כן טוענות, באשר לעיתוי הגשת הבקשה, כי ההחלטה לא לקחה בחשבון שהליך זה התעכב בגינם של המשיבים, אשר ביקשו להגיש סיכומיהם בהליך זה רק לאחר מתן החלטה בהליך בבית המשפט המחוזי; כי בניגוד לאמור בהחלטה, קבלת הראיה איננה מחייבת בהכרח את עיכוב התיק; התצהיר המבוקש לא היה קיים במועד הגשת תצהיריהן הקודמים; וכי העובדה שעסקינן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית ולא בבירור התביעה לגופה, איננה מצדיקה את דחיית הבקשה מבלי לבחון את חיוניותה, וזאת בתיק בעל היקפים משמעותיים כתיק זה; וכן כי היה מקום לאמץ פתרון דיוני מאוזן יותר.
2. המשיבים טוענים כי המבקשות כלל לא נימקו מדוע השתהו בהגשת תצהיר זה, שעה שהוא מצוי בידיהן למעלה משנתיים, מאז נובמבר 2017. מהשתהות זו ניכר כי אף המבקשות עצמן אינן מייחסות לו חשיבות והגשת הבקשה נועדה אך ורק לעכב את ההליך. המדובר בהתנהלות פסולה אשר מצדיקה את דחיית הבקשה אף על הסף. המדובר בהחלטה דיונית מובהקת, אשר ערכאת הערעור תמעט להתערב בה ואשר בדין דחתה את הבקשה. לטענת המשיבים, ההחלטה מנומקת היטב והתייחסה לכלל השיקולים שנקבעו בפסיקה: השלב בו מצוי ההליך; הנזק הדיוני ("תחייב קביעת מועד לשמיעת עדות העד..."); נגישות המבקשות לראיה ("לא מצאתי בבקשה כל נימוק להימנעות המשיבות להגשת תצהירו של העד... אף שהיה קיים"); וחשיבות הראיה לבירור האמת ("מהתנהלות זו של המשיבות... עולה כי אין מדובר בראיה הנחוצה לצורך הכרעה בבקשה"). משכך, המשיבים סומכים ידיהם על ההחלטה. כן טוענים המשיבים לגופו של עניין, מדוע לשיטתם אין חשיבות בראיה זו לצורך הכרעה בתיק. עוד מוסיפים המשיבים, כי ככל שחרף האמור בטענותיהם יורה בית הדין על צירוף הראיה, הם עומדים על זכותם לחקור את העד בחקירה נגדית.
3. המבקשות בתגובתן לתשובת המשיבים טוענות כי אין בדברי המשיבים התייחסות ישירה לנימוקי המבקשות בדבר חשיבות הראיה, וטוענות לגופו של עניין בדבר חשיבותה. אשר לעיתוי הבקשה, טוענות כי "במשך זמן רב ההליך קמא היה מעוכב דה פקטו". אשר לטענת הנזק הדיוני, המשיבות דוחות אותו וטוענות כי מכל מקום אין בכך הצדקה לדחיית הבקשה, כי אם לכל היותר השתת הוצאות. המבקשות מוסיפות שהמשיבים לא השיבו לטענתן בדבר השיקול השגוי בהחלטה אודות משמעות היותו של שלב בקשת האישור שלב מקדמי. משכך, המבקשות מבקשות ליתן החלטה בדבר קבלת הראיה לתיק, ולחילופין להחזרת הבקשה לבית הדין האזורי למתן החלטה חדשה בה יישקלו כלל השיקולים הרלבנטיים.
4. הצדדים נתנו הסכמתם למתן פסק דין בבקשת רשות הערעור על יסוד תקנה 82 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב – 1991.

דיון והכרעה

1. לאחר שעיינו בטענות הצדדים ובכלל החומר המצוי בתיק, החלטנו לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה הרשות והוגש הערעור. לגופו של עניין, החלטנו לקבל את בקשתן החלופית של המבקשות ולהחזיר את הבקשה לצירוף ראיה לבית הדין האזורי לשם מתן החלטה חדשה, כפי שיפורט להלן.
2. נקודת המוצא היא כי בקשה לצירוף ראיה, לרבות בתובענות ייצוגיות, נתונה לשיקול דעת הערכאה הדיונית (רע"א 1200/15 יוניון מוטורס בע"מ נ' דן ברליצהיימר (30.3.15). להלן - עניין יוניון מוטורס). עם זאת, בעניין יוניון מוטורס עמד בית המשפט העליון על השיקולים החולשים על צירוף ראיה שמבקש התובע לצרף בתמיכה לבקשתו במסגרת הליכי בחינת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית. וכך נאמר (הדגשה שלנו):

"אכן, ככלל אין להתיר הגשתן של ראיות שהיה ניתן בשקידה ראויה לצרפן לבקשה לאישור תובענה ייצוגית (ראו, רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ (15.4.2007), בפסקה 8 (להלן: עניין פופיק). אך אין זה כלל בל יעבור ויתכנו מקרים בהם תהא הצדקה להתיר את הגשתן של ראיות נוספות אף שניתן היה לכאורה להשיגן טרם הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית וגם אם כבר הוגשה לה תגובה (שם, עוד ראו, רע"א 806/08 פזגז 1993 בע"מ נ' פופיק (7.9.2008), בפסקה 2 (להלן: עניין פז גז)). בבואו להכריע האם להתיר הוספה של ראיות בהליך לאישור תובענה ייצוגית על בית המשפט לתת דעתו למספר שיקולים ובהם: מידת השתהותו של המבקש בהוספת הראיות וההצדקות לה; נחיצותן של הראיות שהוספתן מתבקשת לבירור המחלוקת בין הצדדים; והמידה בה תכביד הגשת הראיות הנוספות על ניהול הדיון בבקשת האישור. כמו כן, על בית המשפט לתת דעתו לשאלה האם הבקשה לצירוף ראיות נוספות היא ניסיון לתקן בדיעבד בקשה בלתי מבוססת לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה בחופזה (שם, וכן עניין פופיק, בפסקאות 8-7; ורע"א 2417/08 בן בשט נ' קדמי (5.4.2009), בפסקה 7; השוו, בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר (‏22.11.2012), בפסקאות 20-12 (להלן: עניין אינסלר), ועל בית המשפט להתחשב בפגיעה שתיגרם לצד שכנגד כתוצאה מהוספת הראיות שצירופן מתבקש ומנגד, באינטרס הציבורי שבניהול התובענה הייצוגית והנזק שייגרם במידה ולא תתאפשר הוספת הראיות (ראו והשוו: עניין אינסלר, בפסקה 13 ו- 18)".

דברים אלה יפים, בשינויים המחויבים, גם ביחס לראיה חדשה שמבקש הנתבע, המשיב בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, להגיש בשיהוי.

1. בהחלטה דנן, התייחס בית הדין האזורי לעניין רלבנטיות הראיה וחשיבותה בעקיפין, נוכח עיתוי הגשת הבקשה ("מהתנהלות זו של המשיבות ביחס לראיה עולה כי אין מדובר בראיה הנחוצה לצורך הכרעה בבקשה"), ולא באופן ישיר לגופה של הראיה המבוקשת. לטעמנו, אף אם התנהלות דיונית עשויה להוות בנסיבות מסוימות אינדיקציה נוספת לבחינת חיוניות הראיה, יש להיזהר מהפיכתה לתחליף מלא של בחינת חיוניות הראיה. על פי הפסיקה בעניין יוניון מוטורס, על בית המשפט לתת דעתו "למספר שיקולים ובהם: מידת השתהותו של המבקש...; נחיצותן של הראיות..." (הדגשה שלנו). היינו, עיתוי הגשת הבקשה וחשיבות הראיה הינם שני שיקולים נפרדים, אותם יש לבחון זה לצד זה, ולא כנובעים זה מזה. העולה מן האמור, שעל בית הדין לבחון את רלבנטיות הראיה וחשיבותה במישרין, ואף אם בחינה עקיפה עשויה להוות כלי עזר- היא אינה יכולה להחליף את הבחינה הישירה. בשל כך, לטעמנו, נמצאת החלטת בית הדין האזורי דנן חסרה.
2. עם זאת, לא ראינו מקום להכריע לגופו של עניין בדבר חשיבות הראיה המבוקשת (תצהירו של מר פרץ), אשר הינו שיקול רלבנטי להכרעה בבקשה לצירוף ראיה, כאמור. משלא התייחסה לכך הערכאה הדיונית – שהיא המצויה בליבת ההליך ולה נתון שיקול הדעת הרחב - במישרין, לא ראוי שערכאת הערעור תידרש לכך תחילה.
3. סוף דבר - הבקשה לצירוף ראיה תוחזר לבית הדין האזורי למתן החלטה חדשה, אשר תיבחן את הבקשה בראי מכלול השיקולים הרלבנטיים המוזכרים בפסיקה (בין היתר, ראו עניין יוניון מוטורס), לרבות בחינת חשיבותה במישרין. זאת לאחר שיקבע בית הדין האזורי את סדרי הדין לפניו לבירורה. אין באמור משום הבעת עמדה לגופו של עניין, כל טענות הצדדים שמורות להם ובית הדין האזורי יחליט בבקשה לגופה כחוכמתו. מאחר שהבקשה התקבלה בחלקה ולאור נסיבות העניין לרבות עיתוי הגשת הבקשה לצירוף התצהיר - אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ה טבת תש"פ (22 ינואר 2020), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.