1. בקשה לאישור הסכם פשרה בשלושה הליכים - שתי בקשות לאישור תביעה נגזרת ובקשה נוספת לגילוי מסמכים לפני הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת. כל הבקשות הללו הוגשו בעקבות עסקה בה רכשה חברת טבע תעשיות פרמצבטיות (להלן: "טבע") מחברת Allergan plc (להלן: "אלרגן") את חטיבת התרופות הגנריות שלה - Actavis Generis (להלן: "אקטביס").

תמצית הרקע העובדתי

2. טבע התקשרה בחודש יולי 2015 עם אלרגן בעסקת ענק לרכישת אקטביס (העסקה האמורה תכונה להלן: "עסקת אקטביס"). תמורת העסקה חולקה לשני רכיבים: תמורה במזומן בסך 33.75 מיליארד דולר, ותמורה במניות טבע בשווי 6.75 מיליארד דולר, שייצגו במועד ביצוע העסקה 10% ממניות טבע. כתוצאה מהעסקה הייתה אלרגן עתידה להפוך להיות בעלת המניות הגדולה בטבע. לאחר ההתקשרות בעסקת אקטביס, נחתם בין טבע ובין אלרגן הסכם בעלי מניות המגביל את זכויותיה של אלרגן במניות שהועברו לרשותה (להלן: "הסכם בעלי המניות").

בקשר עם עסקת אקטביס הוגשו שלושת ההליכים שיתוארו להלן.

בקשת לנואל ואהרוני

3. הבקשה הראשונה היא בקשה מאוחדת של שתי בקשות שהוגשו מלכתחילה בנפרד על-ידי מר לנואל ודר. אהרוני (תנ"ג 2453-03-17, להלן: "בקשת לנואל ואהרוני"). הבקשה המקורית התייחסה להסכם בעלי המניות ונטען בה כי הדירקטורים בטבע היו במצב של ניגוד עניינים כאשר קיבלו את ההחלטה אודות ההתקשרות בהסכם זה. ההסכם קבע באיזה אופן יהיה על אלרגן להצביע באספה הכללית של טבע בנושאים הקשורים בדירקטוריון החברה, ואף נקבע בו כי יהיה על אלרגן להישמע להמלצת הדירקטוריון בנושאים שונים שיעמדו להכרעת האספה הכללית. על-פי הטענה, בדרך זו איפשר ההסכם לדירקטורים לשלוט באופן אפקטיבי ב-10% מניות החברה בניגוד לכללים הבסיסיים של דיני החברות. חרף ניגוד העניינים האמור, הסכם בעלי המניות לא אושר כדין בהתאם למנגנונים בחוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות"), והתמורה בגינו לא היטיבה עם החברה.

ביום ה-5.12.2017 הוגשה התשובה לבקשת לנואל ואהרוני. המשיבים דחו את הטענות שהועלו בבקשה, וזאת בין היתר לאור קיומם של כתבי פטור לדירקטורים השוללים את אחריותם של הדירקטורים בגין כל טענת התרשלות שתועלה כנגדם.

4. ביום ה-26.3.2018, ביקשו לנואל ואהרוני להגיש בקשה מתוקנת לאישור תביעה נגזרת, וזאת לאור מידע חדש שהתגלה להם מהתשובות לבקשת האישור. לאחר שבקשתם התקבלה (ובקשת רשות ערעור על כך נדחתה - רע"א 4665/18 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' בארי לנואל 27.01.2019), הוגשה הבקשה המתוקנת.

בבקשה המתוקנת טענו המבקשים כי דירקטוריון טבע אישר את עסקת אקטביס בפזיזות ובאדישות לחובותיו כלפי החברה, וזאת בין היתר לאור לוח הזמנים המהיר בו אושרה העסקה, ומאחר שמנכ"ל טבע אישר אותה עוד לפני שנודעו לטבע כלל הנתונים הרלוונטיים של אקטביס ואלרגן. כן נטען שהדירקטורים בטבע קיבלו את ההחלטה לאשר את העסקה במהלך ישיבה אחת בלבד, מבלי שהם דרשו מהנהלת טבע לבצע בדיקת נאותות לאלרגן ומבלי לבחון חלופות אפשריות לעסקה.

5. בעקבות הגשת בקשת האישור המתוקנת, התכנס דירקטוריון טבע בתאריך ה-10.4.2019. לטענת טבע נכחו בישיבה זו דירקטורים לא נגועים בלבד, אשר החליטו – לאחר שקבלו נתונים עובדתיים אודות העסקה וכן חוות-דעת משפטית - כי טובת החברה מחייבת שלא לנהל את ההליך המשפטי נגד הדירקטורים. משכך הוסמכו עורכי הדין של טבע להתנגד לבקשת האישור המתוקנת. טבע ויתר המשיבים השיבו לבקשת האישור המתוקנת ודחו את הטענות שהועלו בה.

בישיבת קדם משפט שהתנהלה ביום 4.3.2020 בפני הנשיא (כתוארו אז) א' אורנשטיין בהליך זה, קיבלו הצדדים את הצעת בית-המשפט ופנו להליך גישור בפני המגשרת, השופטת (בדימ') ד' קרת-מאיר (להלן: "המגשרת").

בקשת וולפנר

6. זמן קצר לאחר ישיבת קדם המשפט האמורה, ביום 12.3.2020, הגיש מר שלמה וולפנר בקשה לגילוי ועיון במסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת מכוח סעיף 198א לחוק החברות (תנ"ג 17460-05-20, להלן: "בקשת וולפנר"). בקשה זו הוגשה בקשר לעסקה לרכישת חברת Watson Laboratories, INC וחברות הקשורות אליה (להלן: "ווטסון"), עסקה שבוצעה במסגרת עסקת אקטביס.

בבקשת וולפנר נטען כי נושאי המשרה בטבע לא בחנו, בטרם רכישתה של ווטסון, את החשיפה שלה להליכים בפני הרשויות בארצות הברית. חשיפה זו נובעת, כך נטען, מהונאה של ווטסון את הרשויות האמריקאיות על-ידי ניצול הכללתה בתכנית Medicaid – תכנית שנועדה לממן שירותים רפואיים לאזרחים אמריקאים מעוטי-יכולת – כדי לדווח על עלויות מנופחות לייצור התרופות שלה ולהביא לייקור מחירן.

וולפנר הוסיף וטען כי בשנת 2014 התקבלה בהקשר זה בבית-משפט במיסיסיפי תביעה כנגד ווטסון בה היא חויבה לשלם סך של 33.3 מיליון דולר. ערעור על ההחלטה האמורה נדחה בשנת 2018, וטבע – הבעלים החדשים של ווטסון – נדרשה לשלם את הסכום האמור. בבקשת וולפנר נטען כי נושאי המשרה בטבע התרשלו בתפקידם כאשר לא בחנו את הסיכון האמור לפני ביצוע העסקה, ולא דרשו שיפוי מפני חבות שתוטל כתוצאה מהתממשות הסיכון.

טבע ביקשה לאחד את הדיון בבקשת וולפנר עם הדיון בבקשת לנואל ואהרוני, ובית-המשפט העליון (השופט א' שטיין) קיבל ביום 7.7.2020 את בקשתה (בש"א 3424/20 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' וולפנר (7.7.2020)).

בקשת הייט

7. ביום 14.10.2018 הגיש מר משה הייט בקשה נוספת לגילוי ועיון במסמכים בטרם הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת. בקשה זו נמחקה ובהמשך הגיש הייט ביום 10.3.2020 בקשה לאישור תביעה נגזרת (תנ"ג 22895-03-20, להלן: "בקשת הייט").

גם בקשת הייט מתייחסת לחשיפתה של טבע לסיכונים בעקבות רכישת ווטסון במסגרת עסקת אקטביס. בבקשה נטען כי ווטסון התקשרה בשנת 2012 בהסכם מסוג Pay for Delay – הסכם אנטי-תחרותי, שנועד להביא לעיכוב בתחילת הייצור של תחליף גנרי לתרופת מקור שהומצאה על-ידי חברה אחרת. בקשת הייט מתייחסת להסכם הנוגע לתרופת הלידודרם (והוא יכונה להלן: "הסכם הלידודרם"). זוהי תרופה לשיכוך כאבים, שלפי הטענה, אלמלא ההסכם הייתה ווטסון עשויה להתחיל לשווק את התחליף הגנרי שלה במועד מוקדם יותר.

8. בשנת 2013, עוד לפני שטבע התקשרה בהסכם אקטביס, הוגשו נגד ווטסון תביעות ייצוגיות בארה"ב בטענה כי הסכם הלידודרם הוא בלתי-חוקי. בחודש מרץ 2016 פתחה רשות התחרות האמריקאית (ה-FTC) בחקירה לגבי הסכם הלידודרם. על-פי הדוחות הכספיים של טבע לשנת 2017, טבע שילמה 157 מיליון דולר בגין הליכים הנוגעים לתרופת הלידודרם. לטענת הייט, סכום זה משקף רק חלק קטן מהכספים שטבע נדרשה לשאת בהם בקשר עם הסכם הלידודרם, שכן רק בשנת 2018 הבשילו חלק מהסכמי הפשרה בתביעות הייצוגיות שהוגשו בהקשר זה. בנוסף הושגה בשנת 2019 פשרה נוספת בתביעה שהגישה מדינת קליפורניה לגבי הסכם הלידודרם שסכומה לא היה ידוע להייט במועד הגשת הבקשה. תביעות נוספות הוסיפו להתנהל גם במועד הגשת בקשת הייט.

לטענת הייט, טבע רכשה את ווטסון בלא לשקול את הסיכונים הנובעים מהסכם הלידודרם, חרף התקשרותה של ווטסון בהסכם ה-Pay for Delay. הדירקטורים של טבע שאישרו את ההתקשרות בעסקת אקטביס פעלו לטענתו בפזיזות או לפחות התרשלו, בין היתר מאחר שהם לא קיימו דיון ביחס לחשיפה הנובעת מהרכישה ולא הבטיחו מנגנוני הגנה שיבטיחו שיפוי לטבע.

הסכם הפשרה

9. הליך הגישור בפני המגשרת כלל מלכתחילה רק את בקשת לנואל ואהרוני. המגשרת הציעה לצדדים כי כנגד סילוק בקשת לנואל ואהרוני, ישולם לטבע סכום כולל של 28 מיליון דולר (וכן ישולמו גמול ושכר טרחה למבקשים ולבאי כוחם).

במקביל ניהלה טבע משא ומתן גם עם וולפנר והייט, כאשר ההתקשרות בהסכם הפשרה הותנתה בכך שהוא יכלול גם את בקשות וולפנר והייט כדי להביא לסיום כלל ההליכים הנוגעים לעסקת אקטביס. דרישה דומה הועמדה גם מצד המבטחות שביטחו את נושאי המשרה ואת הדירקטורים בטבע, שהן שיממנו את סכום הפשרה.

בסופו של דבר הגיעו הצדדים להסכמה לפיה בקשות וולפנר והייט ייכללו בהסכם הפשרה שהתגבש במסגרת הליך הגישור, בהתאם למתווה אותו הציעה המגשרת והתקבל על דעת כל הצדדים. לאור האמור הגישו הצדדים לבית-המשפט את הבקשה דנן, לאישורו של הסכם הפשרה ביניהם (הסכם שיכונה להלן: "הסכם הפשרה").

10. הסכם הפשרה מתייחס לכל הטענות העובדתיות והמשפטיות שנכללו או שהיו יכולות להיכלל בבקשות לנואל ואהרוני, הייט וולפנר; לכל הטענות הנוגעות לאישור ולהשלמה של עסקת אקטביס, ולכל הטענות הנוגעות למעשה או מחדל בקשר לעסקה זו. בהתאם להסכם הפשרה, בתמורה לוויתור על כל הטענות שעומדות או שיעמדו ל"קבוצת טבע" (כפי שהיא כונתה בהסכם הפשרה) כלפי דירקטורים, נושאי משרה ועובדים הקשורים בעקיפין או במישרין להסכם בעלי המניות או לעסקת אקטביס, ישלמו חברות הביטוח שהנפיקו את ביטוח המנהלים של טבע סכום כולל של 28 מיליון דולר לטבע (סכום זה יכונה להלן: "סכום הפשרה").

עוד נקבע בהסכם הפשרה כי תשלום סכום הפשרה ימצה את חובות המבטחות לפי פוליסות הביטוח בכל הקשור לתביעה שתוגש על-ידי טבע או בשמה, בכל הנוגע לעילות התביעה כלפי העובדים, הדירקטורים ונושאי המשרה בחברה. כן נקבע שהדירקטורים, נושאי המשרה והעובדים מוותרים על כל טענה כלפי המבטחות בכל הקשור לתביעה על-ידי החברה או בשמה בקשר לעילות התביעה. עם זאת, מיצוי הפוליסות לא יחול על תביעה שייקבע לגביה על-ידי בית-משפט מוסמך שהיא אינה חסומה בשל קיומו של מעשה בית דין שנוצר עקב הפשרה.

נוכח ויתור העובדים, הדירקטורים ונושאי המשרה המבוטחים על כיסוי ביטוחי בקשר עם הליכים עתידיים שיוגשו על-ידי החברה או בשמה ביחס לעילות התביעה (ככל שאלו יוגשו), הסכימה טבע בהסכם הפשרה לשאת בהוצאות ההגנה שלהם בתביעות כאלה.

בהסכם הפשרה ישנה המלצה ביחס לגמול שישולם למבקשים בהליכים השונים וכן לשכר הטרחה והחזרי ההוצאות שיקבלו באי כוחם, סכום שיתווסף לסכום הפשרה ויעמוד על 4.881 מיליון דולר.

ביום 8.10.2020 נדון הסכם הפשרה בדירקטוריון טבע בנוכחות דירקטורים שלטענת טבע לא היה להם כל קשר להליכים נושא בקשות האישור. לאחר שהתקיים דיון בדירקטוריון, החליטו הדירקטורים שלקחו חלק בישיבה לאשר את הסכם הפשרה המוצע.

הבקשה לאישור הסכם הפשרה

11. ביום 13.10.2020 הוגשה בקשה לאישור הסכם הפשרה. בבקשה נטען קודם כל כי יש לאשר את ההסכם לאור עמדת דירקטוריון טבע, שאישר את ההסכם בהרכב דירקטורים שפעל באופן מיודע וללא ניגוד עניינים. החלטה זו של הדירקטוריון חוסה – כך נטען – תחת כלל שיקול-הדעת העסקי.

לגופם של דברים, נטען כי הסכם הפשרה הוא סביר וראוי בשים לב לנסיבות המקרה ולסיכויים ולסיכונים שהיו ניצבים בפני הצדדים בשלושת ההליכים אליהם מתייחס ההסכם. בהקשר זה נטען כי כל הצדדים סבורים שדרך הפשרה עדיפה על פני בירור הבקשות לגופן. המבקשים הודו כי לו היו ההליכים מתנהלים, הם היו כרוכים בבירור מספר שאלות תקדימיות שהיו מחייבות הכרעה עקרונית. לפיכך אין ודאות שטענותיהם אכן היו מתקבלות בסופו של דבר. אישור הסכם הפשרה יפיג את אי-הודאות ויבטיח שהחברה תזכה לתגמולים כבר עתה.

מנגד, עמדתה של טבע הייתה כי לא נפל דופי בהתנהגות נושאי המשרה שאישרו את עסקת אקטביס. בנוסף ציינה טבע כי הגשת תביעה נגד הדירקטורים שלה בעבר עלולה להזיק לה, שכן היא עלולה להניא נושאי משרה בעתיד מלבחור לכהן בדירקטוריון שלה. כן צוין כי ניהול ההליכים נושא הסכם הפשרה יהיה ארוך ויקר, ואף הדיון בבקשות האישור והגילוי עלול להסב לטבע נזקים, לאור עלויות כוח האדם והעלויות המשפטיות שיושקעו בהן, חלף השקעת משאבים אלה בעסקיה של החברה.

12. הצדדים הוסיפו וטענו כי סכום הפשרה משקף באופן סביר את מכלול הסיכויים והסיכונים הקשורים בהליכים וכן את היתרונות הנוספים הכרוכים בפשרה. הצדדים הבהירו כי המגשרת סייעה להם לגשר על פערי ההערכה שהיו ביניהם ביחס לסיכויים ולסיכונים הכרוכים בבקשות האישור, והיא שהציעה להם את סכום הפשרה. כן צוין כי ההסכם חוסך עלויות לבית-המשפט ולצדדים, והוא חוסך מבית-המשפט את הצורך להידרש לשאלת קיומה של כפילות ותחרות בין ההליכים השונים.

הצדדים התייחסו להסכמת החברה לשאת בהוצאות ההגנה של נושאי המשרה בגין הליכים עתידיים – ככל שיוגשו נגדם. הם טענו כי אין צורך באישורים נוספים כדי לתת להסכמה זו תוקף מחייב מבחינת החברה. למען הזהירות, ביקשו הצדדים כי ככל שנדרשים אישורים נוספים לצורך ההסכמה הזו, שבית-המשפט יקבע כי פסק הדין מהווה תחליף לאישורים אלה.

13. הבקשה לאישור הסכם הפשרה הועברה בין היתר לתגובתו של היועץ המשפטי לממשלה (להלן: "היועמ"ש"). היועמ"ש הודיע כי הוא אינו מתנגד להסכם מבלי להביע עמדה לגופו של עניין. הוא הסב את תשומת לבו של בית-המשפט לנושא שכר הטרחה שהמבקשים עתרו שייפסק לבאי כוחם, עניין שיידון בשולי ההחלטה.

ישיבת יום 8.3.2021 ועמדות הצדדים בעקבותיה

14. בישיבת יום 8.3.2021, נדונה הבקשה לאישור הסכם הפשרה, ולאחר מכן הגישו הצדדים, בהתאם להחלטה שהתקבלה במועד זה, נימוקים נוספים שהבהירו את האופן בו נקבע סכום הפשרה.

טבע הבהירה במסמך הנוסף שהוגש על-ידיה, כי בקשות וולפנר והייט כלולות בבקשת לנואל ואהרוני. זאת מאחר שבקשת לנואל ואהרוני תוקפת את עסקת אקטביס בכללותה, בעוד שבקשות הייט וולפנר מתייחסות להיבטים ספציפיים בעסקה זו. לעמדה זו הצטרפו גם לנואל ואהרוני בהודעה שהגישו בקשר להסכם הפשרה. אשר לסכום הפשרה עצמו, התייחסו טבע כמו גם לנואל ואהרוני לסיכויי התביעות להתקבל, וטענו כי המסקנה הראויה היא כי סכום הפשרה שנקבע הוא סביר והוגן.

וולפנר הסתייג מהעמדה לפיה בקשתו כלולה בבקשת לנואל ואהרוני. הוא טען כי גם אילו בקשת לנואל ואהרוני הייתה מאושרת, טבע לא הייתה מקבלת את הפיצוי בסך 33 מיליון הדולר נושא בקשתו, שכן נזק זה כלל לא נזכר בבקשתם. וולפנר טען כי במהלך גיבוש הסכם הפשרה הוצג בפניו מצג לפיו בקשתו מהווה מרכיב חשוב בהסכם, ושאלמלא הוא הצטרף אליו, ההסכם לא יכול היה לצאת לפועל. לגישתו, לולא מצג זה הוא לא היה חותם על ההסכם.

בקשת הייט לביטול הסכם הפשרה

15. בישיבת 8.3.2021, התגלעה מחלוקת בין לנואל ואהרוני והמשיבים מצד אחד; לבין באי-כוחם של הייט וולפנר מהצד השני, בשאלת תרומתן של בקשות הייט וולפנר לסכום הפשרה. לטענת הראשונים, תרומה זו הייתה מצומצמת בלבד אם בכלל, משום שתביעתם של לנואל ואהרוני כללה את כלל האספקטים של עסקת אקטביס, ובכלל זה את הטענות שהועלו בבקשות הייט וולפנר. מנגד, הייט וולפנר טענו כי בקשת לנואל ואהרוני לא כללה את הטענות שהועלו בבקשות האישור שלהם, וכי לכן בקשות אלה הוסיפו עילות תביעה מעבר לאלה שנטענו בבקשת לנואל ואהרוני.

לאחר הדיון, ביום 29.3.2021, הודיעו ב"כ הייט לבית-המשפט כי הם מבקשים לבטל את הסכם הפשרה, וכי הם שלחו הודעה מתאימה לטבע ביחס לכך. לגישתם, הם הופתעו לגלות קיומם של פערים יסודיים ביחס להסכמות על-פיהן הגיעו הצדדים להסכם הפשרה, פערים הפוגמים בגמירות הדעת של הייט ביחס להסכם זה ומביאים למסקנה כי הוא הוטעה.

הייט הפנה לדבריו של עו"ד סבו, ב"כ לנואל ואהרוני, בישיבת 8.3.2021, שאמר כי הסכם הפשרה וסכום הפיצוי חושבו ביחס לעילות הנוגעות להסכם בעלי-המניות. לטענתו של הייט, בקשת לנואל ואהרוני לא הזכירה את הסכם ה-Pay for Delay בעניין תרופת הלידודרם, בה עסקה בקשת האישור מטעמו. לאור עמדת טבע ולנואל ואהרוני לפיה בקשת הייט תרמה תרומה זניחה להסכם הפשרה, נוכח הייט לגלות את היקף הפערים בעמדות הצדדים. הייט הוסיף כי טובת טבע שוללת את האפשרות לקיומו של מעשה בית דין בנוגע לבקשתו, וכי בכוונתו למצות את ההליך עד תום. לכן הוא ביקש מבית-המשפט להורות על חידוש הדיון בבקשתו.

16. בתשובתה של טבע (שנושאי המשרה הצטרפו אליה), היא ביקשה כי בית-המשפט ידחה את בקשת הייט לביטול הסכם הפשרה. הבקשה – כך נטען – חותרת תחת התחייבויותיו המפורשות של הייט. הייט לא תמך אותה בתצהיר, והוא לא הבהיר איזו טענה חדשה של טבע נודעה לו רק עתה. מעבר לכך, חותרת הודעת הביטול תחת חובת תום-הלב שהייט כתובע נגזר מחויב בה.

טבע הוסיפה כי הפשרה הושגה לאחר שהיא הגישה בקשה לסילוק על הסף של בקשת וולפנר, וכאשר היא התכוונה להגיש בקשה דומה גם ביחס לבקשת הייט. היא ציינה כי לאחר שהושג הסכם הפשרה, ביקש כל אחד מהמבקשים לטעון כי בקשתו היא שתרמה תרומה משמעותית יותר לסכום הפשרה, אלא שהמשקל המרכזי ניתן לבקשת לנואל ואהרוני, כפי שצוין גם בבקשה לאישור הסכם הפשרה.

עוד הבהירה טבע כי דבריו של עו"ד סבו (ב"כ לנואל ואהרוני) בישיבת יום 8.3.2021 אינם משקפים את עמדתה שלה. לגישתה, ההסכמה על סכום הפשרה הושגה רק כאשר היה ברור כי מדובר בפשרה כוללת, מכוחה יסולקו כל הבקשות, ובכלל זה גם בקשות וולפנר והייט. זאת חרף העובדה שלגישתה כלולות הטענות בבקשות אלה בבקשת לנואל ואהרוני. עוד נטען כי גם בהליך הגישור התייחסה המגשרת לעסקת אקטביס בכללותה, והציעה על בסיסה את הצעתה.

טבע ציינה עוד כי הייט, כבעל מניות בטבע, אינו יכול להתנער מהסכם הפשרה שאושר בדירקטוריון החברה. אם בית-המשפט יקבע כי הסכם הפשרה הוא סביר, אין עוד טעם לאשר את הודעת הביטול של הייט, כאשר הייט לא הסביר מדוע הודעה זו משרתת את טובתה של טבע.

דיון

17. הסכם פשרה בהליך של תביעה נגזרת (בדומה להליך פשרה בהליך של תביעה ייצוגית), טעון כידוע אישור של בית-המשפט מכוח הוראת סעיף 202(א) לחוק החברות. האישור הזה נדרש לאור קיומה של "בעיית נציג" בשלב בו התובע הנגזר מגיע להסכמה עם המשיבים בבקשת האישור.

אכן, התביעה הנגזרת נועדה כשלעצמה כדי להתמודד עם "בעיית נציג" הנוצרת כאשר נושאי המשרה בחברה הם הנתבעים הפוטנציאליים בתביעה של החברה נגדם. בשל קיומה של בעיה זו, מתיר הדין בנסיבות המתאימות לבעל מניות לפעול בשמה של החברה ולייצג אותה בתביעה נגד נושאי המשרה בה. בעיית הנציג של התובע הנגזר מתעוררת כאמור בשלב הפשרה, בו מתעורר חשש כי התובע הנגזר יעדיף את האינטרס האישי שלו ושל באי-כוחו (לקבל גמול ושכר טרחה נדיבים) על-פני האינטרס של החברה אותה הוא ביקש לייצג.

לאור החשש הזה, נדרש כאמור אישור של בית-המשפט להסכם הפשרה, אישור שבמסגרתו על בית-המשפט לוודא כי הסכם הפשרה המוצע אכן משרת את טובת החברה (ר' למשל תנ"ג (כלכלית) 815-09-13 לנואל נ' גליה מאור (14.09.2016)). כדי לעשות זאת, צריך בית-המשפט קודם כל להעריך את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בניהול התביעה – אילו היא הייתה מתנהלת עד תום. סכום הפשרה, כך אני סבורה "אמור בדרך כלל לייצג את סכום המקסימום שניתן היה לקבל בתביעה, לו היא היתה מתקבלת במלואה, בניכוי הסיכון שהתביעה היתה נדחית כולה או חלקה" (ר' תנ"ג (מחוזי ת"א) 49615-04-13 להב נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ בפס' 31 (5.11.2015) (להלן: "עניין להב").

יחד עם זאת, יש לזכור כי ההערכה של בית-המשפט את סיכויי הבקשות והשאלות שהן מעוררות, נעשית באופן ראשוני בלבד, בלא שהתקיימו חקירות של המצהירים, בלא שהצדדים סיכמו את טענותיהם ובלא שבית-המשפט התייחס לדברים בצורה מקיפה ומלאה. לכן, גם מסקנה אודות קשיים שהיו ניצבים בפני המבקשים, איננה שוללת בדרך כלל מיניה וביה את האפשרות שהמבקשים היו מתגברים על הקשיים האמורים אילו היה מתקיים בבקשה דיון לגופו של עניין.

18. מעבר לכך, צריך בית-המשפט לבחון שיקולים נוספים כדי להכריע בבקשה לאישור הסכם הפשרה. בכלל זה עליו להביא בחשבון את הקדמת התשלום מכוח הפשרה ואת הוודאות בכך שהוא ישולם (לעתים – כתוצאה מכך שחברות ביטוח מסכימות לשאת בו). בהקשר של תביעה נגזרת, יש להביא בחשבון גם שיקולים הנוגעים לטובת החברה, כגון החיסכון בזמן ובעלויות שהיו כרוכות בניהול התביעה, ובכלל זה עלויות ישירות ועקיפות כמו עיסוק של עובדי החברה בהכנות לתביעה, חשיפת מידע וחומר שהחברה לא מעוניינת בחשיפתם, השלכות עתידיות לעובדה שהחברה תובעת עובדים לשעבר בה וכד'.

הסכמי הפשרה בבקשות האישור דנן

19. כפי שצוין לעיל, הבקשה דנן לאישור הסכם פשרה מתייחסת להסכמה בשלוש בקשות אישור שעניינן בעסקת אקטביס. לכן, כדי לבחון האם הסכם הפשרה משרת את טובת החברה, יש להתייחס בנפרד לכל אחת משלוש הבקשות ולסיכויים ולסיכונים שהיו כרוכים בהן אילו הן היו מתבררות. כן יהיה מקום לבחון האם ישנם שיקולים נוספים שעשויים להצדיק את אישור ההסכם.

בקשת לנואל ואהרוני

20 בקשת לנואל ואהרוני, לאחר שתוקנה, מתייחסת הן לעסקת אקטביס עצמה בכללותה והן להסכם בעלי המניות. לכן יש לבחון את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בשני הנושאים הללו שהועלו בה.

21. התביעה בגין עסקת אקטביס: בקשת האישור המתוקנת מתייחסת לנזקים שנגרמו לטבע כתוצאה מאישור עסקת אקטביס. אחת מטענות ההגנה המשמעותיות של המשיבים ביחס לכך הייתה כי ההחלטה להתקשר בעסקה זו מוגנת בכלל שיקול-הדעת העסקי. מנגד, לנואל ואהרוני טענו כי הכלל אינו חל מאחר שההחלטה להתקשר בעסקה – לא התקבלה באופן מיודע. המבקשים טענו בהקשר זה כי טבע התקשרה בעסקה בלוחות זמנים קצרים ביותר, ללא בדיקת נאותות מתאימה ומבלי שנדרש מידע מתאים לשם קבלת ההחלטה. מכל אלה עולה, כך נטען, כי ההחלטה התקבלה בפזיזות ותוך אדישות לתוצאותיה (בהתאם להחלטה בתנ"ג 10466-09-12 אוסטרובסקי ואח' נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ואח' (11.2.18) (להלן: "עניין אוסטרובסקי").

22. טבע פירטה בתשובתה את הליך אישור העסקה בדירקטוריון (פס' 82-131). לטענתה, ההחלטה התקבלה לאחר הליך בדיקת נאותות מקיף שהתבצע מסביב לשעון; הוקמו תת-צוותים שונים שכל אחד מהם היה אמון על עריכת בדיקת נאותות בתחום אחר, כך שכל המידע הרלוונטי על אלרגן יעמוד בפני קברניטי החברה. החברה אף הסתייעה ביועצים בעלי שם עולמי שסייעו לה לנתח את מכלול הסיכונים הקשורים לעסקה. יועצים אלה סברו כי הסיכונים שטבע לקחה על עצמה בעסקה הם סיכונים סבירים.

טבע הודתה כי ההחלטה להתקשר בעסקה אכן הייתה כפופה למגבלות זמן, וזאת בין היתר נוכח עמידתה של אלרגן על חשיבות סודיות העסקה. אלרגן הבהירה אם יודלף דבר המשא והמתן, ייפסקו המגעים באופן מיידי. דירקטוריון טבע היה מודע לכך שהוא לא יוכל להשלים את בדיקתו של כל המידע, והוא בחן לכן את האמצעים השונים שיאפשרו לו להתמודד עם המחסור במידע.

23. אילו היו הבקשה והתביעה נדונות לגופן, היה מקום אם כן לבחון האם יש להטיל אחריות על הדירקטורים בגין הנזק שעסקת אקטביס גרמה לטבע. בהקשר זה חשוב לזכור כי הטלת אחריות על דירקטורים בקשר עם עסקה שהם התקשרו בה ללא כל ניגוד עניינים, היא מסקנה מרחיקת לכת מאוד. קבלתה מסכנת את אחד האינטרסים שכלל שיקול-הדעת העסקי נועד להגן עליהם – הרצון לאפשר לדירקטורים בחברות לקבל החלטות עסקיות נועזות בלא חשש כי הם ייתבעו בגינן גם אם הן לא יעלו יפה.

פרק-הזמן שהוקדש לאישור העסקה, יכול אולי לשמש אינדיקציה ראשונית לשאלה האם ההחלטה אודותיו הייתה מיודעת, אולם אין די בו כשלעצמו כדי לקבוע כי ההחלטה לא הייתה מיודעת. הקושי שהמבקשים היו צריכים להתגבר עליו במקרה דנן, מתחזק לאור עמדתם של המשיבים כפי שהיא פורטה לעיל, לפיה הם יכלו להוכיח את קיומה של דרישת ה"יידוע" לאור היקפו של התהליך שהתנהל לצורך אישור עסקה, שהיה לגישתם מקיף ויסודי, למרות פרק-הזמן הקצר יחסית שבמסגרתו נבחנה העסקה.

אילו היה נערך דיון לגופו של עניין, היה על בית-המשפט לבחון איך פעל דירקטוריון טבע במהלך פרק-הזמן הקצר שעמד לו לצורך אישור העסקה, איזה מידע הועמד לרשותו ואילו דיונים התקיימו לצורך האישור. כל אלה היו נבחנים מול היקפה המשמעותי של העסקה והסיכונים והסיכויים שהיו כרוכים בה מבחינת טבע.

24. יתרה מכך, אילו הייתה הבקשה נדונה לגופה, היה מקום לבחון גם את השאלה האם ניתן להחיל את כלל שיקול-הדעת העסקי על החלטת הדירקטוריון ביחס להיקף המידע שהוא ייחשף אליו לצורך אישור העסקה, כאשר פרק-הזמן שעומד לפניו לצורך כך הוא מוגבל (ר' בהקשר זה את עמדתי במאמר שנכתב על-ידי יחד עם שיר אשכול: רות רונן ושיר אשכול "כלל שיקול-הדעת העסקי והדרישה לקבל החלטה 'מיודעת'" משפטים מז 583 (להלן: "רונן ואשכול"), בעמ' 622 וההפניות שם, ומנגד – את עמדתו של השופט ע' גרוסקופף בנושא זה בהחלטתו בת"א (מרכז) 16-05-47302 בטר פלייס ישראל נ' אגסי ואח' (12.9.2018) (להלן: "עניין בטר פלייס", בפס' 75 לפסק דינו).

25. קושי משמעותי נוסף שלנואל ואהרוני היו צריכים להתגבר עליו, כרוך בכתבי הפטור שהוענקו לנושאי המשרה בטבע על-ידי החברה בשנת 2012. על-פי כתבי הפטור, הוענק לנושאי המשרה פטור מכל טענה ותביעה של החברה כנגדם ביחס לחובת הזהירות בה הם חבים לחברה (סעיף 9 לכתבי הפטור והשיפוי, נספח 20 לתשובת טבע לבקשת לנואל ואהרוני).

לנואל ואהרוני העלו מספר טענות כנגד טענת הפטור בתגובה שהגישו לתשובות לבקשה לאישור תובענה נגזרת. ראשית, נטען כי הליך שינוי תקנון טבע על מנת לאפשר פטור מחובת הזהירות נעשה שלא כדין; שנית, נטען כי לא הוצגו כתבי פטור ושיפוי ביחס לכל המשיבים; ושלישית, נטען כי לגבי חלק מהמשיבים, הפטור לא אושר כנדרש בסעיף 273 לחוק החברות. עוד טענו לנואל ואהרוני כי אף אם בית-המשפט יגיע למסקנה כי כתבי הפטור תקפים, מתקיימים בנסיבות העניין החריגים לפטור הקבועים בסעיף 263 לחוק החברות.

26. אף שלאור הסכמי הפשרה אין מקום להידרש גם לטענות אלה לגופן באופן מלא ומקיף, יש לציין כי הנטל היה מוטל על המבקשים להוכיח כי כתבי הפטור אינם תקפים, וכן היה עליהם להוכיח את ההשלכה של בטלותם הנטענת על אחריות נושאי המשרה שהסתמכו עליהם. גם עניין זה היה מכביד על המבקשים אילו הייתה הבקשה נדונה לגופה.

גם הטענה לפיה כתבי הפטור אינם חלים שכן נושאי המשרה פעלו בפזיזות, היא טענה קשה להוכחה. במאמרם (שעתיד להתפרסם) פטור מחבות בגין הפרת חובת זהירות, מציעים פרופ' א' חמדני ופרופ' ש' חנס לפרש את חריג הפזיזות בסעיף 263(2) לחוק החברות כחל רק כאשר "הדירקטור הפר באופן מודע את חובותיו כלפי החברה, דהיינו: פעל כדי לקדם את ענייניו האישיים, העדיף באופן מודע אינטרס זר על פני טובת החברה, או פעל בחוסר תום לב אחר" (ור' בהקשר זה גם את החלטתי בתנ"ג (כלכלית) 35114-03-12 יהודה אשש נ' יוסף עטיה (פורסם בנבו, 24.06.2015 (, בפס' 73-74, ואת החלטתו של השופט ע' גרוסקופף בעניין בטר פלייס בפס' 79). ככל שעמדה זו הייתה מתקבלת, היה קושי משמעותי מאוד למבקשים להוכיח את האמור.

כל האמור היה מכביד אם כן על המבקשים לנואל ואהרוני בהתייחס לתביעתם ככל שהיא נוגעת לעסקת אקטביס.

27. תביעת הסכם בעלי המניות: הסכם בעלי המניות הטיל כאמור על אלרגן מגבלות שונות ביחס לזכויותיה במניות שהיא רכשה בטבע. בהסכם נקבעו ארבעה תנאים ביחס למגבלות על זכויות אלרגן במניותיה, תנאים שיעמדו בתוקפם כל עוד אלרגן תחזיק ביותר מ-5% ממניות טבע. ראשית, נקבע כי בהצבעות על מינוי דירקטורים, אלרגן תצדד בדירקטורים שהומלצו על-ידי החברה; שנית, נקבע כי בהצבעות על ביטוח שיפוי ופטור לדירקטורים – אלרגן תצביע באופן שישמור על היחס הקיים בהתאם לחלוקת ההצבעות של יתר בעלי המניות שאינם אלרגן (כך שלמעשה לא תהיה להצבעתה השפעה על התוצאה הסופית); שלישית, נקבע כי לאלרגן יהיה חופש הצבעה בהתייחס להצעות רכש הנוגעות לטבע עצמה, ובלבד שההצעות אושרו או הומלצו על-ידי הדירקטוריון; ורביעית – נקבע כי אלרגן תצביע בכל עניין אחר המובא לאסיפה הכללית, לטובת ההצעה שקיבלה את המלצת הדירקטוריון. ההסכם אף אסר על אלרגן להעביר את המניות במשך שנה מיום סגירת העסקה, ולאחר תקופה זו נאסר עליה למכור את המניות למתחרים מסוימים של טבע או למשקיעים 'אקטיביסטים'.

28. על-פי הטענה, כתוצאה מההתחייבויות האמורות של אלרגן, קיבל דירקטוריון טבע באופן מעשי שליטה אפקטיבית ב-10% ממניות החברה. כתוצאה מכך התהפכה הפירמידה התאגידית באופן שבמקום שהאספה הכללית תשלוט בדירקטוריון – שולט הדירקטוריון באספה הכללית. עוד נטען שיש ערך כלכלי ליכולתו של הדירקטוריון לשלוט בהצבעות של אלרגן, שהוערך על-ידי המבקשים ב-300 מיליון דולר. סכום זה הוא הסכום העודף ששילמה טבע בעסקת אקטביס, והוא משקף את הנזק שנגרם לטבע כתוצאה מכך. עוד נטען כי הסכם בעלי המניות יצר אצל הדירקטורים ניגוד עניינים גם משום שהוא העניק להם שליטה בנושאים המשפיעים עליהם.

לאור האמור ובהיות נושאי המשרה בטבע במצב של ניגוד עניינים, נטען כי הם פעלו בחוסר תום-לב בהתקשרות בהסכם בעלי המניות, וכי הם אף הפרו את חובת האמון שלהם כלפי החברה שחלה עליהם מכוח סעיף 254 לחוק החברות (ר' עניין אוסטרובסקי בפס' 50, שם נדונה ההבחנה בין חובת הזהירות לחובת הנאמנות כשעומד לדירקטור פטור מאחריות). על-פי הטענה, הדירקטורים אף הפרו את חובת הזהירות שלהם, ולא עומדת להם הגנת כלל שיקול-הדעת העסקי מאחר שהחלטתם התקבלה תוך ניגוד עניינים ושלא בתום לב. עוד נטען כי מכוח סעיף 278 לחוק החברות, היה על החברה להביא את הסכם בעלי המניות לאישור האספה הכללית, והיה על טבע להקים ועדה בלתי תלויה ביחס להסכם.

לגישתם של לנואל ואהרוני, עומדת לטבע זכות להשבה גם מאלרגן. זאת משום שאלרגן ידעה או היה עליה לדעת אודות העניין האישי של נושאי המשרה של טבע בהסכם בעלי המניות, והיא ידעה גם שההסכם לא קיבל את האישורים הנדרשים בחוק החברות. הסכם בעלי המניות גם נוגד את תקנת הציבור, בהיותו בלתי חוקי, וגם משום כך יש לטבע זכות השבה נגד אלרגן.

29. טבע והמשיבים כפרו בטענות אלה. לגישתם, מחירה של עסקת אקטביס כלל לא הושפע מהסכם בעלי המניות. אלרגן לא רכשה את מניות טבע כמשקיע אסטרטגי, וכל ערכן מבחינתה היה כסוג של תחליף למזומן. ואכן, כך נטען, אלרגן מכרה חלק מן המניות זמן קצר לאחר הרכישה (מה שהביא לפקיעת הסכם בעלי המניות). התניות בהסכם אקטביס שקבעו איך תפעל אלרגן במניותיה, היו למעשה בתוקף באסיפה כללית אחת בלבד של טבע. באותה אספה נבחרו שני דירקטורים שכהונתם חודשה ברוב של כ-90 אחוז, כך שאין כלל קשר בין הסכם בעלי המניות לבין תוצאות ההצבעה.

עוד הודגש כי כמות המניות שהוקצתה לאלרגן – פחות מ-10% מסך הבעלות בטבע – לא הקנתה לה שליטה בחברה. טבע הבהירה כי אלרגן הייתה מתחרה שלה, וכי היא הוסיפה להתחרות בה גם לאחר עסקת אקטביס. לכן הייתה טבע חייבת להגן על עצמה מפני מצב בו חלק ניכר מזכויות ההצבעה בה יוקצו לגורם שטובת החברה אינה בראש מעייניו. משום כך היה על טבע להסדיר מראש את מערכת היחסים עם אלרגן בתקופת הביניים הקצרה בה היא החזיקה בחלק ממניותיה. גם התניות המגבילות עצמן הן סטנדרטיות ומקובלות, כפי שעולה מחוות-דעת המומחה שטבע צירפה לתשובתה.

טבע הוסיפה כי על אף שהסכם בעלי המניות הוא הסדר זמני ומוגבל, לא היה בו פסול אף אילו הוא נועד למנוע השתלטות עוינת. לגישתה, הפסיקה הכירה בכך שהסדרים למניעת השתלטות עוינת אינם בהכרח כפופים לסטנדרט ביקורת מחמיר, ויתכן שהם ייבחנו תחת כלל שיקול-הדעת העסקי.

30. לטענת טבע, הסכם בעלי המניות כלל לא יצר טובת הנאה לדירקטורים. ההסכם אינו מאפשר לדירקטורים לשפר את תנאי העסקתם, שכן בנושא זה על אלרגן להצביע כמו יתר בעלי המניות. ההסכם גם לא הבטיח את כהונתו של אף אחד מהדירקטורים, שכן הדירקטורים בטבע נבחרים בהתאם להמלצת ועדת מינויים בה מכהנים דירקטורים בלתי תלויים בלבד. כאשר כהונה של חבר מחברי הוועדה עומדת לחידוש באותה שנה, אותו חבר אינו משתתף בישיבה ובהצעה הנוגעת לחידוש כהונתו האישית, כך שאף אחד מחברי הדירקטוריון אינו מעורב בהמלצות ועדת המינויים ביחס לחידוש כהונתו האישית.

טבע אף כפרה בהערכתו של המומחה מטעם לנואל ואהרוני לגבי הנזק הלכאורי שנגרם לה כתוצאה מתשלום התמורה העודפת בגין הסכם בעלי המניות. לגישתה, חוות-הדעת מבוססת על ההנחה כי ההגבלות על זכויות ההצבעה יחולו עד לעולמי עד, בעוד שבפועל ההסכם פקע זמן קצר לאחר כריתתו. מעבר לכל אלה נטען כי הצדדים סיכמו את מחירה של עסקת אקטביס עוד לפני שגובש הסכם בעלי המניות ואף לפני שנוהל משא ומתן על תנאיו. משכך, אין בסיס לטענה לפיה טבע שילמה מחיר נוסף כנגד הסכמתה של אלרגן לתנאי הסכם בעלי המניות.

31. איך יש להעריך את הסיכויים בבקשת לנואל ואהרוני ביחס להסכם בעלי המניות לאור מכלול האמור לעיל? מספר עניינים היו מקשים על לנואל ואהרוני אילו הייתה בקשתם נדונה לגופה.

ראשית יש לבחון את טענתם העיקרית של לנואל ואהרוני, לפיה הדירקטוריון היה במצב של ניגוד עניינים ביחס להסכם בעלי המניות לאור טובות ההנאה האישיות שצמחו לחבריו כתוצאה ממנו.

כידוע, כדי להגיע למסקנה אודות ניגוד עניינים, אין די בקיומו של עניין אישי כלשהו, אלא נדרשת הוכחתה של זיקה מהותית עודפת (ר' יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי (2018), עמ' 313-312 וע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל נ' מדינת ישראל פ"ד ס(1) 294 (2005). כן יש לזכור שעל בית-המשפט "להיזהר מפני הרחבת היריעה מעבר לנדרש, תוך סיווגן של עסקאות רבות מדי כעסקאות בעלי ענין שלא לצורך – לאור המחיר שיש לסיווג כזה על מהלך העסקים של החברה ויכולתה להשיא רווח" (ר' בפסק-דיני בתנ"ג (כלכלית) 7541-12-14 לייבוביץ' נ' אליהו יורש (2.6.2016 בפס' 98).

32. עניין נוסף שהיה צריך להיבחן בהקשר זה, הוא הטענה לפיה כדי לקבוע מהו סטנדרט הביקורת שיש להחיל על החלטות של דירקטוריון החברה, יש לבדוק מה הייתה המטרה הדומיננטית של הדירקטוריון. בפסק הדין בת"א (כלכלית) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ (16.07.2012), קבע השופט ח' כבוב שכאשר בית-המשפט נדרש לבחון את התנהגות הדירקטורים, המבחן העיקרי שיש ליישמו הוא מבחן השיקול הדומיננטי, שמכוחו בודק בית-המשפט מה היה השיקול העיקרי שהנחה את הדירקטוריון בהחלטתו. אם שיקול זה היה טובת החברה ולא טובת הדירקטורים עצמם, יחול לגישתו כלל שיקול-הדעת העסקי (שם, בפס' 233-232).

אילו הייתה גישה זו מתקבלת ומיושמת במקרה דנן במסגרת הדיון לגופו, היה על בית-המשפט לבחון את טענתם של טבע ושל הדירקטורים לפיה המטרה הדומיננטית בהסכם בעלי המניות – אף אם הוא היטיב עם הדירקטורים – הייתה לדאוג לאינטרסים של טבע ולהבטיח שלא ייעשה בזכות ההצבעה של אלרגן שימוש שיפגע בה.

33. שנית, היה על לנואל ואהרוני להתמודד עם טענתה של טבע לפיה ההסכם לא יצר טובת הנאה לדירקטורים שכן הוא לא איפשר להם לשפר את תנאי העסקתם ואף לא להבטיח את כהונתו של מי מהם. גם טענה זו, המבוססת על ניתוח הוראות הסכם בעלי המניות, אילו הייתה מתקבלת – הייתה משליכה על טענת ניגוד העניינים של הדירקטורים.

34. מעבר לכל אלה, אילו הייתה הבקשה נדונה לגופה, היה מקום לבחון גם את שאלת גובה הנזק שנגרם לטבע – אם בכלל – כתוצאה מההתקשרות בהסכם. גם במישור זה היו לנואל ואהרוני נאלצים להתמודד עם קשיים לא מבוטלים, ובכלל זה עם טענתה של טבע לפיה הצדדים הסכימו על התמורה בעסקה בטרם גובש הסכם בעלי המניות ואף לפני שנוהל משא ומתן על תנאיו (ר' בסעיף 81 לנימוקיה הנוספים של טבע לאישור הסכם הפשרה). טענה זו – לו הייתה טבע מוכיחה אותה, הייתה שוללת כמובן את עמדתם של לנואל ואהרוני לפיה חלק מהתמורה בעסקת אקטביס נועדה כדי 'לרכוש' מאלרגן את זכויות ההצבעה שאלמלא כן היו נלוות למניותיה.

המסקנה העולה מכל לעיל הוא כי גם ביחס להסכם בעלי המניות, היו למשיבים טענות הגנה כבדות משקל, שהמבקשים היו צריכים להתגבר עליהן.

בקשת וולפנר

35. הקושי הראשון איתו היו נאלצים הן וולפנר והן הייט להתמודד אלמלא הסכם הפשרה, נובע מטענתה של טבע לפיה היה מקום למחוק את בקשותיהם שכן הן כלולות בבקשת לנואל ואהרוני. זאת מאחר שבקשת לנואל ואהרוני עסקה באישור עסקת אקטביס בכללותה, בעוד שבקשות וולפנר והייט מתייחסות לאספקטים ספציפיים בה.

בבחינת השאלה האם מן הראוי להוסיף ולדון בנפרד בבקשת וולפנר, היה על בית-המשפט להביא בחשבון "האם ניהול ההליך על-ידי המבקש המאוחר תקדם את טובת החברה באופן משמעותי, לעומת המבקש הראשון" (ר' ע"א 3293/17 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' שלומי טלמור (12.09.2018(.

בהקשר זה יש לציין כי עסקת אקטביס הייתה עסקה בסדר גודל עצום, שהתמורה הכוללת ששולמה מכוחה עמדה על הסכום של כ-40.5 מיליארד דולר. טענותיו של וולפנר מתייחסות להיבט מצומצם אחד מהעסקה – שכללה מטבע הדברים פיסות מידע רבות ביחס לכדאיותה. ההיקף הכספי של הנזק הנטען בבקשת וולפנר (כ-33 מיליון דולר) עומד על 0.00082 מסך כל התמורה בעסקה, ולכן ספק אם היה מקום לקבוע כי ישנה עדיפות לניהול ההליך של וולפנר על פני זה של לנואל ואהרוני.

36. וולפנר והייט טענו בהקשר זה כי בקשותיהם מובחנות מבקשת לנואל ואהרוני, שאינה מזכירה את האירועים הקונקרטיים שנזכרים בבקשותיהם. גם טענה זו מעוררת קושי, שכן אילו הייתה בקשת לנואל ואהרוני מתנהלת עד תום, היו לנואל ואהרוני יכולים להעלות בה את מכלול הטענות לגבי הנזקים שנגרמו לשיטתם לטבע כתוצאה מעסקת אקטביס, ובכלל זה טענות אודות הנזקים להם טענו הייט וולפנר בבקשותיהם.

37. גם לו הייתה בקשתה של טבע למחוק את בקשת וולפנר נדחית, היה וולפנר ניצב בפני קשיים משמעותיים נוספים. כך, כפי שצוין לעיל, המשיבים טענו כי לדירקטורים הוענקו כתבי פטור, שהיו מביאים ככל הנראה לכך שעילות התביעה שעניינן בהפרת חובת הזהירות של הדירקטורים היו נדחות. אכן, בבקשת וולפנר לגילוי מסמכים נזכרו בקצרה גם טענות ביחס להפרת חובת האמונים של הדירקטורים, אולם הן הועלו באופן כללי וללא פירוט של הטענה.

כן היה על וולפנר להתגבר על טענת המשיבים לפיה החלטת הדירקטורים מוגנת בהגנת כלל שיקול-הדעת העסקי. בהקשר זה היה מן הראוי לבחון את טענת טבע לפיה הנזקים להם טוען וולפנר נלקחו בפועל בחשבון על-ידי נושאי המשרה בטבע בטרם ההתקשרות בעסקת אקטביס, ושוקללו במסגרת הערכת כדאיותה.

לטענתה של טבע היו לה ראיות חד-משמעיות המוכיחות כי הנתונים הרלוונטיים אודות הסיכון הוצגו לדירקטוריון טבע במסגרת המצגת שהוכנה לו לקראת ההתקשרות בעסקה (ר' סעיפים 62-66 לנימוקים הנוספים שהוגשו בתאריך ה-13.4.2021 לבקשת אישור הפשרה). בהקשר זה הייתה חשיבות גם לכך שסכום התביעה בבקשת וולפנר (המשקף את הסיכון לו וולפנר טען) הוא סכום זעום יחסית לעסקת אקטביס בכללותה. גם עניין זה היה מכביד על וולפנר לו היה מבקש לטעון לרשלנות הדירקטורים כאשר הם לא בחנו את הסיכון הזה. וולפנר התנגד לטענות אלה, אולם אילו הייתה בקשתו נדונה לגופה, היה עליו להתמודד עמן.

לאור כל אלה, הסיכויים שבקשת וולפנר הייתה נדונה ומתקבלת הם נמוכים מאוד.

בקשת הייט

38. כפי שצוין לעיל, גם הייט היה נאלץ להתמודד עם הטענה לפיה בקשתו כלולה בבקשת לנואל ואהרוני וכי לכן דינה להימחק. כן היה עליו להתמודד עם הטענות הנוגעות לכתבי הפטור שטבע העניקה לדירקטורים, ולשאלה מדוע הם אינם מעניקים לדירקטורים הגנה מלאה מפני הבקשה.

כן היה על הייט להבהיר מדוע ההחלטה להתקשר בעסקת ווטסון אינה חסינה מפני התערבות מכוח כלל שיקול-הדעת העסקי. גם בהקשר זה טענה טבע כי בהחלטת הדירקטוריון להתקשר בעסקה, הביא הדירקטוריון בפועל בחשבון את הסיכונים הנובעים מהסכם הלידודרם (סיכונים שהתגבשו עוד לפני ההתקשרות בעסקה). טענתה זו אף גובתה בראיה חסויה שהוצגה לי בישיבת יום 6.5.2021, המתעדת חלק מהמצגת שהוצגה לדירקטורים בטרם ביצוע עסקת אקטביס. הראיה הזו מחזקת את הטענה כי הסיכונים המשפטיים נושא הסכם לידודרם נלקחו בחשבון לפחות במידה מסוימת.

מכאן שגם בקשת הייט היא בעלת סיכויים נמוכים להתקבל.

סכום הפשרה

39. אחד הנושאים שאליהם התייחסו הצדדים בטענותיהם, נגע לשאלה האם סכום הפשרה הוצע על-ידי המגשרת רק ביחס לבקשת לנואל ואהרוני, או שמא הוא היה אמור לשקף גם את הסיכויים והסיכונים הנובעים מבקשות הייט וולפנר. לטעמי לשאלה זו יש השלכה מוגבלת בלבד על ההכרעה בהחלטה זו. מעבר לעובדה שבקשת לנואל ואהרוני נוגעת בין היתר לעסקת אקטביס בכללותה, הרי שממילא סכום הפשרה כמות שהוא צריך לעמוד במבחן בית-המשפט, שהוא שצריך לקבוע האם הוא משקף נכונה את הסיכויים והסיכונים שהצדדים היו חשופים אליהם אילו היו שלושת ההליכים מתנהלים עד תום.

40. לנואל ואהרוני הסבירו את הבסיס לסכום הפשרה במסמך מטעמם מיום 25.4.2021. לגישתם, המומחה מטעמם אמד את הנזק שנגרם לטבע בהסכם בעלי המניות בכ-300 מיליון דולר. בהתייחס לנזק שנגרם בעסקת אקטביס, הם הבהירו כי כל התשלומים שבהם חויבה טבע עד כה במסגרת הליכים הקשורים בעסקת אקטביס עומד על כ-278 מיליון דולר. לגישתם של לנואל ואהרוני, טווח הפשרה הרגיל שנוהג לאשר בית-המשפט בהליכים נגזרים עומד על בין 9% ל-32%. הם טענו כי יש לאשר את הפשרה אף שהיא מצויה ברף הנמוך של הטווח. יוער שטענה זו אינה ברורה לאור העובדה שאם ניקח בחשבון נזק כולל של 578 מיליון דולר, סכום הפשרה משקף פחות מ-5% מהסכום האמור.

41. האם סכום הפשרה משקף בצורה ראויה את מכלול הסיכונים והסיכויים שהצדדים היו ניצבים בפניהם לו היו הבקשות נדונות לגופן? בהקשר זה יש להקדים ולציין כי בית-המשפט צריך בדרך-כלל לבחון הן אם הסכום שנקבע על-ידי הצדדים בהסכם הפשרה אינו נמוך מדי (שזהו הסיכון הנובע בדרך כלל מבעיית הנציג של התובע הנגזר ובאי כוחו). אינני מחווה במסגרת פסק-הדין הנוכחי דעה בהתייחס לשאלה האם ייתכנו הסכמי פשרה בתביעות נגזרות שאין לאשרם מאחר שסכום הפשרה הוא גבוה מדי (למשל כשמדובר בבקשות אישור שאין לעודד את הגשתן משום שהן בקשות סרק, וכאשר סכום הפשרה משולם על-ידי חברות ביטוח).

אני סבורה שבמקרה דנן אין מקום להידרש לשאלה זו, שכן לטעמי ולאור כל האמור בפסק דין זה, שלוש הבקשות נושא ההסכם אינן בקשות סרק שלא היה כל סיכוי שהן יתקבלו; מאחר שסכום הפשרה משקף לטעמי באופן סביר את הסיכויים והסיכונים של הצדדים בהליכים; ומאחר שהוכח שהפשרה בכללותה משרתת את טובתה של טבע.

42. בהתייחס לסכום הפשרה, יש להביא בחשבון כאמור את הסכום שטבע הייתה עשויה לזכות בו אילו הייתה התביעה מתקבלת, ולהכפילו בסיכון שהתביעה הייתה נדחית. מובן שלא מדובר בחישוב אריתמטי אלא בדרך להעריך את טיב הפשרה מבחינת מכלול הסיכונים לצדדים. בהקשר זה יש לציין קודם כל כי הסכום המקסימלי שטבע הייתה עשויה לזכות בו שנוי אף הוא במחלוקת קוטבית בין הצדדים. זאת מאחר שכפי שהובהר לעיל, טבע טוענת כי הסכם בעלי המניות לא גרם לה לנזק כלשהו, שכן מחירה של עסקת אקטביס סוכם עוד לפני שהחל המשא ומתן לגיבושו (ומכאן שהיא לא שילמה עבורה כל מחיר נוסף).

לכן, כדי לאמוד את היחס בין סכום הפשרה לבין הסכום שטבע הייתה מקבלת אילו היה ההליך מתברר עד תום, אין להביא בחשבון דווקא את הסכום של 578 מיליון דולר במלואו, אלא סכום נמוך יותר. היחס בין סכום הפשרה לבין סכום התביעה צריך להתייחס לסכום הנמוך יותר, היינו מדובר בסכום העולה על 5% מסכום התביעה.

43. אף שסכום הפשרה הוא נמוך יחסית לסכום התביעה במלואו (גם לאחר ההפחתה האמורה), אני סבורה - לאור מכלול האמור לעיל ביחס לסיכונים ולקשיים שהמבקשים כולם היו צריכים להתמודד עמם אילו היו הבקשות נדונות לגופן – כי הוא אינו נמוך מדי. בהקשר זה הבאתי בחשבון את שלוש בקשות האישור על מכלול הקשיים הכרוכים בכל אחת מהן, כמו גם את הקשיים שטבע הייתה עלולה להיחשף אליהם אילו היה מתקיים דיון לגופו של עניין.

מעבר לקשיים העובדתיים והמשפטיים, יש להביא בחשבון גם את העלויות המשמעותיות שהיו כרוכות בבירור הבקשות מבחינתה של טבע – הן ביחס למשאבי כוח האדם שהיו נדרשים לה לצורך כך; הן ביחס לחשיפה של מידע שטבע הייתה מעדיפה שלא ייחשף; והן מבחינת ההשלכה האפשרית על דירקטורים עתידיים בה. כאשר כל השיקולים הללו מובאים בחשבון, המסקנה היא כי יש לאשר את הסכם הפשרה המוצע.

התחייבותה של טבע לשאת בהוצאות הגנה עתידיות בהסכם הפשרה –

44. הסכם הפשרה כולל הסכמה של טבע לשאת בהוצאות ההגנה של נושאי המשרה, הדירקטורים או העובדים, בגין הליכים עתידיים שיוגשו על-ידי טבע או בשמה, בקשר עם עילות התביעה שלא ייחסמו עקב החלטה זו במעשה בית דין. לטענת הצדדים, לצורך מתן תוקף לרכיב זה בהסכם הפשרה, מעבר לאישור דירקטוריון טבע, לא נדרש אישור של האורגנים של החברות.

45. כפי שקבעתי בעבר "הליך של תביעה נגזרת הוא הליך חריג בו קיימת סטייה מתורת האורגנים... כאשר בית-המשפט מאשר תביעה נגזרת, פועל בעל המניות בשם החברה חרף החלטה של האורגן המוסמך – דירקטוריון החברה – שלא לעשות כן. מובן אם כן כי הליך התביעה הנגזרת במהותו פוגע באחד מעקרונות דיני החברות, העיקרון לפיו בעלי המניות אינם רשאים להתערב בהחלטות הדירקטוריון" (ר' תנ"ג 52117-02-12 בש נ' רסולי (28.1.2013), פס' 41-42).

לכן, במסגרת הסכם פשרה רשאי התובע הנגזר להגיע להסכמות עם החברה ביחס למכלול הנושאים נושא ההסכם. אף אם חלק מהנושאים האלה היו טעונים אישור של אורגנים נוספים בחברה אלמלא היה מדובר באישור הסכם פשרה בתביעה נגזרת, הרי ככל שהם מהווים חלק מהסכם הפשרה, רשאי בית-המשפט לאשרם גם בלא אישור של האורגנים הללו.

46. במקרה דנן, אישור מנגנון הנשיאה בתשלום הוצאות ההגנה אינו מחייב אישורים נוספים מלמעט אישור דירקטוריון החברה ואישור בית-המשפט במסגרת פסק דין זה. זאת מאחר שכפי שטענו הצדדים, מדובר בתניה המהווה חלק מהסכם הפשרה הכולל, הנוגעת לעילות התביעה נושא ההסכם. היא נובעת מדרישת חברות הביטוח שלא להוסיף ולשלם סכומים נוספים בקשר עם הליכים עתידיים, ככל שיוגשו הליכים כאלה בשם טבע נגד נושאי המשרה בקשר עם עילות התביעה נושא בקשות האישור.

למסקנה דומה הגיע בית-המשפט (השופט ח' כבוב) בהליך אישור הסכם פשרה בתביעה נגזרת שנגע אף הוא לטבע ולנושאי המשרה בה (תנ"ג (כלכלית) 41255-11-16 שלומי טלמור נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (06.04.2020). גם באותו עניין התנו המבטחים את הסכמתם להתקשרות בהסכם הפשרה בכך שהחברה תייצר "מנגנון החזר הוצאות אשר יאפשר להם להתקשר בהסדר הפשרה, וללא ריחופה של עננה מפני הליכים נוספים אשר עשויים להינקט כנגדם – בגין אותה פרשה, אך ללא ביטוח כיסויי אשר כאמור פוליסת הביטוח בגינו מוצתה" (פס' 49 לפסק הדין).

באותו עניין אישר בית-המשפט את ההסכם וקבע כי "מקובלת עלי עמדת הצדדים, לפיה תנאי יסודי בכל הסדר פשרה הוא שהנתבע דורש ויתור מלא ושלם על עילות התביעה כנגד תשלום סכום הפשרה. תכליתן של ההסכמות שניתנו בעניינו היא זהה, אלא שלאור מורכבות העניין נדרשים מנגנונים מורכבים יותר על מנת לממש תכלית זו."

47. טעם נוסף בשלו יש לאשר את התניה האמורה במקרה דנן, נובע מכך שלדירקטורים ממילא עמד, עוד לפני הסכם הפשרה, כתב פטור ושיפוי שהבטיח להם שהחברה תכסה את הוצאות ההגנה שלהם (ראו סעיף 1.3 לכתבי הפטור והשיפוי). במובן זה, מנגנון הנשיאה בתשלום אינו יוצר זכות חדשה יש מאין – לפחות ככל שהדבר נוגע לדירקטורים, אלא מבטיח את המשך קיום הזכות שכבר הוענקה להם בעבר.

אינדיקציות נוספות המצדיקות את אישור הסכם הפשרה

48. מעבר לכל האמור לעיל, אני סבורה כי המסקנה לפיה יש לאשר את הסכם הפשרה מתחזקת לאור קיומן של מספר אינדיקציות נוספות – אישורו של דירקטוריון טבע את ההסכם; המלצת המגשרת והעדר התנגדויות להסכם בכלל ומצדו של ב"כ היועהמ"ש בפרט.

אישור הדירקטוריון להסכם הפשרה –

49. בנימוקיהם להסכם הפשרה, ייחסו הצדדים משקל רב לכך שדירקטוריון טבע אישר אותו. טבע טענה כי החלטה זו של הדירקטוריון חוסה תחת כלל שיקול-הדעת העסקי. לגישתה, אין הבדל בין החלטת דירקטוריון לסרב לדרישה של בעל מניות להגיש תביעה נגד מי שגרם לחברה נזק מכוח סעיף 194 לחוק החברות, החלטה עליה חל כלל שיקול-הדעת העסקי, לבין החלטה לאשר הסכם פשרה. בשני המקרים מדובר בהחלטה האם וכיצד להיפרע מן המזיק.

לטענת הצדדים, המקרה דנן הוא מקרה מובהק לגביו ראוי להחיל את כלל שיקול-הדעת העסקי. זאת משום שההחלטה התקבלה על-ידי 9 מתוך 12 הדירקטורים בטבע שאינם מעורבים בבקשות האישור. החלטת הדירקטוריון הייתה החלטה מיודעת, היא התבססה על מכלול שלם של מידע שהובא בפניו, והדירקטורים שקלו את טובת החברה בלא שמי מהם היה נגוע בעניין אישי. לכן, ראוי לייחס להחלטה חזקת תקינות.

טבע הוסיפה וטענה בהקשר זה כי אילו היא הייתה מאוגדת במדינת דלוור, הייתה החלטת הדירקטוריון לאשר את הפשרה חוסה תחת כלל שיקול-הדעת העסקי. טבע היא חברה דואלית שמניותיה נסחרות גם בבורסת ניו-יורק, ולכן אין מקום להבחין בינה לבין חברות אחרות הנסחרות בשוק ההון האמריקאי, ויש להחיל על החלטת הדירקטוריון את הכלל.

50. אני סבורה כי החלטת הדירקטוריון אינה חוסה תחת כלל שיקול-הדעת העסקי, אולם יש להעניק לה משקל משמעותי בין יתר השיקולים ביחס לאישור הסכם הפשרה.

ראשית, יש להבחין – לעניין תחולת כלל שיקול-הדעת העסקי - בין המקרה דנן לבין מקרים אחרים בהם אושר הסכם פשרה על-ידי חברה שהשליטה בה התחלפה לאחר הגשת בקשת האישור. במקרים כאלה עשויה החלטת הדירקטוריון החדש לזכות בחזקת תקינות (ר' את פסק דיני בעניין תנ"ג (ת"א) 47621-07-16‏ ‏ אמוץ חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ (18.06.2020) (להלן: "עניין חורב") ואת תנ"ג 10466-09-12 חברת השקעות דיסקונט בע"מ נ' דנקנר ואח' (השופט ע' גרוסקופף). המקרה דנן הוא שונה..

51. הדילמה במקרה דנן ביחס לאפשרות להחיל את כלל שיקול-הדעת העסקי, נובעת מהעובדה שהסכם הפשרה שאושר על-ידי הדירקטורים נוגע לבקשות אישור נגד מי שהם חבריהם לדירקטוריון. כך, שלושה מהמשיבים כיהנו כחברי דירקטוריון בטבע במועד בו אושר הסכם הפשרה על-ידי הדירקטוריון (ר' דבריו של ב"כ טבע בפרוטוקול ישיבת יום ה-8.3.2021, עמ' 2).

בנסיבות אלה מתעורר חשש מפני "הטיה מבנית" של אותם דירקטורים לא מעורבים, המכריעים בעניינם של חבריהם. לכן, נוכח החשש מפני הטיה מבנית, החלטת הדירקטורים לא תזכה להגנה מלאה של כלל שיקול-הדעת העסקי. יחד עם זאת, היא תזכה למשקל משמעותי בבחינת טיבו של הסדר הפשרה (להרחבה על הבסיס התיאורטי לעמדה זו, ראו אסף חמדני ורות רונן "מי שולט בתביעה הנגזרת?" ספר דנציגר 211, 230-229).

כך, העובדה שרוב חברי הדירקטוריון כבר התחלפו מאז מועד ביצוע עסקת אקטביס, והעובדה שההחלטה התקבלה רק על-ידי הדירקטורים הבלתי-נגועים, מצדיקות מתן משקל לאישור, אך אין די בהן כדי להקים לו חזקת תקינות מלאה. לכן, החלטת הדירקטוריון היא שיקול נוסף, כבד משקל, לכך שהסדר הפשרה הוא הסדר ראוי, אך אין בה כדי לייתר את שיקול-דעתו של בית-המשפט בסוגיה.

אישור המגשרת –

52. הצדדים טענו שהעובדה שהסכם הפשרה הושג בסיועה של המגשרת מעידה על היותו הולם וסביר ותומכת במסקנה שיש לאמץ אותו. בפסק-דיני בעניין ת"צ (כלכלית) 48536-12-17 אמוץ חורב נ' פועלים אי.בי.אי. - ניהול וחיתום בע"מ (19.05.2021( (להלן: "עניין אי בי אי") התייחסתי למשקל שיש להעניק להסכם פשרה שהושג בסיוע של מגשר ביחס להחלטת בית-המשפט בהליך לאישור הסכם הפשרה בתביעה קבוצתית.

לטעמי, יש לייחס משקל לעמדתו של מגשר בהפגת החשש מפני הסכמי פשרה שנועדו רק כדי להיטיב עם ב"כ התובע הנגזר ועם הנתבעים הפוטנציאליים, וזאת על חשבון החברה ובעלי מניות המיעוט בה. כפי שהובהר בעניין אי בי אי, לאור החשש הזה נדרש אישור של בית-המשפט להסכם הפשרה מלכתחילה.

מגשר הוא צד שלישי שאיננו צד לסכסוך, שכרו אינו מושפע מסכום הפשרה, והוא אמור לסייע לצדדים לגבש הסכמה ראויה, הוגנת וסבירה. בנוסף המגשר יכול גם לסייע לבית-המשפט בבואו לבחון את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בתביעה, נוכח יכולתו לברר נושאים עובדתיים השנויים במחלוקת בין הצדדים תוך קיום דיאלוג חופשי עם הצדדים וללא תלות בדיני הראיות.

53. יחד עם זאת, וכפי שהובהר בפירוט בעניין אי בי אי, גם כאשר סכום הפשרה הומלץ על-ידי המגשר, בית-המשפט אינו יכול לאשרו כמות שהוא, אלא עליו לבחון אותו לגופו. עניין אי בי אי עסק בתביעות ייצוגיות, אך האמור בו יפה גם ביחס להליך אישור הסכם פשרה בתביעה נגזרת שתנאיו הומלצו על-ידי מגשר. שני סוגי ההליכים נועדו להתמודד עם בעיות ואתגרים דומים. לכן, גם במקרה דנן, אני סבורה כי יש לתת משקל לכך שהסכם הפשרה גובש בסיוע המגשרת וכי היא זו שהציעה לצדדים את סכום הפשרה, אך זאת תוך בחינה עצמאית על-ידי בית-המשפט את סכום הפשרה לגופו – כפי שנעשה בפסק דין זה לעיל.

עוד יצוין כי הסכסוך נושא עניין אי בי אי איפשר למגשר באותו עניין לפרט את מכלול השיקולים שהביאו אותו להמליץ על סכום הפשרה כפי שהוא נקבע בהסכם הפשרה. הסכם הפשרה דנן הוא שונה. הוא מתייחס כאמור לשלוש בקשות אישור הנוגעות למספר רב של נושאים. סכום הפשרה משקף לכן את האופן בו העריכה המגשרת את סיכויי הבקשות הללו כמכלול לאור מכלול הקשיים הללו – כפי שהצדדים להסכם הפשרה הבהירו בניירות העמדה שהם הגישו לבית-המשפט. כאמור, להערכה זו יש לתת כאמור משקל בין יתר השיקולים לאישור הסכם הפשרה.

54. העדר התנגדות של היועץ המשפטי לממשלה – ב"כ היועהמ"ש בחר שלא להתנגד להסכם הפשרה, וכן לא הוגשו לו התנגדויות נוספות כלשהן. גם לעובדה זו יש משקל בהכרעה בבקשה לאישור ההסכם.

לכן, לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי יש לאשר את הסכם הפשרה כמבוקש.

חזרתו של הייט מהסכם הפשרה

55. כפי שציינתי לעיל, הייט ביקש שבית-המשפט יתיר לו לחזור בו מהסכמתו להיות צד להסכם הפשרה. אני סבורה כי דין בקשתו להידחות.

מנקודת מבטו של התובע הנגזר עצמו, הסכם הפשרה בתביעה נגזרת, הוא הסכם ככל הסכם, המחייב את הצדדים לו בהתאם לכללים של דיני החוזים. לכן, תובע נגזר - ככל תובע - רשאי לחזור בו מהסכם פשרה בהתבסס על עילות חוזיות מוכרות. תובע נגזר יכול לחזור בו מהסכם פשרה רק אם הוא יצביע על פגמים ברצונו שאלמלא הם, הוא לא היה מתקשר בהסכם. הנטל המוטל על מי שמבקש לבטל הסכם פשרה הוא נטל משמעותי (ר' ע"א 7663/11 גבריאל דדון נ' יוסף יהויקים חדד (29.04.2013, להלן: "עניין חדד"); וע"א 2495/95 הדס בן לולו נ' אליאס אטראש נא(1) 577 (1997) בפס' 12).

אין די בהקשר זה בפערים ביחס לאופן בו העריכו הצדדים את סיכויי התביעה או הסיכונים הכרוכים בה. פערים אלה נוגעים ל"קניית הסיכון" הכרוכה בכל הסכם פשרה, ולכן הערכה מאוחרת של צד להסכם אודות סיכויים אלה, אינה מצדיקה את ביטולו (ר' עניין חדד).

56. כפי שהובהר לעיל, שאלת הסיכויים הכרוכים בהסכם הפשרה היא רלוונטית לצורך בחינתו של בית-המשפט את ההסכם, כאשר בית-המשפט שוקל בהקשר זה את טובת החברה. משכך, העובדה שהתובע הנגזר סבור כי יש להעריך סיכויים אלה באופן כזה או אחר, ממילא אינה יכולה להצדיק את ביטול ההסכם על-ידיו, וודאי שאין הוא יכול לעשות כן לאחר שכבר הסכים להתקשר בהסכם.

עוד יוער כי האופן בו העריכו הצדדים האחרים להסכם הפשרה (קרי טבע ויתר המשיבים) את הסיכויים הכרוכים בבקשת הייט, איננה רלוונטית להסכמתו של הייט להתקשר בהסכם, הסכמה שנגזרה מהערכתו של הייט עצמו את הסיכויים הללו. כך או כך, הייט לא עמד בנטל שהוטל עליו ולא הוכיח קיומו של פגם ברצון המצדיק את ביטול הסכם הפשרה על-ידיו. זאת כאשר הוא כלל לא תמך את בקשתו לביטול הסכם הפשרה בתצהיר.

לכן, בקשתו של הייט לביטול התקשרותו בהסכם הפשרה נדחית.

אישור הגמול ושכר הטרחה

57. הצדדים ביקשו מבית-המשפט לאשר גמול לתובעים ושכר טרחה לבאי כוחם באופן הבא:

לנואל ואהרוני – הצדדים מבקשים מבית-המשפט לאשר לבאי כוחם של לנואל ואהרוני שכר טרחה של 1.8 מיליון דולר, וכן החזר הוצאות עד לסכום כולל של 200 אלף דולר בכפוף להצגת קבלות. בנוסף, הצדדים ביקשו מבית-המשפט לאשר ללנואל ואהרוני עצמם גמול בסכום של 300,000 דולר לכל אחד.

את סכום הפשרה המבוקש הצדיקו לנואל ואהרוני במורכבותו ואורכו של ההליך. הם טענו כי לצורך ההליך חברו יחד שני משרדי עורכי-דין מהמובילים בארץ בתביעות קבוצתיות. עוד נטען שמדובר בהליך תקדימי וחדשני העוסק בסוגיות פורצות דרך בעולם התאגידי. ההליך מתנהל מזה ארבע שנים והושקעו בו אלפי שעות עבודה במצטבר. במשך כל השנים עבדו באי-הכוח ללא תמורה וללא ודאות כי יזכו לראות תמורה על עבודתם. המבקשים הוציאו מכיסם כ-200 אלף דולר על-מנת לשכור מומחים מהמעלה הראשונה.

ההליך הסתיים בהסכם פשרה שיזכה את קופת טבע בסכום של 28 מיליון דולר. מאחר שטבע החליטה שלא להגיש תביעה נגד נושאי המשרה שלה, הרי מובן כי אלמלא בקשת לנואל ואהרוני, טבע לא הייתה זוכה לקבל את התמורה האמורה. לנואל ואהרוני הדגישו ששכר הטרחה, כמו גם הגמול והחזר ההוצאות אינם גורעים מהתמורה שתקבל טבע, אלא משולמים על-ידי חברות הביטוח מעבר לתמורה זו.

58. בקשת הייט – בית-המשפט התבקש לאשר שכר טרחה וגמול להייט ולבאי-כוחו בסך של 275,000 דולר. הייט ציין כי לבקשתו הנוכחית קדם הליך משפטי ממושך של גילוי מסמכים, שלאחריו הוגשה בקשת הייט. הבקשה הוגשה לאחר מחקר מעמיק שנערך על-ידי הייט ובאי-כוחו (לרבות הסתייעות במומחה לדין הזר) בכל הנוגע לסוגיית הסכמי הפטנטים שאלרגן התקשרה בהם. כן נערכו בדיקות בנוגע להליכים שנפתחו נגד טבע על-ידי רשות התחרות האמריקאית וביחס לפרטי התביעות הייצוגיות שהוגשו נגד טבע בעקבות ההסכמים לגבי תרופת הלידודרם.

59. בקשת וולפנר – הצדדים ביקשו מבית-המשפט לאשר שכר טרחה של 206,000 דולר. לא התבקש גמול למבקש מאחר שמדובר בבקשה לפשרה במסגרת הליך מכוח סעיף 198א לחוק החברות (וכפי שנקבע בתנ"ג 31934-02-14 ברק נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (9.4.2016)).

באי-כוחו של וולפנר טענו כי בטרם הגשת הבקשה, נערך הליך ממושך של מחקר שעסק בחוקיות מעשי ווטסון לפני רכישתה בעסקת אקטביס. כן נבדקו ההליכים שהתנהלו בנושא בארה"ב והרגולציה שחלה על הפעילות הרלוונטית. ב"כ וולפנר והייט טענו כי אלמלא היו מסכימים לפשרה שתבטיח את סילוק תביעותיהם, לא היה ניתן לאשר את הסכם הפשרה.

60. הצדדים כולם טענו מספר טענות הנוגעות לסבירות שכר הטרחה והגמול. כך, נטען שהסכומים שהתבקשו עולים בקנה אחד עם פסק-דינו של בית-המשפט העליון בע"א 2046/10 עזבון המנוח שמש נ' דן רייכרט, פ"ד סה (2) 681 (2012) (להלן: "עניין רייכרט"), שהוא ההלכה המנחה בנושא, ועם פסקי-דין שניתנו על-ידי בתי-המשפט המחוזיים.

היועמ"ש התייחס בחוות-דעתו לנושא שכר הטרחה והגמול תוך שהוא הפנה את בית-המשפט להחלטתו של השופט גרוסקופף בעניין אוסטרובסקי. לגישתו, סכום הפיצוי הכלול בהסדר הפשרה קרוב לסכום הפשרה בעניין אוסטרובסקי, והרציונלים שעמדו בבסיס החלטה זו יפים גם לענייננו.

דיון

60. סעיף 200א(א) קובע כי "בית-המשפט יקבע את שכר הטרחה של עורך-הדין שייצג את התובע בתביעה הנגזרת; עורך הדין לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית-המשפט". סעיף 201 לחוק קובע כי "פסק בית-המשפט לטובת החברה, רשאי הוא להורות על תשלום גמול לתובע, שטרח בהגשת התביעה הנגזרת ובהוכחתה".

לצורך הכרעה בשאלת הגמול ושכר הטרחה, על בית-המשפט להביא בחשבון את "היקף הטרחה; מידת הסיכון; התועלת לחברה; התועלת לחברה בכללותה; החשיבות הציבורית של התובענה; מורכבות ההליך; אופן הייצוג; הפער בין סכום התביעה לתוצאה הסופית; השלב במשפט, ואם המשפט הסתיים בפסק דין או בפשרה." (ר' ע"א 8550/16 לנואל נ' רף (19.3.2018).

61. פסק הדין המנחה של בית-המשפט העליון בנושא זה הוא עניין רייכרט, בו נדון הליך של תביעה ייצוגית ולא הליך של תביעה נגזרת, אך הפסיקה החילה אותו בהמשך על שני סוגי ההליכים (ר' בין היתר בעניין להב בפס' 59). בעניין רייכרט נקבע כי יש לגזור את שכר טרחתו של עורך-הדין מהסכום שנגבה בפועל על-ידי הקבוצה; כי יש להתייחס בהקשר זה לנתוניו הפרטניים של כל מקרה; וכי שכר הטרחה ייקבע לאור ההתקדמות בהליך, כך שככל שהשלב בו הושגה ההסכמה הוא מוקדם יותר, כך שכר הטרחה יהיה נמוך יותר.

כן קבע בית-המשפט כי שכר הטרחה ייפסק בשיעור מדורג. בנסיבותיו של עניין רייכרט נקבע כי על כל סכום שנגבה בפועל עד ל-5 מיליון ש"ח, ייפסק לטובת בא-כוח התובע המייצג שכר טרחה בשיעור של 25%; על כל סכום שנגבה בפועל בין 5 מיליון ש"ח עד ל-10 מיליון ש"ח ייפסק שכר טרחה בשיעור של 20%; ועל כל סכום שנגבה בפועל מעל 10 מיליון ש"ח, ייפסק שכר טרחה בשיעור של 15%.

62. בהקשר זה יש להדגיש כי עניין רייכרט היה ייחודי וחריג לאור מידת ההשקעה בו, אורכו ותוצאותיו. ההליך כולו התנהל במשך כ-16 שנים והיה ההליך הראשון בו הסתיימה בקשה לאישור תביעה ייצוגית בפסק-דין. לכן, אני סבורה כי אין לאמץ את מדרגות השכר שנקבעו בעניין רייכרט כמות שהן במקרה כמו המקרה דנן, בו ההשקעה של עורכי-הדין הייתה מצומצמת הרבה יותר.

למסקנה דומה הגיע בית-המשפט בעניין אוסטרובסקי, בו נוספה מדרגה נוספת על זו שנקבעה בעניין רייכרט, לאור ההבדלים בין שני ההליכים ביחס למשך ההליך ומידת ההשקעה של עורכי-הדין בהם. בעניין אוסטרובסקי הגביל בית-המשפט את זכותם של עורכי הדין לשכר טרחה ל-10 אחוז מכל סכום שישתלם בפשרה מעבר ל-60 מיליון ₪.

63. סכום הפשרה עומד נכון למועד ההתקשרות בו על 95,032,000 ₪ (לפי שער דולר של 3.394 ₪ נכון ליום 8.10.2020). יישום המדרגות שנקבעו בעניין רייכרט ובעניין אוסטרובסקי מביא למסקנה לפיה הסכום הכולל של שכר הטרחה והגמול צריך לעמוד על 12,353,200₪. אני סבורה כי יש להפחית מסכום זה, לאור העובדה שבהליך הנוכחי לא נדונה לגופה אף אחת מבקשות האישור (בניגוד לעניין אוסטרובסקי בו הושג הסכם הפשרה לאחר שהבקשה לאישור תביעה נגזרת אושרה על-ידי בית-המשפט).

לכן, הסכום הכולל שייפסק כשכר טרחה וגמול לכל באי כוח הצדדים יתחלק מהסכום הכולל של 11 מיליון ₪.

64. חלוקת הסכום בין עורכי הדין והמבקשים תהיה בהתאם ליחס בו ביקשו הצדדים להתחלק בסכום הפשרה אותו ביקשו מבית-המשפט לאשר -

שכ"ט לב"כ לנואל ואהרוני - 4,229,865 ₪ כל אחד. זאת בנוסף להחזר הוצאות עד 200 אלף דולר ביום חתימת ההסכם (כפי שביקשו הצדדים). יצוין כי העובדה שלנואל ואהרוני יוצגו על-ידי שני משרדי עורכי-דין, אינה צריכה להשליך על גובה שכר הטרחה שייפסק לזכות שניהם יחד.

גמול ללנואל ולאהרוני - 704,977 ₪ כל אחד.

שכ"ט לב"כ וולפנר –484,084 ₪

שכ"ט ב"כ הייט – 546,229 ₪

גמול להייט – 100,000 ₪.

כל הסכומים שלעיל ישולמו לאחר שטבע תעביר לב"כ המבקשים אישור לפיו סכום הפשרה במלואו שולם לה.

לכל הסכומים יתווסף מע"מ שישולם כנגד הצגת חשבונית שתופק על-ידי טבע. מן הסכום הפסוק ינוכה מס במקור אלא אם יציגו עורכי הדין אישורים מתאימים על פטור מניכוי מס במקור.

ניתן היום, כ"ו סיוון תשפ"א, 06 יוני 2021, בהעדר הצדדים.