כללי

1. בפני תביעה כספית לפי סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב - 1982 (להלן: "חוק התקשורת"), בגין שליחת 18 הודעות SMS על ידי הנתבעת, הכוללות דברי פרסומת בניגוד לחוק, למכשיר הטלפון הנייד שבבעלותו של התובע.

2. הנתבעת היא חברה המשווקת מוצר שנקרא "דיאטת פלמינגו". הנתבע 2 הוא המנהל והבעלים של הנתבעת.

3. התובע מסר לבית המשפט במסגרת כתב תביעתו, את פרטי הודעות ה-SMS עליהן הוא מלין (להלן: "הפרסומים").

טענות הצדדים

4. לטענת התובע, חלה על הנתבעים החובה לפצות אותה בגין שליחת הפרסומים אליו, זאת כיוון שההודעות נשלחו למכשיר הנייד שבבעלותו, ללא קבלת הסכמתו המפורשת. לפיכך הודעות אלו מהוות שיגור דברי פרסומת, בניגוד לאמור בחוק התקשורת.

5. הנתבעים לא טרחו להגיש כתב הגנה. זאת למרות שניתן פסק דין בהיעדר הגנה נגדם ובהיעדר התייצבות.

6. הנתבע 2 יהודה פריזנד טען, כי מבלי להיכנס לעצם טענת הספאם הוא מבהיר, כי המצג לפיו הוא הבעלים של נתבעת 1 הינו מטעה. לטענתו, חיים הירשמן הוא הבעלים האמיתי של החברה. בשנת 2015 פנה אליו חיים הירשמן, אשר הינו בן דודו, בבקשה כי "יש עליו תביעות בעניין פרשת מתמידים הידועה הינו מבקש כי אשמש לו כנאמן על החברה". והוא הנתבע הבין שלעניין זה משמעות משפטית מבחינתו. בשלב מסוים כאשר ביקש מחיים הירשמן שיעביר את הנאמנות משמו, האחרון איים עליו.

דיון והכרעה

7. ההתפתחויות הטכנולוגיות והשימוש ההולך וגובר בתקשורת האלקטרונית הוליד את התופעה הידועה כ-"דואר זבל" קרי, הפצה המונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות ובהם

הודעות דואר אלקטרוני, הודעות טלפוניות מוקלטות, מסרוני SMS, מכתבי פקסימיליה וכיוצא באלה.

8. ביום 1.12.08 נכנס לתוקף חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (תיקון מס' 40)

התשס"ח-2008, ס"ח 518 הידוע בכינויו "חוק הספאם".

9. תיקון החוק קובע כלל ברירת מחדל שלפיו חל על "מפרסם" איסור לשלוח "דבר פרסומת"

(כהגדרתם בסעיף 30א. (א) לחוק) לנמען שלא נתן את הסכמתו לכך קודם לכן, בכפוף לחריגים המפורטים בסעיף 30א. (ג) לחוק.

10. סעיף 30א. (ב) לחוק התקשורת קובע את האיסור האמור וזו לשונו:

"לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה

מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה

מוקלטת; פנייה חד-פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק או

לנמען לשם קבלת תרומה או תעמולה, באחת הדרכים האמורות בסעיף

קטן זה, המהווה הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו, לא תיחשב

הפרה של הוראות סעיף זה".

11. סעיף 30א (ו)(1) לחוק התקשורת קובע, כי "מפרסם" המשגר דבר פרסומת בניגוד להוראות המנויות בסעיף 30א (ב) לחוק, עובר עבירה פלילית, שהעונש בגינה הוא קנס וזו לשונו:

"מפרסם המשגר דבר פרסומת בניגוד להוראות סעיפים קטנים (ב) או (ג)

דינו- קנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, תשל"ז-1977".

12. סעיף 30א (ט) לחוק התקשורת אף קובע, שהפרת הוראות סעיף זה היא עוולה אזרחית והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש] יחולו עליה, בכפוף להוראות סעיף זה.

13. סעיף 30 א (י) לחוק התקשורת דן בסוגיית הפיצויים וזו לשונו:

"(1) שוגר דבר פרסומת ביודעין בניגוד להוראות סעיף זה, רשאי בית

המשפט לפסוק בשל הפרה זו פיצויים שאינם תלויים בנזק (בסעיף זה –

פיצויים לדוגמה), בסכום שלא יעלה על 1,000 שקלים חדשים בשל כל

דבר פרסומת שקיבל הנמען בניגוד להוראות סעיף זה;

....

(3) בבואו לקבוע את גובה הפיצויים לדוגמה, יתחשב בית המשפט, בין

השאר, בשיקולים המפורטים להלן, ולא יתחשב בגובה הנזק שנגרם

לנמען כתוצאה מביצוע ההפרה:

(א) אכיפת החוק והרתעה מפני הפרתו;

(ב) עידוד הנמען למימוש זכויותיו;

(ג) היקף ההפרה;

....

(5) חזקה על המפרסם ששיגר דבר פרסומת בניגוד להוראות סעיף זה,

שעשה כך ביודעין כאמור בפסקה (1), אלא אם כן הוכיח אחרת; ....".

14. לצורך שיגור דבר פרסומת נדרשת הסכמתו המפורשת של הנמען, והעובדה שהלה לא ביקש מן המפרסם להסירו מרשימת התפוצה אינה מעלה או מורידה לעניין עצם החבות. בכך אימץ המחוקק את המודל הנהוג באיחוד האירופי, מודל ה- OPT IN לפיו, חל איסור

על משלוח הודעות פרסומת בשיווק ישיר אלא אם התקבלה מראש הסכמת הנמען, וזאת בניגוד למודל ה- OPT OUT הנהוג בארצות הברית, לפיו ניתן לשלוח הודעות פרסומת בשיווק ישיר אלא אם הודיע הנמען כי הוא מסרב לקבלן (רע"א 2904/14 זיו גלסברג נגד

קלאב רמון בע"מ (פורסם בתקדין, 27.07.14)).

15. בבואו לקבוע את סכום הפיצוי מכוח סעיף 30א (י) לחוק התקשורת, שומה על בית המשפט

לשים לנגד עיניו את השיקולים המנויים בחוק, שמטרתם להשיג את תכליותיו האמורות אכיפה, הרתעה ועידוד הגשת תובענות יעילות, מצד אחד; ולוודא שהפיצוי לא יהיה מעבר

לנדרש לצורך השגתן, מצד שני. הפיצוי נועד להכוון את התנהגות הנתבע באופן שפרסום עתידי במתכונת זו יהיה בלתי כדאי עבורו. כמו כן, הפיצוי נועד לתמרץ הגשת תביעות יעילות לפיכך יש לפסוק שכר טרחה והוצאות בסכום שבמכלול יהפוך את הגשת התביעה לכדאית (רע"א 1954/14 אילן חזני נגד שמעון הנגבי (סיתונית מועדון דאיה ורחיפה במצנחים) (פורסם בנבו, 04.08.14, להלן: "הלכת חזני")).

16. בעניין מתן האופציה "להסרה", ההלכה בעניין קובעת, שמתן אפשרות להסרה מרשימת התפוצה, כשלעצמה, אינה מחייבת הקטנת הפיצוי, אך בית המשפט רשאי להתחשב בכך במסגרת מכלול השיקולים (הלכת חזני בעניין זה, שסוכמה ע"י כב' השופט עמית).

מהכלל אל הפרט – הכרעה

17. אין מחלוקת עובדתית בין הצדדים באשר לעצם משלוח דברי הפרסומת כהודעות SMS למכשיר הנייד שבבעלות התובע.

18. מהראיות שבפני עולה, כי הנתבעת שלחה אל התובע מסרים שהם דברי פרסומת. כלומר, אין מחלוקת עובדתית בין הצדדים באשר לעצם משלוח דברי הפרסומת כהודעות SMS למכשיר הנייד שבבעלות התובע.

19. מכל המקובץ עולה שהנתבעת שלחה לתובע 18 מסרונים. לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים אשר פורטו לעיל, אני קובע שגרסתו של התובע מהימנה מבוססת ועל כן אני מקבל את התביעה במלואה.

20. די באי הגשת כתב הגנה מצד שני הנתבעים כדי לקבוע ששני הנתבעים אחראים ביחד ולחוד למשלוח דואר פרסומי. ואולם מעל לצורך השתכנעתי מדברי התובע ולפיהם האחריות רובצת גם על התובע באופן אישי.

21. ממסמכים שצירף התובע עולה, כי הנתבעת התאגדה ביום 15.6.15 ולפי בדיקה באתר רשם החברות, החברה עדיין פעילה. מאז התאגדותה, הנתבע תפקד בפועל כדירקטור יחיד ומנהל החברה. בשום שלב לא הוגשה בקשה מצד הדירקטור להתפטר, או כי נעשה ניסיון למנות דירקטור חדש.

22. התובע מדגיש, כי כנגד הנתבעים נוהלו תביעות רבות. למעלה ממחצית התביעות שהוגשו כנגד הנתבע התקבלו במלואן. כן נטען, כי הנתבע הוא מפר סדרתי של החוק ומספר הודעות הספאם שמיוחסות לו הוא מספר עצום.

23. בעניין ת"ק 59735-05-15 ברק נ' לוג תקשורת נאמר כך:

" השאלה אם נושא משרה בתאגיד בא בגדר "מפרסם" שניתן לחייבו בחיוב אישי – בלא שהוכחו היסודות לחיוב אישי לפי דיני הנזיקין הכלליים, אלא על סמך החזקה הקבועה בסעיף 30א(ח) סיפא לחוק – טרם הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון (רע"א 6938/14 אור הקסם בע"מ נ' זילברג, פסקה 2 (16.12.2014)). בתי המשפט נחלקו בה. יש שהשיבו עליה בחיוב (ת"צ (מחוזי חי') 10316-02-14 זילברג נ' אור הקסם בע"מ, פסקה 12 (22.9.2014); ת"צ (מחוזי חי') 44664-03-15 זילברג נ' מפעל הפיס, פסקה 71 (26.1.2016) (שתיהן מפי השופט מ' רניאל); ראו גם הערת בית המשפט בת"א (מחוזי ת"א) 1437/09 פלד נ' אול ניו דיל בע"מ, פיסקה 21 (11.6.2012) (השופט ע' בנימיני); תא"מ (שלום ת"א) 31486-02-15 לוסקי נ' בית האופרה מרכז אירועים בע"מ, פסקה 10 (25.11.2015)); יש שהשיבו עליה בשלילה (ת"א (מחוזי ת"א) 1586/09 חיות נ' טלרן מסרים מיידים בע"מ, פיסקה 3(ד) (5.4.2011) (השופטת מ' אגמון גונן); עניין חונדיא)."

24. בהליך רע"א 1621-16 MEGA ADVANCED MATHEMATICAL SYSTEM LTD נ' עו"ד עמית זילברג נקבע על ידי הנשיאה חיות כך:

"הטענה שמעלים המבקשים בנוגע להיתר שניתן למשיבים לנהל תובענה ייצוגית נגד מילר, שריג ולוי אף היא אינה מצדיקה התערבות. כידוע, העובדה שתאגיד מהווה אישיות משפטית הנפרדת מזו של נושאי המשרה המכהנים בו אינה פוטרת את נושאי המשרה מלשאת באחריות לעוולות שביצעו באופן אישי במסגרת תפקידם (ראו: ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2) 36, 42 (2003)). במקרה דנן עניין לנו בנושאי משרה שהם בעלי המניות והדירקטורים היחידים בחברות שבשליטתם. די בכך כדי לבסס אפשרות סבירה שייקבע כי הם נושאים באחריות אישית לעוולות המיוחסות לאותן חברות כמי שמעורבים בפועל בביצוען."

25. מכל המקובץ, שני הנתבעים נושאים ביחד ולחוד באחריות למשלוח הודעות הפרסומת. שני הנתבעים ישלמו לתובע ביחד סך של 19,500 ₪ וכן 1,500 ₪ הוצאות משפט. הסכומים ישולמו ביחד ולחוד לתובע תוך 30 יום.

ניתן היום, ט"ו אלול תשפ"א, 23 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.