ניתן ביום 15 יולי 2021

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי חיפה (השופט נוהאד חסן ונציגי הציבור מר דניאל אמזלג ומר עמירם אלון; ב"ל 6667-01-09), בגדרו נדחתה תביעתו של המערער להכיר במחלת סרטן הכליה בה לקה כ"פגיעה בעבודה" כמשמעותה בחוק הביטוח הלאומי, בדרך של מחלת מקצוע או בעילת המיקרוטראומה (להלן – פסק הדין).

רקע

1. המערער, יליד שנת 1947, הוא מהנדס אזרחי במקצועו ועבד במועדים הרלבנטיים לתביעה בנמל חיפה, כמפקח על ביצוע עבודות קבלנים וכמנהל פרויקטים. במסגרת עבודתו נדרש, בין היתר, לערוך צלילות בשטחי נמל חיפה. בשנת 2006, אובחן המערער כחולה במחלת סרטן הכליה. לטענתו, מחלת הסרטן התפתחה בכליה שבגופו עקב חשיפתו לחומרים רעילים המצויים במי הים באזורים בהם צלל במסגרת עבודתו, לרבות בבוצה הקרקעית של נחל הקישון, שהועברה לשטחי הנמל והוא היה אחראי על פינויה. אשר על כן, הגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי (להלן – המוסד) להכיר במחלתו כ"פגיעה בעבודה", ומשדחה המוסד את תביעתו, עתר לבית הדין האזורי. לשם הוכחת תביעתו, הגיש המערער לבית הדין האזורי דו"חות ניטור של מי הים בנמל חיפה (צורפו כנספחים לתצהירו מיום 7.5.14. להלן – דו"חות הניטור).
2. ביום 1.10.17 ניתן פסק דין בהליך לפיו המערער "לא השכיל להוכיח, קיומה של תשתית עובדתית לחשיפה לחומרים רעילים/מסוכנים בעת שצלל במי הים" (שם, סעיף 17) ותביעתו נדחתה (להלן – פסק הדין הראשון). זאת, מאחר שבית הדין האזורי מצא קשיים ברלבנטיות דו"חות הניטור, שעה שלא נעשו באזור הרציפים בהם צלל המערער, אלא ברציפים סמוכים, ולא בשנים בהן צלל, אלא בשנים קרובות. אולם, המערער הגיש ערעור על פסק דין זה (עב"ל 938-11-17), ובהסכמת הצדדים עניינו הוחזר לבית הדין האזורי על מנת שימנה מומחה רפואי מטעם בית הדין, שיחווה דעתו בשאלת הקשר הסיבתי בין מחלתו של המערער לבין עבודתו.

פסק הדין האזורי מושא הערעור

1. משהוחזר ההליך לבית הדין האזורי, מינה בית הדין האזורי את ד"ר דורית וינברג, מומחית ברפואה תעסוקתית, לשמש מומחית מטעם בית הדין (להלן – המומחית). המומחית בחוות דעתה סקרה את עובדות המקרה והמסמכים הרפואיים של המערער, את הספרות הרפואית בנוגע לחשיפה תעסוקתית לגורמים רעילים וכן את דו"ח ועדת שמגר לעניין הצלילות בקישון. אולם דו"חות הניטור לא הובאו בפניה, ולא נלקחו בחשבון במסגרת חוות דעתה. המומחית הגיעה למסקנה כי (מצוטט בסעיף 4 לפסק הדין):

"...בדוח ועדת המומחים משנת 2013 צויין כי מאמצע שנות
ה-90 'החלה מגמה של ירידה בכמות ההזרמה של שפכים תעשיתיים לקישון'.

לאור זאת שהתובע החל בצלילות בשנת 1999 נראה כי חשיפתו היתה נמוכה יותר מזו שהיתה בשנים שקדמו לכך.

* התובע אובחן כלוקה בסרטן הכליה בגיל 59, כפי שצוין
ב-UPTODATE הגיל החציוני של הלוקים בסרטן הכליה הינו 64, כך שהתובע לקה בגידול בגיל שהינו אופייני להופעת המחלה. יש לציין כי בוועדת המומחים משנת 2013 לעניין הצוללים בקישון הומלץ להכיר בצוללנים שלקו במחלה מגיל 49 ומטה.

* תקופת החביון בין התחלת הצלילות ובין גילוי המחלה הינה של 7 שנים. בועדת המומחים הומלץ כאמור להכיר במחלה במידה ותקופת החביון היתה 10 שנים לפחות".

1. בקשתו של המערער מיום 31.10.19 להפנות שאלות הבהרה למומחית, אליהם ביקש לצרף דו"חות ניטור של מי הקישון (בשים לב לכך שהבוצה הקרקעית של נחל הקישון הועברה לשטחי נמל חיפה), נדחתה בהחלטה מיום 26.11.19, שכן "מקובלים על בית הדין טעמי ההתנגדות שהעלתה ב"כ המשיב ובמיוחד העובדה שהתובע לא צלל בנחל הקישון וכי המומחית היתה ערה לכך במסגרת חוות דעתה עת ציינה כי במסגרת פרויקט פינוי בוצה פיקח התובע על פינוי הבוצה שהועברה מנחל הקישון וכי לא צוין שהתובע צלל. כמו כן, השאלות אותן מבקש התובע להפנות למומחית מתייחסות למי שצלל בנחל הקישון כאשר התובע לא צלל בנחל הקישון אלא בנמל חיפה". דחיית בקשתו זו הוזכרה שנית בפסק הדין, "שכן אין כל הצדקה עניינית לכך; המומחית נתנה חוות דעת מפורטת ומנומקת, התמודדה עם כל השאלות שהופנו אליה" (סעיף 8 לפסק הדין).
2. נוכח חוות הדעת של המומחית, נדחתה שנית תביעתו של המערער, בפסק הדין מושא הערעור שלפנינו. וזו לשון פסק הדין:

"9. לגופו של עניין, מהאמור בחוות הדעת שנתנה המומחית, לא מצאנו כל הצדקה עניינית שלא לקבל את קביעותיה של ד"ר דורית וינברג בחוות הדעת שניתנה בעניינו של התובע. ד"ר וינברג קיימה דיון מפורט ומנומק בכל הקשור לפגימתו הנטענת, וקבעה בנוגע לסרטן הכליה, כי גורמי הסיכון המבוססים במקרה של RCC הינם חשיפה לטבק, השמנת יתר ויתר לחץ דם וכי ככלל, RCC אינה מוכרת כמחלה הנגרמת כתוצאה מחשיפה סביבתית כלשהי ואין גורם סביבתי שקושר בצורה חד משמעית כולל הדגמת קשר של close-response עם עליה בסיכון ל-RCC. על פי סקירת הספרות, הגורמים אליהם הייתה חשיפה בקישון ועשויים היו להוביל להתפתחות RCC הינם (TCE) hydrocarbons, Cadmium ו-Lead, אולם חשוב להדגיש כי קשר זה אינו חד משמעי ולא מבוסס דיו ולא קושר בין החשיפה בקישון והיארעות של RCC.

המומחית הגיעה למסקנה, כי אין סיכוי של 50% לקשר סיבתי בין מחלתו של התובע וחשיפתו לצלילות בקישון וזאת מהנימוקים שפורטו בהרחבה בחוות הדעת ובין היתר לאור העובדה שהתובע החל בצלילות בשנת 1999 וכי חשיפתו הייתה נמוכה יותר מזו שהייתה בשנים שקדמו לכך וכי התובע אובחן כלוקה בסרטן הכליה בגיל 59 כאשר הגיל החיציוני של הלוקים בסרטן זה הינו 64 כך שהתובע לקה בגידול בגיל שהינו אופיני להופעת המחלה".

יצוין כי בית הדין האזורי הדגיש כי "פסק דין משלים זה, בא להוסיף על נימוקינו בפסק הדין שניתן עוד ביום 1.10.17, ואשר כל האמור בו מהווה חלק בלתי נפרד מפסק דין זה" (סעיף 7 לפסק הדין).

טענות הצדדים בערעור

1. לטענת המערער, שגה בית הדין האזורי שעה שסירב להעביר את דו"חות הניטור לידי המומחית. מאחר שבית הדין הארצי הורה בעב"ל 938-11-17 על החזרת עניינו לבית הדין האזורי, לאחר מתן פסק הדין הראשון, היה על בית הדין האזורי להעביר את דו"חות הניטור לידי המומחית ולא "להתחפר" בעמדתו שבפסק הדין הראשון. לדידו של המערער, דו"חות הניטור רלבנטיים, אף שנעשו ברציפים סמוכים לאלו בהם צלל ובשנים קרובות לשנים בהן ביצע את הצלילות. שכן, הפסיקה הכירה בקושי להוכיח חשיפה לחומרים מסרטנים, גם כי לרוב מדובר בחשיפה המתפרסת על פני שנים רבות. לפיכך, גישה מחמירה שעומדת על כך שדו"חות הניטור יהיו במדויק ברציפים ובשנים בהן המערער נחשף לחומרים, מטילה נטל קשה מנשוא על נפגעי עבודה אשר נחשפו לחומרים מסרטנים. משכך, עותר המערער בערעור שלפנינו להחזיר את עניינו לבית הדין האזורי ולהורות כי דו"חות הניטור יועברו לידי המומחית, לשם קבלת חוות דעת חדשה.
2. המוסד סומך ידיו על פסק דינו של בית הדין האזורי וכן על החלטתו שלא להעביר את דו"חות הניטור לידי המומחית, שעה שנקבע כי אלו אינם רלבנטיים.
3. ביום 7.1.20 קיימנו דיון במעמד הצדדים, ובסיומו הצענו לצדדים הסדר דיוני, אשר לא הסכימו לו. ביום 21.4.21 ניתנה על ידינו ההחלטה הבאה:

"נציין כי התרשמותנו הלכאורית, ומבלי לקבוע מסמרות – לכאן או לכאן – היתה כי על פני הדברים, על יסוד התשתית העובדתית והרפואית הנוכחית, בפני המערער ניצבות משוכות שגובהן אינו מבוטל, בלשון המעטה. יחד עם זאת, נוכח החללים הראייתיים ומחלתו הקשה של המערער, החלטנו כי בטרם נמצה את ההכרעה בערעור, ליתן למערער הזדמנות להמציא עד ליום 19.4.20 חוות דעת המתייחסת לרלוונטיות דו"חות הניטור הקיימים לעניינו של המערער. זאת, בשים לב למקומות והמועדים אליהם מתייחסים דו"חות הניטור בראי המקומות והמועדים בהם צלל. אם לא ייעשה כן, יינתן פסק הדין על יסוד חומר התיק".

1. ביום 28.5.21 הגיש ב"כ המערער את תגובתו, ובגדרה טען כי לא עלה בידו להמציא חוות דעת בשל עלותה הגבוהה (כ-50,000 ₪) וכי הוא מתקשה בחלוף השנים להוכיח את תנאי עבודתו. מכל מקום, לשיטתו, סוגיית רלבנטיות דו"חות הניטור מוטלת על כתפי המוסד. כמו כן טען, כי אין להתיר מצב בו מחדל של המעסיקה יוביל למניעת דיון בזכויות סוציאליות של העובד. זאת, שעה שעל המעסיקה – ולא על העובד – מוטלת החובה בדין לערוך את הניטור הנדרש. אשר על כן, לדידו, הוא עמד בנטל להוכיח את תנאי העסקתו ומידת חשיפתו, שעה שהציג את דו"חות הניטור אשר בוצעו בשנות עבודתו ובשנים קרובות. אין לקבוע כי על ציבור המבוטחים להמציא בדיקות ניטור לתקופה ספציפית ומיקום ספציפי, כאשר נטל זה מוטל על כתפי המעסיקים. לחלופין, מידת נפקות דו"חות הניטור לשנים בהם צלל היא קביעה מובהקת של מומחה בתחום הרפואה התעסוקתית וגם משכך יש להעביר את דו"חות הניטור.

דיון והכרעה

1. לאחר שבחנו את טענות הצדדים בכתב ובעל פה הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. להלן יפורטו נימוקנו.
2. תחילה נתייחס להיבט דיוני העולה מטיעוני המערער. על המבוטח מונח הנטל הראייתי להוכיח את התשתית העובדתית שבבסיס תביעתו, כאשר בנסיבות מסוימות נקבעה הקלה בנטל זה על המבוטח (ראו עב"ל (ארצי) 10490-10-16 מועדים לשמחה מיכאל - המוסד לביטוח לאומי (19.10.17) (להלן – ענין מועדים לשמחה); עב"ל (ארצי) 42833-09-14 חנה יעקבי - המוסד לביטוח לאומי (25.2.18)). תחילה, נבקש לעמוד על מהותה של הקלה זו. ההקלה באה לידי ביטוי בעצם מינוי המומחה על החסרים הקיימים בתשתית העובדתית, ואולם אם וככל והמומחה יסבור כי נוכח החסר העובדתי אין בידו די נתונים לחוות דעה, יביא החסר לדחיית התובענה. בעניין זה נאמר במועדים לשמחה כך (פיסקה 16):

"אין משמעה של הקלה ראייתית זו כי נזנחו יסודות עילת המיקרוטראומה במובן זה שגם חשיפות לא מהותיות וספורדיות יענו על יסודותיה. אלא שבין העדרו של פירוט מדוייק ובין דחיית התביעה רק בשל כך, המרחק רב ואינו מחוייב המציאות. אכן לא מן הנמנע כי לאחר שימונה המומחה הרפואי הוא יקבע כי אין בתשתית הקיימת כדי לבסס קשר סיבתי. במקרים שכאלה, החיסרון הראייתי ירבוץ לפתחו של הנפגע, עליו הנטל להוכיח את הקשר הסיבתי".

לצד זאת, נקבע בעניין מועדים לשמחה, ובהסתמך על הנפסק בעב"ל (ארצי) 30216-07-14 המוסד לביטוח לאומי - יונה דהרי (12.11.15), כי "במקרים מתאימים יתכן שלאור חוות הדעת יהיה צורך לחדד את התשתית העובדתית ולהשלימה". לכך נוסיף, כי השלמה מעצם טיבה היא באמצעות נתונים רלבנטיים. אפשרות נוספת אותה ניתן לשקול להתמודדות עם חסרים בתשתית העובדתית היא מינוי גהותן, אשר מתוקף מומחיותו עשוי לסייע בהשלמת, ולו של חלק, מהפרטים הרלבנטיים [עב"ל (ארצי) 30126-03-17 שמשון ברק - המוסד לביטוח לאומי (10.7.18)].‏‏

1. בנסיבות העניין המיוחדות, הקושי של המערער להצביע בחלוף הזמן על החומרים המדויקים אליהם נחשף במסגרת עבודתו לא עמד בעוכריו בדרך למינוי מומחית מטעם בית הדין. שכן, בעקבות פסק הדין הראשון מונתה מומחית על מנת שתחווה דעתה בהיבט הרפואי, על אף החלל העובדתי הקיים. בכך באה לידי ביטוי גישתו המקלה של בית הדין לעבודה בתחום הביטחון הסוציאלי.
2. המומחית שמונתה בעקבות פסק הדין הראשון קבעה בחוות דעתה כי אין קשר סיבתי בין תנאי עבודתו של המערער לבין מחלתו. חוות דעתה המפורטת נסקרה באריכות בפסק דינו של בית הדין האזורי, ולא מצאנו מקום להתערב בה. מקרה זה הוא מסוג המקרים בהם הגישה המקלה הביאה למינוי מומחה, אשר התקשה לקבוע קשר סיבתי נוכח החסר בנתונים.
3. לכאורה, ניתן היה לשקול לאפשר למערער השלמת החסר העובדתי באמצעות נתונים רלבנטיים, ואולם הנטל לשכנע בהיות הנתונים שבאמצעותם מתבקשת ההשלמה רלבנטיים - רובץ לפתחו. בנטל זה לא עמד המערער, כפי שנפרט להלן.
4. בקשר לכך מלין המערער, בין היתר, על ההחלטה מיום 26.11.19 בגדרה נדחתה בקשתו להעביר למומחית שאלות הבהרה (ביחד עם דו"חות ניטור המתייחסים לקישון, בשים לב לכך שהבוצה הקרקעית של נחל הקישון הועברה לשטחי נמל חיפה, כאמור לעיל). ב"כ המוסד התנגד לכך וטען כי הצרופות לבקשה לשאלות הבהרה לא צורפו לדו"חות וכי המערער לא צלל בקישון ולא בלע ממימיו. החלטת בית הדין האזורי הדוחה את הבקשה להעברת שאלות הבהרה (וממילא את הבקשה להעברת הדו"חות למומחית) נומקה בכך ש"מקובלים על בית הדין טעמי ההתנגדות שהעלתה ב"כ המשיב ובמיוחד העובדה שהתובע לא צלל בנחל הקישון וכי המומחית היתה ערה לכך במסגרת חוות דעתה עת ציינה כי במסגרת פרויקט פינוי בוצה פיקח התובע על פינוי הבוצה שהועברה מנחל הקישון וכי לא צוין שהתובע צלל. כמו כן, השאלות אותן מבקש התובע להפנות למומחית מתייחסות למי שצלל בנחל הקישון כאשר התובע לא צלל בנחל הקישון אלא בנמל חיפה". לא מצאנו עילה להתערבות בהחלטה זו, אשר הינה החלטה דיונית, המנומקת כדבעי.
5. אשר לדו"חות הניטור בנמל חיפה, לטעמנו, בשל השוני בין המקומות והמועדים בהם צלל המערער לבין המקומות והמועדים מושא דו"חות הניטור הרי שצירופם כראיה להליך טעון עיגון בדבר הרלבנטיות של אלה, בשים לב לשוני האמור. על פי המארג הראייתי הקיים בתיק, רלבנטיות זו לא הוכחה, וזאת בשים לב לעדותה של ד"ר קרס, חוקרת בכירה במחלקה לכימיה ימית במכון לחקר ימים ואגמים, מיום 11.3.15 ובמיוחד מיום 19.5.15, אשר העידה מטעם המערער, ממנה עלה חשיבות הדיוק בבדיקה, כשלשיטתה אף "אי אפשר ללמוד מאיכות הקרקעית על איכות המים".
6. אנו סבורים כי הנטל לביסוס רלבנטיות הדו"חות מוטל על המערער. זאת, לא רק משום שעליו הנטל להוכיח תביעתו, אלא אף כיוון שהמדובר בדו"חות המתייחסים למקומות ומועדים שונים, ובשים לב לעולה מעדותה הכוללת של ד"ר קרס.
7. נוכח מחלתו הקשה, החלטנו בעקבות הדיון בערעור, ליתן למערער הזדמנות נוספת לצרף חוות דעת מקצועית המצביעה פוזיטיבית על רלבנטיות הדו"חות שהגיש, וזאת לא עלה בידי המערער לעשות. בהעדר ראיה פוזיטיבית המצביעה על רלבנטיות דו"חות הניטור, נוכח האמור בסעיף 16 לעיל - בדין נדחתה בקשתו להעבירם למומחית מטעם בית הדין. משכך, לא נפל פגם בחוות דעת המומחית, ולא מצאנו מקום להתערב בה.
8. מכל האמור, לא הוכחה הרלבנטיות של דו"חות הניטור בקישון, כאמור בסעיף 16 לעיל, ועל כן לא מצאנו מקום להתערב בהחלטת בית הדין האזורי שלא לאפשר את הגשתם למומחית במסגרת שאלות הבהרה. כמו כן, לא הוכחה הרלבנטיות של דו"חות נמל חיפה, כיוון שהמדובר בדו"חות המתייחסים למקומות ומועדים שונים, כאמור בסעיפים 17- 18 לעיל. בנסיבות אלו, הגישה המקלה שהביאה למינוי מומחה על אף החסרים העובדתיים לא אצרה את הכוח להביא להכרה בקיומו של קשר סיבתי, וזאת נוכח עמדת המומחית מטעם בית הדין שמונתה. משלא הוכחה רלבנטיות הנתונים שביקש המערער להציג באמצעות דו"חות הניטור, אין מקום להשלמת התשתית החסרה באמצעותם, ומסקנתה של המומחית מטעם בית הדין נותרת על כנה.
9. סוף דבר – אין מנוס מדחיית הערעור, ובנסיבות העניין אין צו להוצאות.

ניתן היום, ו' אב תשפ"א (15 יולי 2021) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.