1. לפני תביעה כספית בסך של 15,750 ₪. עסקינן בתביעה לתשלום דמי שימוש ראויים בגין השימוש הבלעדי הנטען שעושה הנתבעת בגג הבניין שבבעלות משותפת של הצדדים ובחלקים שווים בהתאם לנסח רשם המקרקעין.

הצדדים

1. הצדדים שכנים, מתגוררים בבניין המתואר "כבניין רכבת" בעל שתי קומות ברחוב ירושלים, חולון. התובעים מתגוררים בקומת הקרקע והנתבעת בקומה מעליהם, בקומה הראשונה.

תמצית התובענה ועיקרי טענות הצדדים

1. התובעים טוענים כי במשך שנים ארוכות, התקיים סטטוס קוו בין הצדדים שאפיין גם את יתר הדיירים המתגוררים בבניין הרכבת, לפיו בעלי הדירות בקומה העליונה לא יעשו שימוש בשטח הקרקע הנמנה מהרכוש המשותף בבניין ובתמורה יתאפשר להם לעשות שימוש בלעדי בגג המהווה רכוש משותף מבלי שבעלי הדירות של קומת הקרקע ידרשו לגבות דמי שימוש.
2. התובעים טוענים כי שנתיים וחצי לפני הגשת התביעה, גילו כי הנתבעת פרסמה את דירתה למכירה תוך שמציגה –באופן מטעה-את הגג והקרקע כחלק מהדירה.
3. בעקבות זאת, פנו אל הנתבעת והציעו לה לבחור באחת משתי האפשרויות שלהלן: הסדרה משפטית של הסטטוס קוו כפי שפורט לעיל. לחילופין, שטח הקרקע יהיה לשימוש סביר של כל דיירי הבניין וכנגד כך הנתבעת תפרק את החדר שבנתה על הגג המשותף ותשלם לתובעים דמי שימוש ראויים בגין שימוש בשטח הגג המשותף.
4. מוסיפים לטעון התובעים כי הנתבעת בנתה חדר בגג הבניין ללא אישור התובעים ולמיטב ידיעתם גם ללא היתר מהרשויות.
5. התובעים טוענים כי הנתבעת מונעת מהם לעשות שימוש בגג המשותף ומסרבת לאפשר להם גישה לגג המשותף דרך דירתה כמו גם מפיקה הנאה כספית מכך.
6. בנסיבות אלו, עותרים התובעים לחיוב הנתבעת בדמי שימוש ראויים. לביסוס טענותיהם, צירפו התובעים, בין היתר, נסח טאבו של הבניין וחוות דעת שמאי מקרקעין-ירון נאמן.
7. הנתבעת צירפה לכתב ההגנה חוות דעת שמאית וטוענת על פיה כי דין התביעה להידחות הואיל וטענות התובעים סותרות את "הפרשנות לרישום ההצמדה בנסח" מבחינה קניינית, תכנונית ואת הסטטוס קוו.
8. מבחינה קניינית, רק לבעלי הדירות בקומות העליונות יש את האפשרות לעשות שימוש בלעדי בגג.
9. מבחינה תכנונית, היציאה לגג נתונה רק לבעלי הדירות שבקומה העליונה ולמעשה בעלי הדירות שבקומת הקרקע ממילא מנועים מלעשות שימוש בגג.
10. מבחינת הסטטוס קוו, "מאז ומתמיד" הייתה קיימת חלוקה מוסכמת לפיה בעלי הדירות בקומת הקרקע יכולים לעשות שימוש בלעדי "בחצר העורפית" ומנגד בעלי הדירות העליונות יכולים לעשות שימוש בלעדי בחצר הקדמית של הבניין ובגג המשותף.
11. הנתבעת טוענת כי חולקת עם התובעים את השותפות בגג בשיעור של 50%. הנתבעת טוענת כי פתח היציאה לגג, ריצופו והקמת החדר נעשו בשנות ה-80, בהסכמת כלל השכנים במסגרת היתר להרחבת המבנה מיום 18.2.1980, שנים רבות בטרם רכשו התובעים את דירתם.
12. הנתבעת טוענת כי ברגע שרכשו התובעים את דירתם, הם למעשה רכשו את הדירה שסוגיית החלוקה, לרבות השימוש בגג ותוכנית הבנייה כבר היה מצב נתון.
13. הנתבעת טוענת כי התובעים מנועים מלטעון טענות כנגד הסכמות שהתגבשו שנים ארוכות לפני כן בין כל השכנים. הנתבעת טוענת כי התנהגות התובעים מהווה הסכמה שבשתיקה.
14. הנתבעת טוענת כי לאור התנהלות התובעים, הגישה בקשה להריסת החדר שנבנה בגג וההליך האמור עודנו מתקיים.
15. הנתבעת טוענת כי אין בקשה לבנייה של חדר על הגג חרף העובדה כי לפי התב"ע ניתן לבנות 40 מ"ר בגג.
16. הנתבעת טוענת כי המעבר לגג מתבצע מתוך דירת הנתבעת בלבד. לא קיימת גישה אחרת לגג. הנתבעת טוענת כי המשמעות הקניינית של ההצמדה כפי שמופיעה בנסח רשם המקרקעין היא צורת רישום שהייתה מקובלת בשנות ה-80 ולא ניתן לפרשה כהצמדה קניינית.
17. הנתבעת טוענת כי התובעים רכשו את דירתם בשנת 2013 וידעו בדבר הסטטוס קוו בבניין. הנתבעת טוענת כי שינוי הסטטוס קוו עשוי לגרור לסכסוכים מיותרים בין יתר הדיירים המתגוררים בבניין הרכבת.
18. הנתבעת טוענת כי שינוי הסטטוס קוו עשוי להיטיב עם התובעים ולהרע את מצבה של הנתבעת וממילא התובעים רכשו את הנכס לאחר שהנתבעת כבר מימשה את זכויותיה בגג ולכן אינם זכאים לזכויות נוספות גם אם החדר שנבנה בגג נבנה ללא היתר.
19. הנתבעת טוענת כי יש להחיל את עיקרון תום הלב ועיקרון המידתיות וכן לכבד את הציפייה והסתמכות של הנתבעת "שהולידה שימוש ייחודי".

סיכומים

1. התובעים טוענים כי עובר לתביעה, התקיים סטטוס קוו לפיו בעלי הדירות בקומת הקרקע עשו שימוש בלעדי בחצר הקדמית והאחורית של הבניין ואילו בעלי הדירות שבקומה הראשונה עשו שימוש בלעדי בגג בלבד.
2. התובעים טוענים כי הנתבעת השתמשה באופן בלעדי בגג. התובעים טוענים כי הגג מוצמד לדירת הנתבעת ולדירת התובעים בלבד ואילו שטח החצרות הינו רכוש משותף לכל דיירי בניין הרכבת. התובעים טוענים כי זכות השימוש בגג אינה שווה לזכות השימוש בחצרות.
3. התובעים טוענים כי הנתבעת בנתה חדר בגג ללא אישור והיתר בנייה מתאים.
4. התובעים טוענים כי הנתבעת העלתה טענות סותרות. מצד אחד טוענת כי ביקשה היתר להריסת החדר על הגג מצד שני המומחה ציין כי הנתבעת נמצאת בהליך לקבלת היתר.
5. התובעים טוענים כי המחלוקת בין הצדדים נתגלעה עת הנתבעת פרסמה את הדירה למכירה והציגה לרוכשים פוטנציאליים את הדירה שכוללת את הגג והחצר הקדמית, על מנת למקסם רווחים.
6. התובעים טוענים כי הציעו לנתבעת שתי חלופות- שפורטו לעיל- על מנת להסדיר את המצב. התובעים טוענים כי הנתבעת סירבה לחלופות הנ"ל ולמעשה טוענים כי זכאים לדמי שימוש ראויים מכוח הסטטוס קוו והואיל והנתבעת מונעת מהם לעשות שימוש בגג ומונעת מהם מעבר לגג כמו גם שזכאים לדמי שימוש מכוח ההצמדה של הגג במחציתו לדירתם וכן כי הנתבעת בנתה חדר על הגג ללא היתר וללא הסכמתם ולמעשה מפיקה הנאה כספית על חשבונם.
7. התובעים מפנים לפרוטוקול הדיון מיום 20.12.20, עמוד 4,שורה 10 וטוענים כי הנתבעת העידה כי לא עשתה שימוש בחצר הקדמית וזו אינדיקציה לכך שלפי הסטטוס קוו בעלי הדירות התחתונות עושים שימוש בלעדי בחצרות. התובעים טוענים כי הנתבעת לא הציגה ראייה התומכת בגרסתה כי עשתה שימוש בחצר הקדמית.
8. התובעים טוענים כי למרות היעדר ראיות ועדותה של הנתבעת שאינה עושה שימוש בחצר הקדמית, הנתבעת מסרה למומחה שמונה מטעם בית המשפט כי היא עושה שימוש בחצר הקדמית "כמנהג בעלים".
9. התובעים טוענים כי המומחה לא בדק עם שאר הדיירים בבניין המשותף מה הנוהג במקום אלא הסתמך על אמירותיה של הנתבעת ומי מטעמה על מנת ללמוד מהו הנוהג הקיים ביחס לשימוש ברכוש המשותף ובחלקים המוצמדים.
10. התובעים טוענים כי המומחה הזדהה עם הנתבעת בגלל אירוע דומה ואישי.
11. התובעים טוענים כי איתרו במאגרים משפטיים כי הנוהג המקובל- בדירות מהסוג דנן - הוא שדיירי הקומות התחתונות עושים שימוש בלעדי הן בחצר הקדמית והן החצר האחורית ומפנים לשומות מיום 25.1.2016 ומיום 28.5.2015.
12. התובעים טוענים כי הנתבעת צירפה מכתבים השייכים לשכנים בבניין אשר תומכים בגרסתה ביחס לסטטוס קוו הקיים. התובעים טוענים כי המכתבים האמורים תומכים בגרסתם ביחס לסטטוס קוו הקיים וסותרים את גרסת הנתבעת.
13. התובעים טוענים כי בנותיה של הנתבעת הגישו תצהירים תומכים. בתצהירים הצהירו על הסטטוס קוו הקיים ואולם בחקירה הנגדית התגלה כי בנותיה של הנתבעת נולדו לאחר שהתגבש הסטטוס קוו הקיים ולכן אינן יכולות להצהיר עליו.
14. התובעים טוענים כי ערכו בדיקה עם יתר השכנים אשר הצהירו כי הסטטוס קוו הקיים הוא לפי גרסתם, קרי בעלי הדירות התחתונות עושים שימוש בלעדי בחצרות והשימוש הבלעדי בגג נתון לבעלי הדירות העליונות. התובעים מפנים לתצהירים של השכנים שצורפו לתיק.
15. התובעים מפנים לתמונות וסרטונים מהן ניתן ללמוד על השימוש הבלעדי של הדיירים המתגוררים בקומות התחתונות בחצר הקדמית והאמור אינו נובע מהסדרים כספיים כפי שניסתה לטעון הנתבעת.
16. התובעים טוענים כי בעלי זכות קניינית לקבל דמי שימוש בגין הזכויות המוקנות להם בגג ומפנים לסעיף 6 לתשובת המומחה לשאלות ההבהרה מיום 7.7.21.
17. התובעים טוענים כי המומחה ביצע הבחנה בין זכויות בנייה לשימוש בגג. המומחה קבע כי יש לבדוק האם זכויות הבנייה נתונות לכלל דיירי הבניין המשותף או רק לצדדים. באשר לזכויות השימוש בגג, המומחה קבע כי הגג מוצמד לצדדים.
18. התובעים טוענים כי זכאים לקבל דמי שימוש בגין השימוש שעושה הנתבעת בזכויות הבנייה בגג. כמו כן, התובעים טוענים כי זכאים לקבל דמי שימוש בגין הגג מכוח ההצמדה.
19. התובעים התייחסו לטענת הנתבעת כי ההצמדה אינה קניינית וטוענים כי הדבר מקבל ביטוי מפורש בנסח הטאבו וככל ויש לנתבעת טענות על כך עליה לפנות לטאבו.
20. התובעים טוענים כי המומחה קבע כי זכאים לדמי שימוש בגין זכויות הבנייה ועל הנתבעת לשלם דמי שכירות חודשיים בסך של 412 ₪ אולם המחלוקת היא האם זכויות הבנייה נחלקות בין כלל הדיירים בבניין, קרי 12 דיירים או בין התובעים והנתבעת בלבד מכוח ההצמדה.
21. התובעים טוענים כי בהנחה וייקבע כי זכויות הבנייה נחלקות בין כלל הדיירים הרי שהדבר פותח פתח להגשת תביעות כנגד שאר הדיירים. ככל וייקבע כי זכויות הבנייה מחלוקת בין התובעים והנתבעת בלבד, הנתבעת תידרש להעביר תשלום חודשי רק לתובעים.
22. התובעים טוענים כי לפי המומחה, זכאים לדמי שימוש מהנתבעת עבור זכויות הבנייה ללא קשר להצמדות. התובעים טוענים כי זכאים גם לדמי שימוש מהנתבעת הואיל והגג מוצמד במחציתו לדירתם.
23. התובעים התייחסו לקביעת המומחה לפיה זכות השימוש בגג שווה לאפס הואיל והתובעים עושים שימוש בחצר העורפית וטוענים כי מדובר בקביעה שגויה. התובעים טוענים כי המומחה כלל לא התבקש להעריך את דמי השימוש בחצר העורפית אלא דמי השימוש בגג בלבד.
24. התובעים טוענים כי המומחה כלל לא העריך את דמי השימוש בגין עצם השימוש בגג אלא קבע כי יש שוויון בין השימוש בגג לבין השימוש בחצר העורפית מבלי שהתבקש לעשות זאת וממילא לא הוגשה תביעה שכנגד או נטענה טענה לקיזוז כמו גם שאין כל הערכה או תחשיב ביחס לדמי השימוש בחצר העורפית אלא שהדבר קיבל ביטוי במסגרת תשובות ההבהרה.
25. התובעים התייחסו לקביעת המומחה לפיה השווי השמאי של זכות השימוש בגג שואף לאפס הואיל והגג אינו גובל בדירת התובעים וטוענים כי מדובר בטענה לא ברורה והפרשנות המשפטית לגביה ולגבי ההצמדות והחבות לדמי שימוש צריכה להתברר בבית המשפט.
26. התובעים טוענים כי המומחה בעצמו קבע כי חרף היעדר הנגישות, על הנתבעת לשלם לתובעים דמי שימוש עבור זכויות הבנייה. כשם שזכאים התובעים לדמי שימוש עבור זכויות הבנייה כך זכאים לדמי שימוש מעצם ההצמדה של הגג לדירתם.
27. התובעים טוענים כי המומחה לא התייחס לאי חוקיות הבנייה של החדר וייתכן כי הדבר נובע מתוך הזדהות של המומחה הואיל והמומחה ביצע אף הוא חריגות בנייה. התובעים הפנו לפסק הדין שניתן כנגד המומחה בעניין זה.
28. התובעים טוענים כי המומחה לא בדק את המצב העובדתי כפי שהוא אלא הסתמך על אמירות של הנתבעת ביחס להליך ההיתר והנוהג הקיים. התובעים טוענים כי המומחה לא ביצע את הבדיקות הנדרשות על מנת לברר את סוגיית ההיתר לבנות על הגג והסטטוס קוו הנהוג.
29. התובעים טוענים כי איתרו בקשה מטעם הנתבעת להריסת החדר בעוד שהמומחה קבע כי נמסר לו מהנתבעת כי "הליך קבלת היתר בניה לחדר נמצא בסוף תהליך הרישוי".
30. התובעים טוענים כי הנתבעת לא קיבלה אישור להריסת החדר והדבר נתון להסכמתם של התובעים אשר הינם בעלי הזכויות בגג.
31. הנתבעת טוענת כי התובעים לא תבעו שווי זכויות בנייה אלא דמי שכירות ראויים והמומחה שמונה מטעם בית המשפט קבע כי הזכות לשימוש בזכויות הבנייה בגג נתונה לנתבעת בלבד לפי התב"ע כמו גם שזכותם הקניינית של התובעים בגג שווה לאפס.
32. הנתבעת טוענת כי התובעים יכולים לתבוע שווי זכויות בנייה בלבד והמומחה קבע כי השווי האמור מוערך בסך של 34 ₪ בלבד.
33. הנתבעת טוענת כי המומחה קבע כי מימוש זכויות הבנייה קשור "להסכמות היסטוריות" בין הדיירים שנוצרו לפני 40 שנה ולאחר שהתובעים רכשו את הדירה. כמו כן, הנתבעת טוענת כי התובע אישר בעדותו כי בטרם רכש את הדירה, החדר בגג כבר היה בנוי.
34. הנתבעת טוענת כי הדיירים הקודמים הסכימו כי הנתבעת תהא רשאית לבנות חדר בגג ללא דרישת תשלום עבור זכויות בנייה ושווי זכויות בנייה. התובעים רכשו את הדירה מהדיירים הקודמים ונכנסו "למצב קיים" ולכן אינם רשאים לדרוש דבר שוויתרו עליו בעבר ולאחר שכבר נוצלו זכויות הבנייה.
35. הנתבעת טוענת כי על התובעים היה לברר בטרם רכישת הדירה מה הם קונים ולפעול בהתאם לכלל שעליו העיד המומחה: "יזהר הקונה".
36. הנתבעת טוענת כי לתובעים אין מחצית מזכויות הבנייה וכך גם קבע המומחה. הנתבעת טוענת כי לא מדובר בהצמדה קניינית של הגג לדירת התובעים וממילא הוכח הסטטוס קוו ולכן התובעים אינם זכאים לדבר.
37. הנתבעת טוענת כי התובעים עושים שימוש ייחודי בחצר העורפית. מדובר בשטח גדול יותר מאשר השטח בו מחזיקה הנתבעת.
38. הנתבעת טוענת כי לפי חוות דעת המומחה, תביעה של דייר המתגורר בדירת הקרקע כנגד הדייר המתגורר בדירה שמעל בגין שימוש בגג חושף את הדייר מקומת הקרקע לתביעות דמי שימוש בגין השימוש בחצרות אשר שוויון עולה על שווי דמי השימוש בגג.
39. הנתבעת טוענת כי אינה עושה שימוש בחדר שנבנה על הגג ולכן התובעים אינם רשאים לתבוע דמי שימוש. הנתבעת טוענת כי הגג מוצמד לדירת התובעים אך זכויות הבנייה לא. זכויות אלו מתחלקות בין יתר הדיירים בבניין הרכבת, קרי 1/12 ולכן זכאים התובעים לסך של 34 ₪ בלבד ואולם ממילא התובעים לא תבעו דמי שימוש בגין זכויות בנייה כמו גם שהוכח הסטטוס קוו אשר כשלעצמו מהווה עילה לדחיית התביעה.
40. הנתבעת טוענת כי התובעים צירפו תצהירים של שכנים אולם נמנעו מלהביאם לעדות. הנתבעת טוענת כי העידה בעצמה על הסטטוס קוו וכך גם בנותיה אשר העידו על הסטטוס קוו ואף צורפו מוצגים הכוללים תצהירים מטעם שכנים המעידים על הסטטוס קוו התואם לגרסת הנתבעת.
41. הנתבעת טוענת כי ככל ושכנים אחרים אינם מקיימים את הסטטוס קוו בהתאם לגרסתה, הרי שמדובר בהסכמים אישיים לרכישת זכויות.
42. הנתבעת טוענת כי גם אם ייקבע כי התובעים זכאים לתשלום, יש לבטלם או להפחיתם מהחלק היחסי של עלות הבנייה של החדר על הגג כמפורט בהרחבה בחוות דעת המומחה שמונה מטעם בית המשפט.
43. הנתבעת טוענת כי המומחה קבע הן בחוות הדעת והן בעדותו כי שטח בנייה עולה מהסך של 6,000 ₪ למ"ר. יוצא אפוא, כי עלות החדר בשווי של 72,000 ₪ שיש להפחית או לקזז -כפי שקבע המומחה- מדרישת התשלומים של התובעים.
44. הנתבעת טוענת כי דירתה הורחבה ושופצה טרם נכנסו התובעים לדירתם, קרי לפני 40 שנה. הנתבעת טוענת כי המומחה קבע כי הסטטוס קוו לפי גרסתה נהוג ומתקיים במקרים רבים אחרים ולפי המומחה מדובר באיזון ראוי ומקובל. היינו, זכות שימוש בחצר האחורית נתונה לבעלי הדירות בקומת הקרקע ואילו זכות השימוש בגג ובחצר הקדמית נתונה לבעלי הדירות בקומה העליונה.
45. הנתבעת טוענת כי המומחה קיבל בחוות דעתו את התחשיב מטעם שמאית הנתבעת. כמו כן, קבע שווי שימוש בזכויות בנייה בסך של 34 ₪ אם כי קבע כי התשלום האמור מתייתר הואיל ולתובעים אין זכויות וממילא אין להם אפשרות לעשות שימוש בזכויות בגג מכוח תב"ע ומכוח הסטטוס קוו.
46. הנתבעת טוענת כי המומחה קבע שלא חלה על הנתבעת החובה לאפשר לתובעים גישה מביתה והדבר תואם את התב"ע הרלוונטית.
47. הנתבעת טוענת כי המומחה קבע כי לנתבעת זכות שימוש בזכויות הבנייה מכוח תב"ע. כמו כן, המומחה קבע כי זכותם הקניינית של התובעים בגג שואפת לאפס וגם אם קיימת הצמדה של הגג למי מהדיירים, זכויות הבנייה משותפות לשאר דיירי בניין הרכבת, קרי 1/12, חרף ההצמדה של הגג גם לדירת התובעים.
48. הנתבעת טוענת כי ככל והתובעים זכאים לתשלום הרי שמדובר על ניצול זכויות בנייה עתידיות שכן זכויות הבנייה בגין החדר שנבנה על הגג כבר נוצלו עוד בטרם רכשו התובעים את דירתם התחתונה.
49. הנתבעת טוענת כי תב"ע ח/4 מתירה לנתבעת לבנות חדר על הגג בגודל של 12 מ"ר ותב"ע ח/1/23 מתירה לנתבעת לבנות על הגג חדר עד 40 מ"ר וזכויות אלו מוענקות לבעלי הדירות העליונות ובעניינינו לנתבעת בלבד והאמור קיבל ביטוי בחוות דעת המומחה שמונה מטעם בית המשפט.

דיון והכרעה:

1. בפסק הדין, נדרשתי להכריע בשאלה האם התובעים זכאים לדמי שימוש ראויים מיום 1.10.18 ועד למועד הגשת התביעה בגין השימוש שעושה הנתבעת בגג המהווה רכוש משותף ומוצמד לדירת הצדדים בחלוקה שווה ולאור הסטטוס קוו הנהוג בין הצדדים, ריצוף הגג ובניית החדר על הגג ללא הסכמתם תוך שהיא מונעת מהתובעים שימוש בחדר ובכלל זכות מעבר לגג.
2. הבקשה לסעד בגין דמי שימוש ראויים קיבלה ביטוי בתביעה עצמה והתובעים חזרו על כך בבקשה שהגישו ביום 22.12.20 וביום 5.1.21.
3. פתח דבר, כל בעל דירה בבית משותף רשאי לעשות שימוש סביר ורגיל ברכוש המשותף. בעל דירה המונע מיתר בעלי הדירות בבית המשותף מלעשות שימוש ברכוש המשותף לא ייחשב כמי שעושה שימוש סביר ורגיל ברכוש המשותף ויחויב בדמי שימוש ראויים.
4. זכות לדמי שימוש ראויים מבוססת על עילה נזיקית לפי סעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הסגת גבול המזכה את בעל הקרקע בפיצוי בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהסגת הגבול.
5. כמו כן, זכות זו מבוססת גם לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979. הוראה רלוונטית נוספת לעניינינו מצויה בסעיף 33 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 המאפשרת לכל שותף לעשות שימוש סביר ברכוש המשותף.
6. המסגרת הנורמטיבית והוראות החוק הרלוונטיות לעניינינו מנויות בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין").
7. סעיף 52 לחוק המקרקעין מגדיר רכוש משותף כדלקמן:

"רכוש משותף" – כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת."

1. סעיף 55(א) לחוק המקרקעין קובע כדלקמן:

"לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסויים ברכוש המשותף של אותו בית משותף."

1. סעיף 55(ג) קובע כדלקמן:

"בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון, כמשמעותו בסימן ג' לפרק זה (להלן – התקנון), שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות; הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, לא יחולו עליו הוראות פרק זה בנוגע לרכוש המשותף, ודינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד."

1. הגג הוא חלק מהרכוש המשותף. לכל בעל דירה בבית המשותף מוצמד חלק בלתי מסוים מהרכוש המשותף. בהסכמת בעלי הדירות בבית המשותף ניתן להצמיד את הגג לאחת מן הדירות שבבית המשותף ומרגע זה הגג חדל להיות רכוש משותף ודינו כדין הדירה שאליה הוצמד (דיני קניין-בעלות ושיתוף 396-397 (1997)).
2. הן בכתב התביעה והן בסיכומים, חזרו התובעים על טענתם כי יש לחייב את הנתבעת לשלם לתובעים דמי שימוש ראויים ממספר טעמים.
3. ראשית, התקיים סטטוס קוו לפיו הוסכם כי בעלי הדירות התחתונות יעשו שימוש כמנהג בעלים בחצר הקדמית והאחורית ואילו בעלי הדירות העליונות רשאים לעשות שימוש בלעדי בגג הבניין מבלי שבעלי דירות הקרקע ידרשו דמי שימוש ראויים בגין השימוש בגג.
4. הנתבעת פרסמה את דירתה למכירה תוך שמציגה באופן מטעה את הגג המשותף והחצר הקדמית כחלק מדירתה. הוצע לנתבעת להסדיר משפטית את הסטטוס קוו לפי גישת התובעים או לחילופין שהנתבעת תשלם לתובעים דמי שימוש ראויים בגין השימוש בגג. משסירבה, טוענים התובעים כי זכאים לקבל דמי שימוש ראויים.
5. שנית, התובעים טוענים כי זכאים לדמי שימוש הואיל והנתבעת ביצעה פעולות בנייה בגג ללא הסכמתם.
6. שלישית, טוענים התובעים כי המעבר לגג מתבצע מדירת הנתבעת והיא מסרבת לאפשר לתובעים לעשות שימוש בגג המשותף ומונעת מהם זכות מעבר לגג המשותף. זאת ועוד התובעים טוענים לדמי שימוש ראויים מכוח ההצמדה של הגג במחציתו לדירתם.
7. אין מחלוקת כי הנתבעת ביצעה פעולות בנייה בגג המשותף וכן כי הגישה אל הגג היא דרך דירת הנתבעת. מסקנה זו נתמכת בטענות הנתבעת, בכתבי הטענות, בסיכומים והתצהירים שצורפו לתיק. כך למשל טענה הנתבעת כי החדר הבנוי על הגג נבנה עוד בטרם רכשו התובעים את דירתם.
8. כמו כן, מסקנה זו נתמכת בעדותה של הנתבעת בדיון מיום 14.4.22, עמוד 20, שורות 3-6, בלשון הזו:

"אני גרה בבניין הזה משנת 1971, כל הדיירים שגרו בבניין והתחלפו כולם היו מוסכם ביניהם שהגינה הקדמית... אני הבניה הבלתי חוקית לא זוכרת את השנה, אחרי שאני והשכנה מתחתיי בנינו מאחורה, אחרי אולי שנה או שנה וחצי ריצפתי את הגג עשיתי את החדר למעלה לא זוכרת איזה שנה כי עברו הרבה שנים".

1. כמו כן, העידה באותו עמוד בשורות 8-11 כדלקמן:

"השכנה מלמטה ואני בנינו יחד מאחורה והיא ראתה כי בניתי את החדר לא שאלתי אותה היא לא התנגדה לי לא אמרה למה את בונה זה היה בהסכמה בינינו והיא לא התערבה בעניינים שלי ולהיפך, חוץ מזה שבנינו את האחורה ביחד עם אותו קבלן, החדר למעלה עשיתי אחרי שנה."

1. זאת ועוד, מסקנה זו נתמכת גם בעדותה של בתה של הנתבעת אשר העידה כי הגישה בקשה להרוס את החדר על הגג והאמור נמצא בתהליך (פרוטוקול דיון מיום 14.4.22, עמוד 18, שורות 8-9).
2. גם בכתב ההגנה המתוקן מיום 26.7.22 נטען בסעיף 12ג' כדלקמן:

"לאור התנהלותו הפסולה של התובע, פעלה הנתבעת לאחרונה באמצעות בנותיה ואנשי מקצוע והגישה לעירייה, בקשה להריסת חדר על הגג, חרף הקושי הנפשי לעסוק בזה בפרט לאחר פטירת הנתבע 1, והנתבעת 2 נאלצת לעבור תהליך מתמשך וארוך של הוצאת היתר והעסקת אנשי מקצוע לשם קבלת אישורי כל הגורמים בעירייה".

1. על יסוד המקובץ לעיל, הואיל והנתבעת ביצעה עבודות בנייה בגג המשותף ללא הסכמת יתר בעלי הדירות, לרבות התובעים, דומה כי הנתבעת מפיקה תועלת והנאה מהרכוש שמהווה רכוש משותף.
2. סבורני כי הנתבעת בפעולותיה אף מנעה מיתר בעלי הדירות בבית המשותף לעשות שימוש סביר ברכוש המשותף ולכל הפחות לא נטען אחרת ע"י הנתבעת ולפיכך דומה כי יש לחייב את הנתבעת בדמי שימוש ראויים.
3. באשר ליתר טענות התובעים לזכאותם לדמי שימוש ראויים כמו למשל מכוח ההצמדה עצמה של הגג לדירתם ומכוח הסטטוס קוו, כבר עתה אציין כי דין טענות אלו להידחות.
4. לא הונח בפני הסבר המניח את הדעת מדוע התובעים זכאים לדמי שימוש ראויים מכוח ההצמדה או מכוח הסטטוס קוו לפי גרסתם.
5. גם אם אקבל את גרסת התובעים באשר לסטטוס קוו הנהוג בבניין, לא שוכנעתי כי השתכלל לכדי עסקה במקרקעין ובכלל כי אי קיומו מזכה את התובעים בדמי שימוש.
6. כפי שצוין לעיל, זכאותם של התובעים לדמי שימוש ראויים נובעת מהשימוש הבלעדי שעושה הנתבעת בגג המשותף הואיל וביצעה עבודות בנייה בגג המשותף ללא הסכמת יתר בעלי הדירות ושל התובעים בפרט ובאופן שמונע מהם לעשות שימוש סביר ברכוש המשותף ועל כך לא הייתה מחלוקת.
7. לצורך הכרעה בשאלת זכות התובעים לדמי שימוש ראויים ובהתאם להסכמות הצדדים, מונה המומחה והשמאי מר יעקב מרזוק (ר' הסכמת התובעים למנות שמאי מומחה מכריע מיום 22.12.20 והסכמת הנתבעת למינוי מומחה מיום 29.12.20. בהתאם להחלטתי מיום 10.2.21).
8. ביום 21.4.21 הוגשה חוות דעת המומחה לתיק בית המשפט. המומחה העריך את דמי השכירות הראויים לחדר שנבנה בגג בסך של 750 ₪. המומחה הוסיף וקבע כי דמי השכירות האמורים כוללים דמי שימוש בזכויות בנייה ועלויות הקמה בפועל.
9. לאחר מכן, בעמוד 6 לחוות הדעת בסעיף 5, קבע המומחה כי "דמי שכירות שנתיים בחדר על הגג" מוערכים בסך של 4,938 ₪ לשנה. דמי השכירות לחודש מוערכים בסך של 412 ₪ כאשר חלקו של כל דייר בבית המשותף יהיה בסך של 34 ₪, קרי 1/12.
10. בסעיף ד' חזר המומחה על הקביעה הנ"ל- לאחר ששקל את כל השיקולים שנשקלו ופורטו בהרחבה בחוות הדעת והתייחס לחוות דעת הצדדים - והעריך את "אומדן שווי דמי שימוש ראויים לחודש" בלשון הזו:

"לאור העקרונות, הגורמים והשיקולים דלעיל, הריני מעריך את שווי דמי השכירות לזכויות של חדר על הגג בנכס שבנדון לתאריך הקובע בסביבות של 34 ₪ לחודש".

1. המומחה חזר על ממצאיו גם בעמוד 6 לחוות הדעת מיום 21.4.21 בזו הלשון:

"מבחינה קניינית- מדובר בנושא משפטי אשר צריך להתברר בבית המשפט. למרות זאת ככל שיקבע כי מגיע לתובע דמי שכירות הרי שמבחינת שווי דמי השכירות, הם חושבו והובאו בגוף חוות דעתי: 34 ₪ בחודש."

1. בדיון שהתקיים ביום 14.4.22 העיד המומחה כדלקמן:

"34 שקל לחודש שזה 412 שקל, דמי השימוש בבטון שיש לנו על הגג היא עלתה על קרקע לא שייכת רק לה, היא צריה לשלם לחודש 412 שקלים למנדהו. אני יודע שיש במגרש 12 דיירים בעלי החלקה הזאת."

1. מן המקובץ עולה כי המומחה העריך את שווי דמי השימוש בסך של 412 ₪ לחודש. המומחה העריך כי לתובעים זכות לדמי שימוש בסך של 34 ₪ לחודש לאחר שקבע חלוקה של כלל בעלי הדירות בבית המשותף, קרי 12 דיירים.
2. בסוף חוות דעת, התייחס המומחה לטענות הנתבעת-הנשענות על חוות הדעת מטעמה- המייתרות לדעתה את חבותה לשלם לתובעים דמי שימוש: מבחינה תכנונית, קניינית וסטטוס קוו. המומחה קבע כי מבחינה קניינית, מדובר בנושא שצריך להתברר בבית המשפט וכך גם מבחינת הסטטוס קוו. מבחינה תכנונית, קבע המומחה כי לתובעים אין אפשרות לעשות שימוש בגג מכוח תב"ע. על כל פנים, המומחה קבע אפוא כי שווי דמי השימוש בגג מוערך בסך של 412 ₪ לחודש.
3. התובעים חלקו על קביעות המומחה באשר לחלוקה של דמי השימוש הראויים בין כל בעלי הדירות בבית המשותף וטוענים כי סכום זה צריך להתחלק בין הצדדים בלבד ולא בין יתר בעלי הדירות בבית המשותף.
4. הנתבעת טענה מנגד כי פטורה מתשלום דמי שימוש ראויים הואיל והשימוש הבלעדי בגג נתון רק לדירה הנמצאת בקומה העליונה. הנתבעת טענה כי ההצמדה בנסח הטאבו מהווה רק צורת רישום. הנתבעת טענה כי הזכות לשימוש בלעדי בגג נתונה לה מכוח תב"ע וממילא התובעים אינם יכולים לעשות שימוש פיזי בגג או לנצל זכויות. כמו כן, טענה כי לפי חוות הדעת, זכות השימוש של התובעים בגג שווה לאפס הואיל והתובעים עושים שימוש בלעדי בחצר העורפית וגם אם זכאים לדמי שימוש הרי שיש לקזז את עלות ההקמה של החדר.
5. אשר על כן, יש לבחון את הטענות אשר קבע המומחה שצריכות להתברר בבית המשפט לרבות חלוקת דמי השימוש שנקבעו בין כלל דיירי הבניין המשותף או בין הצדדים בלבד כמו גם את טענות הנתבעת המתיירות את חבותה לשלם לתובעים דמי שימוש כפי שצוין לעיל.
6. בטרם אדרש לדון במחלוקות, אזכיר כי תביעה זו עניינה דמי שימוש ראויים. הן התובעים והן הנתבעת העלו טענות רבות ביחס לזכויות הבנייה כפי שפורט בהרחבה בטענות הצדדים ובסיכומים. בית המשפט אינו נדרש לדון בשאלה זו. לא בכדי טענה הנתבעת בסיכומים כי מדובר בתביעה לדמי שימוש ראויים ולא בתביעה לזכויות בנייה.
7. כפי שצוין לעיל, המומחה קבע אפוא כי שווי דמי השימוש בגג מוערך בסך של 412 ₪. מקובלת עליי טענת התובעים כי יש לחלק את הסכום הנ"ל בין הצדדים ולא בין יתר בעלי הדירות בבית המשותף.
8. הגג הוא חלק מהרכוש המשותף כאמור. לכל בעל דירה בבית המשותף חלק בלתי מסוים בו. יחד עם זאת, סעיף 55(ג) לחוק מהווה חריג לכלל וקובע כי בהסכמת בעלי הדירות, ניתן להצמיד חלק מהרכוש המשותף לאחת הדירות בבית המשותף.
9. לפי נסח רשם המקרקעין, הנכס המתואר נמצא בגוש 6018 חלקה 193. התובעים מחזיקים בתת חלקה 9 והנתבעת מחזיקה בתת חלקה 11. לפי נסח רשם המקרקעין, הגג מושא המחלוקת מוצמד הן לדירת התובעים והן לדירת הנתבעת.
10. לפיכך, ניתן להניח על הסכמה של בעלי הדירות בבית המשותף להצמדה האמורה וגריעתו מהרכוש המשותף ומטעם זה, סבור אני שיש לחלק את דמי השימוש הראויים שקבע המומחה בין הצדדים בלבד, בהתאם לנסח רשם המקרקעין ולא בין כלל הדיירים בבית המשותף.
11. במאמר מוסגר, אציין כי אמנם ניתן לפי סעיף 55(ג), להצמיד-בהינתן הסכמה של יתר בעלי הדירות בבית המשותף- חלק מהרכוש המשותף לדירה מסוימת בבית המשותף. יחד עם זאת, לא ניתן להצמיד חלק מן הרכוש המשותף ליותר מדירה אחת.
12. הצמדה של חלק מסוים מהרכוש המשותף ליותר מדירה אחת אינה אפשרית שכן במקרה כזה, הרכוש המשותף יהיה נתון לבעלות משותפת. (דיני קניין-בעלות ושיתוף 410-411 (1997), ע"א 5812/19 שמעון עזר נ' עדנה ויצמן (נבו 13.07.2022)).
13. בעניינינו, מדובר בגג אשר לפי נסח רשם המקרקעין, מוצמד לשתי דירות ופועל יוצא מכך ההצמדה בלתי אפשרית ולכן עולה שאלה לגבי האופן שבו בוצעה ההצמדה. יחד עם זאת, טענה זו לא נטענה על ידי הנתבעת או לכל הפחות לא במפורש.
14. כמו כן, סביר להניח כי מאחורי ההצמדה האמורה עומדות הסכמות נוספות אולם הדבר לא הובא לידיעת בית המשפט וממילא לא נדרשתי לדון בכך ולכן סביר וראוי בעיני כן להסתמך על נסח רשם המקרקעין ולהורות על חלוקה של דמי השימוש הראויים בין הצדדים בלבד ולא בין יתר בעלי הדירות בבית המשותף. ככל והנתבעת סבורה כי ההצמדה אינה כדין, היה עליה לפנות בערכאה המתאימה לצורך בירור הסוגיה.
15. נקודה נוספת, כפי שצוין לעיל, הצמדה של רכוש משותף לשתי דירות לפי סעיף 55(ג) אינה אפשרית ואילו בנסח רשם המקרקעין אנו רואים כי הגג מושא המחלוקת הוצמד לדירות הצדדים. ניתן להניח, ואומר זאת בזהירות כי הצמדה זו למעשה אינה מסמנת הצמדה לפי סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין.
16. סעיף 59 לחוק המקרקעין קובע כדלקמן:

"מקום שבית משותף מורכב ממבנים אחדים או מאגפים אחדים אשר לכל אחד מהם כניסה נפרדת או מיתקנים נפרדים (להלן – בית מורכב) ובעלי הדירות קבעו בתקנון כי הרכוש המשותף, כולו או חלק ממנו, שבתחומי כל מבנה או אגף יהיה צמוד לדירות שבאותו מבנה או אגף, או שהחזקתו וניהולו יהיו נפרדים, תחול חובת ההשתתפות בהוצאות ההחזקה והניהול של הרכוש המשותף כאמור, על בעלי הדירות שבאותו מבנה או אגף בלבד; בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון שיקיימו אסיפה כללית ונציגות נפרדת לגבי אותו מבנה או אגף."

1. סעיף זה מתייחס לבתים משותפים "מורכבים". למשל, בתים משותפים הבנויים עם כניסות או אגפים נפרדים. בבתים משותפים מהסוג הנ"ל, סביר להניח כי קיים בהם רכוש משותף אשר משרת רק את בעלי הדירות שבאותה הכניסה או האגף. לפיכך, סעיף זה קובע הסדר – בהסכמת יתר בעלי הדירות בבית המשותף- המאפשר להצמיד רכוש משותף חלקי לבעלי הדירות הנמצאים בקרבתם ולפטור את יתר בעלי דירות בבית המשותף בהוצאות ואחזקתם.
2. לפי ההסדר, רק בעלי הדירות הנמצאים בקרבת הרכוש המשותף החלקי נושאים בהוצאות ואחזקה של הרכוש המשותף החלקי. הרכוש המשותף החלקי שהוצמד לבעלי הדירות חדל להיות רכוש משותף כללי והופך להיות רכוש משותף של בעלי הדירות אליהן הוצמד.
3. ניתן למצוא אינדיקציות לכך כי הבית המשותף מושא התביעה כפי שתואר בסעיף 5 לכתב התביעה עונה להגדרה של בית מורכב. בכתב התביעה, תואר הבית המשותף כבניין רכבת עם מספר כניסות כאשר שטח הגג מושא המחלוקת ממוקם מעל דירת הצדדים בלבד. אינדיקציות דומות ניתן למצוא בעמוד 3 לחוות דעת המומחה, שם צוין כי מדובר בבית משותף עם 3 כניסות.
4. הלכה למעשה אין ספק כי ניתן לראות בבית המשותף מושא התביעה כבית מורכב ופועל יוצא מכך לפרש את ההצמדה של הגג לדירות הצדדים כהצמדה שנועדה לסמן הצמדה של רכוש משותף חלקי ועל סמך האמור לקבוע חלוקה של דמי שימוש ראויים בין הצדדים בלבד ולא בין כלל הדיירים בבית המשותף.
5. ואולם, טענה לבית מורכב לא נטענה. אין זכר בכתבי הטענות לסעיף 59 לחוק המקרקעין ולכן איני נדרש לבחון האם הבית המשותף מושא התביעה עונה להגדרה של בית מורכב כמו גם לבחון האם ההצמדה האמורה משקפת הצמדה של רכוש משותף חלקי שחדל להיות רכוש משותף כללי והאם מכוח ההצמדה האמורה זכאים התובעים למחצית מדמי השימוש הראויים שנקבעו בחוות דעת המומחה.
6. באשר לטענות הנתבעת לפטור מתשלום דמי שימוש ראויים הואיל ומבחינה קניינית השימוש הבלעדי נתון רק לבעלי הדירות העליונות וכן כי מבחינה תכנונית, נתונה לה זכות השימוש בגג מכוח תב"ע וכי ממילא התובעים אינם יכולים לעשות שימוש פיזי או לנצל זכויות בגג, דין טענות אלו להידחות.
7. מדובר ברכוש משותף. משביצעה הנתבעת עבודות בנייה בגג המשותף, ללא הסכמת יתר בעלי הדירות בבית המשותף וסבורני כי הנתבעת בפעולותיה מונעת מהתובעים לעשות שימוש סביר בגג, לכל הפחות לא נטען אחרת, לתובעים זכות לדמי שימוש ראויים.
8. זכות התובעים לדמי שימוש ראויים לאור פעולות הבנייה שביצעה הנתבעת בגג קמה מכוח נסח רשם המקרקעין כאמור לעיל אשר לפיו מחצית מהגג מוצמד לדירת התובעים.
9. בנוסף, בדיון שהתקיים ביום 14.4.22 נשאל המומחה כדלקמן:

"ועכשיו הבחנה בין זכויות הבניה לבין הבטון, אני מבין כי חוות דעתך מתייחסת רק לזכויות הבנייה ולא לבטון אבל אם היא מתייחסת לבטון אני רוצה שתעשה לי הבחנה, אתה אמרת שהנתבעת צריכה לשלם 412 שקל. תאשר לי כי להבנתך זה בניין רכבת של 12 דיירים יש 6 בעלי גגות ו-6 בעלי קרקע, תניח שכל ה-6 בנו על הגג להבנתך כל ה-6 צריכים לשלם לכל בעלי הקרקע 412 שקל לחודש?"

1. המומחה השיב כדלקמן:

"אי אפשר לשאול שאלה לא נכונה. כל בעל גג שרוצה לעשות שימוש בגג ובניה צריך לשלם לכלל הדיירים 412 שקלים, אני רואה תמונה ספציפית בין א' ל-ב'".

1. לאחר מכן נשאל המומחה כדלקמן:

"כל אחד צריך לשלם גם אם הגג לא מעליו?"

1. המומחה השיב כדלקמן:

"כן בגלל האקט שעשתה בגג ובנתה חדר ומרפסת גג".

1. מעדותו של המומחה, ניתן ללמוד כי גם אם התובעים מנועים מלעשות שימוש פיזי בגג או מכוח תכנית תב"ע, אין באמור בכדי לגרוע מהם בעלות ברכוש המשותף ובפרט ברכוש שהוצמד לדירתם מכוח סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין.
2. אזכיר כי בדיון מיום 14.4.22 העיד המומחה כי על הנתבעת לשלם דמי שימוש ראויים הואיל ו-"עלתה על קרקע לא שייכת לה".
3. זאת ועוד, אין בעבודה שלתובעים אין זכות גישה ויכולת לעשות שימוש בגג בכדי לגרוע מזכותם ברכוש המשותף. הרכוש המשותף יכול ויהיה גם בתחומים אחרים שאין ליתר הדיירים גישה אליהם. טענה להיעדר גישה אינה שוללת את קיומו של הרכוש המשותף (ה"פ (מחוזי חי') 253-05 שלמה סיסו נ' הפורמליים (נבו 02.09.2012)).
4. באופן כללי, אין צורך "בסמיכות פיסית" בין החלק המוצמד לדירת התובעים אשר ממוקמים בקומת הקרקע. ניתן להצמיד גג בניין לדירת קרקע כשם שניתן להצמיד חנייה שבמרתף לדירה העליונה (דיני קניין-בעלות ושיתוף 410-411 (1997)).
5. כמו כן, כעולה מהבהרות המומחה מיום 7.7.21 סעיף 2, הגישה לגג טכנית ומתאפשרת באמצעים אחרים כמו "מתקן הרמה חיצוני או סולם חיצוני.
6. על יסוד האמור לעיל, איני סבור כי לנתבעת עדיפות לעשות שימוש בלעדי בגג. הגג מהווה חלק מן הרכוש המשותף של כלל בעלי הדירות בבית המשותף. עצם הבנייה בגג ללא הסכמת יתר בעלי הדירות בבית המשותף לרבות התובעים מהווה לעניות דעתי התעשרות על חשבונם של הדיירים בבית המשותף ובמקרה שלנו ומכוח ההצמדה לפי נסח רשם המקרקעין וסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, התעשרות על חשבונם של התובעים המזכה אותם בדמי שימוש ראויים.
7. באשר לסטטוס קוו, אזכיר כי סוגיה זו נתונה לפרשנות בית המשפט בהתאם לחוות דעת המומחה. הנתבעת טוענת כי במשך 40 שנה, היה נהוג כי בעלי הדירות התחתונות יעשו שימוש כמנהג בעלים בחצר העורפית ואילו בעלי הדירות העליונות יעשו שימוש כמנהג בעלים בגג ובחצר הקדמית ועל יסוד ההסכמות האמורות, פטורה מתשלום דמי שימוש ראויים. איני שותף לטענה זו.
8. ראשית, כפי שניתן להתרשם, התובעים חולקים על הסטטוס קוו הנטען לפי גרסת הנתבעת וטוענים לסטטוס קוו אחר לפיו לבעלי הדירות התחתונות יתאפשר לעשות שימוש כמנהג בעלים בחצרות, הן העורפית והן הקדמית ולא רק בעורפית לפי גישת הנתבעת.
9. שנית, מקובלת עליי גרסת התובעים כי קביעת המומחה באשר לסטטוס קוו הנהוג על פי גרסת הנתבעת נשענת על גרסת הנתבעת ובנותיה ולא מתוך בירור שערך עם שכנים נוספים. ומיותר לציין כי אין באמור בכדי להעיד על הסטטוס קוו הקיים כמו גם שאין די באמירה כי הסטטוס קוו לפי גרסת הנתבעת נהוג גם בבניינים דומים בכדי לצאת מתוך נקודת הנחה כי זה הנוהג הקיים ולהעיד על השתכללות של עסקה במקרקעין ופועל יוצא מכך לפטור את הנתבעת מתשלום דמי שימוש.
10. שלישית, נקודת המוצא היא כי עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין. יחד עם זאת, נקבע כי בהינתן הסכמה של בעלי הדירות, ניתן לעשות שימוש ייחודי ברכוש המשותף ללא צורך בכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין אם כי יש להוכיח את הסכמת בעלי הדירות בראיות.
11. בנוסף, ניתן להתגבר על דרישת הכתב במקרים חריגים באמצעות עיקרון תום הלב "כשזעקת ההגינות מצדיקה סטייה מעיקרון הכתב" או באמצעות אסופת מסמכים שיש בהם בכדי להעיד על קיומה של עסקה במקרקעין (ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא, נ(1) 185 (1996)).
12. יש לציין וכפי שיפורט בהרחבה בהמשך, כי לא הוכח הסכמה של יתר בעלי הדירות לאפשר לנתבעת לעשות שימוש ייחודי ברכוש המשותף ופועל יוצא מכך לאשר את השימוש הייחודי של הנתבעת בגג ולכן על מנת להתגבר על דרישת הכתב יש לבחון האם מדובר באותם המקרים החריגים כפי שפורט לעיל.
13. איני סבור כי המקרה שלפני בא בגדר אותם המקרים שבהם "זעקת ההגינות מצדיקה סטייה מעיקרון הכתב" או שבידי הנתבעת אסופת מסמכים שיש בהם להוכיח קיומה של עסקה במקרקעין.
14. מצד אחד, המחלוקת לעניין הסטטוס קוו מתמקדת בכלל בשאלת השימוש הייחודי בחצר הקדמית ולא בשאלת השימוש שרשאית הנתבעת לעשות בגג כמנהג בעלים. מצד שני, גם אם המחלוקת אינה מתמקדת בגג, הוא כלול במסגרת הסטטוס קוו ומגיע "בחבילה אחת".
15. על כל פנים, מסקנתי היא כי לא הוכח הסטטוס קוו באופן כזה שמעיד על השתכללות עסקה במקרקעין ופועל יוצא מכך פוטר את הנתבעת מתשלום דמי שימוש ראויים.
16. הנתבעת טוענת כי זו שטיפחה את החצר וכן כי נשאה בעלויות המים והארנונה. ואולם, מקובלת עליי טענת התובעים כי טענה זו נעדרת תשתית ראייתית. הנתבעת לא צירפה ראייה התומכת בגרסתה. לכל הפחות היה ראוי לצרף חשבונות המעידים כי נשאה בעלויות המים כפי שטענה או חשבונות תשלום ארנונה.
17. בקדם המשפט, גרסת הנתבעת הייתה כי הנתבעת כלל לא עושה שימוש בגינה וטענה זו בהחלט יכולה לשמש אינדיקציה לכך שלפי הסטטוס קוו השימוש הבלעדי בחצרות הן הקדמית והן העורפית הייתה נתונה לבעלי הדירות התחתונות, לפי גרסת התובעים (פרוטוקול דיון מיום 20.12.20, עמוד 4, שורות 10, 23-33).
18. כמו כן, הנתבעת צירפה שני מכתבים מטעם השכנים. מכתב אחד מטעם יוסי כלף שנחתם ביום 21.12.20 ומכתב שני מטעם עיני יחזקאל שנחתם ביום 21.12.20.
19. המכתב הראשון מטעם יוסף כלף אכן תומך בגרסת הנתבעת כי זכות השימוש הבלעדית בחצר הקדמית נתונה לבעלי הדירות העליונות.
20. יחד עם זאת, המכתב השני שצירפה הנתבעת מטעם עיני יחזקאל אינו תומך בגרסת הנתבעת באופן מפורש וניתן לפרשו דווקא כסותר את גרסת הנתבעת ביחס לסטטוס קוו בתמיכה של תצהירים מדיירים נוספים שצירפו התובעים התומכים בגרסתם לעניין הסטטוס קוו.
21. מהמכתב האמור עולה כי מר עיני יחזקאל מתגורר בדירת הקרקע. במכתב צוין כי החצרות שייכות למר יחזקאל בלשון הזו:

"הוסכם עם השכן כי הגינות שייכות לי בגין סידור בינינו יוסי חלף ולימור יש היתר מסודר".

1. לא ניתן להניח מהאמור האם למר יחזקאל המתגורר בדירת הקרקע זכות שימוש בלעדית בחצרות מכוח הסכם מיוחד, אז ניתן יהיה להסיק כי זכות השימוש בחצר הקדמית הייתה נתונה במקור לדירות העליונות או שמא ההסכם האמור למעשה מבטא את הסטטוס קוו ואז להסיק כי הסטטוס קוו סותר את גרסת הנתבעת וזכות השימוש בחצרות נתונה במקור לבעלי הדירות התחתונות.
2. זאת ועוד, הנתבעת צירפה מכתב מטעם הדיירים המקוריים מהם רכשו התובעים את הדירה. לפי המכתב, גרו הדיירים הקודמים משנת 1995 ועד לשנת 2013.
3. באשר לסטטוס קוו, ציינו הדיירים הקודמים כדלקמן:

"נושא: דירה בשדרות ירושלים 1 חולון.

אנו משפחת דניאל רוני ת.ז. 057090623

דניאל ליאורה ת.ז. 59300202

בעלים הקודמים של דירה ברחוב שדרות ירושלים 1 חולון

הידוע כגוש 6018 חלקה 193/9

גרנו בדירה משנת 1995 מאי עד שנת יוני 2013

קנינו את הדירה כשהחצר האחורית בכיוון צפון הייתה ברשותנו והחצר הקדמית טופלה בידי משפחת איטח.

גרנו בדירה בקומת הקרקע בשכנות טובה עם משפחת איטח שגרו מעלינו והגג היה ברשות איטח.

כשעזבנו המצב נשאר בדיוק כמו שנכנסנו לדירה.

הכל היה בהסכמה בין השכנים ובשכנות טובה לאורך השנים."

1. איני סבור כי המכתב האמור תומך בגרסת הנתבעת באשר לסטטוס קוו. אין כל אינדיקציה לכך שהתאפשר לנתבעת לעשות שימוש כמנהג בעלים בחצר הקדמית למעט כי "החצר הקדמית טופלה בידי משפחת איטח".
2. זאת ועוד, בתשובות ההבהרה מטעם המומחה מיום 7.7.21, נכתב כדלקמן:

"לצורך בניית החדר על הגג משפחת איטח, מבחינה חוקית, היא נדרשת לקבל אישורים של התובעים לכך וגם של כלל הדיירים בעלי הזכויות בחלקה.

ערכתי בדיקות בתיק הבניין העומד לשרות הציבור במדיה רק בנושאים שבתחום המנדט שלי. בבדיקות מצאתי כי יש היתרים לבנוי למעט חדר על הגג.

במסמכים המפורסמים במדיה, לא מצאתי כל מסמך שקשור להיתר של החדר על הגג. הבניה של החדר על הגג, בניגוד לחוק התכנון והבנייה.

1. מן המקובץ עולה כי לצורך בנייה של חדר על הגג נדרשים אישורים הן של הדיירים בבניין והן היתר בהתאם לחוק התכנון והבנייה. לא שוכנעתי כי הנתבעת קיבלה אישור מהדיירים וכפי שניתן להתרשם החדר נבנה "בניגוד לחוק התכנון והבנייה" ומכאן שהכשרת הסטטוס קוו למעשה תביא לתוצאה לא רצויה המכשירה למעשה חדר שבנוי באופן לא חוקי.
2. הנתבעת לא הציגה מסמך המעיד על גריעה מהרכוש המשותף. סבורני כי גם אם הייתה הסכמה עם הדיירים המקורים, מדובר בהסכמה בעל-פה וזמנית, הסכמה זו לא קיבלה ביטוי בפרוטוקולים של הבית המשותף ואני משוכנע כי הסכמה זו פקעה עת התחלפו הבעלים.
3. אין די בעדויות התובעת ובנותיה בכדי להתגבר על דרישת הכתב וכפי שצוין לעיל לא ניתן לשלול כי מדובר למעשה בהסכמות שפקעו עת התחלפו הבעלים.
4. אזכיר כי גם גרסת התובעים ביחס לסטטוס קוו הנהוג לא הוכחה ואין בה בכדי להעיד על קיומה של עסקה במקרקעין אשר כשלעצמה מזכה את התובעים בדמי שימוש ראויים ולא בכדי קבעתי כי התובעים אינם זכאים לדמי שימוש ראויים מכוח הסטטוס קוו אלא שזכותם לדמי שימוש ראויים נובעת מעבודות הבנייה שביצעה הנתבעת בגג המשותף, ללא הסכמתם, המוצמד במחציתו לדירת התובעים לפי נסח רשם המקרקעין.
5. באשר לטענות הנתבעת כי פטורה מתשלום הואיל ולפי חוות דעת המומחה, זכות השימוש בגג שווה לאפס הואיל והתובעים עושים שימוש בלעדי בחצר העורפית כמו גם שיש לקזז את החלק היחסי של עלות הבנייה מהסכום הנתבע, דין טענות אלו להידחות.
6. באשר לטענה הראשונה, מקובלת עליי טענת התובעים כי לא עלתה טענה לקיזוז או הוגשה תביעה שכנגד. כפי שהודגש בפתח פסק הדין, מדובר בתביעה לדמי שימוש ראויים. בהחלטה על מינוי המומחה מיום 10.2.21, הוחלט בסעיף 2 כי המומחה יתייחס בחוות דעתו לשאלות שבמחלוקת. בשום שלב, לא נדרש המומחה להתייחס בחוות דעתו לדמי השימוש עבור שאר הרכיבים שברכוש המשותף לרבות החצר העורפית.
7. מקובלת עליי טענת התובעים כי המומחה אף לא פירט כיצד קבע את שווי השימוש בחצר העורפית וממילא לא נדרש לעשות כן ולא עלתה טענה לקיזוז או הוגשה תביעה שכנגד.
8. באשר לטענת הקיזוז בגין עלות הבנייה, כפי שצוין לעיל, לא עלתה כל טענה לקיזוז או הוגשה תביעה שנגד. בנוסף, על פניו, דומה כי דמי השימוש שהעריך המומחה הוערכו לאחר שנשקלו כל השיקולים הרלוונטיים ולאחר התייחסות לחוות דעת הצדדים וחישוב שווי זכויות לשטח. רק לאחר מכן, בסעיף שנכתב לאחר חישוב שווי השטח והשיקולים הנוספים, העריך המומחה דמי שימוש שנתיים בסך של 4,938 ₪ אשר מוערכים בסך של 412 ₪ לחודש.
9. סיכומו של דבר, מדובר בתביעה לדמי שימוש ראויים. זכות התובעים לדמי שימוש ראויים נובעת מהבנייה שביצעה הנתבעת בגג ללא הסכמתם. שוכנעתי כי הואיל והנתבעת ביצעה עבודות בנייה בגג ללא הסכמת הדיירים, היא עושה שימוש בלעדי ברכוש המשותף-ולא נטען אחרת-באופן שמזכה את התובעים בדמי שימוש ראויים. המומחה העריך את דמי השימוש בסך של 412 ₪ לאחר שנשקלו כל השיקולים כפי שפורטו בהרחבה בחוות הדעת ובתשובות לשאלות ההבהרה.
10. שוכנעתי כי יש לחלק את הסכום האמור בין הצדדים ולא בין כלל בעלי הדירות בבית המשותף, וזאת מכוח ההצמדה בנסח רשם המקרקעין.
11. לא שוכנעתי כי ההצמדה האמורה מהווה צורה מקובלת של רישום ואינה מבטאת את זכות התובעים לדמי שימוש ראויים. לא שוכנעתי כי הנתבעת לא עושה שימוש בגג. לא שוכנעתי כי הנתבעת פטורה מתשלום דמי שימוש הואיל ומבחינה קניינית השימוש הבלעדי נתון רק לבעלי הדירות העליונות כמו שלא שוכנעתי כי הנתבעת פטורה מתשלום מכוח תב"ע והואיל והתובעים ממילא אינם יכולים לעשות שימוש פיזי ולנצל זכויות בגג.
12. לא שוכנעתי כי יש בסטטוס קוו כפי שתואר על ידי הנתבעת בכדי להעיד על עסקה במקרקעין ובאופן שפוטר את הנתבעת מתשלום דמי שימוש ראויים. לא שוכנעתי כי יש לפטור את הנתבעת מתשלום דמי שימוש ראויים הואיל והשווי השמאי שואף לאפס כמו גם שלא שוכנעתי שיש מקום לקזז את דמי השימוש מעלות ההקמה.
13. לפיכך, ועל יסוד כל השיקולים שפורטו בהרחבה לעיל, יש לחייב את הנתבעת בדמי שימוש ראויים מיום 1.10.2018 ועד למועד הגשת התביעה, קרי 21 חודשים. לאור קביעות המומחה שמונה בהסכמת הצדדים מטעם בית המשפט והערכת שווי דמי השימוש, יש לחייב את הנתבעת בדמי שימוש ראויים בסך של 206 ₪ למשך 21 חודשים.

סוף דבר

1. בנסיבות האמורות, התביעה מתקבלת בחלקה.
2. הנתבעת תשלם לתובעים דמי שימוש ראויים בסך של 4,326 ₪.
3. הנתבעת תישא בחלקו של התובע בשכ"ט המומחה שמונה מטעם בית המשפט, שכ"ט עדותו ששולם מכספי הפיקדון שהפקיד התובע, שכ"ט עו"ד התובעים בסך של 8,000 ₪ ואגרה כפי ששולמה.
4. הסכומים האמורים ישולמו בתוך 30 ימים אחרת יישאו הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק הדין ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ג תשרי תשפ"ג, 18 אוקטובר 2022, בהעדר הצדדים.