ניתן ביום 02 יוני 2021

לפני: השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופט רועי פוליאק, השופטת חני אופק גנדלר

נציג ציבור (עובדים) מר שמואל וייסמן, נציג ציבור (מעסיקים) מר דן בן חיים

ב''כ המערער - עו''ד הדס ברוה, עו''ד סמדר פרי

ב''כ המשיבים 1ו2 - עו''ד חן אביטן

ב''כ משיב 3 - עו''ד עבדאללה דכוור

ב''כ המדינה - עו''ד מור שלמה מכטה

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי באר-שבע (השופט יוחנן כהן ונציגות הציבור גב' רחל מצרי-ליבני וגב' דינה כהן; פ''ה 30606-02-20) בגדרו נדחתה תביעתו של המערער כנגד מינויו של המשיב 3 לתפקיד מנהל מחלקת החינוך (להלן - התפקיד) במשיבה 1 (להלן - המועצה), והוא חויב בתשלום הוצאות בסך 7,000 ₪ למועצה ולמשיב 3, לכל אחד מהם.
2. ברקע הדברים מצויה החלטת ועדת הבחינה מיום 9.2.20 בה נבחר המשיב 3 לתפקיד, על אף היות אחיו מנהל בית ספר תיכון בישוב קאסר-א-סר שבתחומי המועצה. יצוין כי הוועדה לרבות נציגת משרד החינוך שהיתה חברה בה, הסכימה למינוי האמור אף כי סוגית ניגוד העניינים הובאה לידיעתה.
3. ימים ספורים לאחר בחירת המשיב 3 לתפקיד הגיש המערער - כעותר ציבורי - תובענה כנגד כך ובגדרה בקשה למתן צו מניעה זמני המונע את כניסת המשיב 3 לתפקיד, אשר נדחתה. במהלך הדיון בתובענה טענה המדינה כי נציגת משרד החינוך בוועדה שגתה עת נתנה הסכמתה למינוי וכי ניגוד העניינים אינו ניתן לניטרול באמצעות הסדר למניעת ניגוד עניינים. בית הדין האזורי דחה את התובענה וקבע כי ''ההחלטה שהתקבלה בהתחשב בשיקולים שנשקלו וההסדר למניעת ניגוד עניינים אינם חורגים ממתחם הסביר, וכל שכן לא באופן בו יש להורות על ביטול מינויו של הנתבע לתפקיד מנהל מחלקת החינוך או להצהיר כי הנתבע 3 מנוע מלשמש בתפקיד''.
4. כנגד פסק דינו של בית הדין האזורי הוגש הערעור שלפנינו ולאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל בחלקו כמפורט להלן.
5. נקדים ונציין כי העיקרון בדבר איסור הימצאות בניגוד עניינים הוא עקרון יסוד בשיטת המשפט הישראלית, והוא פותח בהלכה פסוקה עניפה. טעמיו סוכמו לאחרונה בבג"צ 415/19 משה לוי נ' שר הפנים (21.4.20) (להלן: ענין לוי). וכך נאמר:

"הכלל בדבר האיסור על ניגוד עניינים נגזר מחובת הנאמנות של איש הציבור כלפי הציבור, ויש לו מספר טעמים הקשורים ומשלימים זה את זה. האיסור על ניגוד עניינים נובע מהחובה החלה על הרשות לפעול בהגינות ובתום לב ובהתאם לכללי הצדק הטבעי, ולשקול שיקולים ענייניים בלבד, היינו - שיקולים הנובעים מהתפקיד ונדרשים למילויו, להבדיל משיקולים אישיים ושיקולים זרים אחרים. האיסור על ניגוד עניינים דרוש גם כדי להבטיח את אמון הציבור בשירות הציבורי. טעם זה קשור לטעם הראשון, שכן עצם ההימצאות במצב של ניגוד עניינים מעלה את החשש שעובד הציבור יושפע משיקולים זרים, והדבר עלול לפגוע באמון הציבור ברשויות השלטון. בנוסף, אי מניעה של הימצאות עובדי הציבור במצב של ניגוד עניינים היא פתח לשחיתות, ועל כן הקפדה על הכלל חשובה על מנת לשמור על טוהר המידות במינהל הציבורי וכדי להבטיח קיומו של מינהל תקין הפועל לטובת הציבור...".

הכלל בדבר אי הימצאות בניגוד עניינים הוא בעל אופי מניעתי, והיבט זה הודגש בבג"צ 531/79 סיעת הליכוד בעירית פתח תקווה נ' מועצת עירית פתח תקווה, פ"ד לד(2) 566 (1980). וכך נאמר (ההדגשות שלנו):

"... האיסור אינו רק על שיקול הדעת עצמו בביצוע הפעולה או התפקיד. האיסור הוא על הימצאות במצב בו עלול להיות ניגוד עניינים. מטרת הכלל היא למנוע את הרע בטרם יארע. הכלל צופה פני העתיד. אין זה מעלה ואין זה מוריד אם בפועל שיקול הדעת הוא ראוי. מטרת הכלל היא למנוע פיתוי מאדם ישר והגון, בחינת אל תביאונו לידי ניסיון. על כן, אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד עניינים‏. די בכך שקיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים...".

הנה כי כן, "כללי ניגוד העניינים אוסרים לא רק על פעולה תוך מצב של ניגוד עניינים, אלא גם על עצם ההימצאות במצב של ניגוד עניינים, שכן מדובר בכלל מניעתי ולא בכלל תוצאתי" (מתוך ענין לוי).

1. בשל מעמדו הרם של הכלל בדבר ניגוד עניינים הרי שפיתוחו נעשה בחקיקה ובהלכה הפסוקה, כשבין החקיקה לפסיקה קיים, כמינוחו של השופט (כתוארו אז) אהרן ברק, "שיתוף פעולה פורה". וכך נאמר בבג"צ 3480/91‏ ‎ ‎אורי ברגמן‎ ‎נ' ר' רבינוביץ, חברת הוועדה, פ''ד מז(3) 716 (1993):

"... אכן, המשפט המקובל 'נוסח ישראל' בכלל, וההלכות בדבר איסור על ניגוד עניינים וכללי הצדק הטבעי בפרט, ממשיכים לחול לצדו של כל דבר חקיקה. נמצא, כי בכל הנוגע לאיסור ההצבעה, מקורו הוא עתה סטטוטורי, ואילו האיסור על השתתפות בדיוניה הפנימיים של הוועדה אינו סטטוטורי אלא הלכתי. זהו שיתוף הפעולה הפורה בין דבר חקיקה לבין הלכה פסוקה. המחוקק קובע את הוראותיו. השופט מפרש הוראות אלה, מפתח את המשפט 'בין הסדקים' של הוראות אלה, ויוצר הלכה פסוקה...".

בהתאם לתפיסה זו חל הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים אף בהעדר הוראת חוק מפורשת. יתר על כן, אף אם המחוקק קבע הסדר מסוים הרי שזה אינו נתפס בהכרח כהסדר שלילי המונע המשך פיתוחו של הכלל בהלכה הפסוקה. בענין זה נאמר בבג"צ 5734/98‏ עזריאל נ' ועדת המשנה של מועצת מקרקעי ישראל, פ''ד נג(2) 8 (1999) כך (ההדגשות שלנו):

"נמצא אפוא, כי אין מקום לראות את ההסדר שנקבע בחוק המתקן כהסדר הממצה בהכרח את כל ההיבטים הנוגעים להסדר ניגוד עניינים וכשולל את תחולתה הרחבה של ההלכה הפסוקה. אכן, סביב ההסדר הסטטוטורי בעניין ניגוד עניינים אין נוצרת מעטפת של "הסדר שלילי" באשר לעניינים שלא הוסדרו בחקיקה. סביב חקיקה המסדירה סוגיה של ניגוד עניינים ממשיכים לחול הדינים ההילכתיים בדבר ניגוד עניינים, אלא אם תחולתם נשללת במפורש.... הנה^-כי^-כן, טיעון בדבר "הסדר שלילי" כביכול המונע החלה כאמור לא יצלח. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"...שתיקת המחוקק אינה מתפרשת כדחיקת רגלם של הדינים ההלכתיים בדבר ניגוד העניינים מיחס זה. אכן, את שהמחוקק הסדיר במפורש הוא הסדיר במפורש, ואת שלא הסדיר במפורש הוא הניח לתחולתה של ההלכה הפסוקה. הלכה זו אינה מבוססת על פרשנותן של ההוראות החקוקות, שכן הוראות אלה אינן משתרעות על ענייננו. הלכה זו מבוססת על מעמדן העצמאי של הלכות בית המשפט בדבר ניגוד עניינים כחלק מהמשפט המקובל שלנו"".

ראו גם: ע"ע (ארצי) 4477-05-12 מדינת ישראל - אנואר אלעבד אלחמיד מטר (18.3.14); ע"ע (ארצי) 12056-04-15‏ מומי בן שימול - יורם כמיסה (17.2.16).

1. מנהל מחלקת חינוך הינו אחד התפקידים הסטטוטוריים ברשות מקומית (ראו: חוק הרשויות המקומיות (מנהל מחלקת חינוך), תשס"א-2001), ומכוח תפקידו הוא מופקד על ענייני החינוך באותה רשות. אמנם, המחוקק הראשי לא קבע הוראות מיוחדות בדבר העדר הימצאות בניגוד עניינים, ואולם בכך אין כדי למנוע החלת העקרונות שהותוו בהלכה הפסוקה.
2. מנכ"ל משרד החינוך הסדיר בחוזר מטעמו פן חלקי של הכלל בדבר הימצאות בניגוד עניינים עת אסר מינוי אדם לתפקיד מנהל בית ספר בתחומי רשות מקומית עת קרוב משפחתו מכהן כראש מחלקת החינוך. הסדרה זו אינה מהווה בהכרח הסדר שלילי למצב ההופכי בו נשקל מינוי מינהל מחלקת חינוך לרשות מקומית בו מכהן אחיו כמנהל בית ספר תיכון, וזאת משני טעמים: ראשית, כפי שעמדנו לעיל אף כאשר המחוקק מסדיר היבט מסוים של איסור ההימצאות בניגוד עניינים אין בכך למנוע המשך פיתוחו של העקרון בהלכה הפסוקה, ואין לראות בפיתוח החלקי בחקיקה, כשלעצמו, משום הסדר שלילי. עקרון זה מקבל משנה תוקף שעה שההסדר השלילי הנטען יסודו בחוזר מנכ"ל, ולא בדבר חקיקה ראשי. שנית, מינוי מנהל מחלקת החינוך נעשה בידי הרשות המקומית, ולא בידי משרד החינוך, ונתון זה מסביר את היקף תחולת חוזר מנכ"ל משרד החינוך, המהווה הנחיה פנימית. אנו סבורים כי החוזר, הגם שאינו חל במישרין, מהווה עוגן למסקנה כי קיום קשרי משפחה מדרגה ראשונה בין מנהל מחלקת החינוך ובין מנהל בית ספר בתחום הרשות המקומית - מקים את החשש לניגוד עניינים אסור בדגש על הפן המניעתי.
3. במסקנה בדבר חשש לכאורי להימצאות בניגוד עניינים לא סגי, שכן כבר נפסק כי יש לבחון את תוצאות הדבר. בהקשר זה נפסק כי "בעת בחינה זו יש ליתן את הדעת לנסיבותיו המיוחדות של המקרה, להיקף הניגוד, לתדירותו ולעוצמתו. משמע, יש לבחון ולאתר את נקודות הממשק הפוטנציאליות בין שני התפקידים, בין הישירות ובין העקיפות, ולאחר איתורן יש להעריך את עוצמת ניגוד העניינים. עוד יש לזכור, כי על-פי פסיקתו העקבית של בית משפט זה, יישומו של כלל ניגוד העניינים כפוף לעקרון המידתיות... וכבר נאמר שיש ליישמו בצורה זהירה ואחראית, כך שפסילת מועמד מכהונה תהא האמצעי האחרון להתמודדות עם ניגוד העניינים" (מתוך עע"מ 7080/10 ‏מ.ג.ע.ר. - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' המועצה המקומית פרדס חנה - כרכור‏ (28.5.12)). הסדרים למניעת ניגוד עניינים הינם פרקטיקה מקובלת לנטרול ניגוד העניינים מקום זה אפשרי בהתאם לנסיבות הענין. בהקשר להסדרים אלה נבקש להעיר מספר הערות:
4. ראשית, השאלה אם ניתן להסיר את החשש מפני הימצאות בניגוד עניינים תלויה בנסיבות הענין המיוחדות, ומצריכה בדיקה פרטנית של עוצמתו, היקף ניגוד העניינים ועומקו, תדירותו, סוג הנושאים בהם קיים הממשק האסור, מידת האינטנסיביות של הממשק בין התפקידים וכיוצא באלה. ייתכנו מקרים בהם ניגוד העניינים אינטנסיבי מכדי שניתן יהא לנטרלו באמצעות הסדר ניגוד עניינים, שכן הניטרול עשוי להביא לכך שהמועמד לתפקיד לא יוכל למלא חלק משמעותי מתפקידו עקב היקף ההגבלות החלות עליו מכוח הסדר ניגוד העניינים. במקרים אלה לא יהא מנוס מנקיטה באמצעי החריף ביותר של פסילה לכהונה.
5. שנית, כענין של מינהל תקין הבחינה אם ניטרול ניגוד עניינים יכול להיעשות באמצעות הסדר לניגוד עניינים - לרבות החתימה על הסדר ניגוד העניינים - ראוי שתיעשה טרם המינוי וכי ככל שהדבר ניתן ייעשה ההסדר טרם מינוי המועמד לתפקיד. ברוח זו נאמר בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.1555 "עריכת הסדרים למניעת ניגוד עניינים בשירות הציבורי" (להלן: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה), החלה בשירות הציבורי, אך יכולה להוות מקור השראה לענייננו, כך:

"מן הראוי שמינוי המועמד לתפקיד, חתימת חוזה העסקה עימו או כניסתו לתפקיד בפועל, ייעשו רק לאחר שהיועץ המשפטי של הגוף הנוגע בדבר בדק את שאלת ניגוד העניינים ולאחר שהמועמד חתם על הסדר מתאים למניעת ניגוד עניינים, ככל שהוא נדרש לכך".

הערה זו בעלת חשיבות כיוון שלעיתים הניסיון לגבש הסדר למניעת ניגוד עניינים יתרום לבהירות המחשבתית בשאלה אם ניתן לנטרל את ניגוד העניינים באמצעותו או אם היקף ההגבלות רב כך שהכמות הופכות למהות. זאת ועוד. חשוב כי גבולות האסור והמותר יוגדרו טרם הכניסה לתפקיד על מנת שלא ייחצו שלא מדעת בתקופה שבין המינוי לגיבוש הסדר ניגוד העניינים. משכך, פרקטיקה של "נמנה ונסדיר" מעוררת קושי במיוחד במצבים בהם ניגוד העניינים הפוטנציאלי אינו ממוקד לנושא מסוים, אלא נקודות הממשק - הישירות והעקיפות - בין התפקידים רבות יחסית.

1. שלישית, שאלת עוצמת ניגוד עניינים - כמו גם האפשרות לנטרולו באמצעות הסדר למניעת ניגוד עניינים - היא ענין נורמטיבי, ולכן למשפטנים מעורבות רבה בגיבושם של אלה. על ענין זה עמד לאחרונה בית המשפט העליון בבג"צ 3056/20 ‏התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (25.3.21), בקובעו:

"בפסיקה נקבע זה מכבר כי פסילת אדם מלמלא תפקיד מסוים היא האמצעי הקיצוני ביותר להתמודדות עם חשש לניגוד עניינים, ובדרך כלל קיימת דרך פוגענית פחות להתמודד עם חשש זה והיא - עריכת הסדר ניגוד עניינים (בג"צ 43/16 תנועת אומ"ץ - אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ממשלת ישראל, [פסקאות 78-77 (1.3.2016)). הסדר ניגוד עניינים הוא מסמך שבו מצהיר נושא המשרה על התחומים שבהם הוא עלול להיקלע למצב של ניגוד עניינים במילוי תפקידו הציבורי, והוא מתחייב לקבל על עצמו מגבלות מסוימות לצורך מניעת ניגוד העניינים האמור (הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.1555 "עריכת הסדרים למניעת ניגוד עניינים בשירות הציבורי" (להלן: הנחיה 1.1555)). בספרות צוין בהקשר זה כי הכלל בדבר ניגוד עניינים הוא "[...]כלל משפטי ולכן טבעי שמשפטנים יעסקו בו וישמשו תדיר כעורכי הסדרים" (טנה שפניץ ניגוד עניינים במגזר הציבורי - למעשה ולהלכה 522 (2013))".

1. לאחר שבחנו את כל נסיבות הענין הגענו לכלל מסקנה כי נפל פגם בהליך מינוי המשיב 3 לתפקיד. על פני הדברים, ובזהירות המתחייבת, נציין כי קיימות נקודות ממשק - ישירות ועקיפות - משמעותיות בין תפקיד מנהל מחלקת חינוך ברשות מקומית ומנהל בית ספר המצוי באותה רשות, כפי שהעידה במפורש העדה מטעם משרד החינוך בבית הדין האזורי. אנו סבורים כי השאלה אם ניגוד העניינים הקיים ניתן לניטרול באמצעות הסדר ניגוד עניינים או שהוא אינטנסיבי מדי, ואין מנוס משימוש באמצעי הקיצון של פסילה לכהונה - מצריכה בחינה מדוקדקת יותר. זאת, תוך זיהוי נקודות הממשק בין תפקיד מנהל מחלקת חינוך במועצה לבין מנהל בית ספר תיכון בתחום אותה המועצה, בכלל ובנסיבותיה של המועצה הספציפית בפרט. נבקש לחדד כי בעת איתור נקודות הממשק אין להסתפק בבחינת נקודות השקה ישירות, אלא יש לתת את הדעת לנקודות השקה עקיפות ולהשלכתן על עוצמת ניגוד העניינים. התרשמותנו היא כי בחינה זו לא נעשתה בצורה מספקת, וכי לכאורה הסדר ניגוד העניינים כפי שנערך עם המשיב 3 אינו נותן מענה לקשיים. בהקשר זה דעתנו שונה מדעתו של בית הדין האזורי. לכך נוסיף כי ההסדר למניעת ניגוד העניינים נחתם מספר חודשים לאחר כניסת המשיב 3 לתפקיד, ולא טרם מינויו, וגם בכך יש טעם לפגם.
2. ערים אנו לכך שנציגת המדינה נתנה בוועדת הבחינה את הסכמתה למינוי, ואולם איננו סבורים כי היבט זה מכריע את הכף באופן המצדיק אישור המינוי חרף הפגמים שנפלו בתהליך קבלתו. האיסור להימצא בניגוד עניינים הינו כבד משקל מכדי שהיבט זה יכריע את הכף. בנוסף, מפאת החשיבות הציבורית המיוחדת שיש לאיסור להימצא בניגוד עניינים אנו סבורים כי אין למנוע מחבר ועדה או המשרד המיוצג באמצעותו לשנות עמדתם ביחס לסוגית ניגוד העניינים, אם וככל שסברו כי נפלה שגגה בעמדה המקורית שהוצגה, ובפרט אם סברו כך לאחר קבלת ייעוץ משפטי. לצד זאת, נציין כי לנציגי המדינה בוועדות בחינה ברשויות המקומיות תפקיד בקרה חשוב על הליך המינוי ותוצאותיו. משכך, וכעניין של מינהל תקין, יש חשיבות רבה כי נציגי המדינה יביעו עמדתם בוועדה לאחר בחינה קפדנית המתחייבת ממהות תפקידם ובמידת הצורך יפעלו לקבלת יעוץ משפטי מתאים.
3. העולה מן האמור הוא כי אין מנוס מביטול החלטת ועדת הבחינה שבחרה במשיב 3 לתפקיד, שכן ניתנה ללא התייחסות מספקת לשאלת ניגוד העניינים. עם זאת איננו סבורים כי ראוי שנקבל החלטה במקומה של ועדת הבחינה, ומשכך דרך המלך היא החזרת הענין אליה למתן החלטה מחדש תוך לקיחה בחשבון של האמור בפסק דיננו לעיל (כיוון שהמועמד הנוסף שהגיש מועמדות הסיר את מועמדותו, תיבחן למעשה מועמדותו של המשיב 3 בלבד). בשים לב להיערכויות הנדרשות לקראת שנת הלימודים הבאה תעשה הוועדה מאמץ לתת החלטה בהקדם האפשרי, וככל הניתן, תוך 30 ימים. במסגרת דיוני הוועדה תיבחן סוגיית עוצמת ניגוד העניינים ואם זה ניתן לנטרול באמצעות הסדר למניעת ניגוד עניינים (ההסדר שנחתם בפועל עם המשיב 3, או אחר). בהתחשב באופיה המשפטי של סוגית ניגוד העניינים עמדת נציגת משרד החינוך בוועדה תינתן לאחר קבלת ייעוץ משפטי.
4. אשר לטענותיו הנוספות של המערער - לרבות הטענה בדבר "תפירת" המכרז למידותיו של המשיב 3 - הן נדחות מטעמיו של בית הדין האזורי.
5. סוף דבר - הערעור מתקבל בחלקו, כאמור בסעיף 15 לעיל. ההוצאות שנפסקו לחובת המערער בבית הדין האזורי מבוטלות, והמועצה תישא בהוצאותיו בסך 5,000 ₪.

ניתן היום, כ"ב סיוון תשפ"א (02 יוני 2021) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.