בקשה לעיכוב ביצוע וביטול צו הריסה מנהלי.

רקע

1. המבקש הגיש בקשה לביטול או דחיית ביצוע צו הריסה מנהלי האוסר על עבודה אסורה ומורה למבקש להרוס ולסלק גג חדש משופע מבניה קלה, עשוי מפאנל מבודד מעל גג מבנה קיים בשטח של כ – 80 מ"ר ובגובה של מטר אחד, כל זאת ללא היתר ובסטייה ניכרת מתכנית בשטח מוגדר שטח ציבורי פתוח (להלן: "שצ"פ") במקרקעין: גוש 21105 חלקה 80 בישוב מורשת הישנה (להלן: "המקרקעין").
2. המבקש טוען בבקשה כי הוא מחזיק בית מגורים במעמד "בר רשות" בהתאם להסכם הרשאה מול הסוכנות היהודית וזאת משנת 1982. לטענת המבקש הבית הוקם על המקרקעין בתחילת שנות השמונים במימון הסוכנות היהודית במסגרת תכנית ל"יהוד הגליל" והמבקש ורעייתו לקחו חלק במפעל ההתיישבות והקימו את משפחתם המונה שמונה ילדים. מציין המבקש שכיום רק הוא ורעייתו מתגוררים בבית ואין להם בית אחר מלבד בית זה.
3. המבקש טוען בבקשה כי במרוצת השנים הוקם בסמוך לישוב הישן, ישוב מורשת החדשה – אזור מתוכנן ומסודר בעוד שהבתים הישנים כולל ביתם של המבקש ורעייתו טרם קיבלו הכרה כמבנה קבע.
4. לטענת המבקש במהלך השנים התערער מצבה של האשקובית שנבנתה בתחילת שנות השמונים והונחה לצורך הגנה מפני תנאי מזג אוויר וזאת בשל כתוצאה מפגעי טבע, קורוזיה ורטיבות. טוען המבקש שבמהלך השנים ניסה להגיע להסדר עם המועצה האזורית משגב שתכיר בו ותסדיר את מעמדו אך לשווא. כיום, טוען המבקש הוא ומשפחתו עומדים מול מציאות כואבת וקשה כאשר המועצה המקומית מתנערת מקיומה של משפחתו, דבר שבא לידי ביטוי באי הכללת האשקובית בתכנון הישוב והרחבתו. מוסיף ומציין המבקש שבמסגרת הרחבת היישוב מורשת ותכנית 205-0432377 הגיש התנגדות בה ביקש לצרף את הבית בשטח התכנית בייעוד מגורים, זאת על מנת להכשיר את מעמדו כדין. לטענת המבקש, המשיבה שדנה בתכנית קיבלה את התנגדות המבקש באופן חלקי וקבעה כי למשפחתו של המבקש עומדת זכות של "בר רשות" אשר לא ברור אם ניתן לבטלה בנקל בהתחשב בתקופה בה היא נמצאת על הקרקע ואולם הוועדה המחוזית לא הסכימה לשנות את התכניות ולכלול את הבית בהרחבה בשלב זה. טוען המבקש שהוועדה המחוזית גם הורתה בהחלטתה על ביטול הסימון של הבית להריסה והוסיפה וציינה כי ככל שיתברר כי למבקש זכות בקרקע, ניתן יהיה להתאים את התכנון במועד מאוחר יותר בתכנית איחוד וחלוקה, כך שיחול על הבית.
5. המבקש טוען שלאחרונה החלו עבודות הרחבה ופיתוח בישוב בסמוך לביתו של המבקש. העבודות מסוג סלילה וחציבה לסלילת כביש רחב ממדים במסגרת תכנית ההרחבה של הישוב. העבודות נעשות באמצעות כלים מכניים כבדים שהיוו מקור לסדקים נוספים בתוך הבית. המבקש טוען שעם בוא הגשם הראשון נדרש להקים קונסטרוקציה חדשה כתחליף לישנה לחיזוק התפר בין החלקים המרכיבים את האשקובית שהחלה להתפורר במהלך השנים ולכסותם בפאנלים מבודדים בהיקף הגג. המבקש טוען שלא הסתפק בכיסוי התפרים כפי שנהג לעשות בשנים קודמות וכי הכיסוי הקיף את כל הגג מתוך הבנה שזהו הפתרון היעיל כאמצעי בידוד והגנה מפני קור וחדירת מי גשם וציין עוד כי מדובר בעבודה פטורה מהיתר. מוסיף וטוען המבקש כי מדובר בהקמת גגון – מבנה העשוי מחומרים קלים בשטח של כ – 80 מ"ר וגגון בנוי בשיפוע כאשר נקודת העיגון הגבוהה ביותר היא 0.8 מ' מעל גג קיים ובגובה אפס בקצה הגג. לפיכך, טוען המבקש, שיקול הדעת של המשיבים באכיפת הבניה שגוי ובלתי סביר, מתעמר ומגיע כדי הפרה בוטה של המשיבה כרשות מנהלית.
6. המבקש טוען להגנה מן הצדק וזאת לאור העובדה שהמקרקעין עליהם בנוי ביתו נמצאים בתוך היאחזות שיושבה בתמריץ המדינה לצרכי "יהוד הגליל" ובמסגרת מבצע מאחזים שבגינו הוענקו תמריצים כספיים על ידי רשויות המדינה בדרך של הקצאת קרקע ובניית הבית העומד כעת על תילו. זאת ועוד, המקרקעין והבית אינם נכללים בתחום תכנית כלשהי כפי שמעולם לא אושרה תכנית לישוב הקהילתי מורשת. טוען המבקש שרשויות המדינה הפקירו במשך שנים רבות את המקרקעין והבית ולא הסדירו מעמדם, לפיכך, נותר חסר אונים כשאין ביכולתו אף לתחזק את הבית ולבצע ולו בניה מינימלית בבית כשאין ביכולתו להוציא היתר בניה. לפיכך, ביצוע צו הריסה פוגע בתחושת הצדק וההגינות באופן המצדיק את ביטולו. לחילופין טוען המבקש לעיכוב ביצוע צו ההריסה וזאת בשל נסיבותיו האישיות והעובדה כי הגג נבנה לצורך תחזוקת האשקובית ורווחת חיי המתגוררים במבנה.
7. מוסיף וטוען המבקש כי נסיבות המקרה נכנסות לגדר הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מיום 25 באפריל 2001 בנושא: "טיפול בבקשות לעיכוב הליכים בתיקי תכנון ובניה – הנחיה מספר 4.3032 (90.022) שם נקבע בין היתר כי במקרים חריגים ניתן לעכב הליכים גם ללא הכשרת הבניה. במקרה דנן, לדידו של המבקש, מדובר במקרה חריג וזאת בין היתר לאור העובדה שהמבקש אדם קשיש שמחזיק בבית מזה כ – 40 שנה במעמד של "בר רשות".

תגובת המשיבה לבקשה

1. המשיבה מתנגדת לעיכוב ביצוע הזמני של הצו וביטולו. מציינת המשיבה בתגובתה כי אין מדובר בגגון כפי שנטען על ידי המבקש אלא גג משופע בשטח של כ – 80 מ"ר שנבנה באופן בלתי חוקי, בלתי בטיחותי וללא היתר.
2. טוענת המשיבה כי מעיון בנסח הטאבו עולה כי המקרקעין מצויים בשלמותם בבעלות קרן הקיימת לישראל בלבד (להלן: "קק"ל") והעתק מנסח הטאבו עליהם חל הצו צורף לתצהיר מפקח המשיבה. המבקש כך נטען, הסתיר ביודעין את עובדת קיומו של הליך תביעה לסעד הצהרתי ( ת"א 25592-04-09 בבית המשפט המחוזי בחיפה ) שהוגשה על ידו ונמחקה בהצעת בית המשפט, תוך חיובו של המבקש בהוצאות המשיבים, וזאת לאחר שהמשיבה בתגובתה טענה כי למשפחת המבקש אין זכויות על הקרקע.
3. טוענת המשיבה כי המבקש תולה יהבו בפרוטוקול ישיבת וועדת המשנה להתנגדויות בנוגע לתכנית 205-0432377 בה נקבע על ידי הוועדה כי למבקש עומדת זכות של בר רשות ואולם הוסיפה וציינה הוועדה "המתנגדים לא הוכיחו כי יש להם זכות קניינית או חוזית בקרקע. מאידך, אין מחלוקת כי הסוכנות היהודית, שהיא אורגן של המדינה, הביאה אותם למקום ואף בנתה את המבנים הקיימים. עומדת להם זכות של בר רשות, אשר לא ברור אם זו ניתנת לביטול בנקל, בהתחשב בתקופה בה הם נמצאים על הקרקע...". משכך, טוענת המשיבה המבקש נעדר זכות עמידה בבקשה לביטול צו הריסה מנהלי מקום שהמבקש נעדר זכות כדין בקרקע.
4. ממשיכה וטוענת המשיבה כי הבקשה הוגשה שלא בהתאם להוראות התקנות וכי בהתאם להוראות תקנה 2(א)(1) לתקנות התכנון והבניה היה על המבקש להגיש בקשתו על גבי טופס שבתוספת הראשונה לתקנות, תוך פירוט מלוא העובדות הנדרשות והוגשה ללא תצהיר תומך של איש מקצוע המטפל בהליך הרישוי. משהוגשה בקשה ללא היתר להכשרת הבניה והשימוש ואין המבקש מצוי בשלב בו היתר הבניה אינו בהישג יד, דין בקשתו לעיכוב ביצוע הצו להידחות. כמו כן טוענת המשיבה כי ג בקשתו לביטול צו ההריסה דינה להידחות שכן לא הצביע המבקש על פגם כלשהו בצו.
5. באשר לטענות המבקש כי המבנה אותו בנה פטור מהיתר, הפנתה המשיבה לתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים פטורים מהיתר) תשע"ד – 2014 (להלן: "תקנות הפטור") וטענה כי המבקש אינו עומד במרבית התנאים המצטברים אשר נקבעו בהוראות סעיף 2 לתקנות הפטור. לפיכך, דינה של טענה זו להידחות.
6. באשר לטענת המבקש לעיכוב הליכים על פי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, טענה המשיבה כי הנחית היועץ המשפטי עוסקת בעיכוב הליכים בהם הוגש כתב אישום כנגד נאשם בביצוע עבירות תכנון ובניה. הבקשה דנן עוסקת בביטול צו הריסה שהוצא למקרקעין ואינה עוסקת באישום פלילי כנגד נאשם. לכך יש להוסיף כי על פי הנחיה זו, אין לעכב הליכים בתיקים של עבירות תכנון ובניה.
7. באשר לטענת המבקש להגנה מן הצדק, טוענת המשיבה בתגובתה כי בתי משפט חזרו ודחו פעם אחר פעם טענות הגנה מן הצדק תוך קביעה כי אין טענה מסוג זה יכולה לשמש לביטול פעולות אכיפה כנגד מבנה. סופו של יום טוענת המשיבה כי יש לדחות את הבקשה.

עדות המבקש

1. בדיון שהתקיים בפני העדי המבקש. בחקירתו הנגדית סיפר המבקש כי מדובר במבנה שהוקם כאשר הוקם הישוב בשנת 1982 וכי זהו מבנה עם קירות טרומיים וגג טרומי, שלוש אשקוביות שמחוברות יחד. המבקש אישר כי בנה גג חדש ואישר כאשר הוצג בפניו תצלום של המבנה. עוד אישר המבקש כי עובד מטעמו בנה את הגג ועשה את הקונסטרוקציה. המבקש התבקש לאשר כי הגיש תביעה כנגד המנהל וכנגד הסוכנות היהודית להכרה בזכויותיו במקרקעין והמבקש השיב את הדברים הבאים והוסיף בעדותו:

"היות והמנהל פנו אלינו שפלשנו לבית שאנו ברי רשות בבית זה, המנהל כתב לנו מכתב לפני הרבה זמן, שנה , שנתיים, עם צו פינוי והריסה על כך המבנה בגלל שיש שם תב"ע. הגשנו התנגדות לוועדה המחוזית ולא ספרו אותנו בכלל במקום. עורך דין מטעמנו רצה לקבל תצהיר, פסק דין הצהרתי מטעם המנהל, הסוכנות, מזכירות הישוב שיכירו בנו במקום"...

"עורך הדין אמר לי שהוא עושה מחיקה כי הוא אמר שאין סיכוי לקבל תצהיר. הם לא מוכנים לקבל ההמלצה של הוועדה המחוזית לעשות שינוי בתב"ע ולעשות חלוקה. המבנה שלנו מיועד להריסה".

ש. טענת בתצהירך ובתגובה שיש לך הסכם הרשאה עם הסוכנות

היהודית.

ת. ברור

ש. תאשר לי כי לא צרפת את הסכם ההרשאה לא לבקשה ולא לתצהיר

מטעמך?

ת. ההסכם משנת 82 עם הסוכנות. לא צרפתי כי זה משנת 82, הם בטח

גרסו כבר ההסכם זה. יש לנו אישור של הסוכנות זה כן יש שאנו ברי

רשות במבנה.

ש. תאשר כי בכתב ההגנה מטעם הסוכנות היהודית במחוזי טענו שאין

לך זכויות קנייניות בנכס?

ת. אנו ברי רשות.

ש. אני מראה לך הטבלה שצרפת לבקשתך שם רשום פיק אורי בית

מספר 1 ובית מספר 2 פולש לבית.

ת. בית 1 זה אומר שאנו ברי רשות וגם בסוכנות מאשרים זאת, יש לנו גם

חוזה בהסכמה. יש לנו הסכמה של הסוכנות שאנו ברי רשות בבית

עם הגג. הבית הנוסף הוא בית לפני שנים, בני עוד כאשר היה גר

בישוב קיבל אישור ופלש למבנה ההוא והמבנה ההוא הסוכנות לא

פתחו נגדו בהליכים. זה נקרא פולש. אני על הבית בו מדובר, אני בר

רשות בו".

1. המבקש טען בעדותו כי במקום נעשו עבודות בניה שפגעו ביציבות הבית ואישר לשאלת ב"כ המשיבה כי הוא טוען שהכיסוי של הגג נבנה על ידו מתוך הבנה שזהו הפתרון היעיל לאמצעי בידוד. כשנשאל אם יש לו חוות דעת לתמוך בטענה זו השיב : "יש לי חוות דעת ששמתי דליים שיורדים עלי מים. אין חוות דעת". עוד הוסיף ואמר כי קבלן שעבד אצלו אמר לו במפורש שלא צריך לקבל היתר.
2. בחקירתו החוזרת אמר המבקש כי בעונת הגשמים ישנה חדירת מים בין האשקוביות וכי גם לפני ביצוע העבודות בשטח זה היה המצב וכי החיבורים בין האשקוביות חייב להיות מכוסה הרמטית ואטום וכי רק לשים חומר איטום זה לא מספיק באופן שזה ימנע חדירת מים.

עדות מר ליאוניד מליקין – מהנדס הוועדה

1. העד סיפר בחקירתו הנגדית כי ייעוד הקרקע הוא שטח ציבורי פתוח וכי היה מעורב בהליך אישור התכנית. העד סיפר כי התכנית אינה מתירה בניה וכי המבנה מושא הבקשה נמצא בסטייה לתכנית מאושרת ולפיכך מדובר במבנה לא חוקי והוסיף:

"מאחר וועדה מחוזית לא היתה בטוחה האם למבקש יש זכויות על הקרקע הותירה זאת להמשך הוכחה שלו ומאידך החליטה לא לעכב התכנית והבית הזה נותר בייעוד המקורי לפני ההפקדה מעל שטח ציבורי פתוח. לאחר הליך זה פנה המבקש לבית המשפט בבקשה לקבל החלטה שאכן יש לו זכויות על הקרקע והבקשה שלו לבית המשפט נמחקה מאחר והמשיבות בעיקר הסוכנות ורשות מנהל מקרקעי ישראל הגישו תשובה לבית המשפט לפיה למבקש אין זכויות על הקרקע".

1. העד התבקש להתייחס בחקירתו הנגדית לעובדה שהמבקש תפקד כשליח מטעם הסוכנות ונשאל אם עובדה זו נלקחה בחשבון בעת הוצאת הצו והעד השיב: " לקחנו בחשבון את כל שיקול תכנוני שאנו צריכים לקחת בחשבון כאשר בפני מוגש תצהיר של המפקח על ביצוע עבירת בניה" .
2. העד ציין עוד בעדותו כי אין מדובר בגגון כפי שטוען המבקש אלא בגג על מבנה כולו לפיכך, תקנות הפטור המבנה מושא כתב האישום לא חלות. הוסיף ואמר כי מדובר בגג גדול של עשרות מטרים רבועים המכסה את כל שטח הבית.

עדותו של מר ז'אק פיוארה - מפקח הוועדה

1. העד תאר את המבנה, יש כשלוש ארבע אשקוביות ואין להן היתרי בניה למיטב ידיעתו. העד סיפר כי ידוע לו ממהנדס הוועדה כי בעבר הוגדר כפולש.

סיכומי המבקש

1. המבקש חזר בסיכומיו על טענותיו ומיקד את הטענות בשני נושאים עיקריים: האחד, שהעבודה מושא צו ההריסה פטורה מהיתר לפי תקנות התכנון והבניה ( עבודות ומבנים הפטורים מהיתר) תשע"ד – 2014 (להלן: "תקנות הפטור") והשני, מדובר באחד המקרים החריגים שבהם צו ההריסה פוגע בתחושת הצדק וההגינות.
2. המבקש מפנה לסעיף 11(א) לתקנות הפטור המתייחס לגגון וטוען עוד כי המבקש נחשב כ"בר רשות" ולפיכך נכנס לגדר הגדרה של "בעל זכות", כאשר מעמד זה אינו בבחינת זכות במקרקעין אלא מכוח הסכם הרשאה עם הסוכנות היהודית לצורך הקמת מפעל ההתיישבות, כאשר לטענת המבקש הסוכנות כאורגן של המדינה יישבה אותו במקום במשך יותר מ – 40 שנה החל מתחילת שנות ה – 80. בנסיבות העניין, טוען המבקש זכות זו ניתן להגדיר מכוח הנסיבות ולאו דווקא מכוח ההרשאה מהסוכנות היהודית. ממשיך וטוען המבקש כי אין חולק שהמונח "גגון" נכנס בגדר העבודות הפטורות מהצורך בקבלת היתר וכי מדובר בעבודה הנחשבת כגגון.
3. המבקש טוען בסיכומיו כי מקרה זה נכנס בגדר המקרים המיוחדים בהם יש לקבל טענת הגנה מן הצדק ולקבוע כי הותרת הצו על כנו נוגד עקרונות של צדק והגינות. המבקש מוסיף וטוען כי כלל התכניות שאושרו במקום הזניחו את מעמדו התכנוני של הבית ונמנעו מלהכשיר אותו למעשה התעלמו מקיומו והפקירו משך שנים את בעליו . המבקש, כך נטען נותר חסר אונים כשאין ביכולתו אף לתחזק את הבית ולבצע ולו בניה מינימאלית ביותר, משאין ביכולתו להוציא כל היתר בניה בשל חסר מעמד של בעלים, שהמדינה הדירה רגליה מלעזור לו ובין השאר לחתום לו על בקשות בניה.

סיכומי המשיבה

1. ב"כ המשיבה עתרה לדחיית הבקשה. בסיכומיה טענה ב"כ המשיבה כי מדובר במקרקעין בבעלות קרן הקרן הקיימת לישראל (להלן: "קרן הקיימת") ולמבקש אין זכות רשומה בהם. המבקש טוען כי יש בידו הסכם הרשאה לשימוש במקרקעין ואולם הסכם זה לא הוצג כיוון שמדובר בהסכם משנת 1982 ולטענתו בוודאי נגרס. גם המבקש עצמו מודה כי אין לו זכות במקרקעין ואף אמר את הדברים במסגרת חקירתו הנגדית והוסיף "לגבי הגג לא הגשתי בקשה להיתר כי אין לי זכות".
2. טוענת ב"כ המשיבה בסיכומיה כי המבקש לא שטח את כל ההליך שהתקיים במסגרת ת"א 25592-04-19 ובו הגיש המבקש תביעה כנגד המדינה והסוכנות היהודית לשם הכרה בזכויותיו במקרקעין אך ההליך נמחק שעה שהבין כי הסוכנות היהודית אינה מכירה בזכויות הנטענות על ידו. הליך זה התקיים לאחר ישיבת הוועדה המחוזית עליה נסמך המבקש בבקשה. לפיכך, טענה ב"כ המשיבה בסיכומים כי המבקש אינו בעל זכות במקרקעין וכי מדובר במקרקעין שייעודם על פי התכניות החלות במקום, שטח ציבורי פתוח והם נמצאים בבעלותם של הקרן הקיימת. עוד טוענת המשיבה כי הבקשה הוגשה בניגוד לתקנות באשר להוכחת זיקה במקרקעין.
3. באשר לבניית הגג טוענת המשיבה כי מדובר בעבודה הטעונה היתר בניה וזאת נוכח העובדה כי מדובר בבניית גג מסיבי וכי המבקש אינו עומד במרבית התנאים המצטברים שנקבעו בהוראות החוק בסעיף 2 לתקנות הפטור. למבקש אין זכות קניינית במבנה, הבניה בוצעה בלי תכנון וליווי איש מקצוע המבטיחה יציבות המבנה ובטיחותו לרבות בהיעדר הגשת הודעה למשיבה כנדרש, הבניה אינה תואמת את התכנית לפיה המקרקעין מיועדים.
4. באשר לטענת הגנה מן הצדק שטוען לה המבקש, טוענת המשיבה שטענות אלה הן טענות שנטענו בעלמא ומבלי לטרוח לבסס הטענה בראיות ואסמכתאות כי מתן צו ההריסה כנגד המבנה מהווה אכיפה סלקטיבית. סיכומו של דבר טוענת המשיבה, יש לדחות את הבקשה והשית הוצאות על המבקש הוצאות משפט והוצאות שכר טרחת עורך דין.

דיון והכרעה

1. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, שוכנעתי כי דין הבקשה להידחות מהנימוקים המפורטים.
2. על פי סעיף 229 לחוק התכנון והבניה קיימות עילות לביטול צצו מנהלי: העבודה בוצעה כדין, לא התקיימו דרישות החוק למתן הצו או פגם חמור בגינו יש לבטל הצו. עילות מצומצמות אלו מדגישות את הזהירות בה על בית המשפט לבחון בקשה לביטול צו מנהלי, אף מעבר לכלל של אי המרת שיקול דעת בית המשפט בשיקול המנהלי, תוך מגמה לצמצם את התערבות בית המשפט בצווים מנהליים.
3. אומר כבר כעת כי באשר לטענות לפגמים בהליך, לא מצאתי כי המבקש הצביע על פגמים המצדיקים ביטול הצו. סעיף 221 לחוק כולל את התנאים למתן הצו ואת הפרטים שצו צריך להכיל. תנאי הוא כי יוגש תצהיר של מפקח ובלבד שלא חלפו יותר משישה חודשים מיום שהסתיימה העבודה עד התצהיר או שהיא לא הסתיימה. אשר לפגמים הנטענים במועד הגשת התצהירים, אישורם או הפרטים בצווי ההריסה, המבקש הפנה לפגמים נטענים שונים, אולם לא מצאתי כי מדובר בפגמים המצדיקים ביטול הצווים. אציין כי מצאתי שהצו עומד בדרישות הפורמליות הקבועות בחוק לאחר תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, הן מבחינת מועד תפיסת הבניה ביחס למועד הוצאת הצו המנהלי והן מבחינת ההתייעצות. לפיכך, לא מצאתי לנכון להזדקק לפירוט באשר לפגם בצו שכן המבקש התמקד בטענות אחרות.

זכות המבקש במקרקעין

1. לא יכולה להיות מחלוקת כי מדובר במקרקעין שבבעלות קרן הקיימת ולמבקש אין כל זכות רשומה בהם. המבקש טען כי יש בידו הסכם הרשאה אך הסכם כזה לא הוגש ולא הומצא לתיק בית המשפט על אף שניתנה למבקש הזדמנות לעשות כן במהלך הדיונים בבקשה ואף לאחר מכן בשלב הסיכומים ובפרק הזמן עד למתן החלטה זו. טענתו של המבקש כי מדובר בהסכם משנת 1982 ולפיכך, לא צורף אין בה כדי לספק הסבר סבי בנסיבות העניין. אך גם אם אצר מתוך הנחה הנוחה למבקש כי אכן נערך הסכם שכזה עם הסוכנות היהודית, הרי שאין בכך כדי לקבוע כי למבקש זכות במקרקעין מכוח הסכם זה.
2. המבקש נסמך בבקשתו על ישיבת הוועדה המחוזית לתכנון ובניה שנערכה ביום 30.7.18 שם לטענתו הכירה במבקש כ"בר רשות" ושלא ניתן לבטל זכות זו בנקל בהתחשב בתקופה בה מחזיק המבקש בנכס והוסיף, כי הוועדה ציינה כי ככל שיתברר כי למבקש זכות בקרקע אזי ניתן להתאים את התכנון במועד מאוחר יותר בתכנית איחוד וחלוקה כך שיחול על הבית. המבקש הביא ציטוט חלקי בלבד ואולם עיון במסמך מלמד כי הוועדה קבעה עוד: "המתנגדים לא הוכיחו כי יש להם זכות קניינית או חוזית בקרקע. מאידך אין מחלוקת כי הסוכנות היהודית שהיא אורגן של המדינה הביאה אותם למקום ואף בנתה את המבנים הקיימים. עומדת להם זכות של בר רשות, אשר לא ברור אם זו ניתנת לביטול בנקל...ככל שיתברר כי למתנגדים זכות בקרקע, ניתן יהיה להתאים את התכנון במועד מאוחר יותר, בתכנית איחוד וחלוקה, או בכל דרך חוקית אחרת, כך שזה יחול גם על הבתים הקיימים של המתנגדים".

בחלוף הזמן ולאחר ישיבת הוועדה כאמור, הגיש המבקש תביעה כנגד המדינה להכיר בזכויותיו והליך זה נמחק. (אציין כי בבקשתו לא ציין המבקש כי הוגשה על ידו תביעה כנגד המדינה).

1. בית המשפט העליון נדרש לא אחת לסוגיה של זכותו של אדם להתנגד לצו הריסה מנהלי ו/או לבקש את עיכוב ביצועו, וקבע כי זכות זו אינה צומחת מעצם ישיבתו במקרקעין או שימושו בהם, כי אם ממעמדו כמחזיק בהם כדין (רע"פ 6829/09 טחאן נ' יושב ראש הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (06.09.2009); רע"פ 8877/09 אלנברי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה מרחב רמלה (05.11.2009)).
2. באשר לכך אפנה לרע"פ 246/18 פאטמה אבו רקייק נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמלה, שם דחה בית המשפט העליון בקשת רשות ערעור של מבקשת וקבע כי אין למבקשת זכות עמידה להתנגד לצו הריסה, משלא הניחה תשתית ראייתית להוכחת קיומה של זכות קניינית או חוזית מוכחת ומוכרת במקרקעין. שם, אף צירפה המערערת הסכם לכאורה המבהיר את זכויותיה.
3. אני סבורה כי בנסיבות תיק זה, אף טענת הנאשם בדבר זכות במקרקעין (בר רשות) הקמה לו מכוח השנים הרבות בהן עושה שימוש במקרקעין, ניתן לסווגה במסגרת טענת הגנה מן הצדק. טענת "הגנה מן הצדק" תתקבל אך לעיתים נדירות בשל קיומו של הליך אשר פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. הפסיקה מכירה בזכות "בר רשות" לעשות שימוש במקרקעין גם כאשר נעשה השימוש ללא היתר מפורש. הטוען לזכות זו צריך להמציא הוכחה מספקת לכך שהרשות ניתנה, כאמור לא הוגשה כל אסמכתא או הוכחה לכך. גם אם אצא מנקודת הנחה הטובה למבקש כי קיימת לו זכות של "בר רשות" הרי שאני סבורה כי יש לדחות את הבקשה לגופה.

בניית הגג מהווה עבודה הטעונה היתר

1. אני דוחה את טענות המבקש כי מדובר ב"גגון" הפטור מהיתר מכוח תקנות הפטור. סעיף 145ג(ד) לחוק התכנון והבניה קובע:

"אין בהוראות סעיף זה כדי לאפשר הקמת בניין, ביצוע עבודה או שימוש שלא בהתאם לתכנית, להנחיות מרחביות או להוראות לפי חוק זה"

1. מהוראות החוק ניתן להיווכח כי קיימת חובה לקיומה של תכנית לצורך ביצוע עבודות או שימוש בקרקע, דא עקא שבענייננו מדובר בגג שנבנה על מקרקעין שבה חלה תכנית שאינה מאפשרת את העבודה האסורה. אציין כי לא אכריע כלל אם מדובר בגגון או גג שכן העבודה איננה עומדת בתנאים לפטור מהיתר על פי סעיף 2 לתקנות הפטור.
2. סעיף 2 לתקנות הפטור קובעות:

"סוגי בניינים, עבודות ושימושים המפורטים בתקנות אלה פטורים מהיתר ובלבד שהתקיימו בהם נוסף על האמור בסעיף 145ג לחוק, כל אלה:

1. הם יבוצעו בידי בעל זכות במקרקעין או בעל זכות לגביהם המאפשרת ביצוע עבודות;
2. הם יבוצעו באופן שתובטח יציבות המבנה או המתקן המוקם לפי תקנות אלה, ותובטח בטיחות השוהים במבנה או בסביבתו;
3. הם יבוצעו באופן המפורט בתוספת השנייה לתקנות והבניה;
4. הם מתאימים לתכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום ואם ניתן היתר הקובע הוראות לגבי הקמתם, הם תואמים את הוראותיו;
5. התנאים שנקבעו בחוק, בתקנות ובהנחיות המרחביות, הן מצטברים ולא חלופיים. המבקש לא הוכיח תנאים אלה. ומכאן שאין מנוס מהמסקנה שלא הוכח בפניי שהעבודה מושא הבקשה והקמת הגג עומדים בדרישות הנ"ל.
6. מעבר לנדרש כאמור, אציין כי תמונות שהוגשו לתיק בית המשפט מלמדות כי אין מדובר בגגון אלא גג משופע שנבנה כבניה חדשה. המבקש אף מאשר כי מדובר בבניה חדשה וזאת לטענתו מאחר והיה צורך באיטום בצורה הרמטית גשמים ורטיבות לאחר ימות הגשמים.

אשר על כן, שוכנעתי כי המבנה מושא הבקשה אינו עומד בתנאים לתקנות הפטור.

טענת הגנה מן הצדק

1. טוען המבקש כי מדובר בבקשה שעומדת בתנאים שנקבעו בפסיקה באשר לקבלת טענת הגנה מן הצדק . דין טענה זו להידחות. ראשית אציין כי טענתו של המבקש כי המדינה הזניחה את המבקש ומשפחתו עד כדי כך שפגעה שתנאי מחייתו ולטענתו מאחר ואינה מכירה בזכויותיו, דינה להידחות. כאמור בסיכומי המשיבה, המבקש הגיש תביעה אזרחית כנגד המדינה להכיר בזכותו על המקרקעין ואולם הליך זה נמחק ביוזמתו של המבקש.
2. החלת הגנה מן הצדק על צווים מסוג זה ועבירות בניה בכלל עלולה לפגוע באינטרס הציבורי למיגור עבירות בתחום זה ובהגנה על המרקם התכנוני ושמירת אמון הציבור בשלטון החוק. הדבר יהווה אף תמריץ להפרת החוק ולהימנעות מלהזדקק להליכים לקבלת היתר כדין. לעניין זה אפנה לע"פ (י-ם) 44101-05-11 עג'מי נ' מדינת ישראל, – ניתן ביום 2.5.12

"באשר ליישום הדוקטרינה בעבירות לפי דיני התכנון והבנייה, כבר נפסק, כי על בית-המשפט להביא במניין שיקוליו, את תכליות ההרשעה והענישה בתחום התכנון והבנייה; קרי – ההקפדה על המרקם התכנוני, השלטת הדין בתחום התכנון והבנייה, מיגור עבריינות הבנייה ושמירת אמון הציבור בשלטון החוק. כן נדרש בית-המשפט להביא בחשבון, כאשר הפרת החוק גלויה לעיני הכל – וזו טיבה של ההפרה בתחום התכנון והבנייה ובפרט כאשר מדובר בהפרת צו שיפוטי – כי החלת הדוקטרינה עלולה להוות "היתר דה-פקטו" להמשך עבריינות בנייה, לתמרץ אחרים לביצוע עבירות דומות ולפגוע באמון הציבור באכיפת הדין (ראו: ע"פ (י-ם) 9847/05, בעניין מדינת ישראל נ' אורה – מושב עובדים להתיישבות, [פורסם בנבו], לעיל). בנוסף נפסק, כי גם בנסיבות של "כאוס" תכנוני, יקשה על נאשם לבסס טענת הגנה מן הצדק, ככל שהדבר נוגע לאי-קיום צו שיפוטי (ע"פ (חי') 3270/08 מדינת ישראל נ' מזייד חמיד חדד [פורסם בנבו] (22.9.08)). עוד נפסק, כי אף אם נפל פגם בהתנהלות הרשויות בכל הנוגע להליכים התכנוניים, כמו עיכובים בהליכי תכנון, הרי שהאינטרס הציבורי שבמיגור עבריינות הבנייה ובמיצוי הדין עם עברייני הבנייה, בפרט כשמדובר בעבירות של אי-קיום צו שיפוטי ושעה שמדובר בעשיית דין עצמי בתקופה ממושכת – אמור להביא לדחיית טענת ההגנה מן הצדק (רע"פ 2463/09 זיו שוורצמן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה – חוף הכרמל [פורסם בנבו] (8.9.09))".

1. עוד נקבע בפסיקה (טרם תיקון 116 לחוק), כי לצד עילות הביטול הקבועות בחוק, ניתן לעתור לביטול צו הריסה מנהלי גם בעילות "פגם פרוצדוראלי בהליך, או פגם בשיקול-דעתה של הרשות המוסמכת, כגון: מטרה זרה, היעדר מידתיות, שיקולים זרים, חוסר סבירות, או הפליה, ובלבד שמדובר בפגמים חמורים העושים את הצו לבטל מעיקרו..." (רע"פ 1639/16 ).

ביחס לנטל ההוכחה נקבע כי- "רשות מינהלית המבקשת לאכוף את החוק נהנית, כמו כל רשות מינהלית, מחזקת החוקיות. מי שמעלה נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה בררנית, ולכן הוא מבקש לפסול את ההחלטה, עליו הנטל להפריך חזקה זו" (ראה בר"ם 7515/07, גלינה בר בע"מ נ' ראש עיריית ת"א- יפו .

1. לטעמי המבקש לא הוכיח ולו בראשית ראיה בסיס לטענת הגנה מן הצדק. אינני סבורה כי מדובר בעבודה מינורית כפי שטוען המבקש, מדובר בבניה מסיבית של גג חדש (אף לא ניתן לומר שמדובר בתיקון כלשהו) כשהמבקש קבע עובדה קיימת כשבנה את הגג. לא שוכנעתי כי לא ניתן היה לפתור את בעיות הנזילות באמצעים אחרים ואף לא הונחה בפני כל חוות דעת בעניין זה.

עיכוב ביצוע הצו

1. הלכה ידועה היא, כי על המבקש לעכב ביצוע צו הריסה, בהתאם לסעיף 207 לחוק, להראות כי קבלת ההיתר הינה בהישג יד (ראה ע"פ 654/10 אורה מושב עובדים להתיישבות ואח' נ' מדינת ישראל). לא ראיתי כי יש אופק כלשהו המאפשר קבלת היתר לביצוע העבודה לפיכך, ניתן לומר שהיתר איננו בהישג ידו של המבקש.

סיכום

1. אשר על כן לאור כל האמור, הבקשה על כל חלקיה נדחית. הצו שניתן על ידי המשיבה תקף למשך 60 ימים מיום החלטה זו.
2. לאור התוצאה אליה הגעתי אני מחייבת את המבקש בתשלום הוצאות למשיבה בסך של 5,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 20 יום.

מזכירות בית המשפט תמציא לצדדים.

ניתנה היום, ה' סיוון תשפ"א, 16 מאי 2021, בהעדר הצדדים.