לפניי ערעורים על החלטת הממונה על המרשם, מר ש' הייזלר (להלן: "הממונה"), מיום 22/11/2020 בתיק ערר 195-2020, בה נדחו עררים שהוגשו על החלטת המפקחת על רישום מקרקעין, גב' ש' אבני-שוהם (להלן: "המפקחת"), מיום 19/10/2020 בתיק חר 01-12/19, בגדרה ניתן צו לחידוש רישום מקרקעין.

הרקע העובדתי:

1. המקרקעין הידועים כחצר כנסיית אלכסנדר נייבסקי בעיר העתיקה בירושלים (להלן: "המקרקעין") רשומים בפנקסי המקרקעין העות'מאניים על שמה של הממלכה הרוסית המפוארת.

משיבה מס' 2, ממשלת הפדרציה הרוסית (להלן: "הפדרציה הרוסית" או "משיבה מס' 2"), הגישה ביום 7/8/2017 ללשכת רישום המקרקעין בקשה לפי סעיף 135 בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), לחידוש רישום המקרקעין. משמעותה המעשית של הבקשה היא רישומה של הפדרציה הרוסית כבעלת הזכויות במקרקעין בפנקס השטרות הישראלי.

הודעה בדבר הגשת הבקשה פורסמה בילקוט הפרסומים ביום 31/12/2019.

2. המערערות, וכן משיבה מס' 3 (שיקראו להלן יחד, לשם הנוחות: "המתנגדות"), הגישו התנגדויות לחידוש הרישום. לעמדתן של כל המתנגדות, הזכויות במקרקעין שייכות לארגון ששמו Orthodox Palestine Society"" (להלן: "הארגון"). אולם, המתנגדות חלוקות ביניהן אשר לזהותו של הארגון היום. כל אחת מהמתנגדות טוענת כי היא היא ממשיכתו של הארגון, וככזו – בעלת מלוא הזכויות במקרקעין וזכאית להירשם בלשכת רישום המקרקעין כבעלת הזכויות הבלעדית במקרקעין.

3. לפני המפקחת התנהל דיון ארוך, נטענו לפניה טענות רבות ומגוונות והוגשו כראיות אלפי מסמכים.

ביום 18/10/2020, לאחר שהסתיים הדיון לפני המפקחת, חתם ראש ממשלת ישראל דאז, מר בנימין נתניהו, על הודעה בהתאם לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (המקומות הקדושים), 1924 (להלן: "דבר המלך במועצה"), לפיה הסכסוך בעניין הבעלות במקרקעין "נכנס בגדר סימן 2 לדבר המלך, וכי המתחם הוא "מקום קדוש" כמשמעות המונח בסימן 2 לדבר המלך" (להלן: "הודעת ראש הממשלה").

4. למחרת, ביום 19/10/2020, ניתנה הכרעת המפקחת בבקשה לחידוש הרישום. בהחלטה מפורטת ומנומקת דחתה המפקחת את טענותיהן של המתנגדות, קיבלה את בקשת הפדרציה הרוסית, ונתנה מלפניה צו לחידוש הרישום במקרקעין. רישום הזכויות במקרקעין על שם הפדרציה הרוסית על פי הצו טרם נעשה, בהתאם להוראת תקנה 53 בתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תשע"ב-2011, לפיה הרישום על פי הצו יעשה רק אם אין עליו עוד ערר או ערעור.

יצוין כבר עתה, כי המפקחת לא נדרשה בהחלטתה להודעת ראש הממשלה, ולא ידוע אם היתה מודעת לה.

5. המתנגדות לא השלימו עם ההחלטה והגישו עררים לממונה. בהחלטתו, נושא הערעורים, אימץ הממונה את קביעותיה של המפקחת, ודחה את העררים.

6. כחלק מהרקע העובדתי יצוין כי ביני לביני, בחודש אפריל 2020, הגישה משיבה מס' 3 לבית משפט זה תביעה נגד המפקחת, מדינת ישראל - משרד ראש הממשלה והפדרציה הרוסית, בין היתר למתן פסק דין הצהרתי, המורה כי היא הבעלים של המקרקעין, וכי אין תוקף לכל רישום אחר בנוגע אליהם (להלן: "תביעת הבעלות"). לאחר הגשת התביעה, לבקשתם של גורמים שונים, הם צורפו לתביעה כנתבעים נוספים. בין היתר צורפו גם המערערות כנתבעות. בסופו של דבר, בפסק דין מיום 16/11/2020, התביעה נמחקה, נוכח הודעת ראש הממשלה והוראות דבר המלך במועצה (ת"א (י-ם) 5206-04-20 The Orthodox Palestine Society, Holy Land Section נ' המפקחת על רישום מקרקעין ירושלים, 16/11/2020).

ערעורים שהוגשו על פסק הדין, בין היתר על ידי מערערת מס' 2, תלויים ועומדים בבית המשפט העליון.

בקשה שהוגשה לבית המשפט העליון על ידי מערערת מס' 2 ומבקשות נוספות לעיכוב ביצוע פסק הדין נדחתה (ע"א 8863/20 The synod of Bishops of the Russian Orthodox Church Outside of Russia נ' מדינת ישראל - משרד ראש הממשלה, 8/11/2021).

7. ביום 5/7/2021 מינה ראש ממשלת ישראל, מר נפתלי בנט, צוות שרים לצורך גיבוש המלצות בדבר הסכסוך בעניין שאלת הבעלות במקרקעין, והבאתן לראש הממשלה. נקבע, כי צוות השרים יהיה מוסמך לדון בטענות השונות הנוגעות לסכסוך ולשאלת הבעלות במקרקעין.

החלטת הממונה:

8. בהחלטתו קבע הממונה שהליך חידוש הרישום הוא הליך מנהלי, טכני במהותו, וכי במסגרת הדיון בו המפקח אינו נדרש לדון בעסקאות נטענות בין הבעלים הרשום לבין גורמים שונים, בשאלת מיקומו המדויק של הנכס או בסוגיית היקף השטח הרשום. המפקח נדרש, כך נקבע, לבחון אם קיים רישום מוקדם, ואם שוכנע בקיומו, עליו להטמיעו בפנקס השטרות.

9. הממונה ציין, כי במהלך בחינתה של הבקשה לחידוש הרישום אותר בלשכת רישום המקרקעין ספר המקרקעין הטורקי "דאיימי", בו רשומים המקרקעין על שם "הממלכה/המדינה הרוסית המפוארת". לאור זאת, מאחר שלא הוצגו ראיות השוללות את הרישום האמור, ומאחר שבהתאם לקביעות ממשלת ישראל ובהתאם לדין הבין־לאומי, הפדרציה הרוסית היא חליפתה של המדינה הרוסית המפוארת, מתחייבת המסקנה כי יש לקבל את הבקשה לחידוש הרישום ולהעתיק את הרישום העות'מאני לפנקס השטרות.

10. חלק מהמתנגדות טענו, כי הבקשה לחידוש רישום היא חלק מרכזי בעסקה שהתגבשה בין ממשלת ישראל לבין הפדרציה הרוסית, בקשר עם שחרורה של גב' נעמה יששכר מבית הכלא ברוסיה, לאחר שנכלאה, ככל הנראה, משיקולים פוליטיים בלבד. הממונה התייחס לטענה זו ברמז בלבד, וקבע כי אין הצדקה לשוות להליך חידוש הרישום ממדים פוליטיים – מדיניים, וכי טוב עשתה המפקחת שלא נדרשה לטענות מסוג זה.

11. המתנגדות טענו לפני הממונה, כי לנוכח הודעת ראש הממשלה היה על המפקחת להימנע בשלב זה מלדון בבקשה לחידוש הרישום. בהחלטתו דחה הממונה את הטענה. נקבע, כי עניינו של דבר המלך במועצה הוא בהחלטות המסורות לבית המשפט, ולא בהחלטה מנהלית המסורה לגוף מנהלי. הממונה חזר והדגיש לעניין זה, כי הליך חידוש הרישום לא מכריע במחלוקת בדבר הבעלות במקרקעין, אלא מדובר בהליך טכני במהותו, שכל תכליתו העתקת הרישום הטורקי הקיים בלשכת רישום המקרקעין, והטמעתו בפנקס השטרות. חידוש הרישום "מעניק ממשות רישומית", כלשונו של הממונה, למקרקעין. ככזה הוא משמש שלב ראשוני והכרחי להמשך ההתדיינות המשפטית בייחס למחלוקות הקנייניות, שמקומן להתברר לאחר מכן בפורום המוסמך.

12. הממונה הוסיף ובחן את טענות המתנגדות לגופן, דחה אותן, אימץ במלואן את קביעותיה של המפקחת, וקבע, בתמצית רבה, כדלהלן:

א. הפדרציה הרוסית – מדינה ממשיכה: הפדרציה הרוסית הוכרה על־ידי הגורמים הבין־לאומיים ועל־ידי הגורמים המוסמכים במדינת ישראל כ"מדינה ממשיכה" של הממלכה הרוסית המפוארת. לכן, במסגרת צו חידוש הרישום יש לרשום את המקרקעין על שם הפדרציה הרוסית, ולא לעשות שימוש בשם "הממלכה הרוסית המפוארת" – שאינו קיים עוד.

ב. הטענה כי הרישום העות'מאני על שם הממלכה הרוסית המפוארת נעשה ב"שם מושאל", בשל כך שהדין הטורקי מנע את רישום הזכויות על שם בעל הזכויות להלכה: אין מקומה של הטענה במסגרת הליך חידוש הרישום. נקבע, כי כיוון שהליך חידוש הרישום הוא רישומי – מנהלי, לא נדרש לבחון במסגרתו אלא מיהו הגורם הרשום ברישום העות'מאני, ולחדש את הרישום בפנקס השטרות על שם זה. רק לאחר מכן ניתן יהיה לטעון, בערכאה המוסמכת, שהרישום נעשה בשם מושאל, ולעתור לתיקון הרישום בהתאם.

ג. דו"ח ועדת קדמון מיום 6/4/1960: הדו"ח נערך בהתאם להחלטת ממשלת ישראל מיום 29/11/1959, לצורך הכנת הצד הישראלי למשא ומתן עם ממשלת ברית המועצות בעניין הרכוש הרוסי בישראל. הדו"ח אינו משמש אלא המלצה, ותו לא. לפיכך, גם אם היה מקום לקבל את טענות המתנגדות, לפיהן נקבע בדו"ח שרישום נכסים על שם הממלכה הרוסית המפוארת נעשה בשם מושאל בלבד, ושאין לחדש את הרישום עד לבירור המחלוקת, אין מדובר בהוראה סטטוטורית מחייבת. בנוסף, הדו"ח לא עסק במקרקעין, שלא נכללו בשטחה של מדינת ישראל באותה העת. זאת ועוד, בדו"ח מצוינת החלטת ממשלת ישראל מיום 29/4/1952, המבחינה בין רכוש הרשום על שם הממשלה הרוסית הקיסרית, לבין נכסים הרשומים על שם גורמים אחרים: הנסיך הגדול סרגיי; המיסיה הדתית הרוסית; והחברה האורטודוכסית (כך במקור) הפלסטינית. בהחלטתה האמורה הממשלה אישרה להעביר על שם ממשלת ברית המועצות הסובייטיות הסוציאליסטיות את הנכסים הרשומים על שם ממשלת רוסיה הקיסרית. רק ביחס לנכסים הרשומים על שם גורמים אחרים נקבע, שאין לבצע העברה או שינוי רישום באופן מנהלי ושיש להפנות את התובעים לבתי המשפט. כיוון שהמקרקעין רשומים על שם ממשלת רוסיה הקיסרית (הממלכה הרוסית המפוארת) חידוש הרישום שהתבקש תואם את החלטת הממשלה.

ד. חזקה נוגדת והתיישנות: במסגרת טיפול מנהלי בבקשה לחידוש רישום אין לבחון טענות מהסוג האמור. מקומן של טענות אלה לפני הערכאה המוסמכת, לאחר חידוש הרישום. אם הערכאה המוסמכת תקבל את הטענות, הרישום יתוקן בהתאם.

ה. פסק הבוררות בעניין בעלות במקרקעין שניתן ביום 31/3/1996 על ידי עו"ד יגאל ארנון המנוח: פסק הבורר אינו מונע את חידוש הרישום, משני נימוקים. ראשית, הפדרציה הרוסית לא היתה צד להליך הבוררות ולכן פסק הבוררות אינו מחייב אותה. שנית, גם אם פסק הבוררות היה מחייב את הפדרציה הרוסית, הרי שלצורך העברת הזכויות במקרקעין נדרש תחילה לחדש את הרישום על שמה.

ו. שיהוי שנקטה הפדרציה הרוסית בהליך הרישום: טענת המתנגדות בעניין לא עומדת לימינן, מהנימוקים הבאים: חידוש רישום מתרחש במקרים רבים לאחר שנים ארוכות; הרישום הטורקי נמצא על ידי רשויות המרשם רק תוך כדי הטיפול בבקשה; הטענה יפה גם כלפי המתנגדות, שלא פעלו מטעמן לחידוש הרישום.

ז. מסמכים שהוצגו מטעם המתנגדות: מדובר במסמכים שהופקו על ידי גורמים שונים ברוסיה (ייפוי כוח, שלטענת מערערת מס' 2 ניתן לטובתה על ידי הנסיך סרגיי בשנת 1868; דו"ח נכסים שהופק על ידי מפקח מוסדות החינוך הרוסיים; אישור משנת 1923 של השגריר לשעבר של רוסיה, לפיו המקרקעין נרכשו עבור הוועד הפלסטיני ולשימושו; העתקי מסמכים בשפה הרוסית שמקורם, על פי הנטען, בארכיון משרד החוץ של הפדרציה הרוסית). מקומן של טענות הנסמכות על המסמכים האמורים הוא לפני הערכאה המוסמכת, ולא בהליך של חידוש רישום. לכן, אין במסמכים האמורים כדי למנוע את חידוש הרישום.

ח. צו המנדט הבריטי משנת 1948, אשר על פי הנטען קובע שהזכויות במקרקעין שייכות לארגון: אין לצו תוקף חוקי, כיוון שהוא לא פורסם כדין, וכיוון שהוא עומד בסתירה לפקודת הרכישה משנת 1943, לפיה השלטון מוסמך להפקיע מקרקעין לטובתו, ולא לטובת גורם אחר. מכל מקום, גם אם היה לצו תוקף מחייב, ניתן היה להגיש בקשה לשינוי הרישום רק לאחר חידוש הרישום על שם הפדרציה הרוסית.

ט. צו האפוטרופוס הכללי שניתן בשנת 1952 בבית משפט זה, לפיו ניהול נכסי האגודה האורטודוקסית בארץ ישראל הועבר לידי האפוטרופוס הכללי: הצו אינו מוכיח את בעלות המתנגדות במקרקעין. זאת, כיוון שניהול הרכוש על ידי האפוטרופוס הכללי נעשה רק עד לקביעת הבעלות ברכוש על ידי בית המשפט.

י. צו ניהול הנכסים הרוסיים בארץ ישראל שניתן על ידי השלטון הבריטי בשנת 1926, המורה כי ניהול נכסי הארגון יעשה על ידי נציב מחוז ירושלים, ופירותיו שייכים לארגון: הצו לא תומך בטענות המתנגדות. ראשית, אין בו כדי לקבוע בעלות. שנית, עולה ממנו כי המקרקעין היו רשומים בבעלות המדינה הרוסית המפוארת.

יא. רישום מנדטורי בריטי: המתנגדות לא הציגו רישום מנדטורי על שם מי מהן, או כזה השולל את הרישום הטורקי. מקורם של המסמכים שהמתנגדות הציגו הוא בארכיון הלאומי הבריטי, ולא בפנקס כלשהו. לכן, אין מדובר ב"רישום מנדטורי". בנוסף, עניינם של מרבית המסמכים הוא החזקה במקרקעין, ולא הבעלות בהם. במסמך בו נזכר רישום של המקרקעין צוין, כי הם רשומים על שמה של הממשלה האימפריאלית הרוסית.

יב. אישורי האפוטרופוס לנכסי נפקדים: האפוטרופוס לנכסי נפקדים אינו מכריע במחלוקות בדבר בעלות, אלא בשאלה האם נפקד פלוני הוא בעליו של נכס מסוים. גורמי המרשם פונים לאפוטרופוס לנכסי נפקדים בהליכי חידוש רישום כדי לוודא שהטוען לבעלות בנכס אינו נפקד. ממילא, הודעותיו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים כי הוא אינו מתנגד לרישום המקרקעין על שם האגודה, או על שם הפדרציה הרוסית, אינן מלמדות כי למתנגדות זכות בעלות במקרקעין.

תמצית טענות המערערות:

13. בערעורים שהגישו שבות המערערות על טענות שנטענו לפני הממונה, ומוסיפות להן. בנוסף, הוגשו מטעמן בקשות לעיכוב ההליך ולהגשת ראיות נוספות בערעור. טענות ובקשות המערערות יפורטו להלן, בתמצית המתחייבת.

תמצית הטענות והבקשות שהעלתה מערערת מס' 1:

14. קיים חשש כבד לכך שביסוד הבקשה לחידוש רישום לא ניצבים רק שיקולים ענייניים, אלא שיקולים זרים ופסולים הנעוצים בעסקה בין ממשלות ישראל ורוסיה בעניין שחרורה של גב' נעמה יששכר. לעמדת מערערת מס' 1, המפקחת והממונה התנהלו באופן חריג תוך תחושת דחיפות בלתי מוסברת, ותוך שהממונה נמנע מלקיים דיון בעל־פה בעררים. לטענתה, יש בכך כדי לרדת לשורשו של הליך הבקשה לחידוש הרישום, ולהביא לבטלות ההליך כולו.

15. בקשר עם טענתה הנ"ל ביקשה מערערת מס' 1 כי יתאפשר לה להוסיף ראיות נוספות בערעור. מדובר בבקשות שהגישה לפי חוק חופש המידע, תשנ"ח-1998, בין היתר למשרד ראש הממשלה ולמשרד החוץ, לקבל מסמכים הנוגעים לעסקה בעניינה של גב' נעמה יששכר. משרד החוץ השיב כי הוא מתנגד למסירת המידע, בשל כך שאין לגלותו על פי דין ובשל חשש לפגיעה ביחסי החוץ של המדינה. לסברת מערערת מס' 1, תשובת משרד החוץ מלמדת שטענותיה בעניין הקשר שבין ההליך לבין שחרורה של גב' יששכר לא נטענו בעלמא.

16. המפקחת לא היתה מוסמכת להכריע בבקשה לחידוש הרישום, כל עוד עומדת בתוקפה הודעת ראש הממשלה. לעמדת מערערת מס' 1, הליך חידוש הרישום אינו מנהלי – רישומי בלבד, אלא הליך מעין־שיפוטי שיש בתוצאתו נפקות ראייתית. בנוסף, דבר המלך במועצה חל, על פי לשונו, על כל עניין הקשור במקומות הקדושים, ולא רק על משפט בעניינם.

17. אין מניעה להכריע בסכסוך בדבר הבעלות במקרקעין גם ללא חידוש הרישום. במקרה זה, רישום הזכויות יעשה בהתאם לצו מתאים שייתן בית המשפט.

18. הראיות שהציגה מלמדות בבירור על כך שהבעלות במקרקעין נתונה לה בלבד, כי הרישום על שם הממלכה הרוסית המפוארת נעשה על שם מושאל בלבד ושהיא מחזיקה במקרקעין למעלה מ-130 שנה.

19. הפדרציה הרוסית אינה מדינה ממשיכה של הממלכה הרוסית המפוארת. לעניין זה טוענת מערערת מס' 1:

א. המפקחת, אשר לקביעתו של הממונה אינה אלא גורם מנהלי, אינה המותב המתאים להכרעה בחילוקי דעות מורכבים בשאלת פרשנותו של הדין הבין־לאומי.

ב. העברת רישומם של נכסים משמה של הממלכה הרוסית המפוארת לשמן של ברית המועצות או הפדרציה הרוסית צריכה להיעשות בדרך של תיקון רישום, ולא בדרך של חידוש רישום, כפי שעולה מהתנהלות המדינה בעבר.

ג. בניגוד לקביעת הממונה כי מדובר במדינה ממשיכה, נקבע על ידי היועץ המשפטי לממשלה ועל ידי ועדה בין־משרדית, כי הפדרציה הרוסית היא "יורשת" נכסיה של ברית המועצות. קביעה זו מחייבת כי השינוי יעשה בדרך של תיקון הרישום, ולא חידושו.

ד. ברית המועצות, החוליה המקשרת בין הממלכה הרוסית המפוארת לבין הפדרציה הרוסית, גילתה את דעתה בזמן אמת שמדובר בנכסים פרטיים של מערערת מס' 1. הפדרציה הרוסית, כך נטען, מושתקת מלטעון נגד מצג זה.

ה. ברית המועצות לא הצהירה על היותה ממשיכת דרכה של הממלכה הרוסית המפוארת, והפדרציה הרוסית לא הכירה בהיותה היורשת של ברית המועצות באופן מלא לאורך השנים.

ו. נקבע בדו"ח ועדת קדמון כי הסכמת המדינה לתקן את הרישום לטובת ברית המועצות לא היתה תקינה.

20. הממונה לא דן בטענתה לפיה קיים פער ניכר בין גבולות המקרקעין על פי הקושאן הטורקי שהציגה משיבה מס' 2, לבין גבולות החלקה שצוינו בבקשה לחידוש רישום. הקושאן, המשקף עסקה אחת בלבד, אינו משקף את כל המקרקעין, שנרכשו בארבע עסקאות נפרדות, והגבולות שצוינו בו אינם זהים לגבולות שצוינו ברישום הטורקי ובהודעה בנוגע לבקשה לחידוש הרישום.

21. על פי קביעת דו"ח ועדת קדמון, החלטת ממשלת ישראל משנת 1952 לאשר העברת רכוש הרשום על שם ממשלת רוסיה הקיסרית לשמה של ממשלת ברית המועצות, היתה מוטעית. בדו"ח נקבע: שנכסי המערערת רשומים על שם הממלכה הרוסית המפוארת בשם מושאל; שהחלטת הממשלה התקבלה מבלי שעמדו לפניה כל העובדות הנדרשות; שמדיניות הממשלה בראשית קום המדינה היתה שגויה; שמדינת ישראל רואה בנכסים האמורים כשייכים למערערת מס' 1; ושאין בתיקון הרישום על שם ברית המועצות משום הודאה בזכויותיה בנכסים אלה.

22. לאור קביעת המפקחת כי הפדרציה הרוסית הצהירה הצהרות כוזבות במודע, היה עליה לקבוע שאין לסמוך על הנטען בתצהירים שהוגשו על ידה במסגרת הבקשה, או להורות על חקירת המצהירים.

23. הבקשה הוגשה בשיהוי כבד. לא יגרם כל נזק אם הליכי הרישום יבוצעו רק לאחר שסכסוך הבעלות יוכרע.

24. המפקחת נסמכה בהחלטתה על מסמכים שלא גולו למערערת מס' 1, ובהם: תרגום הפנקס הטורקי; תרגומים וממצאי בדיקות שערכה לשכת רישום המקרקעין; וכן מכתב היועץ המשפטי לממשלה מיום 4/8/1996, שהומצא למערערת מס' 1 שבוע בלבד קודם הגשת הערר, מבלי שעמד לה פרק זמן מספיק לעמוד עליו ועל המסמכים הנזכרים בו.

25. צו המנדט הבריטי משנת 1948, שלטענת מערערת מס' 1 קובע כי הזכויות במקרקעין שייכות לארגון, הוא בר תוקף, מהנימוקים הבאים: בשנת 1975 ניתן אישור הקונסול הבריטי בקשר עם פרסום הצו; הפדרציה הרוסית לא הוכיחה שפרסום הצו הוא תנאי לתוקפו; פקודת הרכישה משנת 1943 אינה רלבנטית, כיוון שהצו הוא בבחינת דין מיוחד. בנוסף, אף אם הצו לא פורסם, יש בו כדי לשמש אינדיקציה לכך שהרישום על שם הממלכה הרוסית המפוארת נעשה על שם מושאל.

26. פסק הבוררות שניתן על ידי עו"ד יגאל ארנון ז"ל יוצר השתק ומניעות כלפי הפדרציה הרוסית, בשל הקרבה המשפטית בין הכנסייה האורתודוקסית ברוסיה ("הכנסייה האדומה"), הנשלטת בפועל על ידי שלטונות הפדרציה הרוסית, לבין הכנסייה שמחוץ לרוסיה ("הכנסייה הלבנה"), שהיתה צד להסכם הבוררות.

27. מכתבי האפוטרופוס לנכסי נפקדים מחודש יולי 2016 מלמדים שלשיטת המדינה קיימות למערערת מס' 1 זכויות במקרקעין.

28. מערערת מס' 1 הותירה לשיקול דעת בית המשפט את ההכרעה בבקשה לעיכוב ההליך שהגישה מערערת מס' 2. יחד עם זאת טענה, כי דבר המלך במועצה מונע את בירור הערעורים, שהרי מדובר ב"משפט" המתנהל ב"בית משפט".

תמצית הטענות והבקשות שהעלתה מערערת מס' 2:

29. יש לעכב את ההכרעה בערעור שהגישה, עד שיוכרע הערעור התלוי ועומד בבית המשפט העליון נגד פסק הדין שניתן בתביעת הבעלות, לפיו התביעה נמחקה בהתאם לדבר המלך במועצה. לעמדתה, ממועד הודעת ראש הממשלה חלה חובה לשמור על הסטטוס קוו במקרקעין ולהימנע משינוי ברישום הטורקי הקיים.

30. פסק הדין שניתן בתביעת הבעלות שולל את הדרך החוקית להשיג על ההחלטה ליתן צו לחידוש הרישום.

31. לנוכח הודעת ראש הממשלה, פקעה סמכות המפקחת לדון בבקשה לחידוש הרישום. בנוסף, המפקחת, שבמסגרת תביעת הבעלות סמכה את ידיה על הודעת ראש הממשלה והגישה בהתבסס עליה את הבקשה לסילוק תביעת הבעלות, הפקיעה במו ידיה את סמכויותיה. כך גם הפדרציה הרוסית, שטענה בהליך האמור טענת חוסר סמכות, שמטה את הקרקע תחת סמכות המפקחת לדון בבקשה לחידוש הרישום.

32. החלטת הממונה, כי דבר המלך במועצה לא חל על הליך חידוש הרישום, שגויה, ממספר טעמים: ראשית, תכליתו של דבר המלך במועצה הוא לשמור על הסטטוס קוו הקיים, ללא הבחנה בין הזכויות השונות. שנית, דבר המלך במועצה נוקט בלשון "כל עניין" ולא רק "משפט", והוא חל מקל וחומר על המפקחת והממונה. שלישית, ההחלטה בעניין צו חידוש הרישום היא שיפוטית במהותה, ומחייבת הכרעות בסוגיות עובדתיות ומשפטיות מורכבות. רביעית, כיוון שהדרך לתקוף את צו חידוש הרישום היא בהגשת תביעת בעלות, יש לראותו כעניין המסור לבית המשפט.

33. ועדת קדמון קבעה שהמקרקעין נרשמו בשם מושאל, שאין לבצע כל שינוי בכלל נכסי הארגון מכוח רישומם העות'מאני, שתיקון רישומם של נכסים משמה של ממשלת הצאר לשמה של ברית המועצות נעשה באופן לא חוקי ושאין בתיקון הרישום אלא משום החלפה של שם מושאל אחד באחר. לעמדתה של מערערת מס' 2, החלטות הוועדה הן בנות תוקף, אינן בגדר המלצה בלבד, והן חלות אף על המקרקעין, למרות שלא היו חלק משטחה של מדינת ישראל באותה העת.

34. חידוש הרישום פוגע בסטטוס קוו המתקיים במקרקעין זה 130 שנה, לפיו הארגון הוא בעל המקרקעין, המשלחת הדתית שמחוץ לרוסיה היא בעלת זכויות השימוש והחזקה הבלעדית בהם, ולממשלות רוסיה לדורותיהן אין כל דריסת רגל במקום.

35. צו המנדט הבריטי משנת 1948 העביר לארגון את מלוא זכויות הבעלות והניהול על המקרקעין, ללא קשר לגורם על שמו הם רשומים, ובכך שלל את הרישום הטורקי. צו זה עומד בתוקפו. החוק לביטול חוקים נסתרים^[1] אינו חל על המקרקעין, משני טעמים: ראשית, במועד חקיקתו המקרקעין לא היו בשטחה של מדינת ישראל. שנית, מועדו של צו המנדט קודם למועד החוק. מכל מקום, אם המפקחת סברה כי קיים ספק בתוקף הצו, היה עליה להפנות את הסוגיה להכרעת בית המשפט המוסמך.

36. על פי הרישום המנדטורי, המקרקעין רשומים כנכסים שבבעלות הארגון. רישום זה גובר על הרישום הטורקי.

37. המקרקעין הוכרו כנכס "הקדש לצורכי צדקה", כמשמעותו בסעיף 2 בפקודת ההקדשות לצרכי צדקה. בהתאם לפקודה האמורה, הסמכות העניינית לדון בזכויותיו נתונות לבית המשפט המחוזי.^[2]

38. כיוון שברישום הטורקי המקרקעין רשומים על שם הממלכה הרוסית המפוארת, וכיוון שבהתאם לנוהלי הרשות לרישום והסדר זכויות במקרקעין, חידוש רישום יעשה על שם בעל הזכויות האחרון, לא ניתן היה להיעתר לבקשה לחידוש הרישום על שם הפדרציה הרוסית, אלא על שם הממלכה הרוסית המפוארת בלבד. מדובר למעשה בבקשה לתיקון הרישום, המחייבת סעד הצהרתי לפיו הפדרציה הרוסית היא ממשיכת דרכה של ממשל הצאר.

39. הפדרציה הרוסית אינה מדינה ממשיכה של הממלכה הרוסית המפוארת, מהטעמים הבאים: ראשית, מכתב האפוטרופוס על נכסי נפקדים מיום 3/7/2016 מלמד, כי הבקשה לרישום ראשון הוגשה על ידי האגודה הקיסרית הפרובוסלאבית הפלסטינית, מכוח זכויות האגודה בארץ הקודש, כפי שהדרישות הסובייטיות משלטון המנדט להעברת נכסים הועלו מכוח צו הלאמה שניתן בשנת 1918, ולא מכוח בעלות ממשלת הצאר. שנית, כלל לא ברור שהפדרציה הרוסית טוענת להיות מדינה ממשיכה. שלישית, לפי חוות דעת מומחה מטעמה של מערערת מס' 2, ברית המועצות היתה מנועה מלטעון להמשכיות, לאחר שהתכחשה לחובות שרבצו על ממשלת הצאר. רביעית, מכתב היועץ המשפטי לממשלה מיום 4/8/1996, המורה לממונה על מרשם המקרקעין לשנות את רישומם של שלושה נכסים משמה של ברית המועצות לשמה של הפדרציה הרוסית, אינו יכול לשמש תחליף לפסק דין הצהרתי, והוא אינו עוסק בנכסים שבבעלות הארגון. מכל מקום, המכתב נחשף לראשונה בהחלטת המפקחת, והועמד לעיון לראשונה על ידי הממונה. בקשה לעיון במסמכים הקשורים או הנזכרים במכתב נדחתה על ידי הממונה. בכך נשללה זכות הטיעון של המערערת נגד תוכנו ותוקפו של המכתב.

40. לפני המפקחת והממונה הונחה תשתית ראייתית לכך שמהימנות הרישום הטורקי עומדת בספק, לכל הפחות. לאור זאת, היה עליהם להימנע מלדון בבקשה לחידוש הרישום, קודם שבית המשפט המוסמך יכריע בסוגיית תוקפו של הרישום.

41. קביעת הממונה, לפיה גם אם הרישום במרשם הטורקי נעשה בשם מושאל יש להטמיעו בפנקס השטרות, גורמת לפגיעה בתקינות ומהימנות הליך הרישום.

42. ימים ספורים קודם המועד שנקבע לדיון בערעור הגישה המערערת בקשה לעיכוב ההליך, בהתבסס על שלושה נימוקים:

א. הליך תלוי ועומד: לדבריה, במסגרת הערעור שהגישה לבית המשפט העליון על פסק הדין שניתן בתביעת הבעלות, נטען על ידה שהיה על בית המשפט להוסיף ולהורות בפסק דינו על ביטול או עיכוב הליך חידוש הרישום בשל חוסר סמכות, לנוכח הוראת דבר המלך במועצה.

ב. תלויה ועומדת בבית המשפט העליון בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, הכוללת בקשה לעיכוב הדיון בערעור שלפניי.

ג. בינתיים מינה ראש ממשלת ישראל צוות שרים שאמור לדון בסוגיית תוקפו של הרישום הטורקי.

תמצית טענות המשיבים:

43. משיבים אינם מצויים בחזית אחידה. משיבים 1 ו-2 סומכים את ידיהם על החלטת הממונה, תומכים בנימוקיו ובמסקנתו וחוזרים בטיעוניהם על קביעותיו. לעומתם, משיבה מס' 3 מצטרפת בטיעוניה לעמדת המערערות, ומבקשת לקבל את הערעורים ולבטל את צו חידוש הרישום.

תמצית טענותיו של משיב מס' 1:

44. לעמדת משיב מס' 1, אין עילה להתערבות שיפוטית בהחלטתו. כיוון שעיקר טיעוניו של משיב מס' 1 כוללים חזרה על הנימוקים שפורטו בהחלטתו, וכיוון שנימוקים אלה צוינו לעיל, אין צורך לשוב ולפרטם. די בציון הטענות שהודגשו או נוספו על ידו.

45. משיב מס' 1 עומד בתגובתו על ערכו הראייתי הרב של רישום הזכויות בספר הטורקי מסוג "דאיימי". הוא מפרט, כי לפי הדין העות'מאני ניתן לרישום כאמור מעמד של ראיה חותכת, וכי לאחר חקיקת חוק המקרקעין מעמדו הוא של ראיה לכאורה. חידוש הרישום יביא לרישום הזכויות בפנקס השטרות, שגם לו נתון מעמד של ראיה לכאורה. כיוון שמעמדו של הרישום הוא של ראיה לכאורה, הן לפני חידוש הרישום והן לאחריו, אין להחלטת המפקחת השלכה ראייתית.

46. משיב מס' 1 מתנגד לבקשת מערערת מס' 2 לעיכוב ההליך. לעמדתו, הבקשה, שהוגשה ימים ספורים לפני המועד שנקבע לדיון, מהווה ניצול לרעה של ההליך המשפטי. משיב מס' 1 מפרט כי פסק הדין בתביעת הבעלות, בעניינו הוגש הערעור התלוי ועומד בבית המשפט העליון, לא דן בשאלת תחולתו של דבר המלך במועצה על הליך חידוש הרישום, וטוען כי הכרעה בסוגיה זו אינה נדרשת לצורך הכרעה בערעור האמור. אשר לכינונה של וועדת השרים טוען המשיב, כי אין קשר בינה לבין הליך חידוש הרישום.

תמצית טענותיה של משיבה מס' 2:

47. משיבה מס' 2 חוזרת בטיעוניה על נימוקיו של הממונה ומבקשת לאמצם, ומוסיפה וטוענת את הטענות שיפורטו להלן.

48. לפי קביעתה של המפקחת, הומצאו לפניה מסמכים המאששים את תוקפו של הרישום הטורקי. מסמכים אלה מלמדים כי המקרקעין נרכשו על ידי הממשלה הרוסית ותומכים ברישום שאותר בספרי לשכת רישום המקרקעין.

49. המערערות מאשרות את תוקפו של הרישום הטורקי, ואינן טוענות שהוא שגוי. לעמדת משיבה מס' 2, טענת המערערות היא שעומדת להן זכות בעלות מכוח נסיבות מאוחרות לרישום, אולם טענות מסוג זה אינן רלבנטיות להליך חידוש הרישום.

50. העובדה שהבקשה לחידוש הרישום הוגשה ביום 11/9/2017,^[3] בעוד שגב' נעמה יששכר נעצרה בחודש אפריל 2019, מלמדת כי אין כל קשר בין שתי הסוגיות.

51. הגבולות המתוארים ברישום הטורקי תואמים את גבולות המקרקעין כיום. חוסר ההתאמה בין הגבולות הרשומים לאלה המצוינים בשטר הקנייה והמכירה אינו מצביע על סתירה בין המסמכים, אלא נובע מכך שהמקרקעין נרכשו בארבע עסקאות נפרדות, אשר השטר מייצג רק אחת מהן.

52. העובדה שמשיבה מס' 2 רכשה את המקרקעין בשנת 1856, בעוד הארגון הוקם רק בשנת 1882, מלמדת כי הרישום על שמה לא נעשה בשם מושאל. טענת מערערת 1 בסיכומיה לפני המפקחת, כי המקרקעין נרכשו על ידי ארגון בשם Palestine Committee, מהווה הודאה בכך שלא מדובר בשם מושאל לטובת המערערות, אלא לטובתו של ארגון אחר, שהוא חלק מזרוע שלטונית של מדינת רוסיה.

53. בשנת 1917 הוחלף שלטון הצאר ברוסיה בשלטון הרפובליקה הסובייטית ולאחר מכן בשלטון של ברית המועצות. בשנת 1991 הוחלף השלטון בשלטון הפדרציה הרוסית. בהתאם למשפט הבין־לאומי, רציפות המדינה אינה נפגעת כתוצאה משינוי בממשלה. משיבה מס' 2 מדגישה, כי המפקחת והממונה, כרשות מנהלית, מחויבים לפעול בהתאם להנחייתו של היועץ המשפטי לממשלה משנת 1996, הקובעת כי הפדרציה הרוסית היא ממשיכה של הישויות המדינתיות שקדמו לה. החלטת ממשלת ישראל מיום 27/4/1952 לאשר העברת רכוש שהיה רשום על שם הממשלה הרוסית הקיסרית לשמה של ממשלת ברית המועצות, וצו נשיא הפדרציה הרוסית מיום 8/2/1993, לפיו הפדרציה הרוסית ממשיכת דרכה של ברית המועצות ומקבלת על עצמה את כל הזכויות והחובות של ברית המועצות, מובילים גם הם למסקנה כי מדובר במדינה ממשיכה.

54. המערערות מנועות מלטעון נגד הקביעה שמדובר במדינה ממשיכה, כיוון שאין בטענות כאמור כדי להעניק להן זכות כלשהיא במקרקעין.

55. צו המנדט הבריטי משנת 1948, עליו מבקשות המערערות להסתמך, נעדר כל תוקף, כיוון שלא פורסם. בנוסף, עניינו של הצו הוא בהעברת ניהול המקרקעין לידי ועדה, ולא בהעברת הבעלות בהם. מכל מקום, מועד הצו מאוחר למועד הרישום אותו בקשה הפדרציה הרוסית לחדש. לכן, גם אם היתה מתקבלת טענת המערערות שיש תוקף לצו, לא היה בו כדי להביא לדחיית הבקשה לחידוש הרישום.

56. בתגובה לבקשת מערערת מס' 2 לעיכוב ההליך טוענת משיבה מס' 2, כי יש לדחות את הבקשה מהנימוקים הבאים: הבקשה הוגשה בשיהוי; הערעור התלוי ועומד בבית המשפט העליון לא עוסק בסמכות בית המשפט לדון בחידוש הרישום; הערעור האמור צפוי להידחות, מאחר שלמגישתו, מערערת מס' 2, שהיתה נתבעת בהליך האמור, לא היתה זכות ערעור. משיבה מס' 2 מוסיפה וטוענת, כי הטענה לפיה בית משפט זה אינו מוסמך לדון בערעור בשל הוראות דבר המלך במועצה, אינה מתיישבת עם העובדה שהמערערות הגישו בבית המשפט ערעורים מטעמן.

תמצית טענותיה של משיבה מס' 3:

57. משיבה מס' 3 מדגישה בטיעוניה, כי קיימת מחלוקת מהותית בינה לבין המערערות בנוגע לזהותו של הארגון. לעמדתה, היא בעלת הזכויות במקרקעין והיא זו שמחזיקה בהם ומנהלת אותם למעלה מ-130 שנה ברציפות.

58. לעניין החלטת הממונה מצטרפת משיבה מס' 3 לטענות המערערות, הן בנוגע לתחולתו של דבר המלך במועצה על הליך חידוש הרישום והן לגופו של עניין. משיבה מס' 3 מלינה כי החלטת הממונה התקבלה מבלי שהתקיים דיון בערר ושהחלטת המפקחת ניתנה מבלי שהתאפשר לה לעיין בכלל המסמכים הנדרשים ולחקור את המצהירים מטעם הפדרציה הרוסית.

דיון ומסקנות:

59. אקדים ואומר כבר עתה, כי מסקנתי היא שלנוכח הוראת דבר המלך במועצה והודעת ראש הממשלה שניתנה לפני מתן החלטתה, המפקחת היתה מנועה מלהכריע בבקשה לחידוש הרישום. מסקנה זו מייתרת את הצורך לדון בטענות הרבות שהעלו הצדדים לגופו של עניין, ומותירה את ההכרעה בהן לשיקול דעתם של הגורמים המוסמכים – הם הדרגים הגבוהים ביותר ברשות המבצעת.

פסק הדין יתמקד אפוא בסוגיית תחולתו של דבר המלך במועצה על הליך חידוש הרישום שהתקיים לפני המפקחת.

המסקנה האמורה אינה מייתרת את הצורך מלדון בבקשותיהן המקדימות של המערערות לעכב את הדיון בערעורים שהגישו, ובכך אפתח.

הבקשה לעיכוב הדיון בערעור:

60. לא ניתן לקבל את טענת מערערת מס' 1 כי לנוכח הוראת דבר המלך במועצה יש להימנע מלדון בערעור שהגישה, במנותק משאלת סמכותו של הממונה לדון בערר.

ראשית, דומה כי עמדה לפיה צעדיה של ערכאת הערעור צרים משל הגורם שהחלטתו נבחנת על ידה אינה מתיישבת עם שיטת המשפט בישראל. ככלל, לבית משפט של ערעור נתונות כל הסמכויות הנתונות לערכאה הדיונית (ראו: סעיף 213 בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב-1982; תקנה 462 בתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984; תקנה 146 בתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018). לעניין זה אין נפקא מנה אם הערכאה הראשונה הייתה רשות שיפוטית רגילה, רשות מנהלית או רשות מעין־שיפוטית (ד"נ 15/79 ליבל נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים, פ"ד לה(3) 29, 35). משכך, אם לא נמנע מהממונה לדון בערר, יהיה בית משפט זה מוסמך לדון בערעור.

שנית, בהתאם להוראת סעיף 122 בחוק המקרקעין, עומדת לצד מעוניין זכות להגיש ערעור לבית משפט זה על החלטת הממונה על המרשם. מתוקף תפקידה, ערכאת הערעור מוסמכת לבחון לא רק את החלטת הממונה לגופה, אלא גם את קביעתו כי הוא מוסמך לדון בערר, ואת מסקנתו לפיה דבר המלך במועצה לא חל על הליך חידוש הרישום. עמדת מערערת מס' 1, לפיה בית המשפט מנוע מלדון בערעור, המביאה לכך שימנע ממי שרואה עצמו נפגע מהחלטת הממונה לפרוש את טענותיו נגדה, אינה מתיישבת עם הדין ואינה מתקבלת על הדעת.

61. בקשת מערערת מס' 2 לעיכוב ההליכים, בשל קיומו של הליך תלוי ועומד, הוגשה ימים ספורים לפני המועד שנקבע לדיון בערעור, וכתשעה חודשים לאחר שהגישה את ערעורה לבית המשפט העליון. הנימוק שהציגה לשיהוי הרב בהגשת בקשתה הוא הקמת צוות השרים לעניין הסכסוך במקרקעין. ברם, מינוי צוות השרים לא מצדיק את השיהוי בו נקטה. ראשית, לצוות השרים שהוקם אין ולא כלום עם העילה העומדת בבסיס הבקשה לעיכוב ההליך – הליך תלוי ועומד, ולא כדי להשליך על הנטען בבקשה, כי בית המשפט העליון עתיד להידרש לסוגיית תחולתו של דבר המלך במועצה על ההליך שלפניי. שנית, עוד במסגרת הודעתו מיום 18/10/2020 הבהיר ראש הממשלה דאז שבכוונתו להעלות לפני הממשלה הצעה להקים ועדת שרים לעניין סכסוך הבעלות במתחם. הקמתו של צוות השרים היתה אפוא צפויה, ואין בהוצאתו מן הכוח אל הפועל כדי להצדיק את השיהוי בהגשת הבקשה.

מכל מקום, לנוכח המועד בו הוגשה הבקשה, לא יהיה בעיכוב ההליך כדי למנוע הכבדה מיותרת על הצדדים ולמנוע הטרדה מיותרת של בית המשפט. בכך נשמטת הקרקע תחת התכלית העומדת בבסיס עילת עיכוב ההליך בשל הליך תלוי ועומד (ראו: רע"א 5394/09 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' KIA MOTORS CORPORATIONS, פסקה 16, 27/6/2012).

62. דינה של טענת מערערת מס' 2 בדבר הליך תלוי ועומד להידחות גם לגופו של עניין. אין לפסק הדין שניתן בתביעת הבעלות כדי להשליך על קיומו של דיון בערעור שלפניי. בפסק הדין האמור נמחקה תביעה שעניינה הצהרה בדבר בעלות במקרקעין, לנוכח הוראות דבר המלך במועצה. לעומת זאת, בערעורים שלפניי נדונה תחולתו של דבר המלך במועצה על הליכים לפני המפקחת והממונה, ובערעור על החלטת הממונה. אינני מתעלם מטענת מערערת מס' 2, כי במסגרת הערעור שהגישה נטען על ידה שהיה על בית המשפט המחוזי להוסיף ולקבוע בפסק דינו כי בית המשפט אינו מוסמך לדון בסעדים לעניין תוקפו של הרישום הטורקי, ולבטל או לעכב את הליך חידוש הרישום מכוח דבר המלך במועצה. מובן כי בטענה האמורה מוסמך להכריע רק בית המשפט הדן בערעור. ברם, סבורני כי הסיכוי לכך שבית המשפט העליון יקבל את הטענה האמורה וייתר בכך את הצורך לדון בערעורים שלפניי אינו גבוה במידה המצדיקה לעכב את ההליך.

63. הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין שניתן בתביעת הבעלות נדחתה על ידי בית המשפט העליון (ע"א 8863/20 The synod of Bishops of the Russian Orthodox Church Outside of Russia נ' מדינת ישראל - משרד ראש הממשלה, 8/11/2021). בכך מתייתר הצורך לדון בטענת מערערת מס' 2 כי יש לעכב את הדיון עד להכרעה בבקשה האמורה.

64. במכתבו של ראש ממשלת ישראל מיום 8/7/2021 נכתב, כי צוות השרים ממונה על ידו "לצורך גיבוש המלצות בדבר הסכסוך בעניין הבעלות במקרקעין..." וכי "בסיום עבודתו יגיש צוות השרים את המלצותיו לראש הממשלה". צוות השרים לא הוסמך להכריע בסכסוך, כטענת מערערת מס' 2, אלא להמליץ בדבר. מכל מקום, העובדה שהדרגים הגבוהים ביותר ברשות המבצעת יושבים עתה על המדוכה לצורך בחינת הטענות הנוגעות לסכסוך במתחם אינה פוטרת את בית המשפט מלדון בערעור שהוגש לפתחו.

65. בקשות המערערות לעיכוב הדיון בערעורים שהגישו נדחות.

משבאנו לכאן, נעבור לדיון בערעורים לגופם, ונחל בבחינת השאלה האם הוראות דבר המלך במועצה חלות על הליך חידוש הרישום שהתקיים לפני המפקחת.

תחולת דבר המלך במועצה על הליך חידוש הרישום:

66. סעיף 2 בדבר המלך במועצה מורה:

"למרות כל הוראה בדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, או בכל פקודה אחרת או בכל חוק אחר בישראל, האומרת את ההיפך, לא יבורר ולא יוחלט על ידי שום בית משפט בישראל כל משפט או ענין הקשורים במקומות הקדושים או בבנינים הדתיים או במקומות הדתיים בישראל או בזכויות או בתביעות הנוגעות לעדות הדתיות השונות בישראל: בתנאי ששום דבר האמור בזה לא יפגע ולא יצמצם בשיפוט שהוקנה לבתי הדין הדתיים עפ"י דבר המלך במועצה הנ"ל ובהתאם לו."

67. ספק רב אם המפקחת, שחתמה את החלטתה למחרת יום חתימת הודעת ראש הממשלה, היתה מודעת להודעה. מכל מקום, במהלך הדיון בבקשה לחידוש הרישום לפני המפקחת לא עמדה לצדדים הזדמנות לטעון לפניה לעניין תחולת דבר המלך במועצה על ההליך, ונושא זה לא נדון על ידה. טענות הצדדים בעניין נטענו לראשונה רק במסגרת העררים שהוגשו לפני הממונה.

68. כאמור, הממונה דחה את טענת המערערות, לפיה היה על המפקחת להימנע מלדון בבקשה לחידוש הרישום בשל הוראת דבר המלך במועצה. הממונה ביסס את החלטתו על שני אדנים:

א. דבר המלך במועצה, על פי לשונו, מופנה ל"בית משפט בישראל", ולא למפקחת, הממלאת תפקיד מנהלי.

ב. אין בהליך חידוש הרישום כדי להכריע במחלוקות הקנייניות שבין הצדדים. מדובר בהליך טכני שנועד אך ורק להביא לידי ביטוי בפנקסים הישראליים את הרישום הקיים. הרישום בפנקס השטרות משמש שלב ראשוני והכרחי להמשך ההתדיינות המשפטית ביחס למחלוקות הקנייניות בין הצדדים.

69. כפי שיפורט להלן, נימוקיו הנ"ל של הממונה אינם ממצים את מכלול השיקולים הנדרשים לעניין, ואין בהם די כדי להכריע בסוגיית תחולת דבר המלך במועצה על הליך חידוש הרישום.

70. הביטוי "בית משפט" בו נעשה שימוש בדבר המלך במועצה טעון פרשנות, ככל טקסט משפטי. הממונה לא נדרש בהחלטתו אלא למובנו המילולי של הביטוי. אולם בכך אין די. לשון החוק אינה משמשת אלא נקודת מוצא לבחינה פרשנית של חוק. המשמעות הלשונית של החוק אינה קובעת לבדה את משמעותו הפרשנית. על מנת לעמוד על הפרשנות המשפטית יש לבחון את מתחם האפשרויות הלשוניות האפשריות, את ההקשר הלשוני של הביטוי ואת המשמעות המגשימה את תכלית החוק (ראו: אהרון ברק פרשנות במשפט כרך שני 97 - 107 (תשנ"ג-1993)).

כך, בדומה, בדונו בפרשנותו של סעיף 2 בדבר המלך במועצה לעניין אחר קבע בית המשפט העליון:

"כיצד תיקבע איפוא משמעותו של ה"קשר" הקבוע בסימן 2 לדבר המלך מ-1924? התשובה הינה, כי מבין המשמעויות הלשוניות שדיבור שבחוק סובל, יש לבחור באותה המשמעות, המגשימה את תכלית החקיקה. תפקידו של הפרשן אינו רק לחשוף את קשת המשמעויות הלשוניות שהדיבור יכול לשאת. זהו תפקידו של הבלשן, אך השופט אינו אך בלשן (בג"צ 188/63 [9], בעמ' 350). תפקידו של הפרשן הוא להכריע, איזו מבין קשת המשמעויות הלשוניות היא המשמעות המשפטית, כלומר, המשמעות המגשימה את תכלית החקיקה ומטרותיה (בג"צ 47/83 [10], בעמ' 174). אכן, פרשנות החוק מתחילה במלות החוק, אך לעולם אין היא מסתיימת במלות החוק..."

(בג"ץ 267/88 רשת כוללי האידרא, עמותה נ' בית המשפט לעניינים מקומיים, פ"ד מג(3) 728, 738 - ההדגשה אינה במקור; להלן: "עניין כוללי האידרא")

71. לצורך בחינת משמעותו המשפטית של הביטוי "בית משפט" בענייננו, אין להסתמך על פרשנותו בדברי חקיקה אחרים, אלא לבחון אותו בהקשר הייחודי והמסוים של הליך חידוש הרישום שהתנהל לפני המפקחת, ולפרשו מתוכו של דבר המלך במועצה, על פי תכליתו והקשר הדברים בו הוא מופיע (השוו: ע"א 347/71 סנסור נ' הקונסוליה הכללית של יוון, פ"ד כו(2) 328, 331; בג"ץ 4723/96 עטייה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(3) 714, 721).

72. לצורך כך עלינו לעמוד על קשת המשמעויות הלשוניות האפשריות של הביטוי, ועל תכליתו ומטרתו של דבר המלך במועצה. בסופו של דבר יש לבחון איזו פרשנות מבין קשת הפרשנויות האפשריות מגשימה את תכליתו ומטרותיו של דבר המלך במועצה.

קשת המשמעויות הלשוניות האפשריות לביטוי "בית משפט":

73. כצעד ראשון לבחינת פרשנותו של הביטוי, יש לפנות לפקודת הפרשנות [נוסח חדש]. אולם, פניה כאמור אינה מסייעת בידינו. המונח "בית משפט" מוגדר בפקודה האמורה כ:"כל בית משפט בן-סמך לשפוט בישראל". הגדרת ביטוי באמצעות אותו ביטוי הטעון הגדרה מונעת את האפשרות להיעזר בה, ומחייבת את הפרשן להסתייע בכלי פרשנות אחרים.

74. פניה לפסיקתו של בית המשפט העליון מלמדת, כי לדיבור "בית משפט" קיימות משמעויות שונות בהקשרים שונים, ושנקודת המוצא היא כי "באין הוראת חוק מיוחדת הקובעת אחרת, כל ערכאה שיפוטית, ויהיה כינויה אשר יהיה, כלומר כל גוף המוסמך להכריע ולפסוק בסכסוכים שבין צדדים מכוח דבר-חקיקה, הוא בגדר בית-משפט" (בג"ץ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האיזורי בנתניה, פ"ד סא(1) 581, 593; ב"ש 110/73 אל-עלמי נ' אל-עלמי, פ"ד כ"ט (1) 17, 21).

כך, בנסיבות שונות ומנימוקים שונים, נקבע בפסיקה כי יש לראות בגופים שונים כ"בית משפט", או להחיל בעניינם כלל זהה לזה החל בבית משפט, לעיתים לעניינים מיוחדים בלבד, כדלהלן:

א. הפקיד המסדר – לעניין המשך פעילותו לאחר קום המדינה. בסעיף 4 בפקודת הקרקעות (סידור זכויות הקנין), 1928, כנוסחה בתקופת המנדט, הוסמך הנציב העליון למנות "פקידים מסדרים" לצורך סידור ורישום של זכויות בקרקע. בסעיף 10(1) בפקודה הנדונה נקבע כי: "לפקיד המסדר תהיה סמכות לדון ולפסוק בכל סכסוך בנידון הבעלות או החזקה על קרקע באזור סדור, ורשאי הוא ליתן צו בדבר הוצאות המשפט, ככל אשר ימצא לנכון". יצוין, כי פקידי ההסדר היו פקידים שצברו ניסיון בתפקידים שמילאו בשירות האדמיניסטרציה הבריטית, ולא היו בהכרח בעלי השכלה משפטית פורמלית (חיים זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ-ישראל ובמדינת ישראל 283 – 284 (תשס"א)). למרות זאת קבע בית המשפט העליון, כי הפקיד המסדר, במסגרת פעולותיו המשפטיות, "פועל כבית משפט, לפחות במובן המונח "בית-משפט" המצוי בסעיף 17 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח" (בג"ץ 12/50 היועץ המשפטי לממשלה נ' הפקיד המסדר (י. רויס) ואח' פ"ד ג 197).

ב. ועדת ערר לפי סעיף 29 בחוק הרשויות המקומיות (ביוב), תשכ"ב-1962 – לעניין המועד להגשת ערר. תקנה 1 בתקנות בתי המשפט (פגרות), תשמ"ג-1983 קובעת את תקופות הפגרה בבית המשפט העליון, בבתי המשפט המחוזיים, בבתי משפט השלום ובבתי המשפט לעניינים מקומיים, ובהם בלבד. ועדת הערר, שאינה נמנית על בתי המשפט הנ"ל, אינה מצויה בפגרה בתקופות האמורות מבחינה פורמלית. למרות זאת נקבע, כי סעיף 10(ג) בחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, לפיו ימי פגרה החלים בימים האחרונים שבתקופה שנקצבה לא יבואו במניין הימים, רלבנטי גם להליך המתנהל לפני ועדת הערר. נקבע, כי הגם שוועדת הערר אינה "בית משפט", היא משתייכת למערכת בתי המשפט מבחינה אירגונית-מנהלית, העררים מוגשים למזכירות בית המשפט, שורה בוועדה "אווירת פגרה" ויש להניח שמרבית הציבור אינו ער להבחנה בינה לבין בית משפט (רע"א 4990/05 ממן ואח' נ' עיריית הרצליה, 7/10/2009)‏.

ג. ראש ההוצאה לפועל – לעניין התייצבות היועץ המשפטי לממשלה בהליך. סעיף 1 בפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש] מעניק ליועץ המשפטי לממשלה, בנסיבות מסוימות, זכות להתייצב ולטעון "בהליך פלוני שלפני בית משפט או לפני פקיד מסדר כמשמעותו בפקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין)". נקבע, כי ראש ההוצאה לפועל ממלא תפקיד מנהלי בעיקרו. הגם שנתונה לו סמכות שיפוטית במספר עניינים מצומצם, הוא "אינו משמש בית-משפט לכל דבר וענין". למרות זאת, ליועץ המשפטי לממשלה זכות להתייצב לפניו גם בדיון המתנהל בהתאם לסמכותו המנהלית. בין היתר נקבע, כי תכליתה של הפקודה האמורה הוא לאפשר ליועץ המשפטי לממשלה להשמיע את דברו בהתקיים הנסיבות המפורטות בו (ע"א 347/71 סנסור נ' הקונסוליה הכללית של יוון, פ"ד כו(2) 328, 333).

ד. בית דין צבאי – לעניין תוקף הכרעת דין מרשיעה על חברות בלשכת עורכי הדין. על פי הוראת תקנה 42 בתקנות המועצה המשפטית תשי"ג-1953, שעמדו בתוקף במועד הרלבנטי, נדרש אדם המבקש להירשם בפנקס עורכי הדין להצהיר שהוא לא הורשע על ידי בית משפט בעבירה שיש בה משום קלון. נקבע, כי המושג "בית משפט" הוא רחב ביותר, כולל גם בתי דין דתיים ושבטיים ובתי דין צבאיים (עמ"מ 8/57 עו"ד פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית פ"ד יב 900, 904).

ה. ועדת ערר לפי סעיף 88 בחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג-1963 – לעניין העברת מקום דיון. סעיף 78 בחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 מסמיך את נשיא בית המשפט העליון להורות על העברת מקום הדיון מבית משפט שלום או מבית משפט מחוזי לבית משפט של אותה דרגה במקום אחר. נקבע, כי הגם שוועדת הערר אינה "בית משפט" לפי החוק, מוסמך נשיא בית המשפט העליון להורות על העברת מקום הדיון לוועדת ערר במקום אחר, מכוח היקש. הובהר, כי היעדרה של הוראה מפורשת בעניין זה אינה אלא חסר, שהשלמתו על דרך ההיקש מתבקשת מתכליתו של החוק (בש"א 7857/98 כהן נ' מנהל מס שבח מקרקעין מחוז תל-אביב, פ"ד נד(3) 241, 243).

75. ניתן אפוא לסכם ולומר, כי קשת המשמעויות האפשריות לביטוי "בית משפט" היא רחבה ביותר, ומשתרעת על פני כלל הגופים המוסמכים על פי דין להכריע בסכסוכים בין צדדים.

בשלב זה יש לעבור לבחון האם המפקחת נמנית על אחד הגופים האמורים, והאם פרשנות לפיה בנסיבות מסוימות היא באה בגדר הביטוי "בית משפט" מצויה בתוך קשת הפרשנויות האפשריות.

סמכותו של מפקח על רישום מקרקעין:

76. אמת, כפי שקבע הממונה בהחלטתו, בדונה בבקשה לחידוש הרישום מילאה המפקחת תפקיד מנהלי. אולם, קביעה זו, כשהיא לעצמה, אינה שוללת את האפשרות הפרשנית לראות אותה כ"בית משפט". כאמור, יש צורך לבחון האם המפקחת מוסמכת להכריע בסכסוך בין צדדים. לשון אחר, האם המפקחת ממלאת תפקיד מנהלי טהור, או שמא תפקיד מעין־שיפוטי. לעיתים, ההבחנה בין תפקיד מנהלי לתפקיד מעין־שיפוטי אינה קלה:

"מה הם סימני ההיכר של הפעולה המעין-שיפוטית, וכיצד אפשר להבחין בינה לבין הפעולה המינהלית? התשובה לכך: לא ייקל "להכיר בין תכלת לקלא אילן" בסוגיא משפטית זו, כי עוד לא הצליח אדם להגדיר בדיוק נמרץ, ואפילו לא כל כך נמרץ, את משמעות המילה הקטנה "מעין...""

(בג"ץ 3/58 ברמן ואח' נ' שר-הפנים, פ"ד יב 1493 ,1504)

בצד קושי זה נקבע כי:

"דומה כי השאלה מה טיבו של גוף הפועל על-פי חוק – האם שיפוטי, מעין-שיפוטי או מינהלי טהור – שאלה שבדרגה היא, והיא תלויה בתכליתו של החוק, בהגדרת תפקידיו וסמכויותיו של הגוף הנדון ובמכלול נסיבות העניין (ראו דברי השופט ש' לוין בבג"ץ 701/81 מלאך נ' יושב-ראש הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה [126], בעמ' 12). על-אף הקושי במתן הגדרה ממצה מקובל לומר כי מאפיין מרכזי של גוף או טריבונל מעין-שיפוטי טמון בהיותו פוסק בריב (Lis) בין שני צדדים על-פי הליך דמוי משפט. לשון אחר, נדרש משולש של שני צדדים מתדיינים וביניהם הרשות הפוסקת..."

(בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' כנסת ישראל ואח', פ"ד נט(2) 481, 606 (2005)‏)

הנה כי כן, הסמכות לפסוק בריב בין שני צדדים שבה ועולה כמאפיין עיקרי לקיומה של סמכות שיפוטית או מעין־שיפוטית. בהתאם, גורם מנהלי המוסמך להכריע בסכסוכים עשוי להיות מוכר ככזה הממלא תפקיד מעין־שיפוטי, ובנסיבות מסוימות לבוא בגדרו של הביטוי "בית משפט".

77. נראה, כי בחינת תפקידה ופעילותה של המפקחת מביאה לידי מסקנה ברורה כי הוענקה לה סמכות להכריע בריב בין צדדים.

ראשית, כתנאי למינויו של מפקח על רישום מקרקעין הוא נדרש להיות כשיר להתמנות כשופט בית משפט שלום (סעיף 117(א) בחוק המקרקעין).

בנוסף, בחלק מן הפונקציות שהוא ממלא - עניינים הנוגעים לסכסוך בין בעלי דירות בבית משותף – נתונה לו סמכות שיפוטית לכל דבר ועניין (סעיפים 72 – 77 בחוק המקרקעין).

בעניינים אחרים, ובהם הליך חידוש הרישום, הוענקה למפקח, לשם מילוי תפקידו, סמכות לזמן אדם להתייצב, לזמן אדם להעיד, להורות על הצגת מסמכים, לכפות התייצבות ולהטיל קנס על סרבן (סעיף 120 בחוק המקרקעין בצירוף סעיפים 9 – 11 בחוק ועדות חקירה תשכ"ט-1968).

והחשוב מכל - בדונו בבקשה לחידוש רישום נדרש מפקח להכריע בריב בין צדדים בהחלטה מנומקת בכתב (סעיף 137(ב) בחוק המקרקעין), לאחר שמיעת טענותיהם ובחינת הראיות שהציגו, בהתחשב בדיני הראיות ובנמקו את ההצדקה לסטות מהם – אם החליט לעשות כן (סעיף 137 בחוק המקרקעין).

78. ראוי להדגיש לעניין זה, כי טרם חקיקתו של חוק המקרקעין נתונה היתה הסמכות לחידוש הרישום לפקיד המוסמך לפי פקודת פנקסי קרקעות, 1944 (להלן בפסקה זו: "הפקודה"). נקבע בפקודה, כי אם הפקיד המוסמך מצא ש"רשומות כל־שהן בפנקס הקרקעות הושמדו או הפכו בלתי ניתנות לקריאה" הוא רשאי לערוך חקירה בעניין (סעיף 3). הפקיד המוסמך נדרש לפרסם הודעה על כוונתו לערוך חקירה, לאפשר לכל גורם המעוניין בחידוש הרישום להגיש תביעה מטעמו ולקבוע מועד להתייצבות כל אדם מעוניין לחקירה (סעיף 4). אם הפקיד המוסמך מצא לאחר סיום החקירה שיש בידיו "חומר מספיק לעשות כן", הוא רשאי היה לערוך "רשומות חדשות, שתהיינה ... תחזור הרשומות שבהן נגעה החקירה" (סעיף 5).

לנוכח סמכויותיו האמורות נמנה הפקיד המוסמך בין "הרשויות השיפוטיות הנמוכות", המשמשות "טריבונלים המיוחדים" והמהוות "חלק בלתי-נפרד מהמערכת השיפוטית של המדינה, וניתן להכלילן למעשה בתחום ההגדרה הכוללת – 'בית-משפט'" (דב לוין טריבונלים שיפוטיים במדינת ישראל 18 תשכ"ט-1969, עמ' 18, 19, 121 ו-139).

79. על רקע האמור נפסק, כי למפקח על רישום מקרקעין נתונה סמכות להכריע במחלוקות משפטיות בין צדדים להליך המתנהל בלשכת רישום המקרקעין (ע"א (ת"א) 1772/95 כהן נ' "פז" חברת נפט בע"מ, פ"מ תשנ"ו(2) 353, 356); וכי בנסיבות מסוימות הוא מוסמך לדון בבקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט (ע"פ (נצ') 37276-07-19 אלעד נ' ברסלב, 3/6/2020).

80. בהינתן סמכותו של המפקח על רישום מקרקעין להכריע בסכסוך בין הצדדים, הסמכויות שהוענקו לו לצורך מילוי תפקידו והכישורים שנקבעו כתנאי למינויו, אין ספק כי פרשנות לפיה המפקח הוא בגדר "בית משפט" מצויה בתוך קשת המשמעויות האפשריות.

לא נותר אפוא, אלא לעמוד על תכליתו של דבר המלך במועצה ועל הקשרה של הוראת סעיף 2 שבו, ולבחון מהי הפרשנות המגשימה כראוי את תכליתו של החוק – האם זו לפיה המפקחת באה במקרה זה בגדר "בית משפט", או שמא זו לפיה היא אינה באה בגדרו של הביטוי.

תכליתו ומטרתו של דבר המלך במועצה:

81. תכלית חקיקתו של דבר המלך במועצה ומטרת עמידתו בתוקף גם לאחר קום המדינה נדונו בפסיקתו של בית המשפט העליון.

הפסיקה עמדה בהרחבה על הרקע לחקיקתו של דבר המלך במועצה, על מטרתו באותה עת ועל תכליתו כיום. לצורך העניין שלפניי די להפנות לעיקרי הדברים שפורטו בפסק דינו של נשיאו השלישי של בית המשפט העליון, כב' השופט שמעון אגרנט ז"ל, בבג"ץ 222/68 חוגים לאומיים אגודה רשומה נ' שר המשטרה, פ"ד כד(2) 141 (להלן: "עניין חוגים לאומיים"), שתמציתם להלן:

82. כתב המנדט על ארץ ישראל הטיל על המעצמה המנדטורית אחריות לשמור על הזכויות הקיימות במקומות הקדושים, להבטיח את חופש הגישה אליהם ואת חופש הפולחן, בכפוף לאחריותה לקיום הסדר הציבורי. כמו כן הוטל על המעצמה המנדטורית למנות ועדה לשם בדיקת, הגדרת וקביעת הזכויות והתביעות בקשר עם המקומות הקדושים, ואשר לזכויות והתביעות של העדות הדתיות השונות בארץ ישראל. יחד עם זאת נקבע, כי שיטת המינוי של הוועדה, הרכבה, תפקידה והפונקציות שתמלא יובאו לאישור מועצת חבר הלאומים, וכי הוועדה לא תתמנה ולא תחל לפעול קודם שיינתן לכך אישור מועצת חבר הלאומים. ועדה כאמור לא הוקמה מעולם.

ברקע להוראות אלה עמדו סכסוכים שהתגלעו במאות ה-18 וה-19 בקשר עם המקומות הקדושים. סכסוכים אלה היו, ברובם המכריע, סכסוכים בין כנסיות הנצרות לבין עצמן, ובין המעצמות הנוצריות שבאו להגן על תביעותיהן ודרישותיהן של אותן כנסיות. בסכסוכים אלו היו מעורבים גורמים דתיים מחוץ לחבר הלאומים, וכן גורמים פוליטיים מבין המעצמות הנוצריות שהשתייכו לחבר הלאומים. היה קושי רב ליישב בין האינטרסים הדתיים והפוליטיים שהתנגשו זה בזה. בשל ההשלכות הבין־עדתיות והבין־לאומיות האפשריות, ראה חבר הלאומים את הנושא כסבוך ועדין. מעצמות חבר הלאומים ביקשו לשמור על הסטטוס קוו במקומות הקדושים, אך הכירו בכך שעלולים להתעורר סכסוכים בנוגע למהותן של הזכויות הקיימות במקרים קונקרטיים, סכסוכים שידרשו הכרעה לאחר בחינה מדוקדקת.

מכל מקום, הסמכות להכריע בזכויות ובתביעות הנוגעות למקומות הקדושים לא הוענקה בכתב המנדט על ארץ ישראל למעצמה המנדטורית, אלא לוועדה שלא הוקמה מעולם.

דבר המלך במועצה בא להוציא מידי בית המשפט את הסמכות לדון ולהכריע בכל סכסוך משפטי או עניין הנוגעים למקומות הקדושים, סמכות שלא נמסרה למעצמה המנדטורית, עד שתקום אותה ועדה שעל פי כתב המנדט תבדוק ותקבע את הזכויות והתביעות בהם.

83. עם הקמתה של מדינת ישראל קנתה היא את כלל הסמכויות הקיימות למדינה בשטחה הריבוני. מדינת ישראל אינה כפופה למגבלה שהוטלה על המעצמה המנדטורית והיא מוסמכת להכריע במחלוקות הנוגעות למקומות הקדושים, ולקבוע איזו מרשויותיה תכריע בסכסוכים כאמור. ברם, דבר המלך במועצה עומד בתוקפו, והוא ממשיך ומוציא את ענייני המקומות הקדושים מתחום סמכותם של בתי המשפט, ומייחד את הטיפול בהם לרשות המבצעת:

"ההיסטוריה של המקומות הקדושים במשך דורות רבים מחזקת את הפירוש הנ"ל, הואיל והיא מעידה שהם היו נתונים מאז ומתמיד לטיפולה של הרשות המבצעת, וזאת בגלל "המורכבות" של הבעיה וגווניה הדקים והעדינים של המאטריה, ומפני שכלי הטיפול שלה נועדו והותאמו לנושא. ואמנם רק בידי הרשות המבצעת המכשירים הנאותים לטיפול במערכת הבעיות וההסדרים שנערמו במשך זמן כה ארוך, על כל הרגישות שבהם ועל כל השלכותיהם המרחיקות לכת מעל ומעבר לתחומי הדת. הדבר הוא כך, הואיל וגישת הטיפול בענינים הצפים ועולים מדי פעם במקומות הקדושים תובעת עשיית הסדר, שילוב ואיזון, ושלא להכריע בענין הספציפי אלא בהתחשב במכלול היחסים הרחב והמגוון, מכלול שהענין הנדון אינו אלא אחד מביטוייו. בעוד שטיפול כזה יכול להיעשות רק על­־ידי הרשות המבצעת בשל טיבה ומהותה, ומפני שבידיה המכשירים היעילים והמותאמים לכך, אין הוא יכול להיעשות על־ידי הרשות השופטת, אשר אין לה אותם כלי הטיפול ואשר דרכיה הם דרכי הכרעה וחיתוך חד וחלק בסכסוכים הבאים לפניה...."

(עניין חוגים לאומיים, 220)

84. במספר הזדמנויות חזר בית המשפט העליון והבהיר כי פתרונן של מחלוקות הנוגעות לזכויות במקומות הקדושים צריך להימצא בדרג המדיני, ולא במסגרת דיונים משפטיים:

"סימנים 2 ו-3 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל (המקומות הקדושים), 1924 קובעים כי עניינים הקשורים במקומות הקדושים בארץ ישראל לא יבוררו ולא יוכרעו על ידי בתי המשפט בישראל. כן נקבע, כי מחלוקות בעניינים אלה יידונו ויוכרעו באמצעות "ועדה" שינתן לה שיפוט להכריע בהן. הסדר חקיקתי זה גובש כבר בתחילת המאה הקודמת על רקע התודעה כי סכסוכים ומחלוקות בין-דתיים ובין-עדתיים הנוגעים לזכויות למקומות הקדושים אין מקומם להידון במסלול השגרתי של הליכי בית משפט; אלא בשל אופיים המיוחד, הטעון השלכות לאומיות ובינלאומיות כאחד, פתרונם צריך להימצא בדרג המדיני במישור הלאומי או הבינלאומי. הסדר מיוחד זה, העומד בעינו גם היום, מדגיש את רגישותם המיוחדת של המקומות הקדושים, החורגת מגבולות הארץ ומתפרשת על מערכות יחסים בינדתיות וכלל-עולמיות. רגישות זו משתקפת גם בדרכי פתרון המחלוקות הבין-עדתיות ובין-דתיות ביחס למקומות אלה."

(בג"ץ 4957/08 שורת הדין - Israel Law Center נ' היועץ המשפטי לממשלה, 17/10/2010)

וכן:

"...חרב המשפט עלולה להיות חדה וכואבת יתר על המידה לצורך פתרון סכסוכים בקשר להר הבית או למקומות קדושים אחרים... מהי הדרך הראויה לפתרון סכסוכים כאלה? דבר המלך משנת 1924 משיב בסימן 3 וקובע כי לצורך זה תוקם ועדה מיוחדת. בפועל, כפי שהסעיף נתפרש, הסמכות מוקנית בידי הממשלה להקים ועדה לפתרון הסכסוך. זה הדין מאז ועד היום, זה למעלה משבעים שנה...ועדה כזאת אמורה לברר היטב את מכלול השיקולים המעורבים בסכסוך, לרבות שיקולים דתיים, חברתיים ומדיניים, מתוך רגישות וסובלנות, ולא בהכרח לפי קוצו של יוד. גישה כזאת יכולה לרכך ניגודים ולהקהות עימותים, לשמור על הסדר הציבורי ולהקל על חיים בצוותא של בני עדות שונות. וכבר נאמר במקורות (בבא מציעא ל, ב [א]): "לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה... ולא עבדו לפנים משורת הדין"..."

(בג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2) 509, 514; להלן: "עניין תנועת נאמני הר הבית")

85. הנה כי כן, סכסוך בעניינו של מקום קדוש הוא סכסוך מורכב, בעל השלכות מרחיקות לכת הגולשות מעבר לתחומי המשפט אל עבר שיקולים דתיים, לאומיים, בין־לאומיים ובין־עדתיים, ובעל רקע היסטורי האוצר בקרבו הסדרים שנערמו במשך שנים ארוכות. מורכבות זו מחייבת את פתרון הסכסוך תוך עמידה על הגוונים הדקים והעדינים של הסכסוך, ברגישות ובסובלנות, בהתחשב בשיקולים חברתיים, דתיים ומדיניים, בהתחשב במערכת יחסים כוללת, רחבה ומגוונת, וללא עמידה בהכרח על שורת הדין. טיפול כאמור יכול להיעשות רק על ידי הדרגים הגבוהים ביותר ברשות המבצעת, אשר בידיהם הכלים המתאימים והיכולת לשקול את השיקולים הרלבנטיים. דבר המלך במועצה נועד אפוא להוציא את ההכרעה בסכסוך בעניינו של מקום קדוש מידיהם של הגופים השיפוטיים, ולייחדו לגורמים הגבוהים ביותר ברשות המבצעת.

86. נראה כי הצורך בייחוד ההכרעה בסכסוך בענייני המקומות הקדושים לדרגים הגבוהים ביותר ברשות המבצעת בא לידי ביטוי בהחלטת ממשלת ישראל משנת 2004, בגדרה הועברה הסמכות להחליט בשאלה לעניין המקומות הקדושים משר הדתות לראש הממשלה (י"פ תשס"ד מס' 5266, 1642).

87. לעומת זאת, נושאים שעניינם שמירת הסדר הציבורי במקומות הקדושים היו נתונים לסמכותה של המעצמה המנדטורית, והכרעה בהם יכולה להיעשות בדרך הרגילה. לכן, אין מניעה כי הם יידונו בבתי המשפט במסלולו הרגיל (השוו: עניין כוללי האידרא; עניין תנועת נאמני הר הבית, 514; בג"ץ 10450/07 תנועת נאמני הר הבית בא"י נ' ניצב אהרון פרנקו, 11/12/2007).

המשמעות הלשונית המגשימה את תכליתו של דבר המלך במועצה:

88. לטעמי, כפועל יוצא מתכליותיו של דבר המלך במועצה עליהם עמדנו לעיל, המשמעות הלשונית של הביטוי "בית משפט" המגשימה את התכליות האמורות, היא משמעות המחילה את הביטוי גם על גורמים המוסמכים להכריע הכרעה בעלת משקל בסכסוך בין שני צדדים בעניינו של מקום קדוש.

פרשנות זו מתחייבת בראש ובראשונה מכך שדבר המלך במועצה הותקן כיוון שהמעצמה המנדטורית, על כל רשויותיה, לא היתה מוסמכת להכריע בזכויות ובתביעות המתייחסות למקומות הקדושים. אין נפקא מנה אם ברגיל, אלמלא מדובר היה במקום קדוש, מסורה היתה ההכרעה לגורם שיפוטי או לגורם מנהלי מעין־שיפוטי.

בנוסף, השיקולים הנוגעים למורכבות המיוחדת של סכסוך בעניינו של מקום קדוש, המחייבים את פתרונו בדרג הגבוה של הרשות המבצעת, חלים גם כאשר הסכסוך נדון לפני גורם מנהלי מעין־שיפוטי. מה לי הכרעה בנושא מורכב ורגיש הניתנת על ידי בית משפט, לבין הכרעה מסוג זה הניתנת על ידי גורם מנהלי מעין־שיפוטי, שאינו בדרג הגבוה ביותר של הרשות המבצעת?!

89. משבאנו לכאן, יש לבחון האם יש בהכרעת המפקחת בבקשה לחידוש הרישום במקרה זה כדי להכריע הכרעה בעלת משקל בסכסוך שבין הצדדים בנוגע למקרקעין. או שמא, כפי שקבע הממונה, מדובר בהליך טכני בלבד, שאין בו אלא להביא לידי ביטוי בפנקסים הישראלים את הרישום הקיים.

השלכות החלטת המפקחת לעניין המקרקעין:

90. נראה לי כי הממונה לא דק פורתא בקביעתו לפיה הליך חידוש הרישום אינו אלא הליך טכני. קביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה, לפיה הליך חידוש הרישום (בשונה מהליך של שחזור רישום) אינו הליך טכני בלבד, אלא הליך מעין־שיפוטי (ראו: ת"א (מחוזי י-ם) 1062/85 ואקף חסן אלחוסיני נ' אלחוסיני, פ"מ תשנ"ב(1) 467, 474).

שלא כקביעתו של הממונה, בחינת ההשלכות האפשריות של חידוש הרישום מלמדת כי יש בחידוש הרישום כדי לשנות במידה מסוימת ממעמדם של הצדדים, או להשליך במידה כזו או אחרת על תוקף טענותיהם לעניין זכויותיהם במקרקעין.

ראשית, לרישום בפנקס השטרות ערך ראייתי גבוה במידה מסוימת מהרישום בפנקס הדאיימי, שכן יש בו ללמד שהרישום בפנקס השטרות נעשה כדין, וניתן לסמוך עליו (ראו: ת"א (מחוזי ת"א) 1327/03 מדינת ישראל נ' גרף, 23/8/2006).

שנית, מי שזכותו במקרקעין רשומה בפנקס הדאיימי, והוא מבקש לעשות בהם פעולה, נדרש בשלב ראשון לפעול להעברת הרישום לפנקס השטרות (אריה אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין כרך א 208 (מהדורה שנייה, התשנ"ה-1995)). חידוש הרישום משנה אפוא את מעמדה של הפדרציה הרוסית, כך שלאחר עשרות שנים יתאפשר לה למכור את המקרקעין ולהעביר את הרישום בהם על שם הרוכש. לעומתה, המערערות וטוענים אחרים לזכות במקרקעין מנועים מלפנות לבית המשפט בבקשה לסעד הצהרתי לעניין הבעלות, כפועל יוצא מהודעת ראש הממשלה והוראות דבר המלך במועצה.

שלישית, כתוצאה מהאפשרות שתעמוד לפדרציה הרוסית למכור את המקרקעין, בעוד המערערות מנועות מלקבל סעד בבית המשפט, עלולה להתפתח בעתיד מחלוקת בין רוכש בתום לב ובתמורה ובין מי שבסופו של דבר יוכר כבעל הזכויות במקרקעין. בנסיבות מסוימות עלולות זכויותיו של הרוכש לגבור על זכויות הבעלים המקורי (ראו לדוגמה: ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385)‏‏.

רביעית, ההכרעה כי הפדרציה הרוסית היא מדינה ממשיכה של הממלכה הרוסית המפוארת, עשויה להשליך, מטבע הדברים, על משקל עמדתן של המערערות החולקות על כך, לכשיידרש הגורם המוסמך להכריע במחלוקת הקניינית בנוגע למקרקעין (ראו לדוגמה: בש"א (מחוזי ת"א) 18378/07 אשדר חברה לבניה בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אלעד, 24/9/2008).

91. לא בכדי אפוא עומדת הפדרציה הרוסית על רישומה כבעלים במקרקעין בספר השטרות, טוענת כי יש לעשות זאת בהקדם, וסבורה שאין להמתין לשם כך להכרעתה של ממשלת ישראל. כמו כן, לא בכדי טוענות לעומתה המערערות שרישום כאמור פוגע בזכויותיהן, במעמדן ובסטטוס קוו הקיים במקרקעין.

92. ויודגש, עוד בשלב הדיון בבקשה לפני המפקחת באו לידי ביטוי באופן מובהק מאפייניו הייחודיים והרגישים של סכסוך בעניין מקום קדוש, עליהם עמדנו לעיל. צפה ועלתה מחלוקת בין כנסיות נוצריות לבין עצמן ולבין אחת המעצמות, שמטבע הדברים שוקלת שיקולים מדיניים ופוליטיים. מפי הצדדים נשמעו טיעונים היסטוריים, שיסודם בעבר הרחוק, עוד בתקופת השלטון העות'מאני בארץ ישראל. לנוכח ייחודיותה, מורכבותה ורגישותה של המחלוקת, גם הכרעה שאין בה, לכאורה, אלא כדי ליתן למקרקעין "ממשות רישומית", כלשונו של הממונה, צריכה להביא בחשבון את אופיו המיוחד של הסכסוך.

93. מסקנת הדברים היא כי הפרשנות המגשימה במקרה זה את תכליתו ומטרתו של דבר המלך במועצה היא כזו המחילה את הביטוי "בית משפט" על המפקחת, במסגרת הדיון שנערך לפניה בבקשת הפדרציה הרוסית לחידוש הרישום.

94. כפי שיפורט להלן, קיימים שיקולים נוספים המחזקים את המסקנה בדבר תחולת דבר המלך במועצה על ההליך שהתנהל לפני המפקחת. האחד, הקשר ההדוק בין הליך חידוש הרישום לבין המחלוקת בדבר הבעלות במקרקעין. השני, הגורם המוסמך להליך של חידוש רישום במועד בו חוקק דבר המלך במועצה.

הקשר בין הליך חידוש הרישום לבין המחלוקת בנוגע לזכויות במקרקעין:

95. כזכור, הממונה קבע בהחלטתו כי הליך חידוש הרישום הוא: "שלב ראשוני והכרחי להמשך ההתדיינות המשפטית ביחס למחלוקות הקנייניות בין הצדדים שתתבררנה לאחר מכן בפורום המוסמך, שכן הוא מעניק "ממשות" רישומית למקרקעין עליה ניצים הצדדים" (ההדגשה במקור).

ברם, כאמור לעיל, בשל הודעת ראש הממשלה, מחלוקת הצדדים בנוגע לזכויות במקרקעין אינה יכולה להתברר בבית המשפט המוסמך, אלא אצל הדרג הגבוה ביותר ברשות המבצעת. מכיוון שזו הדרך היחידה העומדת לצורך הכרעה במחלוקת, נמחקה תביעת הבעלות שהוגשה בעניין המקרקעין.

המניעות החלה על בירור והכרעה בסכסוך הבעלות בדרך הרגילה, מתפרשת וחלה גם על השלב הקודם הנדרש לצורך העניין – שלב הדיון בבקשה לחידוש הרישום, אשר על פי קביעת הממונה משמש שלב הכרחי להמשך ההתדיינות המשפטית.

96. נחזור ונפנה לעניין זה לפסק הדין בע"א 347/71 סנסור נ' הקונסוליה הכללית של יוון, פ"ד כו(2) 328‏. כזכור, בפסק דין זה בחן בית המשפט העליון האם היועץ המשפטי לממשלה שהוסמך בפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש] להתייצב ולטעון "בהליך פלוני שלפני בית משפט או לפני פקיד מסדר כמשמעותו בפקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין)", מוסמך להתייצב גם בדיון לפני ראש ההוצאה לפועל. נקבע, בין היתר, כי אין לתת את הדגש על הדיבור "בית משפט", אלא על הדיבור "הליך". עוד נקבע, כי הליך התביעה המתנהל בבית המשפט והליך ההוצאה לפועל של פסק הדין הם הליכים ה"אחוזים ושלובים זה בזה, ושניהם אינם אלא רכיבים של הליך אחד ורחב יותר...". לכן, וכיוון שיש לפרש את החוק בהתחשב בתכליתו - לאפשר ליועץ המשפטי להשמיע את דברו כאשר זכות ציבורית או ענין ציבורי מושפעים מההליך או כרוכים בו - יש לפרשו כך שליועץ המשפטי לממשלה עומדת זכות להתייצב גם בהליך לפני ראש ההוצאה לפועל.

כיוון שהליך חידוש הרישום, על פי קביעת הממונה, הוא שלב ראשוני והכרחי להליך תביעת הבעלות בבית המשפט, הרי שמדובר בשני הליכים האחוזים ושלובים זה בזה. לכן, ולנוכח תכליתו של דבר המלך במועצה עליו עמדנו לעיל, המניעות החלה על ההליך המאוחר, הליך ההתדיינות בבית המשפט, נמשכת אל עבר השלב המוקדם, האחוז ושלוב בו.

הגורם המוסמך לחדש רישום במועד בו חוקק דבר המלך במועצה:

97. הסמכת גורם מנהלי - פקיד מורשה - לחדש רשומה בפנקס הקרקעות שהושמדה או הפכה לבלתי קריאה, נעשתה לראשונה במסגרת חקיקתה של פקודת פנקסי קרקעות, 1944.^[4] מטרתה של הפקודה היתה לחדש את רישומי ספרי האחוזה לאחר שריפה שאחזה בטאבו באותה שנה (ע"א 431/81 קהתי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1) 466, 468). יש להניח כי גם קודם לכן התרחשו אירועים שגרמו נזק לספרי האחוזה. כך, למשל, בשנת 1939 נשרפו ספרי האחוזה במשרד הרישום בתל־אביב (ע"א 163/63 דולינסקי נ' בן-משה (מוזסון), פ"ד י"ז 2455, 2457).

98. נראה כי קודם הסמכתו של הפקיד המורשה לחדש רישום בספרי האחוזה, היה בית המשפט הגורם המוסמך לכך. זאת, מכוח הסמכות הרחבה שהוענקה לבתי המשפט האזרחיים בסעיף 38 בדבר המלך במועצה על פלשתינה (א"י), 1922 לדון "בכל הענינים ולגבי כל האנשים בפלשתינה (א"י)".

99. סעיף 2 בדבר המלך במועצה, לפיו: "... לא יבורר ולא יוחלט על ידי שום בית משפט בישראל כל משפט או ענין הקשורים במקומות הקדושים...", מוציא אפוא מידי בית המשפט את ההכרעה גם ב"עניין" של חידוש הרישום. הקניית סמכות חידוש הרישום בשלב מאוחר יותר לגורם מנהלי, אינה מעניקה לו סמכות רחבה יותר מזו שהוענקה לבית המשפט, והיא אינה מסמיכה אותו לדון בעניין שבית המשפט היה מנוע מלדון בו, בשל הוראות דבר המלך במועצה.

בחינת שיקול הדעת המנהלי:

100. מעבר לצורך אוסיף כי, לכאורה, גם אם הייתי מקבל את קביעתו של הממונה, לפיה במסגרת הליך חידוש הרישום לא מילאה המפקחת אלא תפקיד מנהלי טכני, לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה. גם במסגרת תפקידה המנהלי, על המפקחת להביא בחשבון את הרגישות הרבה והמורכבות המיוחדת של המקומות הקדושים ואת התכליות של דבר המלך במועצה. במסגרת זו עליה לבחון האם ראוי שהיא זו שתכריע בסכסוך, או שמא הדרג הגבוה ביותר ברשות המבצעת, זה שבכוחו לשקול את מגוון השיקולים הנדרשים, ולהימנע מהכרעה חדה.

כמו כן עליה לשקול האם ראוי כי הבקשה תוכרע עתה, קודם סיום פעילותו של צוות השרים, אשר בסופו של דבר, לאחר שהמלצותיו יישקלו על ידי הגורמים המוסמכים, עשוי להביא להכרעה במחלוקת על ידי הדרג הגבוה ביותר ברשות המבצעת.

זאת, בדומה לבית משפט כאשר הוא מוסמך לדון בעניין הנוגע למקום קדוש, והמודע היטב לכך שמקום קדוש אינו מקום סתם, ככל מקום אחר. כבר נפסק, כי: "יש ... עניינים שבמשפט, שהם לא פחות מכך עניינים שבחברה, אמונה, מוסר ומדיניות. בעניינים כאלה עשוי בית-המשפט שלא לדקדק בלשון הדין, אלא לפרש וליישם את הדין בגמישות, לאור שיקולים לבר-משפטיים, ככל שטובת הכלל מחייבת. וכך הם, בדרך-כלל, עניינים הנוגעים למקומות קדושים" (עניין תנועת נאמני הר הבית, 514).

הדברים אינם נאמרים אלא לכאורה, למעלה מן הצורך ומבלי שיהיה בכך משום קביעת מסמרות, כיוון שהצדדים לא טענו לעניין זה ולא נדרשתי להכריע בו.

סיכום ותוצאה:

101. העולה מכל האמור לעיל הוא כי דבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (המקומות הקדושים), 1924 חל על הליך חידוש הרישום שהתברר לפני המפקחת בדונה בבקשת הפדרציה הרוסית לחידוש רישום לפי סעיף 135 בחוק המקרקעין.

משכך, לאחר שראש ממשלת ישראל דאז הודיע ביום 18/10/2020 שהמקרקעין הם "מקום קדוש", כמשמעותו בדבר המלך במועצה, פקעה סמכותה של המפקחת לדון ולהכריע בבקשה.

כפועל יוצא מכך, אין מקום להידרש לטענות האחרות שהצדדים העלו במסגרת הדיון בערעור.

102. החלטת המפקחת מיום 19/10/2020, שהכריעה בבקשה לחידוש הרישום לאחר שניתנה הודעת ראש הממשלה, מבוטלת.

צו חידוש הרישום שניתן על פי ההחלטה האמורה מבוטל.

הבקשה לחידוש רישום נמחקת.

103. לאחר שהבאתי בחשבון את הצורך לדון ולדחות את טענות המערערות כי על בית המשפט להימנע מלדון בערעורים שהגישו, מצאתי שלא לחייב את המשיבים בהוצאות.

מי מהצדדים המעוניין להביע עמדה אשר לערבונות שהמערערות הפקידו רשאי לעשות כן עד ליום 16/3/2022 ובלבד, שעמדתו תכלול תחשיב מפורט והפניה ממוקדת להחלטות בהן נפסקו הוצאות לטובת מי מהצדדים.

ניתן היום, כ"ט אדר א' תשפ"ב, 02 מרץ 2022, בהעדר הצדדים.

1. כפי הנראה, הכוונה היא לסעיף 11א בפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, המורה כי:

   "(א) חוק נסתר אין לו ומעולם לא היה לו כל תוקף.

   (ב) "חוק נסתר" פירושו, בסעיף זה - חוק במשמעות פקודת הפירושים, 1945, שדימו לחוקקו בתקופה שבין ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין ו' באייר תש"ח (15 במאי 1948), ושלא פורסם בעתון הרשמי, למרות היותו נמנה עם סוג חוקים שפרסומם בעתון הרשמי היה, עובר לאותה תקופה, חובה או מנהג." ↑

2. יצוין כי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה בוטלה בסעיף 45 בחוק הנאמנות, תשל"ט-1979. ↑

3. התאריך הנקוב בבקשה לחידוש רישום הוא 7/8/2017, כפי שצוין בהחלטת הממונה ובסעיף 1 לעיל. ↑

4. ראו פסקה 78 לעיל. ↑