1. לפניי בקשה למתן סעד זמני שיורה על עיכוב הליכי מכרז 2/21 (להלן: "המכרז החדש") שפרסמה משיבה 4 (להלן: "הוועדה") לבחירת בעלות על חטיבה עליונה והפעלת חטיבת ביניים ולחילופין, מתן צו זמני שיורה על הארכת המועד להגשת הצעות במכרז החדש, עד מתן פסק דין בערעור שהגישה המבקשת.
2. הערעור הוגש על פסק הדין של בית משפט לעניינים מקומיים במעלה אדומים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט א' דהאן) מיום 21.2.2021 בעת"מ 33/20 (להלן: "פסק הדין").

רקע:

1. בחודש יוני 2019 פרסמה משיבה 1 (להלן: "העירייה") מכרז מס' 4/19 לבעלות על חטיבה עליונה והפעלת חטיבת ביניים (להלן- "המכרז") בהתאם לנוהלי משרד החינוך. אותו מכרז, כלל חלק איכותני וכן חלק כמותני, בגדרו, היה על המציעים להתחייב להשקעות כספיות לטובת העירייה בתחום החינוך.
2. שתי הצעות הוגשו במכרז. האחת של המבקשת (להלן גם: "עמל 1") והשנייה, של משיבה 2 (להלן גם: "אורט"). הניקוד שניתן למבקשת ע"י הצוות המייעץ לוועדה היה 84.4 ולאורט, 81.22 נקודות. זאת שעה שההצעה כספית של המבקשת עמדה על סך 3,100,000 ₪ לשנה לשני בתי הספר ודמי ניהול של 2% בעוד הצעת אורט, היתה בסך של 700,000 ₪.
3. בישיבה של הוועדה מיום 10.02.20 לא ניתנה המלצה להצעה של מי מהמציעים ובחלוף יומיים ממועדה, שלחה אורט מכתב לעירייה בנוגע ליתרונות הכספיים של הצעתה לעירייה ותושביה ששיעורם בסך של 3.5 מיליון ₪ (להלן: "המכתב"). היועץ המשפטי לעירייה הגיש לוועדה חוות דעת לפיה עליה להתעלם מהמכתב, שאינו אלא ניסיון לתקן את ההצעה של אורט. חרף זאת, הוועדה המליצה על אורט כזוכה בישיבתה מיום 18.03.20. המשיב 3 (להלן גם : "ראש העיר") לא קבל את ההמלצה ולא נבחר זוכה במכרז.
4. ביום 24.04.20 המליץ ראש העיר לבטל את המכרז בשל שינוי נסיבות מחמת מגפת הקורונה ולפרסם את מכרז אחר תחתיו, שיותאם לתנאים חדשים הנדרשים בעת הזו. כך נהגה הוועדה ובטלה את המכרז.
5. ביום 15.03.21 פורסם המכרז החדש (נספח 12 לבקשה) והמועד האחרון להגשת הצעות, נקבע לתאריך 28.04.21.

פסק הדין:

1. עתירת המבקשת שהוגשה לבית משפט קמא, כוונה בעיקר כנגד ההחלטה לבטל את המכרז.

בפסק הדין, דחה בית המשפט את העתירה וקבע כי אין להתערב בהחלטת הרשות לבטול

המכרז. והוסיף, כי העתירה מוקדמת מאוד וראוי שמעשי הרשות ייבחנו בתום הליכי

המכרז החדש ובכפוף להם.

1. בית המשפט מנה את הסיבות המצטברות, שהביאו למסקנה כי החלטת הרשות לבטול המכרז מצויה במתחם שיקול הדעת שלה ואינה מצדיקה את התערבותו בה.
2. אביא בקצרה את עיקרי נימוקי בית המשפט.

הטעם העיקרי הוא לשינוי נסיבות קיצוני נוכח משבר הקורונה אשר כפה מצב חירום כללי על מערכת החינוך ועשוי, לחייב את הרשות לשקול מחדש את צרכיה במכרז ולעצב מכרז חדש שיענה על צרכיה החדשים. הנטייה היא שלא להתערב בהחלטות הנוגעות למכרזים במיוחד, בתחום החינוך אשר התקבלו ע"י נבחר ציבור. אלא אם, נבחר ציבור לא פעל בסמכות או סטה סטייה משמעותית ופגע בעותר שלא לתכלית ראויה או במידה חריגה קיצונית. ראש העיר לא קבל את המלצת הוועדה לבחור באורט כזוכה וביטול המכרז, נעשה בסמכות.

כן נאמר כי לאחר פרסום מכרז חדש, מותאם למגיפה או למצב לאחריה, יהא בידי המבקשת להגיש הצעתה ואף לעתור מחדש על מנת לאכוף תחרות הוגנת מכרז החדש.

טענות המבקשת:

1. המבקשת טענה לסיכוייה הטובים לזכות בערעור מחמת טעויות בפסק הדין. טענותיה מופנות בין השאר למכרז החדש, שאין בו שינוי מהותי מהמכרז נשוא פסק הדין, שבוטל. אין במכרז החדש חידושים הנוגעים לאופן הפעלת בית הספר בין אם בעניין נשיאה בעלויות ובין אם בתחום הפדגוגי. גם לא בנושאים עליהם התבסס פסק הדין. כדוגמת: הכנסת שינויים טכנולוגיים פדגוגיים; הפסד שעות פרונטליות מרובות המצריכות פתרון ועוד.
2. כן נימצא כי אין בסיס לטענת הוועדה בבית משפט קמא להיעדר היגיון להתקשרות ארוכת טווח בחוזה בתקופה של חוסר וודאות מחמת הקורונה. שכן במכרז החדש, התקופה היא בת 5 שנים עם אופציה לחמש שנים נוספות.
3. כל שהשתנה במכרז החדש הוא 4 אמות מידה במשקל כולל של 10% מהציון הסופי אשר אין בהן משום שינוי מהותי מהמכרז הקודם שתנאיו נעדרי חוקיות.
4. בית המשפט לא נתן משקל ראוי לפגמים בהליכי המכרז בזיקה לאירועים שקדמו להחלטה לבטלו. בכללם, פגיעה בשוויון בין מציעים נוכח ההטיה של הוועדה למציע - אורט; היעדר פרוטוקול הדיון בוועדה ואי הגשת תצהיר מטעמה.
5. ולצד המכרז שבוטל, פורסמו שלושה מכרזים אחרים שלא בוטלו למרות משבר הקורונה ונימצא כי המבקשת הופלתה לרעה מהזוכות באותם מכרזים בשלילת הזכייה ממנה שלא כדין. מה עוד שהשתהות הוועדה לבחור זוכה, היא שיצרה את פער הזמנים בניסיונה, לסכל בדרך זו את המכרז ואת זכייתה בו.
6. בפסק הדין לא ניתן גם משקל להיעדר תשתית עובדתית בפני הוועדה, עת החליטה לבטל את המכרז. כל שהוגש לה, חוות דעת מאת יועץ משפטי חיצוני לעירייה על כך שעשוי שייגרמו הוצאות נוספות בשנה הבאה מחמת משבר הקורונה. ונימוקי בית המשפט כי ברי שיש להיערך בצורה מתאימה למצב הקיים, במציאת פתרון למספר שעות לימוד שאבדו וכיוצ"ב, כלל לא הובאו בהחלטה לביטול המכרז כי אם, סוגיית העלויות בלבד. סוגיית הקורונה והשלכותיה על מערכת החינוך אינה בגדר "ידיעה שיפוטית" ולא הונחה כאמור תשתית עובדתית להשפעתה על יישום הזכייה במכרז או על המכרז החדש.
7. נוסף על האמור, אף אם הקורונה השפיעה על תחום החינוך, יש לבחון האם הושפע מכך המכרז החדש, מה שלא נעשה והוועדה גם לא קיימה דיון בנדון. השינויים במכרז החדש, מנוגדים לנוהל של משרד החינוך ויכול שהמשרד, לא יעניק כלל רישיון לזוכה.
8. נוכח האמור טובים סיכויה שיתקבל הערעור ותבוטל החלטת הרשות לביטול המכרז ויש להיעתר לבקשה.
9. אשר למאזן הנוחות נטען, כי נוטה לטובת המבקשת. הלכה למעשה המכרז החדש הוא "מכרז על תנאי" נוכח הערעור שהוגש. כמו כן, הלכה פסוקה כי אין לבטל מכרז ולחדשו באחר ללא שינוי מהותי, מהמכרז שבוטל, וייפגע אמון הציבור נוכח הפגמים שנפלו במכרז ככל שיקודם המכרז החדש. לבסוף נטען, כי למשיבים לא יגרם כל נזק, ודאי לא נזק בלתי הפיך, אם יעוכב המכרז החדש עד להכרעה בערעור. הרי, תקופת ההתקשרות מתחילה רק מחודש ספטמבר 2021 ולפיכך, אין דחיפות לקדם את המכרז החדש.

טענות המשיבים 1,3 ו-4:

1. משיבים 1 , 3 ו-4 (להלן: "הרשות") תחילה נטען לשיהוי ניכר ממועד פסק הדין ועד מועד הבקשה שדי בו כדי לדחותה. היטב היה ידוע למבקשת כבר במועד פסק הדין, כי בכוונת העירייה לפרסם מכרז חדש. על כן, היה עליה לפעול ללא דיחוי לעיכוב פרסום המכרז החדש ולא להגיש את הבקשה בחלוף עשרה ימים ממועד פרסומו. ככל שתתקבל הבקשה חרף השיהוי, ישובשו הלימודים ויפגע האינטרס הציבורי להפעלה תקינה של בתי הספר ויפגע גם אינטרס ההסתמכות של צדדים שלישיים.
2. המבקשת ,עושה שימוש לרעה בהליכים ומנועה מלהגיש את הבקשה שעה שהיא מתעתדת להתמודד במכרז החדש בעוד היא תוקפת את החלטת הביטול של המכרז הקודם.
3. סיכויי הערעור קלושים לאור נימוקי פסק הדין, במסגרתו נבחנו מלוא טענות המבקשת. וביטול מכרז, מצוי בשיקול הדעת של ראש העיר ואין להתערב בו.
4. כל טענות המבקשת בנוגע למכרז החדש, לא הובאו בפני בית משפט קמא והדיון בערעור הוא על פי מה שהונח בפני הערכאה המבררת ובטרם פורסם המכרז החדש. מה עוד, שלא הוגשה בקשה להגשת ראייה נוספת במסגרת הערעור. לפיכך, יש להתעלם ממסמכי המכרז החדש שלא ניתן אישור להגשתם וכן, מתצהירו של עו"ד טייזמן שעניינו בשוני בין שני המכרזים, החדש והקודם.
5. תקיפת המכרז החדש, אינה בגדרו של הערעור כנגד ביטול המכרז הקודם. עם זאת ולמעלה מן הצורך נטען כי המכרזים, אינם זהים. המכרז החדש, כולל פרמטרים חדשים בענייני קורונה, שלא בא זכרם במכרז הקודם וכן קיים שוני בעניין העלויות. ברי, כי לא ניתן להקים מערך של למידה מרחוק, תמיכה פדגוגית ותמיכה רגשית, ללא עלות כספית. אשר לטענה בדבר תקופת ההתקשרות, מעת שהמכרז החדש 'מותאם קורונה', אין מניעה להתקשר לתקופה שנקבעה בו. בנוסף, יש לדחות את הטענה לפיה נושאי הלמידה מרחוק, לא ישנו את תוצאות המכרז בשל משקלם. שכן, עסקינן במכלול של מרכיבי איכות אשר כל אחד מהם, חיוני למכרז.
6. מאזן הנוחות גובר על סיכויי הערעור ונוטה לטובתן, לקידום המכרז החדש שעניינו מתן שירות מתמשך. הלכה פסוקה, שלא יעוכב מכרז מסוג זה מאחר ולא נוצר מצב בלתי הפיך. במאזן הנוחות, יש לשקול את אינטרס הציבור ומידת הפגיעה בו, ודאי כאשר מדובר בענייני חינוך. המבקשת מצידה, לא פירטה אילו נזקים בלתי הפיכים יכול שיגרמו לה אם לא יינתן הצו הזמני. והיא אינה בנחיתות במכרז החדש נוכח גילוי הצעתה במכרז הקודם ומכל מקום, אין בכך כדי להטות לטובתה את מאזן הנוחות.

טענות אורט:

1. אורט טענה גם היא לשיהוי ארוך בהגשת הבקשה בחלוף 32 יום ממועד פסק הדין. ובידיעת המבקשת כבר ממועד ביטול המכרז, על הכוונה לפרסם מכרז חדש.
2. מסמכי המכרז והודעת משרד החינוך בדבר דחיית מועד הליכי הרישוי (נספחים 12-13 לבקשה) לא היו חלק מחומר הראיות שהונח בפני בית המשפט ולא ניתנה רשות למבקשת לצרפם.
3. לא נפל פגם בפסק הדין בקביעה לפיה אין להתערב בהחלטה לבטל את המכרז, לאחר שבית המשפט שקל ובחן את כל הנסיבות שאירעו לאחר פרסום המכרז ונידרש למלוא טענות המבקשת בעתירה. מכאן עולה כי סיכויי הערעור נמוכים.
4. מאזן הנוחות אף הוא לא נוטה לטובת המבקשת. זאת, משלא הוכח כי נזקה בלתי הפיך; יש להיערך לשנת הלימודים הבאה; לפי סוג המכרז - למתן שירותים המובחן בפסיקה, ממכרז לאספקת מוצרים. ואילו לאורט, עלולים להיגרם נזקים המצדיקים את דחיית הבקשה. הכנותיה לשנת הלימודים הבאה בעיצומן ויפגע גם האינטרס הציבורי בנזק בלתי הפיך לבתי הספר, למורים ולתלמידים אם יעוכב המכרז החדש.

תשובת עמל 1:

1. המשיבים לא התייחסו לפגמים שנפלו בפסק הדין, העיקרי בהם - אי מתן משקל לאירועים הפסולים שהובילו לביטול המכרז ואף לא, לקידום מכרזים זהים ולהיעדר תשתית עובדתית כאמור. ואורט, נתלית בתשובתה להנמקות של פסק הדין שכלל, לא נכללו בנימוקי הוועדה לביטול המרכז.
2. יש לתמוה על טענותיה של אורט, כי אין לעכב את המכרז נוכח צרכיה להיערך לשנת הלימודים הבאה. שכן, המכרז החדש רק פורסם ומאין לה, שעליה להיערך להפעלת בתי הספר בטרם הסתיים המכרז. ועוד, אין מענה בתגובות המשיבים לטענתה להיעדר שוני בין המכרז החדש לקודם.
3. אשר לטענת השיהוי, יש לדחותה. הבקשה היא לעיכוב הליכי המכרז החדש, שפורסם רק ביום 15.03.21 ולא היה כל טעם להגיש בקשה למתן סעד זמני טרם פרסומו. יתרה מכך, ועדת המכרזים היא זו שעיכבה משך זמן רב את פרסום המכרז החדש מחודש אפריל 2020 (לאחר עיכוב למשך 9 חודשים מהכרעה במכרז הקודם) ועד לחודש מרץ 2021. לא בכדי עשתה כן על מנת שלא יוצגו בפני בית המשפט תנאי המכרז החדש, שלא שונו מהותית מתנאי המכרז הקודם.
4. מסמכי המכרז החדש לא צורפו להודעת הערעור כי אם לבקשה זו בלבד ובתמכה בה. היא רשאית לעשות כן על פי הלכה פסוקה (בהפניה לעע"מ 3154/13 לאופר תעופה- גהי בע"מ נ' אירוהנדלינג בע"מ (להלן: "עניין לאופר")) בבקשתה לעכב את המכרז החדש וברי, שהיה עליה לצרפו.

דיון והכרעה:

1. בהתאם לסמכותי על פי תקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 ניתנת ההחלטה ללא דיון במעמד הצדדים ולאחר עיון בבקשה, בתגובות ובתשובת המבקשת.
2. לא בנקל תעניק ערכאת ערעור סעד זמני לתקופת הערעור ויש לבחון את סיכויי ההצלחה בערעור, מאזן הנוחות ואם קיימים טעמים מיוחדים למתן הסעד הזמני (ראו: ע"א 2289/08 ‏ ‏ ד"ר ראובן אמיר-שלו נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 6 (4.1.2009); בספרם של חמי בן- נון, טל חבקין, הערעור האזרחי, 382 (2012)). והשיקולים העיקריים, הם שיקולי מאזן הנוחות: "מקובל לראות בשיקולי מאזן הנוחות כראשונים במעלה" (ע"א 636/20 ‏טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה מקומית גבעת זאב, פסקה 12 (14.10.2020); ע"א 5493/17 ‏ קבוצת קדם חיזוק וחידוש מבנים בע"מ נ' עד עד חברה לנאמנות בע"מ, פסקה 16 (01.11.2017)).
3. בענייני מכרזים מצינו בעניין השיקולים לעיכוב ביצוע פסק דין, בבר"ם 5957/06 בני סעיד חמודה נ' עסאם שחאדה, פסקה 10 (28.09.2006)): "לאור הקושי האינהרנטי הטמון בהחלטה בבקשה לעיכוב ביצוע לתוצאות ההליך כולו ולבעלי הדין, יש צורך בבחינה זהירה ומדוקדקת ובאיזון עדין בין השיקולים השונים. כך למשל יש לשקול את  חשיבות שלטון החוק וטוהר המידות (השוו עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הפנים, פ"ד נח (1) 897, 906 ז); את האינטרסים הציבוריים (עע"מ 2980/02 עיריית תמרה נ' חמאיסה (מיום 15.5.2002, פסקה 4); כן השוו: בר"ם 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה (מיום 20.3.2006, פסקה11);  עע"מ 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ (מיום 11.4.2006, פסקה 11)); את אופיו של המכרז (עע"מ 5016/01 גרנית הכרמל השקעות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל (מיום 4.7.2001, פסקה 5));  את סכומי המכרז (עע"מ 5114/01 קל בנין בע"מ נ' מפלסי הצפון בע"מ (מיום 1.8.2001, פסקה 6)); את השאלה אם מדובר במכרז להקמת פרוייקט להבדיל מתפעול (השוו בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים (מיום 6.4.2006, פסקה 14)) ועוד כהנה וכהנה. לעתים ניתן להגיע לאיזון הנכון באמצעות החשת הליכי הערעור" (עוד ראו: עע"מ 6441/17 המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ נ' עיריית באר שבע, פסקה 11 (23.08.17) (להלן- "עניין המוביל הדרומי")).
4. מאזן הנוחות: בענייננו, שיקולי מאזן הנוחות והאינטרס הציבורי מטים את הכף לטובת הרשות, לקידום המכרז החדש. עניינו של המכרז החדש, בהפעלה של שני מוסדות חינוך כבר בשנת הלימודים הבאה. אמנם, כפי שטוענת המבקשת, תחילת ההתקשרות היא בחודש ספטמבר 2021, אך ברי כי על יהא על הזוכה, להיערך להפעלת מוסדות החינוך הרבה לפני חודש ספטמבר לצורך פתיחת בתי הספר בתחילת שנת הלימודים. הן מבחינה פדגוגית והן מבחינה תקציבית. לא מצאתי, כי ניתן לפתוח כדבעי את שנת הלימודים בקידום מכרז רק לאחר שמיעת הערעור ומתן פסק דין. שכן, גם אם טובים סיכויי המבקשת בערעור כטענתה, ותבוטל ההחלטה לביטול המכרז הקודם, יהא על הרשות להשלים את הליכי המכרז, משלא נבחר זוכה באותו מכרז. ואם יידחה הערעור, גם אז צריך שיהא די זמן לרשות להשלים את הליכי המכרז החדש וחובה עליה להותיר די זמן לזוכה לצורך היערכות להפעלה לפני תחילת שנה"ל. אחרת, יפגע אינטרס הציבור למתן שירותי חינוך כסדרם.
5. זאת ועוד, מאחר ועסקינן במכרז מתמשך לאספקת שירותים, הפגיעה במבקשת אינה בלתי הפיכה וניתן יהא להתקשר עמה בחוזה לשנת הלימודים העוקבת, תשפ"ג, עד תום תקופת החוזה (שהועמדה על חמש שנים עם אופציה לחמש שנים נוספות) ולפצות אותה, על שנת הלימודים הקרבה ובאה (ראו בעניין המוביל הדרומי, פסקה 13). זאת אם תוצאות המכרז החדש יפורסמו לפני מתן פסק דין בערעור וחלילה, מבחינתה של המבקשת, לא תזכה במכרז החדש. למעלה מכך, הערעור נקבע לשמיעה בחודש יוני וככל שיתקבל הערעור ולא יבוטל המכרז הקודם, הרי שגם אז לא ייגרם למבקשת נזק, וודאי לא נזק בלתי הפיך, נוכח טענתה כי בידה להיערך להפעלה בפרק זמן קצר, אם יושלם המכרז הקודם.
6. סיכויי הערעור: מעיון בהודעת הערעור אין בידי לקבוע כי טובים לכאורה סיכוייה של המבקשת לזכות בערעור, נוכח נסיבות ביטול המכרז בפרוץ מגפת הקורונה והשלכותיה על מערכת החינוך. ומבלי, שיהא בכך משום קביעה בעניין סיכוייה בטענותיה כנגד התנהלות הוועדה בנוגע למכתבה של אורט.
7. השיקולים לעיל ומתן הבכורה למאזן הנוחות, כאשר האינטרס הציבורי הוא שיקול מרכזי מביאים אותי למסקנה, כי דין הבקשה להידחות. זאת, במובחן מטענת השיהוי אותה אני דוחה נוכח התנהלות הרשות, בהימנעה מבחירת זוכה במכרז הקודם למשך תקופה ארוכה. לאחריה, השתהתה בפרסום המכרז החדש. התנהלות זו לקויה, ודאי בעניין בעל אינטרס ציבורי ראשון במעלה, לבחירת זוכה להפעלת בתי הספר.
8. נוכח התוצאה ולמעלה מן הצורך, אוסיף בשאלת בירור השוני בין המכרזים. המכרז החדש, פורסם לאחר מועד פסק הדין ולא בכדי, הבהירה המבקשת בתשובתה, כי אינה טוענת במסגרת הערעור שהגישה בדבר שוני לא מהותי בין המכרז הקודם והמכרז החדש, 'מותאם קורונה' לכאורה, משלא הוצגו מסמכי המכרז החדש בפני בית משפט קמא. והבירור בעניין תנאי המכרז החדש, אין לעשותו במסגרת הבקשה ובמנותק מהודעת הערעור שעניינה, אינו בנוגע למסמכי המכרז החדש שבאו לעולם לאחר פסק הדין.
9. לאור כל האמור, נדחית הבקשה.
10. בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם יוטעם, כי מצופה מהרשות כי במסמכי המכרז החדש יובא באופן מפורש כי קיים ערעור על פסק הדין שדחה את העתירה.
11. בנסבות העניין, אין צו להוצאות.

ההחלטה תומצא לצדדים בנט המשפט ובפקסימיליה.

ניתנה היום, ט' אייר תשפ"א, 21 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.