בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט לעניינים מקומיים במעלה אדומים, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, במסגרת עת"מ 33/20 (כב' השופט א' דהאן) מיום 21.2.21. בית משפט קמא דחה עתירה שהגישה המערערת דנן בנוגע לביטול מכרז 4/19 שפרסמה המשיבה 2, עיריית מעלה אדומים (להלן: "העירייה"), להפעלת שני מוסדות חינוך על יסודיים, החל משנת הלימודים תשפ"ב וזאת למשך עשר שנים (להלן: "המכרז"). בעוד טענת המשיבים הייתה כי ביטול המכרז נדרש ואפשרי בשים לב למצב החירום שהינו תולדת מגפת הקורונה, טוענת המערערת כי ביטול המכרז נגוע בשיקולים זרים, שכן התברר למשיבים שהמערערת היא הזוכה במכרז, אך הם ביכרו לאפשר זכייה של משיבה 4, אשר במועד המאוחר לפתיחת הוצאות המכרז, בחרה להעלות באופן משמעותי את הצעתה ולו כדי לשנות את תוצאות המכרז.

תשתית עובדתית:

1. מטעם המשיבים התפרסמו ארבעה מכרזים זהים במקביל להפעלת בתי ספר במעלה אדומים לתקופה של עשר שנים (חמש שנות התקשרות ועוד חמש שנות אופציה). שלושה מכרזים התנהלו כסדרם עד תום, כאשר בחודש פברואר 2020 נבחרו בהם הזוכים, אשר עמם נכרת חוזה למלוא התקופה. רק במכרז מושא ערעור זה (מכרז 4/19 לבחירת רשת לבעלות על חטיבה עליונה והפעלת חטיבת ביניים בבי"ס במעלה אדומים), לא הסתיימו ההליכים וזאת בנסיבות אשר תפורטנה להלן.
2. ביוני 2019 פורסם המכרז והצעות הוגשו ביום 7.7.19. תיבת המכרזים נפתחה ביום 18.7.19 ועלה כי ניגשו אל המכרז רק שני גופים - המערערת (להלן: "המערערת" או "עמל") וכן המשיבה 4 (להלן: "אורט"). הצוות המייעץ, שמורכב מאנשי מערכת החינוך, המליץ להעניק למערערת 84.4 נקודות ולאורט 81.22 נקודות. הרכיב שהכריע את כף המאזניים היה השקעה ממקורות עצמיים. הצעת המערערת בהקשר זה עמדה על 3,100,000 ₪ לשנה לשני בתי הספר ודמי ניהול של 2%. ראוי להדגיש, כי לאחר שנפתחו ההצעות נודע כאמור כי רק שני גופים הגישו הצעתם וכן נודעה ההצעה של כל גוף. למעשה אין מחלוקת כי המערערת היא זו שהייתה צריכה לזכות במכרז. המכרז היה מורכב מאמות מידה של איכות (85%) ומחיר (15%). ניקוד האיכות נקבע במרביתו על ידי מחוון של משרד החינוך, והמערערת ידעה כי בזה קיים יתרון מובנה לאורט. לטענת המערערת, כדי לזכות במכרז, חרף האמור, היא בחרה להגיש הצעה כספית נדיבה ובכך להפתיע את אורט. ברגע שנפתחו ההצעות אכן זכתה המערערת ביתרון על יסוד אותה הפתעה וכאמור הניקוד שלה עלה על הניקוד של אורט.
3. לאחר פתיחת ההצעות התקיימו הליכי הבהרות והדיון האחרון בוועדת המכרזים התקיים ביום 20.2.20. אורט ניסתה לטעון כי נפלה אי בהירות בהצעתה. בהקשר זה טענה אורט שכאשר הציעה סכום לכל בית ספר היא הבחינה בין חטיבת ביניים לחטיבה עליונה, באופן שלמעשה הסכום היה כפול מכפי שנחזה מהצעתה המקורית. בטרם ניתנה החלטת ועדת המכרזים פנתה אורט במכתב מיום 12.2.20 אל העירייה והפנתה ליתרונות כספיים שיצמחו לעירייה ולתושבי מעלה אדומים ככל שהיא תיבחר כזוכה במכרז. בסמוך, ביום 19.2.20, ניתנה חוות דעת משפטית מאת היועץ המשפטי של העירייה, בה נאמר כי לא ניתן לקבל את הניסיון של אורט לתקן למעשה את הצעתה הכספית במסווה של הבהרה.
4. במשך תשעה חודשים נמנעה המשיבה 3, וועדת המכרזים, מלקבל החלטה ורק לאחר שהמערערת התריעה שתגיש עתירה אם לא תתקבל החלטה, היא החליטה ביום 18.3.20 להמליץ על אורט כזוכה במכרז. בגדר טעמי ההמלצה התייחסה הוועדה גם למכתב המאוחר של אורט. ההמלצה לא אושרה, אך ביום 24.4.20 החליט המשיב 2, ראש עיריית מעלה אדומים, כי לאור שינוי נסיבות קיצוני שחל עקב משבר הקורונה יש לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש שיתאים לתנאים החדשים, אשר כופה מצב החירום על מספקי שירותי החינוך. אכן, ביום 6.5.20, ביטלה וועדת המכרזים את המכרז, כאשר הסתמכה על חוות דעת משפטית שניתנה מטעם היועץ המשפטי לעירייה ביום 5.5.20. המערערת טענה כי ביטול המכרז נועד למנוע ממנה את זכייתה המוצדקת ולאפשר לאורט להגיש הצעה משופרת ועל רקע זה הוגשה עתירתה.

תמצית קביעות בית משפט קמא:

1. בית משפט קמא הציע בתחילת ההליך בפניו למחוק את העתירה, כאשר תישמר זכותה של המערערת לשוב ולפנות לבית המשפט בתום המכרז החדש ובכפוף לתוצאותיו. המערערת סירבה להצעה זו וזאת בשים לב לעובדה שנחשפה כבר הצעתה הכספית וממילא, לעמדתה, עצם קיום מכרז נוסף מקנה לאורט יתרון ברור. בהמשך לאמור נחקרו המצהירים וניתן פסק דין מפורט. בית משפט קמא דחה את העתירה, וקבע שהעתירה מוקדמת מאוד, שכן לטעמו ראוי שבית משפט יבחן את מעשי הרשות רק בתום הליכי המכרז המתוקן ובכפוף להם.
2. נקבע עוד כי החלטת הביטול היא במתחם שיקול הדעת ולא מצדיקה התערבות, וזאת בשים לב לגורמים המצטברים הבאים: 1) שינוי נסיבות קיצוני עקב אי הוודאות בתחום החינוך מחמת השפעת נגיף הקורונה על התנהלות מערכת החינוך; 2) ייחודיות תחום החינוך העל יסודי אשר עת עסקינן במכרזים הנוגעים אליו ימעט בית המשפט להתערב בו; 3) ההלכה לפיה בית משפט ימעט להתערב בהחלטת רשות שהתקבלה על ידי נבחר ציבור האמור ליתן דין וחשבון לציבור שבחר בו; 4) העדר נפקות לעובדה שברשויות מקומיות אחרות בחרו לפעול בדרך שונה; 5) תשתית עובדתית מספקת לשינוי נסיבות במקרה זה (בהקשר זה ר' המפורט בעמ' 13-12 לפסק הדין); 6) אף אם ההנמקה בחוות הדעת המשפטית ובהמלצת ראש העירייה וועדת המכרזים באשר לביטול המכרז הייתה קצרה, עדיין היא הכילה את הנימוק המרכזי באופן מספק; 7) בית משפט קמא לא מצא להגיע למסקנה שונה גם בשים לב למכרזי החינוך שהתקיימו במקביל והסתיימו, בהדגישו שהם קיבלו את אישור ראש העירייה לפני חודש מרץ 2020 (דהיינו לפני פרוץ הקורונה) ולכן לגביהם לא מתקיים הנימוק המרכזי לביטול המכרז; 8) תנאי המכרז אפשרו לרשות לבטל את המכרז, תוך הפעלת שיקול דעת (אומנם בית המשפט דחה את עמדת המשיבים בפניו, כי עצם קיום התנאי במכרז המאפשר ביטול יוצר השתק או מניעות כלפי המציע, אך עם זאת, קיום התנאי מאפשר הפעלת שיקול דעת ונמצא כי כאן אכן זה הופעל); 9) בית המשפט לא מצא פסול בהשתהות ועדת המכרזים בדיונים הסובבים את המכרז, בציינו כי מדובר בהחלטה בעניין מורכב עם השלכות ארוכות טווח; 10) בית המשפט דחה את הטענה שהייתה הטיה לכיוון אורט וזאת על אף שקיימות גם לדידו ראיות המצביעות כי היו לאורט אוהדים רבים בוועדת המכרזים. הטענה בדבר הטיה נדחתה בשים לב לכך שההחלטה בוועדת המכרזים לא הייתה פה אחד, שהיועץ המשפטי הנחה להתעלם ממכתב ההבהרה של אורט וכן בהתחשב בכך שראש העירייה לא אישר את הזכייה המקורית של אורט. בית המשפט קבע כי על יסוד אלה - אין לקבל את הטענה שהרשות החליטה שאורט תזכה בכל מחיר; 11) אף שמשרד החינוך קבע כי רשויות המצויות כבר בהליך מכרזי יכולות לסיימו ללא שינוי, עדיין הותיר משרד החינוך את ההחלטה לכל גוף מקומי ובית משפט סבר שהם רשאים לשקול את הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקום; 12) בית המשפט לא הקל ראש בהחלטת ועדת המכרזים מיום 18.3.20 לבחור באורט כזוכה על אף הניקוד הנמוך והפגיעה בעיקרון השוויון והוא אף ציין כי ניכר שמכתב אורט והצעותיה החדשות שלא היו במקומן נשקלו חרף עמדת היועץ המשפטי של העירייה. עם זאת, נאמר בפסה"ד שאותה החלטה לא עומדת לביקורת בית המשפט, שכן היא כבר בוטלה על ידי ראש העירייה בעצמו ויש להניח שהלקח נלמד והמכרז הבא יתנהל בצורה אחרת; 13) באשר לקיום מכרז חדש, בית משפט מצא ממש בטענת המערערת כי גלומה בכך פגיעה אפשרית בעיקרון השוויון והתחרות ההוגנת, אך הוא ציין כי לא מדובר בערך מוחלט ואל מול חובת בית המשפט לשקול את הפגיעה במערערת, עליו לשקול גם את אותו שינוי נסיבות קיצוני אשר עמד בבסיס החלטת ראש העירייה וועדת המכרזים - עת הורו על ביטול המכרז. בית המשפט סבר שהפגיעה בעיקרון השוויון והתחרות תתאזן במידת מה "כאשר יפורסם מכרז חדש אשר מותאם למצב המגיפה או המצב שאחריה. העותרת תוכל לגשת אליו, הצעתה תשקל, ואם תמצא כי נהגו בה שלא לפי כללי המשפט המינהלי ודיני המכרזים, תוכל לאכוף את התחרות ההוגנת גם באמצעות עתירה מתאימה" (ר' עמ' 16-15 לפסה"ד).
3. בית המשפט ציין כי ביטול מכרז מהווה חלופה קיצונית, אך הוא שוכנע שהבחירה בכך מגובה היטב בנסיבות קיצוניות מאוד הדורשות תגובה מתאימה בהתאם לשיקול דעתם של ועדת המכרזים וראש העירייה. בהקשר זה הוא הפנה לכלל 24(ב) לכללי המועצה המקומית (מכרזים) [נוסח משולב] (יהודה והשומרון), התשע"ט-2018 (להלן: "כללי המכרזים"), הקובע כי יש צורך שבין המכרז המבוטל והמכרז האחר לאחריו, יהיה "שוני מהותי". בית משפט ציין, כי כאשר יערך המכרז הנוסף יהא ניתן לבדוק בשבע עיניים כי הרשות אכן עומדת בדרישה זו. אף שהמערערת ביקשה שבמכרז החדש לא תשב ועדת המכרזים באותו הרכב, בית המשפט לא קיבל את הבקשה. הוא ציין עם זאת בבחינת הערה (להבדיל מהחלטה), כי טוב תעשה מועצת העיר אם תשקול להעמיד את ההחלטה במכרז החדש בפני ועדת מכרזים בהרכב שונה. בית משפט קמא דחה עוד טענה לפיה ביטול המכרז נעשה שלא בסמכות (ר' סעיף 15 לפסק הדין).
4. במסגרת ההליכים בבית משפט קמא טענו העירייה ואורט, כי היה חסר במסמכי המכרז של המערערת, זאת מקום בו היא לא הציגה דו"ח כספי של שנת 2018. העירייה טענה, כי מאותו דו"ח אפשר ללמוד שעודף ההכנסות של המערערת על הוצאותיה עמד באותה שנה ע"ס 526,000 ₪ בלבד ויש בכך ללמד שניתנה הצעה גרעונית. המערערת טענה מנגד, כי לא דובר עדיין בדו"ח סופי שעבר את כל הליכי האישור על פי חוק והצעתה לא נדחתה מטעם זה. נטען כי ההצעה היא לא גרעונית, אלא נדיבה. בית משפט קמא דחה את הטענות הנוגעות לדו"ח, מאחר ואותה עילה לא עמדה בבסיס החלטת הרשות, כלומר הצעת המערערת לא נפסלה מטעם זה. אף לגופו של עניין, בית משפט סבר שלא נכון להגיש דו"ח שאיננו סופי, גם אם הדו"ח עבר כבר ביקורת של רו"ח. בית משפט קמא לא מצא ממש בטענה שהמערערת ניסתה להטעות את הרשות עת שלא הציגה הדו"ח. עוד נדחתה הטענה, כי הצעת המערערת הייתה גרעונית או הרפתקנית (ר' ההנמקה בסעיף 17 לפסק הדין).
5. בסופו של יום - דחה בית משפט קמא את העתירה, אפשר את ביטול המכרז וקיום מכרז חדש וחייב את המערערת לשלם לעירייה הוצאות בסך 40,000 ₪. בית משפט קמא לא מצא מקום להטיל על המערערת את הוצאות אורט בציינו כי שקל בשלילה ובחומרה את הפרת עיקרון השוויון שביצעה אורט במכתבה לוועדת המכרזים ואת ייחודיות תחום החינוך ומשמעות רף ההתנהגות הראוי המצופה מגוף שאמור להפעיל בתי ספר שיחנכו נערים במשך עשור שלם. נאמר כי יש לקוות שאנשי אורט יתנו את דעתם על הדבר ויתקנו בעתיד את הטעון תיקון. בשים לב לכך שהעתירה לא נסובה על החלטת ועדת המכרזים מיום 18.3.20, ואף אורט הודתה בסיכומיה שהצעתה הייתה פסולה, נמנע ביהמ"ש מלהטיל על אורט הוצאות לטובת המערערת או אוצר המדינה.

ההליכים בערכאה זו:

1. פסק הדין של בית משפט קמא ניתן ביום 21.2.21 ועוד בטרם חלף המועד להגיש ערעור עליו פורסם המכרז החדש. המועד האחרון להגשת הצעות באותו מכרז נקבע ליום 28.4.21. הערעור דנן הוגש ביום 24.3.21 (לאחר שהמכרז החדש כבר פורסם) ובסמוך ביקשה המערערת כי יינתן במסגרתו, סעד זמני אשר יורה על עיכוב הליכי מכרז 2/21, הוא המכרז החדש.

כב' השופטת מ' ליפשיץ פריבס לא קיבלה בקשה זו ובאשר לטעמיה ר' החלטתה מיום 21.4.21. ניתן משקל רב למאזן הנוחות, שכן עניינו של המכרז החדש בהפעלת שני מוסדות חינוך כבר בשנת הלימודים הסמוכה (החל מספטמבר 2021) וברי כי על הזוכה להיערך מבעוד מועד. נקבע כי הפגיעה במערערת היא לא בלתי הפיכה, שכן יהא ניתן להתקשר עמה בחוזה לשנת הלימודים העוקבת, תשפ"ג, עד תום תקופת המכרז ולפצות אותה על השנה הקרובה. כב' השופטת ליפשיץ פריבס גם ציינה כי אין בידה לקבוע כי טובים לכאורה הסיכויים לזכות בערעור וזאת בשים לב לנסיבות ביטול המכרז מחמת מגפת הקורונה והשלכותיה על מערכת החינוך. שיקול מרכזי בהחלטה היה אינטרס הציבור.

בשולי החלטתה ציינה, כי אין היא נדרשת לשאלת השוני בין המכרזים, שכן המכרז החדש פורסם לאחר מועד פסק הדין הנבחן. הוער, כי מצופה עם זאת מהרשות, כי במסמכי המכרז החדש יצוין באופן מפורש שקיים ערעור על פסק הדין שדחה את העתירה.

משנדחתה ביום 21.4.21 הבקשה לסעד זמני בערעור והמועד האחרון להגשת הצעות במסגרתו נקבע ליום 28.4.21, נאלצה המערערת להגיש הצעה באותו מכרז, הכול בהתאמה למתווה שקבע בית משפט קמא (ר' לעיל סעיף 6).

תמצית טענות המערערת:

1. במסגרת הערעור טוענת המערערת, כי יש מקום להתערב בהחלטת בית משפט קמא, שכן הבחירה לבטל את המכרז מהווה ניסיון להכשיר "בדרך עוקפת את השרץ". נטען כי כאשר הובן שלא יהא ניתן להגן בבית המשפט על הזכייה של אורט על בסיס הצעתה המתוקנת, נהגתה תזה חלופית על פיה ראש העיר המליץ לבטל את המכרז לאור שינוי נסיבות קיצוני שחל עקב משבר הקורונה. המערערת טוענת כי לא היה מקום להתערבות ראש העיר בהליכי המכרז והביטול נגוע בשיקולים זרים. המערערת מפנה לכך שעת בחרה ועדת המכרזים בתחילה באורט כזוכה במכרז (18.3.20) כבר התפשטה מגפת הקורונה והוועדה לא סברה שיש בכך למנוע השלמת הליכי המכרז. הבחירה לבטל את המכרז לא מתיישבת עם השלמת ההליכים בשלושת המכרזים הנוספים. הבחירה לבטל את המכרז לא מסתדרת גם עם עמדת משרד החינוך, אשר בשיא תקופת הקורונה הבהיר שרשויות יכולות לסיים הליכי מכרז אשר הן כבר מצויות בהם. המערערת מדגישה במיוחד, כי בפני ועדת המכרזים לא עמדה כל תשתית עובדתית באשר לשינויים המצדיקים עריכת מכרז חדש ושונה. העמדה התבססה רק על חוות דעת משפטית, ללא שהגורם המשפטי התייעץ עם גורם מקצועי רלבנטי. הזוכות במכרזים הנוספים שפורסמו במקביל מפעילות את בתי הספר על פי המכרזים המקוריים, ללא שנערך כל שינוי.
2. המערערת מפנה לכך שוועדת המכרזים לא שקלה שורה ארוכה של נימוקים ונתונים שהיה עליה לשקול עובר לאקט הקיצוני של ביטול המכרז (ר' המפורט בסעיף 17 להודעת הערעור). מכל מקום, הדין גם מאפשר לבטל מכרז רק כאשר במכרז החדש יהיה, כאמור, שינוי מהותי ונטען כי במקרה דנן אין שינוי שכזה. המערערת טוענת כי בית המשפט לא נתן משקל נכון לתמונה העולה ממכלול האירועים והרצף שלהם. לו היה הדבר נעשה כראוי, היה ניתן משקל משמעותי לניסיון של אורט לפגוע בשוויון ולהחלטה המקורית של ועדת המכרזים לסטות מן הדין כדי לאפשר את הזכייה של אורט. דברים אלה מלמדים גם על השיקולים הזרים שעמדו ביסוד ההחלטה על ביטול המכרז. עוד שגה בית משפט קמא באשר לא נתן משקל מספק לבתי הספר הנוספים בהם הסתיימו הליכי המכרז ללא שינוי, חרף נגיף הקורונה, ובאופן הגורם להפליה לרעה של המערערת. העובדה שאותם מכרזים הוכרעו במועד מוקדם יותר נעוצה באותה התנהגות פסולה של ועדת המכרזים. עוד נטען כי שגה בית משפט קמא, כאשר לא ניתן משקל להעדר תשתית עובדתית אשר תצדיק את ביטול המכרז. נטען כי הנימוקים שפרט בית משפט קמא בסעיף 5 לפסק הדין, באשר לשינויים הכרוכים בנגיף הקורונה, לא צוינו כלל בהחלטת ועדת המכרזים והם גם לא מצויים בתשתית העובדתית שעמדה בפני הועדה.
3. נטען עוד, כי לא ניתן משקל מספק לכך שהמכרז החדש המתוכנן לא יכול להיות שונה באופן מהותי. המערערת הפנתה לכך שבהתאם למחוון של משרד החינוך, שיקול הדעת היחידי שהותר לרשות המקומית הוא לקבוע אמות מידה איכותיות בשיעור של עד 20% (10% אמות מידה שבוחרת הרשות מתוך רשימה סגורה המפורטת בסעיף 4.4 לנוהל ו-10% לפי פרמטרים של איכות, בהתאם לייחוד של הרשות או של בית הספר וזאת לפי סעיף 4.4.1.6 לנוהל). לעמדת המערערת - השינוי יכול להיות רק ביחס לעשרת האחוזים האחרונים ואלו נוגעים לייחוד הרשות או בית הספר ולא לאמות מידה הנובעות מהקורונה. המערערת ציינה כי אף מעיון במכרז החדש שפורסם לאחר פסק הדין, עולה כי ועדת המכרזים החליטה לשנות ארבע אמות מידה במשקל כולל של 10% מהציון הסופי (כמות ואיכות תכנים שפותחו על ידי רשת החינוך בזמן הלמידה מרחוק; כמות ואיכות תשומות הליווי והייעוץ החברתי והרגשי שפותחו על ידי רשת החינוך לצוותים החינוכיים ולתלמידים בדגש על התמודדות עם תקופת הקורונה; ליווי פרטני של תלמידים למיצוי פוטנציאל ומצוינות אישית ומתן רשת ביטחון והגנה לתלמידים בשגרה ובלמידה מהבית; העמדת תשתיות דיגיטליות וטכנולוגיות לשימוש בתי הספר והתלמידים ויצירת סביבות למידה מתואמות קורונה). לא מדובר בשוני מהותי, בעוד נדרש שוני שיוביל לכך שהפגיעה בבעל ההצעה הטובה ביותר במכרז הראשון מצטמצמת על אף שהצעתו כבר נחשפה. במקרה דנן לא תתוקן הפגיעה שנגרמה למערערת והרכיב היחיד שבו היא הייתה יכולה לרכוש יתרון – כאמור כבר נחשף. נטען כי שינוי של 10% מהציון הסופי הוא מינורי ביותר.
4. במקביל להגשת הערעור, ביקשה המערערת להתיר לה גם להגיש ראיות נוספות. במסגרת זו היא ביקשה להתיר לה להציג את מסמכי המכרז החדש וכן את פרוטוקול פתיחת ההצעות שהוגשו למכרז החדש וזאת מיום 4.5.21. הודגש כי מדובר בראיות שנוצרו לאחר מתן פסק הדין ולכן לא היה ניתן להגישן בבית משפט קמא. נטען כי מדובר בראיות המוכיחות את טענת המערערת לאורך כל הדרך, כלומר כי התיקון נועד רק לאפשר לאורט להגיש הצעה כספית מתוקנת לאחר שהייתה אמורה להפסיד במכרז הקודם מחמת הפער הכספי שבין ההצעות. נטען כי המסמכים גם יוכיחו שלא חל שינוי מהותי בין המכרזים וכי בסופו של יום אורט שיפרה את ההצעה הכספית באופן משמעותי ולמעשה יותר מהכפילה אותה. בעוד בהצעה המקורית הוצע 350,000 ₪ לכל בית ספר, כעת היא הציעה להשקיע 750,000 ₪ לשנה לכל בית ספר. בכך למעשה אפשרו לאורט לבצע את אותו תיקון שהיא ביקשה לבצע במכרז המקורי. בדומה, במכרז הראשון הציעה אורט 6% תקורה ולאחר שנחשף ששם הציעה המערערת 2% תקורה, כעת שיפרה אורט את הצעתה כדי לצמצם את הפער ונתנה הצעה של 3% תקורה. נטען כי יש להתיר את הגשת הראיות החדשות, שכן באמצעותן יהא ניתן להוכיח את צדקת טענות המערערת.

תמצית טענות המשיבים 3-1:

1. מנגד משיבים 3-1 טענו כי המערערת אינה יכולה לרקוד על שתי החתונות. לתקוף ביטול המכרז הקודם ובד בבד לקחת חלק במכרז החדש. נטען כי לא היה גם מקום לכך שהיא תגיש את מסמכי המכרז החדש לתיק הערעור ללא רשות וכן עת שמדובר במסמכים אשר לא נולדו עוד בזמן מתן פסק הדין אשר נכונותו נבחנת בערעור. לעמדתם, המערערת אינה יכולה לתקוף בגדר ערעור זה את המכרז החדש, שכן זה בא לעולם לאחר פסק הדין. מכל מקום, ככל שלעמדת המערערת המכרז החדש אינו שונה מהותית מהקודם היה עליה לעתור לביטולו ועת שלא עשתה כן ואף השתתפה בו, היא מושתקת מלהעלות טענותיה. עמל אינה יכולה להשתתף במכרז החדש "בתנאי" שתזכה בו, וככל שתפסיד תעמוד על החייאת המכרז שבוטל. השתתפותה במכרז החדש מקימה אפוא מניעות מניהולו של הליך זה. לגופם של דברים נטען כי המכרזים שונים. המכרז האחרון כולל תבחיני איכות חדשים. נטען כי ניהול הערעור בנסיבות אלה מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט ויש למחוק את הערעור מכוח תקנה 42 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט - 2018.
2. לגופו של עניין, נטען למאפייניו הייחודיים של המכרז, שהוא מכרז חינוך בו ניתן מירב המשקל לאיכות. התחרות הכספית בין המציעים התקיימה בשני נושאים - שיעור התקורה למימון פעילויות מטה רוחביות; השקעות נוספות שהמציע מתחייב להשקיע בבית הספר. ההשקעות בבית הספר אינן בגדר "מחיר" המשולם לעירייה, שכן הבעלות בבית הספר מסורה למשקיע עצמו. בהיבט הכלכלי מדובר אפוא במכרז יחיד במינו, שכן בניגוד למכרזים רגילים, לא זו בלבד שהעירייה אינה משלמת למפעיל כל תמורה, אלא שהמפעיל "מביא כסף מהבית", והזוכה הוא מי שמוציא הכי הרבה כסף מכיסו. ממילא, ביטול המכרז אינו גורם נזק כספי למי מהמשתתפים (ובכלל מדובר במלכ"רים). המשקל המכריע בשאלת ביטול המכרז צריך להינתן לאינטרס הציבורי של טובת התלמידים. משיבים 3-1 הסתמכו עוד על סעיף ו(4) למכרז אשר כלל הוראה מפורשת המתירה לעירייה לבטלו בכל שלב שהוא על פי שיקול דעתה הבלעדית ומבלי שתישמע טענה, דרישה או תביעה בעניין. המערערת הסכימה לסעיף זה בבחירתה להשתתף במכרז. הפסיקה מאשרת קיום סעיף שכזה במכרזים ובנוסף בית משפט קמא קבע כי העירייה עשתה בו שימוש כדין בשאיפה לספק לתלמידים את החינוך המיטבי. אף שהפסיקה מודעת לכך שביטול מכרז לאחר שלב פתיחת ההצעות עלול לאפשר למציע לשפר הצעתו במכרז החדש, אושרו ביטולים גם בשלב זה. בעוד לנגד עיני המערערת עומד האינטרס הפרטי שלה, נבחרי הציבור ובראשם ראש העיר, מופקדים על שיקולים ציבוריים רחבים של טובת התלמידים וטובת מערכת החינוך. הפסיקה הכירה בשיקול הדעת הרחב של הרשות בביטול מכרז מעין זה. במאזן הנוחות בין אינטרס הציבור, עליו מופקדת העירייה, ובין האינטרס הצר של עמל, הראשון הוא המכריע את הכף.
3. באשר לשלושת המכרזים הנוספים, אלו הסתיימו בהכרזת הזוכים עוד בראשית פברואר 2020, עובר לפרוץ מגפת הקורונה ולכן אין להסיק מהשלמתם דבר. לא כך היה במקרה זה. נטען כי לא נפל פסול בחוות הדעת של היועמ"ש שניתנה עובר לביטול המכרז ולא בפניית ראש העיר לוועדה - לשקול ביטול המכרז מטעמים פדגוגיים וכלכליים. נימוקיו של ראש העיר התבססו על שינוי נסיבות קיצוני בשל מגפת הקורונה שהמיטה כאוס על מערכת החינוך. אין מחלוקת כי המכרז הקודם לא כלל קריטריונים של תחרות וניקוד של יכולות המשתתפים בתחום הלמידה מרחוק. אמנם משרד החינוך התיר לרשויות לקיים ולהשלים מכרזים אף בעת הקורונה אך מנגד הוא לא חייבן לעשות כן. טענת המערערת כי רשויות אחרות פעלו אחרת נטענה בעלמא. הודאת המערערת כי "ייתכן שהקורונה עשויה להוות, בנסיבות מסוימות, שיקול בעד ביטול המכרז", מהווה הודאה בכך שהחלטת העירייה מצויה בתוך מתחם הסבירות. הטענה כי ההחלטה לא נומקה אינה נכונה. התקיים דיון פרונטלי ובסופו הצבעה שהוכרעה ברוב קולות, כנגד דעתו החולקת של אחד מחברי הוועדה שתמך בזכיית עמל. אף אם אין סטנוגרמה של הדיון אלא רק החלטה אופרטיבית, אין בכך כדי לפסול אותה.
4. נטען כי אגב התייחסות למכרז האחרון הועלו טענות חדשות אשר לא נטענו בבית משפט דלמטה. לא היה מקום להצגת מסמכי המכרז החדש אך מכל מקום ניתן להיווכח בהבדלים בין המכרזים. סעיף 3 למכרז החדש מכיל פרמטרים חדשים שעניינם "איכות המענים של רשת החינוך בתחומי המחשוב והלמידה ההיברידית מותאמת קורונה". לכל אחד מהתבחינים נקבעו תבחיני משנה מפורטים (ר' פירוט בסעיף 68, שם). המערערת טוענת כי משקלם היחסי של התבחינים העוסקים בלמידה מרחוק, אינו יכול לשנות את תוצאות המכרז ואין בתבחינים כדי ליצור "שוני מהותי". המשיבים ענו שלא קיים במכרז רכיב איכות בודד שיכול לקבוע את תוצאותיו. מדובר במכלול מרכיבים שכולם חיוניים. מלוא עשרים האחוזים (ולא עשרה אחוזים כטענת עמל) של תבחיני העירייה עומדים בנוהל משרד החינוך.

כיון שאורט עצמה הודתה בסיכומיה דלמטה בפסלות הצעתה, נותרה ההצעה של המערערת היחידה במכרז ובנסיבות שכאלה יש להשיב את הדיון לוועדה המצווה לבחון האם יש מקום לקבל את אותה הצעה יחידה. בכלל זה יש לבדוק גם את יכולת המערערת לעמוד בהתחייבותה הכספית השנתית. זאת בפרט נוכח העובדה שבמענה לשאלות הבהרה במכרז, השיבה המערערת כי נטלה על עצמה התחייבות להשקעות בסכום דומה בעוד תשעה בתי ספר נוספים בארץ. יש אפוא לבחון את עמידותה הפיננסית על רקע כלל התחייבויותיה.

מעל לצורך, ואף אלמלא הייתה הצעת עמל הצעה יחידה, הסמכות לקבוע את תוצאות המכרז מסורה לוועדת המכרזים ולראש העיר וביהמ"ש אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה.

תמצית טענות משיבה 4:

1. אורט טענה כי אין הצדקה להתערב בפסק הדין ובמיוחד לא בממצאים העובדתיים שנקבעו בו לאחר שמיעת הראיות. האמור נכון במיוחד עת שפסק הדין עוסק בשינוי נסיבות קיצוני שמקורו במגפת הקורונה והשלכותיה על מערכת החינוך. עוד יש לדחות את הערעור - מן הטעם שהוגש באיחור. אורט הפנתה לתקנה 3(ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, הקובע כי עתירה תוגש לא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין. תקנה 4 מעניקה לביהמ"ש סמכות לדחות עתירה שהוגשה בשיהוי ובתי המשפט דוחים עתירות בעניין מכרזים מחמת שיהוי וזאת גם במקרים בהם העתירות מוגשות בטרם חלוף אותה תקופה. לטענת אורט, יש להחיל דין זה גם בהקשר של הגשת ערעור על פסק דין בענייני מכרזים, וכשם שעותר אינו רשאי להשתהות כך גם מערער. פסק הדין ניתן ביום 21.2.2012 ומצופה היה כי עמל תגיש את הערעור בסמוך, שכן ידעה על כוונת העירייה לפרסם מכרז חדש (וזה אכן פורסם ביום 15.3.2021). חרף האמור הוגש הערעור רק ביום 24.3.2021, כחודש לאחר מתן פסק הדין וכאמור לאחר שאף פורסם המכרז החדש. השיהוי אף חמור יותר בנסיבות בהן המכרז עוסק בשנת הלימודים הקרובה, הצפויה להתחיל בחודש ספטמבר 2021. נטען כי השיהוי בהגשת הערעור הינו אובייקטיבי וסובייקטיבי ומצדיק כשלעצמו את דחיית הערעור.
2. אורט טענה כי במסגרת הערעור נעשה ניסיון לגמד את משבר הקורונה והשלכותיו על מערכת החינוך, ולא היא. מגפת הקורונה היא בעלת השפעות מרחיקות לכת בעולם כולו והיא השפיעה על כלל תלמידי ישראל. לדידה בית משפט קמא לא הסתפק בידיעה שיפוטית כללית וכוללנית אלא התייחס אל הוראות הדין המצויות בתחום הידיעה השיפוטית. עמדת בית משפט קמא, עת אישר ביטול המכרז, תואמת את ההלכה הפסוקה בדבר עצמאות שיקול הדעת של הרשות המנהלית ושל נבחרי ציבור. כך גם דחה בית המשפט קמא את ההשוואה למכרזים האחרים ודחייתו נעשתה בצורה מנומקת ועניינית. הוא הדין לעניין עמדת המאסדר, כפי שפורטה לעיל. פסק הדין של בית המשפט קמא נכון ואין מקום להתערב בו מטעמיו. הוא מתייחס לנסיבות החריגות שהתרחשו רק לאחר פרסום המכרז. בצדק ניתן משקל להכרעת הרשות המנהלית ונבחר הציבור לבטל את המכרז בגינן.
3. גם אורט נסמכה על כך שהמערערת לא עתרה כנגד המכרז החדש, חרף הטרוניות שיש לה כנגד אותו מכרז. טרוניות אלו, שאין מקומן בערעור, מצופה היה כי ישטחו במסגרת עתירה, אך זו לא הוגשה. האמור חשוב נוכח שנת הלימודים העומדת בפתח. עמל מתעלמת מהאינטרס הציבורי ומטובתם של תושבי מעלה אדומים ותלמידיה.

הכרעה:

1. לאחר שהצדדים השלימו טענותיהם אנו מוצאים ממש בערעור, באופן שיש לבטל את החלטת בית משפט קמא וממילא לקבוע כי ביטול המכרז הראשון היה שלא כדין. נפרט להלן היסוד למסקנה זו;
2. עוד טרם נידרש לעובדות המקרה דנן נזכיר הלכות ידועות לפיהן ביטולו של מכרז לאחר הפתיחה של תיבת ההצעות היא פעולה אותה יטה בית המשפט להעביר תחת שבט ביקורת קפדני ובעיקר כאשר בעקבות ביטול המכרז מתפרסם מכרז חדש באותו נושא. ר' בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505 (1976). כפי שהבהיר שם כב' השופט שמגר, ביטול מכרז ועריכת מכרז נוסף בסמוך, פוגע בערכי השוויון וכנות ההצעות, ערכים המתקבלים על ידי שמירה על כלל הסודיות. בנוסף "אם יותר ביטולו של מכרז ופרסום של חדש תחתיו כדבר שבשגרה, ייפתח פתח לפעולות פסולות, שמטרתן להביא להעדפתו של מציע שהמועצה או מישהו מחבריה חפצים ביקרו ואשר לא הצליח להיות הזוכה במכרז הראשון" (שם, עמ' 515).
3. בעע"מ 4818/17 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית כרמיאל (ניתן ביום 28.2.18) אמר כב' השופט ד' מינץ את הדברים הבאים שכמו נכתבו למקרה שבפנינו:
4. "כידוע, ביטול מכרז אינו עניין של מה בכך. לא אחת נפסק כי יש להימנע ככל הניתן מן הסנקציה הקשה של ביטול מכרז (עע"מ 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר [פורסם בנבו] (6.9.2011); עע"מ 7561/01‏ פינץ' נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נז(3) 611 (4.5.2003); שמואל הרציג דיני מכרזים כרך א 413 (להלן: הרציג)). ביטול מכרז צריך להיעשות בתום לב, ושיקולי הרשות בביטולו צריכים להיות סבירים. בבחינת התנהלות הרשות יבחנו שני היבטים עיקריים: הראשון – מועד הביטול; השני – טעם הביטול. ככל שהחלטת הביטול תתקבל בשלב מוקדם יותר של עריכת המכרז, כך היא תעורר פחות קשיים. לעומת זאת, ביטול המכרז בשלב מתקדם של עריכתו עשוי לעורר קשיים של ממש, הן בשל הפגיעה הממשית באינטרס ההסתמכות של המציעים שהשתתפו במכרז....והן בשל החשש כי ההחלטה נובעת משיקולים זרים. בדומה, ככל שטעמי הביטול מוצדקים יותר ומובילים למסקנה שהמשך עריכתו יוביל לנזק חמור, יהיה בכך כדי להצדיק את ההחלטה לביטול המכרז (להרחבה ראו: עומר דקל מכרזים כרך שני 177-176 (2006) (להלן: דקל))....
5. יש להדגיש כי במקרה של ביטול מכרז בלבד, התערבות בית המשפט בהחלטת הרשות המקומית תיעשה רק במקרים בהם מתקיימות עילות הפסלות המינהליות. לעומת זאת, כאשר הרשות המקומית מבטלת מכרז על מנת לפרסמו מחדש, יבדקו באופן מעמיק גם הליכי המכרז שבוטל ותוצאותיו (הרציג, בעמ' 418-416 וההפניות שם). זאת מאחר שביטולו של מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו הינו צעד חריג ובעייתי, שעל רשות ציבורית להימנע מביצועו ככל הניתן. "צעד כזה לא זו בלבד שהוא משים לאל את כל העבודה וההוצאות הרבות המושקעות בהכנת ההצעות שהוגשו, אלא שהוא מסכן גם את עקרון הסודיות והשוויון, שהוא מאשיות שיטת המכרז" (בג"ץ 246/76 חיים נ' עיריית ירושלים, פ"ד לא(1) 218, 220 (1976)). המכרז השני הבא בעקבות המכרז שבוטל מתנהל בהעדרה, החלקי לכל הפחות, של סודיות המכרז, שכן הנתונים שהוגשו על ידי המתחרים במכרז הראשון הופכים גלויים בשלב זה. כך נפגעים הן השוויון בתחרות והן הכנות בהצעות - שניים מיסודות המכרז המושגים לרוב על ידי השמירה על כלל הסודיות. מכאן, ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו יעשה רק בנסיבות יוצאות דופן, כאשר אין ספק כי טובת הכלל מצדיקה זאת (וראו: ע"א 5035/98‏ משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ''ד נו(4) 11, 27 (2002); וראו גם: בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ''ד לא(1) 505, 515 (1976)).
6. אין ספק כי לעיתים יתרחשו נסיבות יוצאות דופן אשר יביאו את הרשות להחליט על ביטולו של מכרז תוך פרסום מכרז חדש תחתיו. החלטה כאמור עשויה לנבוע משינוי בצרכי הרשות או הציבור, שינוי בנסיבות האופפות את המכרז, טעות בניסוח המכרז, הגשת הצעות לא מספקות ועוד (דקל, בעמ' 185). אכן, המכרז נועד, במידה רבה, לאפשר לרשות הציבורית לבחור את ההצעה הטובה לה ביותר. אלא שיחד עם האמור, עקרון התחרות בתנאים של שוויון הוא עקרון יסוד בדיני מכרזים, ולו מעמד בכורה. על כן, לרוב, בהתנגשות בין שתי מטרות אלה יגבר עקרון השוויון (ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1) 21 (1995)).
7. נוסף על עקרונות אלו, באשר לביטול מכרז ופרסום מכרז אחר תחתיו, קיימת התייחסות ייחודית במסגרת תקנה 23(ב) לתקנות העיריות. כך, על מנת למנוע את השימוש לרעה באמצעי של ביטול מכרז, קובעת התקנה כי משבוטל מכרז, אין לפרסם מכרז אחר, כאשר אין בין המכרז שבוטל לבין המכרז האחר שוני מהותי, זולת אם נשתנו הנסיבות שגרמו להחלטה על הביטול. כאשר קיים שוני מהותי בין המכרז שבוטל לבין המכרז השני אותו מפרסמת הרשות, הפגיעה בבעל ההצעה הטובה ביותר במכרז הראשון מצטמצמת, שכן על אף שהצעתו נחשפה למעשה, הוא אינו נמצא בעמדת נחיתות ממשית ביחס למשתתפים חדשים וביחס למציעים שהתמודדו מולו במכרז המקורי – שכן סביר כי הצעתו כפי שנחשפה אינה מועילה עוד במידה משמעותית למשתתפי המכרז השני. השינויים אשר עשויים להיחשב כשינויים מהותיים הם רבים ומגוונים ויבחנו כמובן בכל מקרה לגופו ובהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות....העובדה שלא נמצא שוני מהותי בין הוראות הנוהל לבין הוראות המכרז השני משפיעה גם על בחינת סבירות פעולותיה של העירייה בכל הנוגע לביטול הנוהל וליציאה למכרז השני. גם מעבר לאמור, בבחינת התנהלות העירייה בכללותה נמצאו אף פגמים נוספים בפעולותיה. כך למשל, יש לתת משקל לכך שבניגוד להוראות חוזר המנכ"ל, ועדת השלושה כלל לא התכנסה טרם ההחלטה על ביטול הנוהל. ההתייעצות בה החליטה העירייה שלא לבחור הצעה כלשהי מהצעות הנוהל נעשתה ללא שנערך לה כל פרוטוקול ואף מבלי שנכתב במסגרתה כל מסמך המפרט את הסיבות שהובילו אותה להגיע להחלטה, וזאת בניגוד לסדרי המינהל התקינים ולעיקרון שקיפות פעילותו של המינהל (וראו למשל: בג"ץ 3751/03‏ אילן נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ''ד נט(3) 817 (2004)). עוד יש לקחת בחשבון כי החלטת העירייה נעשתה גם מבלי להודיע על כך מראש למשתתפי הנוהל, ובהתאם, מבלי שניתנה להם זכות טיעון בדבר ביטול הנוהל. העירייה הודיעה למשכ"ל על ביטול הנוהל רק בחלוף מספר שבועות ממועד ההחלטה ולאחר פרסומו של המכרז השני. אף אם לכאורה החלטת העירייה נועדה להביא אך לחיסכון בכספי ציבור, כידוע, טיבה של ההחלטה נבחנת לא רק על פי תוצאתה אלא אף בהתייחס לתקינות ההליך עצמו (וראו למשל: עע"מ 6131/17 מוניות שמשון בע"מ נ' רכבת ישראל [פורסם בנבו] (18.2.2018); עת"מ (מחוזי ב"ש) 398/07 אסום – חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' עיריית שדרות [פורסם בנבו] (6.12.2007)). לעניין זה יש להדגיש כי ההחלטה על ביטול הנוהל ועל יציאה למכרז השני נעשתה בשלב מתקדם מאוד, לאחר שהעירייה נחשפה לתוכנן של ההצעות שהוגשו ועל כן בנסיבות אלה היה עליה לנקוט משנה זהירות טרם קבלת החלטה על פרסום המכרז השני.

(ההדגשות בציטוט נעשו על ידינו והן אינן בהתאמה למקור).

1. לטעמנו היה על בית משפט קמא לבחון את הטענות שהועלו בפניו על רקע הלכות אלו - אך לא כך נהג. מקובלת עלינו טענת המערערת כי בית משפט קמא התעלם מהתמונה הכוללת העולה מהתנהלות המשיבות החל מרגע בו נפתחו ההצעות במכרז הראשון, עת נודע כי ניקוד המערערת גבוה מניקוד המשיבה 4.

בהקשר זה יש לתת את הדעת -

ראשית - לניסיון אורט לטעון כי נפלה טעות בהצעתה כאשר במסווה זה היא ניסתה להכפיל את סכום הצעתה. בהקשר זה יוער כי מדברים שנאמרו בעע"מ 4905/20, 4923/20 עתיד רשת חינוך ובתי ספר בע"מ נ' מועצה מקומית פרדס חנה כרכור, מיום 11.8.2020. יש מקום להנחה שלא דובר במעשה תמים, אלא בניסיון מושכל ופסול.

שנית - להחלטת הועדה להימנע מלקבוע את הזוכה במכרז וזאת רק במכרז זה, בו הייתה עתידה לזכות המערערת, בשונה משלושת המכרזים הנוספים, בהם זכתה המשיבה 4. ויוטעם באותה עת טרם פרצה מגפת הקורונה וממילא לא ניתן להסביר ההימנעות מלהשלים ההחלטה במגיפה זו.

שלישית - אף לאחר שנקבע בחוות דעת משפטית כי לא ניתן להתחשב במכתב אורט במסגרתו ניסתה לתקן הצעתה, המליצה ועדת המכרזים על אורט כזוכה, חרף ניקודה הנמוך יותר ותוך הסתמכות על אותו מכתב.

רביעית - אותה המלצה שניתנה כאמור במועד מאוחר באופן חריג, ניתנה רק לאחר התראת המערערת כי תפנה לערכאות.

חמישית - אותה המלצה מאוחרת ניתנה ביום 18.3.20, אף שבאותה עת כבר פרצה מגפת הקורונה. כלומר עת סברה הועדה כי אורט תזכה, היא לא סברה שקיים צורך לבחון ביטול המכרז ועריכת מכרז חדש. צורך לכאורי זה נולד רק בהמשך לאחר שנודע שלא ניתן לאשר זכיית אורט.

לטעמנו די במצבור דברים אלה כדי ללמד שיש ממש בטענת המערערת כי ביסוד ביטול המכרז הראשון עמדו שיקולים זרים ולא שיקולים עניינים. על רקע זה אין אנו מקבלים את עמדת בית משפט קמא כי העתירה הייתה מוקדמת וכי המקום לבחון את הטענות הינו רק בתום הליכי המכרז המתוקן ובכפוף להם.

1. איננו מקבלים את הטענה שהיה ניתן לבטל את המכרז על יסוד הוראת המכרז המאפשרת לעשות כן. כפי שנאמר בפרשת טל אופיר דלעיל, עת שנקבעו שם סעיפים דומים -

"במקרה זה וכפי שהבהירה העירייה בסיכומיה, אפשרות ועדת השלושה שלא לבחור בהצעה כלשהי מהצעות הנוהל מעוגנת היטב גם במסמכי הנוהל. כך, סעיף 7 לאישור ההתקשרות קובע כי "הרשות המקומית רשאית שלא לבחור בהצעה כלשהי". בדומה, גם סעיף 11 להוראות הנוהל קובע כי "הרשות המזמינה אינה מתחייבת לממש את ההצעה שתוגש על ידכם, או לבחור בכל הצעה שהיא". הכללת סעיפים מפורשים אלו במסמכי הנוהל מגלה את אומד דעתה של העירייה, ולפיו אין כל הכרח שתיבחר הצעה כלשהי (והשוו: עע"מ 8328/02‏ ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ, פ"ד נח(1) 145 (2003)). אלא שאין באמור כדי לפטור את העירייה מלעמוד בחובות המוטלות עליה כרשות ציבורית, היינו החובה לפעול בהגינות, בתום לב ובסבירות (עע"מ 8610/03‏ אמנון מסילת מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ''ד נח(6) 755 (2004))."

(ההדגשות שלנו).

אין די בקיום סעיף המאפשר ביטול מכרז כדי לאשר את ביטולו. עדיין יש צורך לנהוג בהגינות בסבירות ובתום לב. כאמור עמדתנו הינה כי לא כך היה במקרה שבפנינו. ויוטעם, אף אם נניח כי המשיבים 3-1 סברו שטובת התלמידים הינה שאורט תזכה, חרף העובדה שניקודה נמוך יותר וזאת בשים לב למדדי איכות הצעתה, עדיין אין הם רשאים לבטל המכרז בתואנת שווא. אל מול רצון המשיבים 3-1 לתמוך במפעיל זה או אחר, מטעם זה או אחר, ניצבים גם ערכים נגדיים. ערכים של התנהלות רשות ציבורית ביושרה, בהגינות ובהתאם לכללי המכרזים הידועים והמוכרים.

1. בית משפט קמא מנה בסעיף 5 להכרעתו את השפעת מגפת הקורונה אותה הוא רואה על מערך הלימודים בבית ספר ובכלל. ברם, צודקת המערערת בטענתה כי לא היה מקום לכך, עת שהמפורט שם לא הונח בפני ועדת המכרזים ובאמצעות גורם מקצועי. אין מקום לכך אף אם מדובר בדברים שהינם בידיעתו של בית משפט קמא ממקורות אחרים. מקובלת עלינו טענת המערערת כי למעשה לא עמדה בפני ועדת המכרזים תשתית עובדתית עליה היה ניתן לסמוך ההחלטה לבטל המכרז. יש לזכור כי ראש העיר הוא שהמליץ לוועדה לבטל המכרז, לאור שינוי הנסיבות הקיצוני שחל עקב מגפת הקורונה, בעוד הדרך בה יש ללכת היא הפוכה. כלומר, מקום בו הועדה סבורה שיש מקום לביטול מכרז ראש העיר הוא שאמור לאשר עמדתה. מכל מקום, בפני ועדת המכרזים עמדה למעשה רק חוות דעת משפטית, הקובעת כי לאור הקורונה יהיו עלויות לא צפויות המצדיקות הביטול. עם מלוא הכבוד לחוות דעת משפטית, מקום בו זו נדרשת, היא ניתנת לאחר פניה מטעם גורם מקצועי ולאחר שזה פורש את התשתית העובדתית לעמדתו ומבקש להיוועץ באשר לאפשרויות לנוכח אותם קשיים שהציג. אין בנמצא טענה כי גורמי החינוך בעיר, או גורם מקצועי אחר אצל משיבות 3-1, או אף גורם מטעם משרד החינוך - פנה עם קשיים ספציפיים. ממילא קשיים שכאלה גם לא פורטו בכל צורה בטרם ניתנה חוות הדעת המשפטית. גם הנמקת הועדה אינה מוסיפה מידע שכן כל שנאמר בה הוא כי: "בעקבות עמדתו של ראש העיר וחוות דעתו של היועץ המשפטי לעירייה הועדה מאמצת את חו"ד היועץ המשפטי לעירייה ומחליטה על ביטול המכרז...ופרסום מכרז חדש תחתיו לקראת שנה"ל תשפ"ב שיישקף את המציאות החדשה אשר נכפתה עלינו עקב התפשטות נגיף הקורונה". כמובא לעיל - הועדה לא סברה שיש קושי הכרוך בנגיף הקורונה עת בחרה תחילה להמליץ על זכיית אורט, אף שאותה המלצה ניתנה כאשר נודעה כבר המגיפה.
2. מקובלת עלינו עוד טענת המערערת כי אפילו היו מוצגים בפני הועדה נתונים עובדתיים הקשורים בקורונה ומקשים על השלמת הליכי המכרז, היה על הועדה לבחון עובר להחלטה על ביטולו שיקולים שונים, ברם אין תיעוד כי אותם דברים נשקלו. כך היה צורך לבחון את העובדה ששלושה מכרזים מקבילים, שפורסמו באותה עת, הושלמו עובר למגפת הקורונה ועתידים לפעול בהתאם לתוצאותיהם במשך עשר שנים, חרף פרוץ המגיפה - לאחר הזכייה בהם. היה מקום לבחון האם לא ניתן לפעול בדרך דומה במכרז דנן; כך ראוי היה לבחון כיצד נהגו רשויות אחרות במצב דומה; כך היה מקום לבחון האם לא ניתן לנקוט בדרך פחות דרסטית מביטול המכרז, כמו שינוי תחום בהוראות המכרז, או הגבלתו בזמן עד שייוודעו תוצאות המגיפה והשפעתה; ועוד. בהעדר דיון כאמור - ממילא היה צורך לנקוט בזהירות יתרה ובהקפדה רבה בעת בדיקת טענת המשיבים כי מדובר בהחלטה עניינית ולגיטימית - בעוד המערערת טוענת מנגד כי עסקינן ב"דרך עוקפת" לקושי שעלה להכריז על אורט כזוכה. זאת גם מקום בו, כדברי בית משפט קמא, קיימות ראיות המצביעות על כך ש-"לאורט היו אוהדים רבים בוועדת המכרזים" (ר' סעיף 10 לפסה"ד). נעיר כי השפעות מגפת הקורונה, חלו על כלל מערכות החינוך בכל מדינת ישראל, ממילא היערכות בגינה הייתה כללית וגורפת ולא ברור איזה תועלת יכלה לצמוח - מביטול מכרז אחד נקודתי.
3. כפי שהובא לעיל ביטול מכרז, לאחר שנפתחו כבר ההצעות, יינקט במקרים חריגים, ועת שמעבר לכך אף מקיימים ובסמוך - מכרז חדש - ממילא יש לבחון בקפדנות האם הביטול אכן היה נדרש. צודק ב"כ המערערת בטענתו כי אף שהמערערת נדרשה בהרחבה בבית משפט קמא לכך שטענות המשיבים חסרות יסוד ולא יובילו לשינוי משמעותי בין המכרזים, בחר בית משפט קמא להתעלם מאותן הטענות ולא נדרש אליהן. בהקשר זה נפנה לטענות המערערת בבית משפט קמא, כפי שהדברים פורטו בסעיפים 51-45 לעיקרי הטיעון שם (ר' בנספח 7 לערעור, החל מעמ' 967 לנספחי הערעור). המערערת נדרשה שם, בין השאר, לתחשיב שערך בדיעבד האחראי על אבטחת מוסדות החינוך ונימקה מדוע אף בהתעלם מכך שהתחשיב נערך על ידי גורם לא רלוונטי ובדיעבד, מכל מקום, גם לאורו אין הצדקה לבטל המכרז ולערוך בסמוך מכרז חדש. משלא הייתה התייחסות לטענות, ממילא לא נימק בית משפט קמא - כיצד הגיוני שלא נדרשה רביזיה דומה ביתר בתי הספר בעיר; כיצד הגיוני שלא נדרשה רביזיה דומה בכלל בתי הספר בארץ; אם עסקינן בשינוי כה מהותי, מדוע לא מצא המאסדר ליתן הוראות באשר לשינוי כלכלי צפוי והדרך להתמודד עימו; מה נפקות העובדה ששינוי כלכלי, ככל שיגרם, הוא מזערי ביחס לתקציב השנתי ומכל מקום דווקא עדיפה בהקשר זה הצעת המערערת שמבחינה כספית הייתה גבוהה יותר ועוד. לדידנו המערערת הוכיחה כבר במסגרת טיעוניה בבית משפט קמא כי לא צפוי שינוי מהותי כפי שמצופה עת ננקט הסעד הקיצוני של ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש דומה בסמוך. בוודאי שהמקרה דנן אינו עומד בדרישה של "שינוי מהותי" כאמור בכללי המכרזים. יוזכר כי בהתאם לפסיקה וכמובא לעיל -"כאשר קיים שוני מהותי בין המכרז שבוטל לבין המכרז השני אותו מפרסמת הרשות, הפגיעה בבעל ההצעה הטובה ביותר במכרז הראשון מצטמצמת, שכן על אף שהצעתו נחשפה למעשה, הוא אינו נמצא בעמדת נחיתות ממשית ביחס למשתתפים חדשים וביחס למציעים שהתמודדו מולו במכרז המקורי - שכן סביר כי הצעתו כפי שנחשפה אינה מועילה עוד במידה משמעותית למשתתפי המכרז השני”. לטעמנו צודקת המערערת בטענתה כי חשיפת הצעתה במכרז הראשון, מועילה גם מועילה לאורט ומעמידה אותה בעמדת נחיתות במכרז השני. נתון זה אינו מתיישב עם גישת הפסיקה כי עת מדובר בשינוי מהותי, לא נגרמת פגיעה שכזו, שכן ההצעה כבר ממילא אינה רלוונטית.
4. מכאן נפנה לליקוי הנטען ביחס לדרך הילוך המערערת; אכן, צודקים המשיבים בטענה כי הדרך הראויה ביותר לילך בה הייתה להגיש עתירה מנהלית נוספת, מיד עם פרסום המכרז השני - ולבקש בגדר אותה עתירה צו ביניים כנגד קידום אותו מכרז. אין חולק כי לא כך נהגה המערערת. עם זאת - יש ליתן את הדעת לעובדה שבית משפט קמא הוא אשר הורה למערערת להמתין. כבר בדיון מקדמי הציע בית משפט קמא למערערת לשמור טענותיה ל- "תום המכרז החדש ובכפוף לתוצאותיו..." (ר' עמ' 3 לפסה"ד, ההדגשה אינה במקור) ובפסק הדין עצמו נאמר שוב כי הפגיעה במערערת עשויה להתאזן - "כאשר יפורסם מכרז חדש אשר מותאם למצב המגיפה או המצב שאחריה, העותרת תוכל לגשת אליו הצעתה תשקל ואם תמצא כי נהגו בה שלא לפי כללי המשפט המינהלי ודיני המכרזים, תוכל לאכוף את התחרות ההוגנת גם באמצעות עתירה מתאימה" (ר' סעיף 13 לפסה"ד, ההדגשה אינה במקור). קשה לבוא בטרוניה אל המערערת, עת שאותו מותב אשר היא עתידה לשוב אליו לאחר המכרז החדש (שכן העתירה מוגשת לבית משפט לעניינים מינהליים במעלה אדומים), מנחה אותה לשוב אליו רק לאחר שתשתתף באותו מכרז, הצעתה תישקל ובכפוף לתוצאותיו. יש לזקוף לטובת המערערת את העובדה שחרף הנחיה זו (אשר יוער כי אין לקבלה שכן הטוען כנגד מכרז צריך להעלות טענותיו לאחר פרסום המכרז ועוד עובר להשתתפותו בו), היא עשתה כל מאמץ למנוע קידום אותו מכרז וזאת עת פנתה בגדר ערעור זה וביקשה סעד ביניים. רק כאשר דרכה לא צלחה בכך, לנוכח הסמיכות למועד האחרון שנקבע להגשת הצעות שם - ובשים לב שנקבע מועד לדיון בערעור עצמו בסמוך מאוד - היא הגישה הצעה באותו מכרז מאוחר, חרף טענותיה. יש לזכור כי למערערת אין טענות כנגד הוראות המכרז החדש, אלא טענתה היא כי לא היה מקום כלל לקיים המכרז הנוסף. בנושא זה היא שטחה טענותיה בבית משפט קמא ובמועד - ובצדק היא מבקשת להתערב בהכרעת בית משפט קמא ולקבלן כעת.
5. עוד יש ליתן את הדעת לכך שאף שנפתחו כבר ההצעות גם במכרז השני, טרם התכנסה הוועדה לדון בהן וממילא נכון לעת הזו אין מניעה מלקבוע כי לא היה כלל מקום לערוך מכרז זה. לטעמנו אין אנו עוסקים עדיין במעשה עשוי. בהערת אגב יאמר כי אפילו היה מוכרז כבר הזוכה במכרז השני - היה צורך להוסיף ולבחון האם לא ראוי לפסוע בדרך עליה רמזה כב' השופטת ליפשיץ בהחלטתה. כלומר, לקבוע כי החל ממועד עתידי יחול שינוי, בהתחשב במשך הזמן הארוך הרלוונטי להפעלה מכוח המכרז, תוך מתן פיצוי כספי על התקופה שתחלוף עד אליו.
6. לטעמנו היה ראוי לקבל את טענות המערערת בבית משפט קמא והיה מקום לקבוע כבר באותו מועד כי אין עילה מספקת לביטול המכרז ופרסום מכרז חדש בסמוך, ממילא איננו נדרשים לטענות הנוספות של המערערת על בסיס הוראות המכרז החדש אשר פורסם רק לאחר מכן. יש ממש בטענה כי אין מקום להתיר הגשת מסמכים מהמכרז החדש במסגרת הערעור שכן מדובר בראיות שנולדו רק לאחר פסק דינו של בית משפט קמא. זאת, בעוד את פסק הדין יש לבחון בהתאם לראיות שהיו קיימות והוצגו - באותה עת. כאמור, אף ללא שנדרש לראיות אלו מסקנתנו היא כי יש מקום לקבל את הערעור אשר בפנינו.
7. בטרם חיתום נוסיף כי בית משפט קמא לא מצא לקבל את הטענה באשר לפסול בהצעת המערערת מחמת אי צירוף הדוח הכספי שלה לשנת 2018 ודברים אלה חלים ממילא בהתאמה גם על הצעת המשיבה 4. ממילא, גם אם טענה משיבה 4 בבית משפט קמא כי אף הצעתה הייתה פסולה - מטעם זה, אין לקבל זאת. יוזכר כי מכל מקום גם ועדת המכרז לא פסלה איזה מההצעות מאותו הטעם. בהמשך לאמור אין יסוד לטענות המשיבות 3-1 לפיהן, גם אם לא היה מקום לביטול המכרז הראשון, אזי יש להשלים הדיון בתוצאותיו על בסיס הנחה שנותרה רק מציעה יחידה - המערערת.
8. בית משפט קמא נתן משקל רב בהכרעתו לשיקולי טובת הציבור כפי שרואים אותם המשיבים 3-1. לטעמו יש באלה לגבור גם על העובדה שבמקרה דנן - "יש ממש בטענת העותרת בדבר הפגיעה בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת בעת ביטול המכרז.." (ר' סעיף 13 לפסק הדין). אכן אין להקל ראש בשיקולי טובת הציבור ואין להקל ראש במדיניות הנוהגת למעט להתערב בהחלטת נבחר ציבור ברשות מקומית, עם זאת - אין באלה למנוע התערבות של בית משפט, מקום בו נגרמה פגיעה במערערת וזאת עת נמצאה התערבות לא ראויה בהליכי המכרז ועת שלא נשמרו כללי התחרות ההוגנת. יצוין כי גם בפנינו חזר ב"כ משיבים 3-1 על הטענה כי לעמדת העירייה הצעת אורט יותר איכותית וזוהי טובת הציבור (ר' לדוגמא עמ' 3 ש' 21). בהקשר זה נעיר כי לא הוצגו לטעמנו ראיות ממשיות ומספקות למסקנה כי תפגע טובת הציבור עם זכיית המערערת. יש לזכור כי אף שמדובר במכרז לעשר שנים, הרי שעסקינן בשלב הראשון בתקופה של חמש שנים. ככל שפרק זמן זה ילמד על פגיעה באיכות השירות, יהא ניתן לבחון הדברים בחלוף התקופה הראשונה. זאת ועוד - לא די באמירות הכלליות שהושמעו כדי לאפשר עקיפת מכרז ותוצאותיו. אם תאמר כן, ממילא מה ערך יש בעריכת המכרז מלכתחילה?!.
9. אף שהצדדים העלו טענות נוספות, נמצא כי די בסוגיות אליהן נדרשנו לעיל. נציין כי בית משפט קמא דחה את הטענה שהצעת המערערת גרעונית או הרפתקנית וקביעה זו נותרת בעינה. כך גם לא מצאנו להורות על שינוי בהרכב ועדת המכרזים, ברם - מצופה כי זו תכריע בהתחשב בניקוד שנקבע להצעות.
10. בהמשך למפורט - מסקנתנו הינה כי דין הערעור להתקבל;

נמצא כי יש לקבל את טענת המערערת לפיה ביטול המכרז הראשון נעשה שלא כדין וממילא לא היה מקום לקיים מכרז חדש ונוסף. על ועדת המכרזים להתכנס אפוא ולהשלים מתן המלצתה על בסיס ההצעות שניתנו במכרז הראשון והניקוד שהוענק להן. בהתחשב בעובדה ששנת הלימודים הסמוכה מתקרבת - יושלם האמור לכל המאוחר בתוך 30 יום ממועד מתן פסק דיננו.

מאחר והערעור מתקבל - ממילא מבוטלות גם ההוצאות שנפסקו בבית משפט קמא.

יש להשיב למערערת את האגרות בשתי הערכאות וכן אנו מעמידים את הוצאות שכ"ט באי כוחה בשתי הערכאות על סך של 50,000 ש"ח. בסכומים אלו, יישאו בחלקים שווים וביחד ולחוד, שתי קבוצות המשיבים (3-1 כקבוצה אחת ומשיבה 4 כקבוצה השנייה). התשלומים יבוצעו בתוך 30 יום מהיום.

המזכירות תחזיר למערערת את העירבון שהפקידה וזאת באמצעות ב"כ.

פסק הדין ישלח לצדדים באופן מידי.

ניתן היום, כ"ט סיוון תשפ"א, 09 יוני 2021, בהעדר הצדדים.