השופטת י. שבח:

ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב-יפו בתא"ק 57254-09-17 מיום 31.01.2021 (השופטת שרון הינדה), לפיו התקבלה חלקית התביעה שהגישה המשיבה נגד המערער, וזה חוייב לשלם לה סך של 1,164,800 ₪ בתוספת אגרות בית המשפט ושכ"ט עו"ד.

ההסכמים

1. ההליך נסב בעיקרו על שני הסכמים שנערכו בין הצדדים ושעניינם במכר מניות בחברות שונות במטרה למזגן לשלד בורסאי, שאין חולק כי לא בוצעו במלואם:

2. ההסכם האחד נערך ביום 25.12.2013 לפיו התחייב המערער להעביר למשיבה 3% מהון המניות של חברה בשם יורו אוברסיז אליה תמוזג פעילות של חברה בשם אמבר (שמאז שונה שמה ל"צירון") (להלן- מניות צירון) בתמורה לסכום של 684,000 ₪. כן התחייב המערער כי "בנוסף לכל האמור לעיל שלומי יעביר לזאוספורט קלאב בע"מ... במועד השלמת העסקה עוד 1.95% ממניות החברה הממוזגת מעבר ל 3% עליהם התחייבו הצדדים, ולזאוספורט קלאב... תהיה אופציה לארבעה חודשים לרכוש המניות הנוספות בהנחה של 40% מהממוצע של מחיר השוק בשלושים הימים האחרונים למועד האופציה. במידה וזאוספורט קלאב לא תממש האופציה יוחזרו לשלומי או מי מטעמו המניות בעסקה מחוץ לבורסה ללא תמורה ולצדדים לא תהיה טענה אחד כלפי השני" (להלן – הסכם 2013).

התמורה עבור 3% ממניות צירון שולמה, 1.95% ממניות צירון נרשמו על שמה של המשיבה אך תמורתן לא שולמה.

3. ההסכם השני נערך ביום 31.08.2014 ולפיו התחייב המערער להעביר למשיבה 3% ממניות חברת red gold אשר מוזגה לחברת קמן (להלן- מניות קמן), תמורת 375,000 ₪ + אופציה ל1.95% נוספים, 3% ממניות חברת רפידקס, תמורת 300,000 ₪, ו-3% ממניות חברת ארטיססט תמורת 225,000 דולר (להלן – הסכם 2014).

המשיבה שילמה למערער את שלושת הסכומים הנקובים בהסכם 2014; 2% ממניות קמן הועברו לה, מניות רפידקס וארטסיסט לא הועברו על שמה.

התביעה

4. בתביעה שהגישה לבית משפט קמא ביום 26.09.2017 בסדר דין מקוצר, ואשר נסמכה על הסכם 2014, טענה המשיבה כי המערער העביר לה 2% בלבד ממניות קמן, ולא 3% כפי התחייבותו וכפי ששילמה, ולא העביר לה בכלל את מניות שתי החברות האחרות (רפידקס ו-ארטיססט). אי לכך תבעה את השבת הסכומים ששילמה בעבור המניות שלא קיבלה המסתכמים ב 1,218,000 ₪ (225,000 $ - מניות ארטסיסט, 125,000 ₪ - שליש התמורה בעבור מניות קמן; ו- 300,000 ₪ - מניות רפידקס).

5. בבקשת הרשות להתגונן העלה המערער טענת קיזוז בכל הנוגע לתמורה שלא שולמה לו בעבור אותן מניות צירון (1.95% נושא האופציה) שהעביר למשיבה ביישום הסכם 2013, שהמשיבה קיבלה ולא השיבתן, באופן שיש לראותה כמי שמימשה את האופציה שניתנה לה, אך לא שילמה תמורתן.

עוד טען כי אף שבהסכם 2014 ננקב שיעור 3% כמשקף את מניות קמן שנמכרו, הרי שבפועל, בתיאום עם בעליה של המשיבה, נמכרו לה למעשה 6% ממניות קמן, כך: למשיבה הועברו 2%, ו 4% נוספים הועברו בחלקים שווים ליהודה מימון - מנהל במשיבה, ולבן אדרי - עורך דינה של המשיבה, וזאת על מנת להסתיר את מעמדה של המשיבה כבעלת עניין, אך המניות היו בשליטתה.

טענה נוספת שבפי המערער הייתה שבעסקה נוספת משנת 2016 התחייבה המשיבה לרכוש ממנו מניות בחברה אחרת תמורת 54,000 ₪, המניות הועברו, אך תמורתן לא שולמה.

6. הצדדים הסכימו למתן הרשות להתגונן, וזו אכן ניתנה.

פסק הדין

7. בהקשר לטענת הקיזוז המתייחסת ל1.95% ממניות צירון נושא הסכם 2013, קבע בית משפט קמא את הממצאים הבאים: "מניות האופציה כבר הועברו אל התובעת והוחזקו על ידה"; כי "התובעת לא שילמה לנתבע עבור אותן מניות"; "לא שלחה הודעת מימוש האופציה או סירוב לממשה"; גם "לא החזירה את המניות לנתבע"; המערער גם לא דרש השבתן.

מסקנת בית משפט קמא הייתה כי "לא עלה בידי הנתבע להוכיח זכות קיזוז בגין מניות האופציה", וזאת מכיוון ש"למעשה הנתבע אכן ראה בעצמו עדיין הבעלים של מניות האופציה ונהג בהן מנהג בעלים"; כי "התובעת הפעילה למעשה זכות עכבון על המניות נוכח קיומו של חוב כלפיה" וכי "העברת מניות האופציה אל התובעת לא נועדה להקנות לתובעת בעלות במניות אלא היא נועדה לשרת את ענייניו של הנתבע שביקש שלא להחזיק ב- 5% ממניות חברת צירון על מנת שלא להיחשב בעל עניין בתאגיד. על כן אני סבורה כי במקרה זה, על מנת לממש את האופציה היה על התובעת להודיע כי היא מבקשת לעשות כן ואין די בהחזקת המניות כדי ללמד כי רכשה בעלות בהן".

בית משפט קמא הוסיף וקבע כי בכל מקרה "לא עלה בידי הנתבע להוכיח את ערך מניות האופציה".

8. גם טענתו הנוספת של המערער המתייחסת להסכם 2014 ולפיה מכירת 4% ממניות קמן לבעלי עניין במשיבה מעבר ל-2% שהועברו אליה ישירות, מהווה קיום ההסכם – נדחתה. בית משפט קמא קבע כי "שקלול טיעוני הצדדים וראיותיהם במאזן ההסתברויות פועל לחובת הנתבע ומוביל למסקנה כי יש לדחות גרסתו לגבי העברת 6% ממניות חברת קמן לתובעת בדרך של פיזורן בינה לבין מר מימון ועו"ד אדרי, כמו גם את גרסתו לעניין מימוש האופציה לרכישת מניות חברת קמן על פי הסכם 2014".

נקבע שהגם שאין חולק כי לכל אחד מה"ה מימון ואדרי הועברו 2% ממניות חברת קמן, לא בוסס הקשר בין אותן העברות לבין העסקה עם המשיבה עצמה ש"רב הנסתר על הגלוי" בה, ב"אין הסבר בדבר הסיבה להעברת סך של 1.05% מניות נוספות" מעבר למניות אליהן מתייחס ההסכם: המכירה (3%) והאופציה (1.95%), משהמעביר למימון ואדרי היה מר דרור עצמון ולא המערער, עת מר עצמון, גם לא עורך הדין שהיה מעורב בעסקה - לא הובאו לעדות.

9. טענתו השלישית של המערער התקבלה, והסכום קוזז.

הערעור

10. המערער משיג על דחיית טענת הקיזוז המתייחסת ל 1.95% ממניות צירון נושא הסכם 2013, עת לטעמו בית משפט קמא לא נתן דעתו על כך שדרישתו לקבל חזרה את המניות לעיל עת מחירן בשוק היה גבוה, נדחתה – ודי בכך כדי לראות את המשיבה כמי שבחרה לממש את האופציה. התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא אינה אלא מתן הכשר למשיבה להמשיך ולהחזיק במניות שלא שילמה עבורן. נטען כי חישוב מחיר מימוש לפי המנגנון שנקבע בהסכם 2013 על בסיס הנתונים ההיסטוריים, ולפי שלוש שיטות חישוב מביא לאחד משלושת הסכומים: 2,191,608 ₪, 2,474,892 ₪ ו-2,563,051 ₪, המשקפים את ערך המניות.

אשר למניות קמן שבהסכם 2014 נטען כי בית משפט קמא לא נתן דעתו על כך שדו"ח ההקצאה מיום 07.12.2014 מלמד כי הקצאת המניות למשיבה, למימון, ולאדרי - בוצעה במהלך אחד, באופן המלמד כי מדובר בעסקה אחת ולא הוכחו עסקאות אחרות; לא נתן דעתו על כך שבטיוטת ההסכם שערך לסיום יחסי הצדדים בשנת 2017, כבר נכלל תיאור האירועים לפיו המשיבה "קיבלה... מניות בחב' קמן קפיטל... אשר חולקו באופן הבא זאוס ספורט, יהודה מימון בן אדרי. בכדי למנוע מזאוס ספורט להיות בעלת עניין ביום המיזוג", באופן המלמד על כנותו; אף לא להודעת וואטסאפ מאת יהודה מימון מיום 30.07.2017 לפיה המערער סיכם עם "צביקה" (צבי בן דת, בעל המניות במשיבה) כי יעביר 1,500,000 ₪ ל"צביקה" ויקבל גם את מניות צירון מהמשיבה, וגם את מניות קמן הנמצאות אצל צביקה אצל יהודה ואצל בן – דבר המעיד כי המדובר בגוש אחד של מניות, ולא בעסקאות נפרדות, ובמניות השייכות למעשה למשיבה. לטעמו, שווי המניות האמורות, שתמורתן לא שולמה, בולע את סכום התביעה.

11. לאחר הגשת הערעור וטרם דיון בו הגיש המערער בקשה "למחיקת תשובת המשיבה עקב היות המשיבה חברה מחוסלת מרצון", בה טען כי הסתבר לו באיחור כי המשיבה פורקה זמן קצר לאחר תחילת ההליך בבית משפט קמא, באופן שכלל לא יכלה לנהלו.

12. המשיבה מצדה מאשרת כי פורקה "מספר חודשים לאחר" שהגישה את ההליך בבית משפט קמא, כשלפי טענת בא כוחה הוא לא ידע על כך וגילה זאת רק בעת שפנה לנקוט בהליכי גבייה. לעמדתו אין מניעה שבית משפט ייתן פס"ד "לטובת החברה שהלכה לעולמה", וכי מכל מקום, ביום 09.09.2021 ניתן צו לביטול חיסולה של המשיבה – ויש לראות בו כמאשרר רטרואקטיבית את המשך ניהול ההליכים בשמה.

לגוף הסכסוך היא טוענת, כי פסק דינו של בית משפט קמא מעוגן בממצאי עובדה ומהימנות.

בהתייחס למניות הסכם 2013 היא טוענת כי היא נכונה להשיבן "בכפוף להחזר החוב"; כי המערער לא הוכיח כי דרש את המניות במועד ידוע בשלב כלשהו, ולא נקב בתאריך בו היו מוחזרות לידיו, ובמחיר בו יכול היה למכרן. מכל מקום, בהינתן שבית משפט קמא קבע כי האופציה לא מומשה, אין ניתן להכיר בקיזוז סכום המבטא את מימושה, וככל שהמדובר במימוש עצמי של נכס מעוכב – היה על המערער לצרף חוות דעת מומחה המזהה את המועד הרלוונטי ומחירו של אותו מימוש רעיוני, ואין כל תשתית לקביעתו.

בהתייחס למניות נושא הסכם 2014 טוענת המשיבה כי גרסתו של המערער, לפיה יש לייחס את מכירת מניות קמן מעצמון לאדרי ולמיימון, להסכמה בלתי מתועדת בין המערער לבין המשיבה, אשר נוגדת הצהרות חתומות של המעורבים לפיהן הם מחזיקים במניות ופועלים לטובת עצמם - היא גרסה דמיונית המצריכה ביסוס בראיות משמעותיות. המערער לא זימן את העדים הרלוונטיים לכך, עת אין די בהצגת הודעה או טיוטת הסכם, שממילא - בית משפט קמא נתן להן הסברים, שאין עילה להתערבות בהם.

דיון והכרעה

13. ותחילה לטענה הדיונית.

התביעה בענייננו הוגשה לבית המשפט השלום ביום 26.09.2017 ופסק הדין ניתן ביום 31.01.2021.

עיון בנסח רשם החברות אותו צירף המערער לבקשתו למחיקת תשובת המשיבה לערעור מעלה כי "סטאטוס" המשיבה שונה עוד ביום 19.12.2017 ל- "בפרוק מרצון" וביום 14.02.2018 שונה ל"מחוסלת מרצון". המשיבה הגישה לבית המשפט המחוזי ביום 05.07.2021 ב"בקשה להחייאת חברה" וביום 09.09.2021 בהתבסס על "הודעה על השלמת התנאים... ובקשה מוסכמת למתן החלטה" נתן בית המשפט את החלטתו לפיה "על יסוד ההודעה המוסכמת – אני מורה על החייאת החברה. יובהר כי ככל שלא תעשה פעולה לקבלת צו פירוק וחיסול החברה – החברה תישאר פעילה" (כבוד השופטת טל לוי-מיכאלי, 6400-07-21).

משהחברה חוסלה ביום 14.02.2018, הרי מיום זה "...ניטלת ממנה אישיותה המשפטית ורק מאותו מועד ואילך נשלל ממנה הכושר המשפטי לתבוע ולהיתבע" (רע"פ 9008/01 מדינת ישראל נ' א.מ. תורג'מן, ניתן ב-04.08.2003).

עולה השאלה האם יש לראות בצו ביטול החיסול שניתן ביום 09.09.2021 כהכשרה בדיעבד של המשך ניהול ההליך בבית משפט השלום, והאם ניתן להחיל, נוכח "החייאת החברה", את הוראת סעיף 369 לפקודת החברות [נוסח חדש] המורה, בין השאר, כי "...רשאי בית המשפט להורות בצו ששמה יוחזר לפנקס, ומשהוגש לרשם העתק מאושר של הצו יראו את החברה כאילו המשיכה בעסקיה וכאילו לא נמחק שמה".

14. בפסק הדין שניתן ברע"א 1120/06 עו"ד אורי לאואר נ' ע.מ.ש. חברה לבנין ופיתוח בע"מ, נדונה האבחנה שבין החייאת חברה לבין ביטול חיסולה. בית המשפט המחוזי אימץ את קביעת בית המשפט שלפירוק לפיה צו ביטול החיסול חל באופן רטרואקטיבי באופן המכשיר הליכים שנעשו בשם החברה המדוברת בתקופת חיסולה. בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון - נדחתה. עם זאת, עיון בהחלטתו מעלה כי בית המשפט העליון נתן דעתו על ההבדלים שבין ההסדר המשפטי הנוגע להחייאת חברה שנמחקה, לבין ההסדר שעניינו בביטול חיסולה של חברה, תוך שהוא מציין כי באחרון- סעיף 367(א) לפקודת החברות, "לא קיימת... הוראה מפורשת הקובעת כי צו ביטול החיסול חל באופן רטרואקטיבי", והוסיף כי "יש הלמדים מכך כי צו ביטול חיסול לא יחול למפרע (י' כהן דיני חברות (1994) כרך ג' 688). מאידך יש הטוענים כי אין מקום להבדיל – מבחינת הדין הראוי - בין ביטול חיסול לבין ביטול מחיקה וכי יש להחיל את שניהם למפרע (פרוקצ'יה, 41)", וכי ההלכה המשפטית האנגלית בהקשר זה, המתייחסת לחקיקה דומה, היא כי "צו לביטול חיסול אינו מכשיר בדיעבד הליכים נגד חברה שהייתה מחוסלת בעת התנהלותם", תוך הוספת הסתייגות לפיה "לא נוכל לאמץ הלכה זו על קרביה וכרעיה מבלי לערוך דיון מקיף בהתאמתה לדין הישראלי". וכי "אין מקום להכריע כעת בסוגיה זו".

ביישום הדברים, מצא בית המשפט העליון בעניין לאואר לעיל, כי אין מקום להכריע בשאלת המשך ניהול ההליכים באותו שלב דיוני והותיר את השאלה להכרעתו העתידית. בית המשפט העליון הסביר את התוצאה האופרטיבית של דחיית בקשת רשות הערעור ב"נסיבות המיוחדות של העניין", מש"גם אם תידחה על הסף תביעתה של ע.מ.ש ייאלצו המבקשים להתגונן בפני תביעת אריאל", עת "עילת התביעה של המשיבות היא משותפת או זהה וכאלה הם כנראה גם הראיות שמובאות מטעמן", אף

משעיכוב בניהול התביעה בגין הגשת בקשת הסילוק על הסף "חוטא חטא של ממש" לתכלית ייעול הדיון.

15. "דיון מקיף בהתאמתה לדין הישראלי" טרם נערך, והלכה מחייבת, למיטב ידיעתי, טרם ניתנה.

איני רואה אפוא מניעה לקבוע כי הנימוקים סעניין לאאור לעיל יפים גם לענייננו, עת כל הראיות כבר נשמעו לגופן, וניהול ההליך פעם שנייה ע"י המשיבה, בהבדל היחיד להיותה במעמד של חברה שחיסולה בוטל, יביא רק להוצאות כפולות, גם למערער, ולבזבוז מיותר של זמן שיפוטי. למסקנתי זו חוברים הנימוקים הנוספים: התביעה הוגשה לבית המשפט השלום ביום 26.09.2017 טרם פירוקה וטרם חיסולה של המשיבה, בהיותה עדיין אישיות משפטית כשירה לתבוע ולהיתבע (בהשוואה לעניין לאואר לעיל שם המצב היה קשה עוד יותר עת חברת ע.מ.ש. חוסלה ביום 30.11.2000 ותביעתה הוגשה ביום 01.08.2001, לאחר שכבר הייתה מחוסלת); המערער לא העלה את הטענה לכל אורך ההליך בבית המשפט השלום, גם לא בהודעת הערעור; ולא נטען כי המשיבה הסתירה במזיד או בכוונה להטעות את דבר חיסולה.

עם זאת, ניהול ההליך עת החברה הייתה מחוסלת, לרבות הצורך של המערער להידרש לנושא, יש בו להשפיע על סוגיית ההוצאות.

16. ומכאן לערעור לגופו.

אין מחלוקת כי אותן 1.95% ממניות צירון נושא הסכם 2013 נרשמו על שם המשיבה, כי מניות אלו עודן ברשותה, וכי היא לא שלמה תמורתן. אלא שבהקשר זה נקבע ע"י בית משפט קמא ממצא עובדתי שהקהה את חשיבות הרישום, לפיו "העברת מניות האופציה אל התובעת לא נועדה להקנות לתובעת בעלות במניות אלא היא נועדה לשרת את ענייניו של הנתבע שביקש שלא להחזיק ב- 5% ממניות חברת צירון על מנת שלא להיחשב בעל עניין בתאגיד", אף ממצא נוסף לפיו המערער "ראה בעצמו עדיין הבעלים של מניות האופציה ונהג בהן מנהג בעלים".

לא זו בלבד שמדובר בממצאים עובדתיים שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהם, אלא שהם משתלבים היטב במארג הראיות הנוספות: המשיבה לא הודיעה שהיא מממשת את האופציה; המערער לא דרש מהמשיבה את השבת המניות עם חלוף תקופת האופציה; המערער גם לא דרש מהמשיבה כי תשלם עבור מניות אלו.

נכון שהמשיבה לא החזירה מיוזמתה את המניות לאחר חלוף תקופת האופציה, אלא שלהימנעות הזו מהשבה ניתן הסבר ע"י בית המשפט, שאין סיבה לדחותו, לפיו המשיבה המשיכה להחזיק במניות כבטוחה להבטחת חוב של המערער, וכדברי בית המשפט "התובעת הפעילה למעשה זכות עכבון על המניות נוכח קיומו של חוב כלפיה".

כפי בית משפט קמא אף אני סבורה כי "לא עלה בידי הנתבע להוכיח זכות קיזוז בגין מניות האופציה".

17. האמור לעיל אינו מסיים את הדיון בסוגיית מניות צירון.

בהינתן הקביעה לאי מימוש האופציה והימנעות מתשלום עבורן, היה מקום להורות על השבת המניות לידי המערער, לו היה למניות אלו ערך כיום. באין ערך, וכך הבינונו מטיעוני הצדדים, יש לפעול לפי הוראת סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 לפיה:

"משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויו של מה שקיבל", הוראה שמקובלת על המשיבה, כדברי בא כוחה בדיון בערעור: "...אכן יש מקום להפחית סכום מסוים מהתביעה על חשבון מניות צירון" (פרוטוקול עמוד 11 שורה 23).

ומהו שווי המניות?

המערער אכן לא הגיש חוות דעת מומחה מטעמו באשר לשווי המניות הראוי לניכוי. אי לכך קבע בית משפט קמא כי "לא עלה בידי הנתבע להוכיח את ערך מניות האופציה".

אלא שרווח והצלה יעמדו לו למערער ממקום אחר - עמדת המשיבה בכל הנוגע לאחת משיטות החישוב שהוצעו ע"י המערער, שדי בה, יחד עם יתר הנתונים שהובאו בפני בית משפט קמא, כדי לחלץ את שווי המניות, לפי הערכה מינימלית, הגם שבקירוב. בסופו של דבר עסקינן בחברה שנרשמה למסחר ובוצעו עסקאות במניותיה ע"י גורמים אחרים, באופן המקנה למניותיה מחיר שוק ידוע; גם מסגרת הזמן המצומצמת של תקופת האופציה - ארבעה חודשים, שאין חולק שתחילתם ברישום למסחר ב-10.07.2014 ושבסופה המשיכה המשיבה להחזיק במניות, מאפשרת חישוב ממוצע; וידוע המנגנון לקביעת מחיר הרכישה על פי האופציה – "הנחה של 40% מהממוצע של מחיר השוק בשלושים הימים האחרונים למועד האופציה".

המשיבה טענה כי "המחיר הממוצע של מנית חברת צירון בין 10.10.14 למועד פקיעת האופציה עמד על 3.6296 ש"ח למניה (מחיר מניית חברת צירון בבורסה צורף כנספח ב' לתצהיר התובעת וחישוב המחיר הממוצע בהתאם לנספח א לסיכומי התובעת) ולכן, הנתבע זכאי לכל היותר לקיזוז בשווי של 217,770 ₪" (פסקה 30 לפסק דינו של בימ"ש קמא). המשיבה ערכה את חישובה בהנחה ש 1.95% המוסכמים מתבטאים ב 100,000 מניות.

המערער, שלא חלק על מחיר המניה לפי חישוב ממוצע, טען כי 1.95% המוסכמים מבטאים 122,000 מניות, אלא שבחקירתו הנגדית, עת התבקש להסביר כיצד הגיע לנתון 122,000 מניות צירון (ולא 100,000 מניות - כגישת המשיבה) לא ידע להשיב. גם לא הביא את הנתון המתבקש בדבר מספר כלל מניות צירון על מנת לגזור ממנו את מספר המניות המבטא 1.95%.

"ש. תראה לי בתצהיר שלך, איך חישבת שיש 122 אלף מניות בצירון?

ת. אני לא מוצא את זה בשום נייר" (פרוטוקול מיום 22.06.2019, עמוד 17 שורות 30-31)".

יש להעריך אפוא את שווי מניות צירון המוחזקות עד היום ע"י המשיבה מבלי ששילמה תמורתן, בסך של 217,770 ₪, אותו יש לקזז מחובו של המערער, עת המועד הקובע לצורך חישוב ריבית והצמדה יהא 09.11.2014 הוא התאריך האחרון למימוש האופציה התואם לגרסת המשיבה בסעיף 41 לסיכומיה ("המחיר הממוצע מיום 10.10.2014 ועד ליום 9.11.2014 היה 3.6296 ובהפחתת 40%, המחיר למניה הוא 2.17777 כפול 100,000 מניות = 217,770 ₪").

18. ובאשר לטענת המערער המתייחסת להסכם 2014.

לפי הסכם זה התחייב המערער להעביר למשיבה 3% ממניות קמן תמורת 375,000 ₪, אף נתן לה אופציה לרכישת 1.95% נוספים. המשיבה שילמה עבור 3% מניות ונרשמו על שמה רק 2%. המערער טוען, כאמור, כי בפועל הוסכם בין הצדדים, בניגוד לכתוב, כי אותם 4% ממניות קמן שהועברו על שם מימון ואדרי - ייחשבו כמועברים למשיבה.

כפי שציין בימ"ש קמא, אכן, בהעברות הקשורות להסכם 2014 "רב הנסתר על הגלוי"; עת "לשני הצדדים היה עניין שלא להביא את התמונה המלאה אודות רכישת מניות חברת קמן על ידי מר מימון ועו"ד אדרי בפני בית המשפט".

אלא שהנטל להוכיח כי בפועל נהגו הצדדים בניגוד לאמור בהסכם - מוטל על המערער, ומקובל עלי, כפי שקבע בית משפט קמא, שהוא לא עמד בו, זאת מהצטברות הסיבות הבאות: המניות למימון ולאדרי כלל לא הועברו להם ע"י המערער כי אם ע"י מר עצמון שהמניות היו על שמו; המערער לא הוכיח כי מימון ואדרי לא שילמו לעצמון עבור המניות; המערער לא זימן לעדות את מר עצמון; המערער לא זימן לעדות את מימון ואת עו"ד אדרי.

זאת ועוד, המערער לא נתן כל הסבר לפער שבין גרסתו לפיה הועברו למשיבה 6% ממניות קמן (2% למשיבה, 2% למימון ו 2% לאדרי) לבין התחייבותו בהסכם 2014 להעביר למשיבה לכל היותר 4.95% ממניות קמן (3%+ 1.95% אופציה), ולא נתן מענה לשאלה המתבקשת כיצד נוצר פער של 1.05%.

הנטל כאמור, רובץ על המערער, ומשנטל זה לא הורם, דינה של הטענה המתייחסת להסכם 2014 - להידחות אף היא.

19. אציע אפוא לקבל חלקית את הערעור כך שמהסכום שנפסק ע"י בית משפט קמא (1,164,800 ₪) יופחת סך של 217,770 ₪, בתוספת ריבית והצמדה מיום 09.11.2014, יבוטל, נוכח האמור בסעיף 15 סיפא, חיוב שכר הטרחה (35,000 ₪), ובערעור ישא כל צד בהוצאותיו.

השופט י. אטדגי:

אני מסכים.

השופטת ש. יעקובוביץ:

אני מסכימה.

התוצאה

הערעור מתקבל חלקית.

מהסכום שנפסק ע"י בית משפט קמא (1,164,800 ₪) יופחת סך של 217,770 ₪"ח, לו יתווספו ריבית והצמדה מיום 09.11.2014, ויבוטל חיוב שכר הטרחה שנפסק בערכאה קמא (35,000 ₪).

בערעור ישא כל צד בהוצאותיו.

העירבון שהפקיד המערער, על פירותיו, יושב לו באמצעות בא כוחו.

ניתן היום, כ"ז סיוון תשפ"ב, 26 יוני 2022, בהעדר הצדדים.