בבקשה לסעד זמני

מבוא

1. המבקשים הגישו תביעה למתן צו מניעה קבוע ולסילוק ידה של המשיבה משטח לא מבונה בן חצי דונם לערך, המצוי בשכונת וואדי חילווה, סילוואן שבמזרח ירושלים, והידוע כמגרש דרומי בחלקה 18 גוש שומה 30124 . המקרקעין אינם מוסדרים, שטח החלקה כולה הוא כדונם. בשטח נטועים עצי פרי ועצי זית. השטח נכלל בתכנית עמ/9 המגדירה אותו כשטח ציבורי מיוחד או כשטח פרטי פתוח, השמור לחפירות ארכיאולוגיות, ולכן בשלב זה לא ניתן לבנות עליו מבנה של קבע. השטח גובל עם שטח שבו מחזיקה עמותת אלעד ואשר מבוצעות בו חפירות ארכיאולוגיות (הגן הלאומי עיר דוד מתופעל על ידה).
2. בשנת 2007 ניסתה העיריה באמצעות "צו לשימוש ארעי במגרש ריק" לתפוס החזקה ולאפשר בשטח חניה של הציבור. המהלך נכשל בשל ערר שהגיש מבקש 3 נסים סיאם ובו טען כי השטח הוא שלו ובחזקתו הבלעדית. ביהמ"ש לעניינים מקומיים קיבל את הערר וקבע כי לא מדובר ב"מגרש ריק" כהגדרתו בחוק הרשויות המקומיות (שימוש ארעי במגרשים ריקים) התשמ"ז- 1987 (ב"ש 6955/07 בביהמ"ש לעניינים מקומיים בירושלים, מיום 8.7.08).

יובהר כבר עתה כי פסק הדין הנ"ל, בהנחה שהוא מתייחס לאותו שטח, אינו מתיימר לקבוע מי הם בעלי הזכויות במקרקעין, ובוודאי שלא לגבי השנים המאוחרות למתן פסק הדין, קרי; אחרי 2008. כך הבהיר ביהמ"ש העליון בבג"צ שהגישו המבקשים נגד המשטרה והמשיבה (בג"צ 5602/21 מיום 27.10.21).

דיון בזכויות המבקשים במקרקעין

1. אין מחלוקת בין הצדדים כי הזכויות המקוריות בחלקה 18 שייכות לאחמד עטאללה סיאם אשר נפטר ב-1982 (להלן: המנוח). למנוח היו מספר ילדים ביניהם פואד סיאם ואביהם של התובעים – לוטפי סיאם. נטען כי היו למנוח 10 ילדים משתי נשים, ברם עד לשלב זה המבקשים לא הציגו כל מסמך בענין. שלושים שנים לאחר פטירת המנוח לא הוצא צו ירושה, אולם הוצא צו ירושה של אביהם של המבקשים לוטפי סיאם, שנפטר ביום 17.6.07. בהתאם לצו הירושה שהוציא ביה"ד השרעי בירושלים (תיק יסוד 3225/2007), יורשי לוטפי הם ארבעת המבקשים, אחותם ואמם.
2. יוצא אם כן, שעד שלא יוכח אחרת, חלקו של פואד סיאם שווה ערך לחלקו של אחיו לוטפי סיאם (אביהם של המבקשים) שיעורו של חלק זה אינו ידוע בשלב זה.
3. והנה מבקש 3 טען בעדותו בפניי וכן בערר שהגיש לביהמ"ש לעניינים מקומיים, כי הוא המחזיק והבעלים היחידי של השטח המדובר וכך השיב לב"כ המשיבה: "יש הסכם בינו (הכוונה ללוטפי-מ.ק.) לבין סבא וסבתא שלי" ולשאלה היכן המסמך השיב: "בזמן שצריך להוציא אותו נוציא אותו" "עניתי שנצרף בזמן הנכון אל תדאג".
4. אם מבקש 3 דובר אמת, הרי שדבריו אלו סותרים את דבריו הקודמים כפי שנשמעו בראיון שנערך עמו ביום 15.7.21 (נספח 5 לתגובת המשיבה, שם אגב טען שישנם 11 יורשים), ואף סותרים את האמור בכתב התביעה ובבקשה לסעד זמני, לפיהם ארבעת התובעים ולפני כן אביהם הם המחזיקים הבלעדיים בחלקה והבעלים שלה. אגב בסיכומי המבקשים נטען כי אביהם של המבקשים (לוטפי) היה "בחייו הבעלים היחיד וכן המחזיק הבלעדי באותו מגרש וזאת משק עשרות שנים" (ס' 3 לסיכומים). לטענה זו לא רק שאין ראיות לכאורה אין אפילו ראשית ראיה. בסעיף 9 לבקשה לסעד זמני ובכתב התביעה מדובר על חזקה בלעדית ולא על בעלות מלאה.
5. ככל שקיים מסמך אותנטי המעיד על עסקה שנעשתה במקרקעין, לפני מותו של המנוח ב-1982, והוא לא גולה עד היום, הרי שמדובר בחוסר תום לב מאין כמוהו, כיוון שמסמך כזה, אם הוא קיים, מוציא את השטח מירושת כל ילדיו של המנוח, לרבות מזו של פואד סיאם. להערכתי מבקש 3 לא דיבר אמת. היות שטען כי כל המסמכים הועברו לבאי כוחו איני מעלה על דעתי שב"כ המבקשים מסתירים מסמך כזה מכל הגורמים שפנו אליהם בגין מקרקעין אלו (עיריה, בימ"ש לעניינים מקומיים, משטרה, בג"צ ובתביעה הנוכחית), ולכן מסקנתי בשלב זה היא שאין בנמצא מסמך כזה, אך אולי הוא "יומצא" תרתיי משמע.
6. ביום 13.8.18 המשיבה טוענת שרכשה את זכויותיו של פואד סיאם בעזבון המנוח, ולא רק בחלקה 18. הראיות לכך שטרם נסתרו, הם יפוי כח בלתי חוזר מאומת כדין ע"י הנוטריון יעקב מירון, והודעת משכון החתומה על ידי פואד סיאם ומאומתת אף היא ע"י הנוטריון. בניגוד לטענת ב"כ המבקשים איני סבורה שהצגת מסמכים אלו בשלב זה של הדיון לסעד זמני מחייב הגשת תצהיר של נציג המשיבה. אזכיר כי יפוי כח נוטריוני נחשב ל"תעודה ציבורית", כאמור בסעיף 29 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 .

סיכום ביניים

1. בשלב זה, על בסיס ההסכמה כי הזכויות המקוריות שייכות למנוח, המבקשים הם לכל היותר שותפים כמעט שווים למשיבה. הסיכוי שהמבקשים יצליחו לסתור את האותנטיות של יפוי הכח הנוטריוני הבלתי חוזר, או שיוכיחו כי פואד סיאם נושל מירושתו, או שהמקרקעין נמכרו לאביהם של המבקשים טרם מותו של המנוח, קלושים ביותר. אין אפילו ראשית ראיה לענין זה. לעומתם המשיבה אינם טוענת לזכויות בעלות בלעדיות במגרש זה, אלא כחלקו של פואד סיאם ולהעדר זכות של המבקשים.
2. התובעים מגדירים את תביעתם כתביעה פוססורית (סעיף 4 לסיכומים) בהצביעם על החזקה קודמת של המקרקעין על ידי מי מהם. מבקש 3 המצהיר היחידי מטעם המבקשים כלל לא גר בסילוואן כי אם בבית צפפא, הוא חולה כליות מזה שבע שנים ובשטח הוא היה "יותר משלוש ארבע פעמים בשנה" (פרו' עמ' 6 ש' 26). יתר המבקשים לא העידו ואין בפניי בשלב זה ראיה לשימוש משמעותי. בדרך כלל הוכחת חזקה ושימוש בשטח שאינו מיועד למגורים היא קשה להוכחה. גם התמונות מלמדות על שטח לא מעובד ומוזנח.
3. מכל מקום, לא מדובר בתחרות בין שני פולשים שלא כדין למקרקעין, שאז הראשון מביניהם הנחשב למחזיק זוכה לסלק הפולש הטרי (ס' 17 ו-18 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969), אלא בסכסוך בין צדדים בעלי זכויות בעלות שהיקפן טרם הוברר. היות ששני הצדדים יונקים את זכויותיהם מהמנוח, הרי שעל פניו הם שותפים במקרקעין, ולכן זכאי בעל זכות במקרקעין לעשות שימוש סביר בהם, באופן שלא ישלול את השימוש הסביר שמבקש בעל זכות נוספת באותן מקרקעין לעשות. במצב דברים זה הסיכוי שהתביעה לסילוק ידה של המשיבה מן המקרקעין ושלילת זכותה לשימוש וחזקה, תתקבל, אינו גבוה.

הדין הנוהג בנוגע לסעד זמני

1. תקנה 95 לתקנות סדר הדין האזרחי תשע"ט-2018 קובעת כך:

"(ב) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תביעה, רשאי בית המשפט לתת את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מספקות לכאורה בקיומה של עילת תביעה, בקיום התנאים למתן הסעד כאמור בפרק זה ובנחיצות הסעד הזמני לצורך הגשמת המטרה.

...

(ד) בהחלטתו אם לתת סעד זמני וכן בקביעת סוג הסעד, היקפו ותנאיו, ישקול בית המשפט, בין השאר, את השיקולים האלה:

(1) הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שעלול להיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק העלול להיגרם לאדם אחר או לעניין ציבורי;

(2) אם אין סעד אחר שפגיעתו במשיב קלה יותר, המשיג את התכלית שלשמה נועד הסעד הזמני;

(3) תום לבם של בעלי הדין, הן בקשר לגוף העניין והן בקשר להגשת התביעה ובקשת הסעד הזמני, והאם המבקש לא השתהה יתר על המידה בנסיבות העניין בהגשת כתב התביעה או בהגשת הבקשה לסעד הזמני"

נוסח זה מדויק יותר ומכיל את ההלכה הפסוקה שהתפתחה בעקבות תקנה 362 לתסד"א-1984, ולכן אין צורך להכביר עוד במלים או להפנות לפסיקה שהצדדים ממילא הפנו אליה.

1. הנטל להוכיח כי המבקשים עומדים בתנאים הנ"ל לקבלת סעד זמני הוא עליהם כמובן. בכל הנוגע לזכויות התובעים וראיות לכאורה להוכחתן, כפי שנותח על ידי לעיל, זכויותיהם נובעות מאותו מקור ממנו נובעות גם זכויותיה של המשיבה – ירושת המנוח אחמד עטאללה סיאם. המבקשים, מכוח ירושת אביהם לוטפי ואילו המשיבה, מכוח עסקה שערכה עם אחיו של לוטפי, פואד סיאם.
2. הוכח בפניי כי החל מחודש יולי 2021 החלה המשיבה לממש את זכותה להחזיק במקרקעין הנ"ל, מכוח זכויותיו של פואד סיאם שהועברו אליה. המבקשים היו ערים לכל תזוזה ופעולה בשטח זה. המבקש 3 בראיון שנערך עמו ברשת החברתית אישר שהוא או אנשים מטעמו מחזיקים בחנות שממוקמת מול השטח. הניסיון להקפיא את המצב ולמנוע כליל את כניסת המשיבה נכשל, באשר פעלו בדרך משפטית לא נכונה (ראה בג"צ 5602/21 הנ"ל).
3. המבקש 3 אישר כי בחודש דצמבר 2021 הניחה המשיבה מכולה, כמתואר בתמונות. גם הצבת הקרוואן באמצעות מנוף בסוף חודש פברואר 2022 לא נעלמה מעיני המבקשים. צילומים שמבקש 3 מעיד שצולמו בטלפון הנייד ביום 24.2.22 הועברו לב"כ המבקשים וזה פנה לעיריה באימייל מיום 28.2.22. למעשה הצבת הקרוואן מבלי לדעת לאיזו מטרה הוצב, היא זו שהזעיקה את המבקשים לפנות בבקשה דחופה לבית המשפט, כי "בקונטיינר לא יכול לישון בן אדם, אין חלונות ואין כלום" (פרו' עמ' 7 ש' 33).
4. טענת המבקשים כי הצבת הקרוואן נעשתה באופן בלתי חוקי לא הוכחה. המבקשים יכלו לפנות לעיריה ולבדוק המסמכים וההיתרים שניתנו בענין זה. מבקש 3 לא ידע לומר אם בוצעה בדיקה כזו.
5. ב"כ המבקשים הבהיר בתחילת הדיון כי "צו מניעה נועד לשמר מצב קיים. היום אין אנשים גרים, הם באמצע שיפוצים". בבקשה המקורית למתן צו מניעה במעמד צד אחד, אשר נדחתה, ביקשו המבקשים גם למנוע את כניסת המשיבה לקרקע, ברם בסיכומיהם לא חזרו על בקשה זו, אלא חזרו וביקשו למנוע בינוי בשטח ואכלוסו למגורים.

השיהוי ומאזן נוחות

1. היות שהבקשה היא להקפיא המצב הקיים ולא להחזירו למצב שהיה לפני חודש יולי 2021, שאלת השיהוי בהגשת הבקשה והתביעה היא פחות רלוונטית, ואף ההליך השגוי שנקטו בו המבקשים שיחק לידי המשיבה. לענין השימוש הנוכחי, היות שמדובר, כהצהרת ב"כ המשיבה (והמבקשים יכלו לברר זאת בעיריה קודם להגשת הבקשה והדיון), השימוש בקרוואן ובמכולה הם לצרכי משרד ואחסון הנוגעים לביצוע החפירות הארכיאולוגיות בחלקה הסמוכה שבחזקתה, הרי שאיני מוצאת לנכון למנוע שימוש מוגבל וזמני זה.
2. הפסקת שימוש זה או מניעתו במסגרת סעד זמני, עוד טרם לובנו הזכויות והיקפן, עלולה לפגוע בענין ציבורי וכוונתי לחפירות עיר דוד (ראו תקנה 95 ד(1) לתקסד"א-2018 שצוטטה לעיל), ומנגד, המבקשים לא הוכיחו כל שימוש משמעותי במגרש זה טרם תפיסתו על ידי המשיבה, חששם כפי שהובע על ידי המבקש 3 הוא מפני בניית קבע בלתי הפיכה, תוך הפרת חוק התכנון ובניה. מבנה יביל או מכולה אינם מבנים של קבע הצבתם טעונה אישור, שלא הוכח שלא התקבל.
3. השימוש שנעשה כיום הוא הפיך ולא גורם נזק למגרש בייעודו הנוכחי. כשם שהמבנה היביל והמכולה הוכנסו באמצעות מנוף, כך ניתן יהיה בעתיד, אם התביעה תתקבל, או אם ישתנו הנסיבות, להוציאם. ההוצאות יחולו על המשיבה.
4. יחד עם זאת, אני מוצאת לנכון להיעתר לחלק מהסעדים הזמניים המבוקשים, ואשר נוגעים לפעולות בניה במגרש ולמכירה של הזכויות לצד שלישי. אין במתן סעדים אלו כדי לגרום למשיבה נזק, ומאידך יש בהם כדי להקפיא המצב הקיים.

החלטה

1. נוכח כל האמור לעיל, אני נעתרת לבקשה באופן חלקי כדלקמן:
2. נאסר על המשיבה לעשות כל עסקה עם צד שלישי בנוגע לזכויות שהוקנו לה כנטען על ידה, במגרש הדרומי בחלק מחלקה 18 שבגוש שומה 30124.
3. נאסר על המשיבה לבצע פעולות נוספות להכשרת השטח, על אלו שביצעה עד כה. המשיבה רשאית להשתמש במכולה ובקרוואן שהוצבו טרם הגשת הבקשה לצרכי אחסון ומשרד בהתאמה. שהות במגרש שעה לאחר רדת החשיכה, או לינה של מי מטעמה בקרוואן ייחשבו להפרת צו המניעה.
4. נאסר על המשיבה להציב כל מבנה יביל או מכולה נוספים בשטח, בין בהיתר ובוודאי שלא בהיתר.
5. נאסר על המשיבה להגיש כל בקשה נוספת לעיריה למתן היתר בניה או שינוי היתר קיים, מבלי ששלחה לב"כ המבקשים הודעה מוקדמת בת 7 ימים לפחות, על כוונתה לעשות כן, וכשהיא מצרפת להודעה את העתק הבקשה.
6. היות שהבקשה נענתה אם כי באופן חלקי, אני מחייבת את המשיבה בהוצאות המבקשים בסך 5,000 ₪. הסכום יופקד בקופת ביהמ"ש עד ליום 1.5.22 ויצטרף לפקדון בסך 10,000 ₪ שהפקידו המבקשים ולהתחייבויות העצמיות, כל אלו מהווים ערובה להבטחת הוצאות ונזקי המשיבה, אם התביעה נגדה תידחה בסופו של יום.
7. המזכירות תעביר החלטה זו לידיעת העיריה, אשר תתייק אותה בתיק הנכס (נכס מס' 30904-020-005-0018) . החלטה זו תקפה עד מתן החלטה אחרת.

ניתנה היום, ו' ניסן תשפ"ב, 07 אפריל 2022, בהעדר הצדדים.