מבוא ועובדות מוסכמות:

1. בהליך זה אוחדו שתי תביעות אשר עניינן רטיבות שהתגלתה בדירת התובע.

2. התובע, עו"ד עודד לופט, מנהל מכון להכשרת מומחים למתן עדות בבית המשפט. במועדים הרלוונטיים לתביעה, טרם חתימת חוזה המכר עליו ידובר בהמשך, היה התובע בעלים של מספר דירות בבית משותף שנבנה לפני כ-36 שנה בשד' מוריה 105 חיפה, הידוע כגוש 10780 חלקה 2/6 (להלן: "הבניין").

הבניין מורכב מקומת קרקע ושתי קומות מעליה (להלן: "הקומה הראשונה" ו-"הקומה השנייה" בהתאם).

3. במועדים הרלוונטיים לתביעה היתה חב' מ.א.ר. בע"מ (להלן: ''חב' מ.א.ר.'') בעלים של דירת מגורים בקומה הראשונה (להלן: "הדירה" או "דירת מ.א.ר." בהתאם להקשר הדברים ותוכנם). רוב שטח תקרת הדירה היה מכוסה באריחים אקוסטיים.

4. מר רועי לולו הינו ספר במקצועו ובשנת 2004 הוא רכש דירה בקומה השנייה בבניין, מעל דירת מ.א.ר. (להלן: "לולו" ו-"דירת לולו" בהתאם). לולו ערך בדירתו עבודות ושיפוצים והסב את חלקה למספרה בעוד כי החלק הנותר משמש אותו למגוריו.

5. במהלך שנת 2006 התנהל בין התובע לבין חברת מ.א.ר., באמצעות נציגיה, מר חנן וייס (להלן: "וייס") וד"ר בר מאיר, מו"מ לרכישת הדירה. במהלך המו''מ ביקר התובע בדירה והבחין בשני כתמי רטיבות, אולם וייס טען בפניו כי מדובר ברטיבות ישנה שהופיעה בעקבות העבודות שביצע לולו בדירתו, וכי הליקוי תוקן לשביעות רצונה של חברת מ.א.ר. . כמו כן, במהלך המו"מ בין הצדדים, ביקרו בדירה קונסטרוקטור, שמאי ואדריכל מטעם התובע.

6. ביום 2.7.06 נערך ונחתם בין התובע לבין חברת מ.א.ר. חוזה לפיו הוא רכש את הדירה (להלן: "החוזה").

7. עם מסירת הדירה לחזקת התובע הוא ביקש לבצע בה עבודות שיפוץ, ובעקבות זאת נודע לו (לעת הזו איני קובע בראשונה) כי בתקרת הדירה קיימת רטיבות נרחבת, משמעותית ופעילה המוסתרת בתקרה אקוסטית. התובע פנה למר וייס ובין הצדדים התנהל דין ודברים אולם ההדורים לא יושבו ביניהם.

8. מכאן שתי התביעות שהגיש התובע, המאוחדות בהליך זה, כלהלן:

א. ת"א 10116-11-08: התביעה הוגשה נגד חב' מ.א.ר. בטענה להפרה יסודית של החוזה ובדרישה לחייבה בתשלום קנס מוסכם בסך של 105,295 ₪. במסגרת התביעה הנ''ל שלחה חברת מ.א.ר. הודעת צד ג' נגד לולו (להלן: "התביעה הראשונה").

ב. ת"א 13701-04-09: התביעה הוגשה נגד לולו בדרישה לחייבו בביצוע עבודות שונות לטיפול בבעיית הרטיבות ובבעיות קונסטרוקטיבות בדירה ולתשלום פיצוי כספי בסך של כ-232,259 ₪ עבור הפסד דמי שכירות ועוגמת נפש (להלן: "התביעה השנייה").

9. התביעה הראשונה והתביעה השנייה נתמכו בחוות דעת מומחים מטעם התובע. מר לולו הגיש חוות דעת נגדית מטעמו ובה הודאה כי מסביב לויטרינות אשר התקין בחזית דירתו המערבית חודרת רטיבות לדירת התובע (להלן: "הויטרינות"). המומחה מטעם לולו המליץ לבצע עבודות איטום סביב הויטרינות לפתרון הבעיה.

10. במסגרת ההליכים בתביעה, הגיעו התובע ומר לולו להסכמה אשר קיבלה תוקף של החלטה ביום 4.10.09, לפיה ביצע האחרון עבודות איטום וחיפוי של ספי הויטרינות. כמו כן, בהתאם לאותה הסכמה מונה מומחה מטעם בית המשפט, אולם, חוות דעתו נפסלה ותחתיו מונה מר מיקי קרבצ'יק (להלן: "מומחה בית המשפט").

ביום 9.4.12 נתן מומחה בית המשפט חוות דעתו בה נקבע כי במועד הביקור שערך בדירה לא נצפתה רטיבות שמקורה בדירתו של לולו ובויטרינות שהתקין וכי התיקונים שבוצעו בעבר, לגביו אינו יכול לחוות דעה, משביעי רצון ופתרו את הבעיה. כן נקבע בחוות הדעת כי בקיר המערבי של הדירה קיימת רטיבות בשל סדיקה ובלאי שאינה קשורה לעבודות שביצע לולו בדירתו. כמו כן, בחוות דעתו שלל מומחה בית המשפט ליקויים נטענים נוספים בדירה כתוצאה מהעבודות שביצע לולו בדירתו (להלן: חוות הדעת הראשונה'').

11. לימים, לאור טענת התובע כי שוב הופיעו בדירתו כתמי רטיבות שמקורם בויטרינות שהתקין לולו בחזית דירתו המערבית, ערך מומחה בית המשפט ביקור חוזר במקום ונעזר בבדיקת מומחה לאיתור רטיבות, מר שלומי קלדרון (להלן: "המאתר"). המאתר, ומומחה בית המשפט בעקבותיו, קבעו בחוות דעת משלימה (להלן: ''חוות הדעת המשלימה'') כדלקמן:

א. בדירתו של התובע קיימת רטיבות במספר מוקדים בתקרה סמוך לויטרינות.

ב. מי גשמים חודרים בהיקף חלונות הויטרינות לקירות הרצפה בדירתו של לולו ומשם הם מחלחלים לתקרה בדירת התובע.

כן נקבע בחוות הדעת המשלימה אופן הטיפול בבעיית הרטיבות.

טענות הצדדים בתמצית:

12. לטענת התובע, חב' מ.א.ר. ידעה על הרטיבות החמורה בדירה והסתירה אותה באמצעות תקרה אקוסטית. חמור מכך, חב' מ.א.ר. הציגה מצג שווא ומטעה כאילו שני כתמי הרטיבות הגלויים בדירה הם סימנים ישנים וכי בעיית הרטיבות טופלה לשביעות רצונה. במהלך שיחה מוקלטת שניהל התובע עם מר וייס, הודה האחרון כי הוא ידע על בעיית הרטיבות בדירה, כי הבעיה הופיעה בשל עבודות שערך מר לולו בדירתו וכי פניותיו החוזרות ונשנות לאחרון לא הועילו ונפלו על אוזניים ערלות.

התנהלות חב' מ.א.ר. מהווה הפרה יסודית של החוזה ומזכה את התובע בפיצוי המוסכם שנקבע בו, סך של 105,295 ₪ ליום הגשת התביעה הראשונה.

התובע הוסיף וטען כי ביקור המומחים מטעמו בדירה טרם חתימת החוזה לא נועד לייעץ לו באשר לבעיית הרטיבות, מה גם והוא לא נכח בעת ביקור השמאי במקום.

13. במסגרת התביעה השנייה טען התובע כי הרטיבות בדירתו הופיעה בשל העבודות שביצע לולו בדירתו וכי על אף ניסיונותיו של האחרון, הבעיה לא נפתרה. לפיכך, יש לחייב את לולו לטפל בבעיית הרטיבות. כן טען התובע כי הרטיבות הקשה בדירה מנעה את השכרתה במשך מספר חודשים וגרמה לו נזק כספי כמו גם עוגמת נפש. מכאן הדרישה לחייב את לולו לפצות את התובע בסך של 232,259 ₪.

14. בטיעוניה מציינת חב' מ.א.ר. כי מדובר בבניין ישן וטוענת כי בשל מיקומו המרכזי התחלפו בו מספר עסקים כשכל בעל עסק ביצע שיפוצים והתאמות על פי צרכיו, תלה ופירק שלטים בחזית הבניין, כך שבסופו של יום הבניין נראה טלאי על גבי טלאי.

לגוף העניין טענה חב' מ.א.ר. כי בעקבות העבודות שביצע לולו בדירתו הופיעו כתמי רטיבות בדירת מ.א.ר., אולם לבקשתו של וייס, הבעיה טופלה ועד לחתימת החוזה לא הופיעו סימני רטיבות. כן נטען כי טרם ניהול המו"מ לקראת חתימת החוזה, ביקר התובע בבניין ובדירה במספר רב של הזדמנויות. כמו כן, במהלך המו"מ שב התובע והמומחים מטעמו וביקרו בדירה, ולפיכך הוא ידע היטב על מצבה. ויודגש, בחוזה הצהיר התובע כי הוא רוכש את הדירה במצבה ( as is) ועל-כן הוא לא יישמע בטענה לליקויים הנטענים בדירה.

הוסיפה חב' מ.א.ר. וטענה כי התובע לא הוכיח טענותיו ביחס לרטיבות בדירה, שכן משמונה מומחה מוסכם מטעם בית המשפט, חוות הדעת מטעם הצדדים לא יחשבו כחלק מחומר הראיות בתביעה, והדבר אף נקבע בהחלטות בית המשפט. והנה, בחוות דעת מומחה בית המשפט נקבע מפורשות כי לא אותרה בעיית רטיבות בדירה אשר מקורה בדירת לולו.

הוראת החוזה בה נקבע פיצוי מוסכם, כך לטענתה החלופית של חב' מ.א.ר., חסרת תוקף, הואיל ואין היא מבחינה בין הפרה להפרה וקובעת פיצוי מוסכם בסכום אחיד ביחס להפרות שונות. בנסיבות העניין, קמה החזקה, לפיה אין כל יחס סביר בין גובה הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי, ולפיכך יש להורות על הפחתת הסכום, מה גם וקבלת שתי התביעות, הראשונה והשנייה, הוא בבחינת תשלום כפל פיצוי לתובע.

ככל והתביעה נגדה תתקבל, חב' מ.א.ר. מבקשת לחייב את לולו במסגרת ההודעה לצד ג' לשפות אותה בכל סכום שייפסק נגדה, הואיל ומקור בעיית הרטיבות במועד חתימת החוזה, ככל ותתקבל גרסת התובע, הוא בדירתו של לולו.

15. בהגנתו מפני ההודעה לצד ג' טען לולו כי הטענה כאילו מקור בעיית הרטיבות הוא בדירתו אינה אלא סברה שלא נתמכה בכל עדות, ראייה או חוות דעת מומחה. יתרה מכך, חב' מ.א.ר. עצמה מודה כי במועד מכירת הדירה לתובע לא הייתה כל בעיית רטיבות. מכל מקום, טענות התובע נגד חב' מ.א.ר. הן במישור החוזי, והרי אין חולק כי לולו אינו צד לחוזה ולא נטל בו כל חלק.

במסגרת התביעה השנייה, לולו מפנה לכך כי התובע מרבה להגיש תביעות נגד דיירי הבניין והוא פעל בהעדר תום לב משבחר להגיש 2 תביעות נפרדות בניסיון כושל לזכות בפיצוי כפול, ומתוך תקווה כי הדבר לא ייוודע לבעלי הדין. טרם הגשת התביעה השנייה, פנה התובע במספר הזדמנויות ללולו וביקש לרכוש את דירתו, אולם הצעתו נדחתה. התביעה השנייה הוגשה כנקמה על סירובו של לולו למכור את הדירה לתובע.

לגוף העניין, לולו טען כי העבודות שבוצעו בדירתו היו דקורטיביים בלבד ולא קונסטרוקטיביים, כפי שאישר מומחה בית המשפט. חשוב מכך, מומחה בית המשפט קבע בחוות דעתו הראשונה כי מקור הרטיבות בדירת התובע אינו בדירתו של לולו, אלא בעבודות החוץ שבוצעו באופן רשלני על ידי ועד הבית של הבניין, ואשר התובע עומד בראשו. כמו כן, העבודות שביצע התובע בדירתו מהוות מקור נוסף לבעיית הרטיבות.

הוסיף לולו וטען, כי התובע לא הוכיח את ראשי הנזק הנטענים בתביעה השנייה ובפיו טענות כנגד ממצאי המאתר.

דיון:

16. תחילה, אדון בבקשת חב' מ.א.ר. למחיקת סיכומיו של לולו במסגרת התביעה השנייה.

בהחלטה לעניין הגשת סיכומי טענות הצדדים נקבע, כי על לולו להגיש את סיכומיו תוך 30 יום ממועד קבלת סיכומי חב' מ.א.ר., וזאת הן בתור צד ג' בתביעה הראשונה והן בתור נתבע בתביעה השנייה. על אף זאת, לולו הגיש שני כתבי סיכומים כאשר סיכומיו בתביעה הראשונה הוגשו באיחור של כחודשיים ימים.

בתגובתו לבקשה טען לולו, כי סבר שמניין הימים להגשת סיכומיו חל ממועד הגשת סיכומי התובע וחברת מ.א.ר. באופן נפרד וכי בא כוחו פנה לב"כ חב' מ.א.ר. וסוכם בין הצדדים על הארכת מועד הגשת הסיכומים, אף כי בשל טעות אלה לא הוגשו במועד שסוכם, אלא במועד מאוחר יותר.

אודה כי לא ירדתי לסוף דעתו של לולו, ליתר דיוק בא-כוחו, באשר להבנתו את החלטת בית המשפט, מה גם ואין בפיו של לולו כל נימוק מדוע לא טרח לפנות לבית המשפט בבקשה להארכת מועד הגשת סיכומיו. מכל מקום, מצאתי כי דין ההודעה לצד ג' נגד לולו להידחות, אף בהעדר סיכומיו ולפיכך הבקשה בנדון מיותרת.

המצג ביחס לרטיבות בדירה:

17. בסעיפים 18-19 לתצהיר עדותו הראשית – מוצג ת/1 – תיאר התובע את תופעת הרטיבות החמורה אשר גילה בדירה לאחר קבלת החזקה בה, והוא חזר באופן עקבי על גרסתו במהלך חקירתו הנגדית (שם, עמוד 34 שורות 9-18 לפרוטוקול הדיון).

גרסת התובע ביחס לחומרת תופעת הרטיבות בדירה, הוכח כדבעי והוא נתמך במספר רב של תמונות - מוצג ת/3. די לעיין באותן תמונות על מנת להתרשם מצדקת טענת התובע בנדון.

18. והנה, בעדותו בבית המשפט תמך העד מטעם חב' מ.א.ר., מר וייס, בגרסת התובע, משהעיד באומרו:

"ש. אמרת שהחלפת אריחים של תקרה אקוסטית באיזה שנה?

ת. כל שנה, הייתה תחזוקה רגילה, לא החליפו בגלל רטיבות או אסתטיקה." (שם, עמוד 46 שורה 22 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה אינה במקור – ר.ח)

נשאלת השאלה, מדוע נהגה חב' מ.א.ר. להחליף מדי שנה את אריחי התקרה האקוסטית בדירה? האם הדבר נעשה במסגרת ''תחזוקה רגילה'', כטענת העד, או שמא בכדי להסתיר את כתמי הרטיבות שהופיעו על אותם אריחים?

העד לא נותר עקבי בטענה כאילו האריחים האקוסטיים הוחלפו במסגרת תחזוקה רגילה, שכן בהמשך דבריו הוא הודה כי האריחים הוחלפו בשל נזילה שהיתה מדירת לולו בשנת 2004 (שם, עמ' 47 ש' 5 לפרוטוקול הדיון). אמנם נכון, וייס ניסה לתקן את הרושם מהודאתו, ולפיה אריחי התקרה האקוסטית בדירה הוחלפו מידי שנה וטען כי הדבר נעשה רק בשנת 2004 (שם, עמ' 46 ש' 26 לפרוטוקול הדיון), אולם, אין לתת אימון בטיעון זה ויש לקבל את ההודאה הספונטנית, לפיה אריחי התקרה האקוסטית הוחלפו מידי שנה. זאת ועוד, מאחר ואין דרכם של דיירים להחליף בתדירות כה גבוהה אריחים אקוסטיים במסגרת ''תחזוקה רגילה'', עולה ומתחייבת המסקנה כי במקרה דנן הדבר נעשה מאחר ואותם אריחים הוכתמו ברטיבות שחלחלה מתקרת הבטון.

19. המסקנה לעיל עולה ומתחייבת מטעמים נוספים. בסעיף 4 לתצהיר עדותו הראשית, מוצג נ/1, טען העד מר וייס באומרו:

"כשנתיים לפניי חתימת חוזה המכר בוצע שיפוץ במספרה של מר רועי לולו.....המצויה קומה אחת מעל הנכס. במהלך השיפוץ הבחנתי בכתמי רטיבות בתקרת הנכס.

פניתי למר לולו בתלונה בנדון, ומר לולו מסר לי כי התפוצץ צינור מים בדירתו והבטיח לפתור את הבעיה וכך היה.

עם תום השיפוץ בדירת לולו, אשר הסתיים עוד בשנת 2004 או בסמוך, נפתרה הבעיה לחלוטין, כתמי הרטיבות התייבשו ולא נתקלנו עוד בסימני רטיבות חדשים."

הטיעון ולפיו בעיית הרטיבות בדירה נפתרה בעקבות פנייה למר לולו, חפה מהאמת, והינה עורבא פרח. מסקנה זו אינה עולה רק מהעובדה כי חב' מ.א.ר. נהגה להחליף אריחים בתקרה האקוסטית מידי שנה, אלא גם מתוכן שיחה מוקלטת שניהל התובע עם העד ביום 10.6.08. באותה שיחה התוודה וייס כי הוא פנה ללולו באין ספור הזדמנויות בבקשה לטפל בבעיית הרטיבות, אולם פניותיו הושבו ריקם.

בחקירתו הנגדית נשאל וייס רבות על תוכן שיחתו המוקלטת אולם הוא מסר תשובות סותרות ובלתי הגיוניות בעליל ושיש בהן לחזק את גרסת התובע במשפט. אצטט להלן חלקים מאותה עדות:

"ש. ....תעיין בתמליל, עמוד 1 שורה 8, 'חנן: לא, הוא לא שומע לי, אני כבר הבחנתי שהכל זה דיבורי סרק', מה ביקשת מרועי לולו והוא לא שמע לך ומה הוא הבטיח לך לעשות ואתה קורא לזה ביקורי (צ"ל – דיבורי – ר.ח) סרק? ....

ת. כל מה שביקשתי ממנו שהקבלן שלו יבוא ויתקן את הנזק, הקבלן שלו דחה אותי פעם פעמיים ובסוף הגיע ותיקן. אם יש קשר לתמלול הזה." (שם, עמ' 47 ש' 18 לפרוטוקול הדיון)

ובהמשך;

"ש. אמרת שדיבורי סרק והוא לא שומע לך, כשפנית אליו כדי שהקבלן שלו יתקן את הנזילה אצלך בדירה, כאשר אמרת שהתיקון אצלך היה בשנת 2004, וכאן מדברים על דברים משנת 2008.

ת. אין שום קשר בין מה שהיה בשנת 2004, הקבלן תיקן מה שתיקן, משנת 2004- 2006 הייתי בדירה, התיקון היה מצוין, לא הייתה שום רטיבות. איזה סיבה הייתה לי לבקש בשנת 2008 לתקן כאשר מכרתי את הדירה בשנת 2007?

ש. למה התכוונת כשאתה אומר לעודד הוא לא שומע לי, הכוונה למר לולו, כבר הבנתי שהכל דיבורי סרק. על מה הוא לא שומע לך בזמן השיחה והבנת שזה דיבורי סרק?

ת. על התיקון בשנת 2004, עד שהוא תיקן לקח כמה שיחות עד שהוא תיקן, 3-4 שיחות." (שם בעמ' 49, ש' 12 לפרוטוקול הדיון)

למותר לציין, כי טיעוניו של וייס לעיל חסרי כל היגיון ואין בינם לבין דבריו בשיחה המוקלטת ולא כלום. לו אכן בעיית הרטיבות בדירה טופלה כיאות לאחר שלוש – ארבע שיחות שהעד ניהל והבטחה אחת או שתיים של הקבלן שהופרה, הוא לא היה מודה בשיחה עם התובע כי לולו אינו נעתר לפניותיו וכי דבריו הם דברי סרק. חשוב מכך, בשיחה המוקלטת לא טען העד, ולו ברמז, כי בעיית הרטיבות בדירה טופלה אלא חזר פעם אחר פעם על הטענה כי פנה באין ספור הזדמנויות ללולו, אך ללא הועיל.

בהמשך, העיד וייס ביחס לתוכן השיחה המוקלטת באומרו:

"ש. איך אתה מסביר את תשובתך 'אבל אני לא הולך להתמודד עם אנשים מהסוג הזה, אתה יכול אני לא, מה לעשות', אם זה משהו שכבר נגמר כמה שנים קודם, על איזה התמודדות אתה מדבר פה?

ת. על התמודדות עם עודד לופט, הוא לא הפסיק לבקש, הוא ישב לי על הוריד, הוא ביקש ממני תצהיר נגד לולו, הוא ביקש שאצטרף לתביעה נגד מר לולו, אני לא נכנס לתביעות ולא עוסק בדברים כאלה, ולכן אמרתי מה שאמרתי. אין שום קשר אם זה לולו, משה או יעקב. אני לא בתחום הזה שהתובע מומחה פה, הוא תבע הרבה אנשים בעניין מאלף עד תו, ...... .

ש. לפי מה שאתה אומר כאן, אתה מדבר...... בגוף שלישי, אתה אומר לעו"ד לופט שאתה יכול להתמודד עם עצמך ואתה לא יכול להתמודד איתו, האם זה מה שאתה אומר? ...... דיברת על התמודדות עם לופט או עם לולו?

ת. עם שניהם.

ש. עם מה היית צריך להתמודד עם לולו?

ת. עם שום דבר, אני לא נכנס לוויכוחי שכנים." (שם, עמ' 49-50 החל מש' 21 לפרוטוקול הדיון).

שוב, מדובר בהסבר מאולץ המנוגד לתוכן דברי העד בשיחה המוקלטת.

20. העולה מן המקובץ, הוכח במשפט כי במהלך המו"מ בין התובע לבין חברת מ.א.ר. לקראת חתימת החוזה, הוצג בפני התובע מצג שווא ומטעה כאילו בדירה קיימים אך ורק שני כתמי רטיבות ישנים שטופלה בעבר. בפועל, בתקרת הדירה היתה בעיית רטיבות חמורה שהוסתרה באמצעות תקרה אקוסטית, ועל אף פניותיה החוזרות ונשנות של חב' מ.א.ר. ללולו לטפל בבעיה, דבר לא נעשה.

21. בס''ק 2.5 לחוזה, הצהירה חב' מ.א.ר. כדלקמן:

''למיטב ידיעתו (של המוכר – ר.ח.) אין, במועד החתימה על חוזה זה, פגם נסתר בנכס, וזאת מבלי לגרוע מהעובדה כי הנכס נבנה לפני כ-30 שנים, על כל הכרוך והמשתמע מכך''.

בהמשך, בסע' 10 לחוזה, נקבע כי הוראות סע' 2 שבו מהווה תנאי יסודי.

יוצא איפוא, משהצהירה חב' מ.א.ר. כאילו במועד חתימת החוזה היא לא ידעה על כל פגם נסתר בדירה, כשבפועל, היא ידעה גם ידעה על הרטיבות החריפה בתקרה ואף הסתירה אותה באמצעות תקרה אקוסטית, אזי היא הפרה את הוראות ההסכם בהפרה יסודית.

ידיעת התובע:

22. העובדה כי התובע ביקר בדירה טרם חתימת החוזה, אינה מעלה ואינה מורידה בנסיבות המקרה, ואבהיר.

ביקורי התובע בדירה טרם ניהול המו"מ לקראת חתימת החוזה לא נערכו לצורך בחינת מצבה ועל מנת לעמוד על הליקויים שבה. לפיכך אין לומר כי אותם ביקורים תרמו במאומה לידיעת התובע ביחס לבעיית הרטיבות בתקרה.

באשר לביקורים שנערכו במהלך המו"מ, הרי משהציגה חברת מ.א.ר. בפני התובע מצג שווא ומטעה כאילו אין בדירה בעיית רטיבות תוך הסתרת סימני הרטיבות הקשים בתקרה, מן הסתם היא לא תשמע בטענה כי ממילא התובע ביקר בדירה ועמד על מצבה.

באשר לביקורי המומחים מטעם התובע בדירה, אין חולק כי הם התקיימו טרם חתימת החוזה ומן הסתם כאשר הדירה הייתה עדיין בחזקתה של חב' מ.א.ר.. בנסיבות העניין, ניתן היה לצפות כי בתצהירו יתייחס מר וייס לתוכן בדיקת המומחים הנ"ל, והממצאים אשר גילו בדירה, אך לא כך הדבר. לפיכך, סביר להניח כי גם אותם מומחים לא עמדו על בעיית הרטיבות הקשה שהייתה בדירה. יתירה מכך, אין כל סיבה להניח כי חב' מ.א.ר. נהגה באופן שונה כלפי מומחי התובע אשר ביקרו בדירה והציגה בפניהם את בעיית הרטיבות לאמיתה. משהוכח כי חברת מ.א.ר. הטעתה את התובע והציגה בפניו מצג שווא לעניין הרטיבות בדירה, סביר מאוד להניח כי היא נהגה באותה דרך גם במהלך ביקור המומחים.

23. לא זאת אלא זאת, אמנם נכון חב' מ.א.ר. טענה כאילו מצב הדירה היה ידוע לתובע עובר לחתימת החוזה, אולם מעולם היא לא טענה פוזיטיבית כי הוא ידע על בעיית הרטיבות החמורה בתקרה ולא בכדי אין בחוזה כל זכר לאותה בעייה.

יש טעם לפגם בטענה כי התובע ידע על מצב הדירה, כאשר חב' מ.א.ר. הטעתה אותו והציגה בפניו מצג שווא באשר למצב הרטיבות בתקרה. סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל''ג – 1973 קובע כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". אחד הביטויים המובהקים לחובת תום הלב, הוא גילוי עובדות חשובות לצד שכנגד, ובנדון נפסק ב-ע"א 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר ואח' פ"ד מד (3) 769, כדלקמן:

"במסגרת החובה לנהוג בתום-לב בעת המשא ומתן, על צד למשא ומתן גם לגלות למשנהו את אותן עובדות אשר ניתן לצפות שצד תם-לב יגלה למשנהו. כפי שקובעת בעניין זה המחברת המלומדת שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 49 ("דיני חוזים" - ר.ח.).

'תחום תחולה מובהק ושכיח של חובת תום-הלב במשא-ומתן הוא תחום הגילוי.

הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב במשא-ומתן לובשת צורה של אי-גילוי עובדות, כאשר על-פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני. בתחום זה חובת תום-הלב היא אקטיבית, ומטילה חובת-עשייה.

חובת תום-הלב כוללת חובה לגלות לצד השני לפני כריתת החוזה עובדות חשובות, ואפילו עובדות שהצד השני היה יכול לגלותן בכוחות עצמו, כאשר גילוי זה מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה" (שם, עמ' 777, א) (ההדגשה אינה במקור - ר.ח.).

מהמצוטט לעיל עולה כי גם אם תאמר כי התובע יכול היה לגלות את בעיית הרטיבות בדירה, אם בעצמו ואם באמצעות המומחים מטעמו, הדבר אינו משחרר את חב' מ.א.ר. מגילוי מידע זה, ומקל וחומר הדבר אינו יכול לתת גושפנקא להטעיית התובע והצגת מצג שווא כאילו בעיית הרטיבות בדירה טופלה ואינה קיימת עוד.

הצהרת התובע ''as is'':

24 . בס"ק 3.2 – 3.3 לחוזה הצהיר התובע כדלקמן:

"3.2 בדק היטב את ..... מצב הנכס על כל מתקניו, ..... ומצא הכל לשביעות רצונו המלאה ומתאים לצרכיו ולמטרותיו, ולאחר כל בדיקותיו החליט לרכוש את הנכס במצבו (as is) במועד חתימת חוזה זה ללא כל שינוי בתנאים ובמחיר הנקובים בחוזה זה.

בכפוף לנכונות הצהרת המוכר כאמור במבוא לחוזה ובסעיף 2 לעיל, הוא מוותר בזאת כלפי המוכר על כל טענה לרבות טעות, כפייה, מום, פגם, אי התאמה ו/או תביעה ו/או סעדים אחרים בקשר למצב הנכס ומתקניו ו/או אפשרויות השימוש והניצול שלו, למעט פגם נסתר שהמוכר ידע עליו ולא הודיע לגביו לרוכש.

3.3 ידוע לרוכש כי הנכס והבניין נבנו לפני למעלה מ-30 שנה, וכי הנכס ו/או מערכותיו לא שופצו, והוא רוכש את הנכס במצבו."(הדגשה אינה במקור – ר.ח)

חב' מ.א.ר. עטה על הוראות החוזה לעיל כמוצאת שלל רב וטוענת כי לאור האמור בהן, התובע לא יישמע בטענותיו ביחס לבעיית הרטיבות. האמנם?

25. טיעון חב' מ.א.ר. מתעלם במפגין מהסיפא של סעיף 3.2 לחוזה, לפיו, ויתור התובע על טענה לפגם או אי התאמה בדירה ורכישתה במצבה as is, אינו חל על פגם נסתר שחב' מ.א.ר. ידעה עליו ונמנעה למסור אודותיו לתובע. אין ספק כי סע' 3.2 סיפא לחוזה חל בנסיבות מקרה דנן, משהוכח כי חב' מ.א.ר. ידעה על בעיית הרטיבות החמורה בתקרת הדירה, הסתירה אותה באמצעות תקרה אקוסטית, ולא רק נמנעה למסור לתובע מידע זה אלא אף הטעתה אותו והציגה בפניו מצג שווא כאילו לא קיימת בעיית רטיבות בדירה.

26. ודוק, הוראת ס''ק 3.2 לחוזה תואמת את ההלכה הפסוקה בה נקבע כי הצהרת הקונה לפיה הוא רוכש את הנכס as is משמעותה ויתור מצידו על טענת טעות או פגם בכריתה (ר' ע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד אמסטר ואח', פורסם בנבו, פסקה 21 לפסק הדין), זאת ותו לא. אולם, מעולם לא נפסק כי הצהרה כאמור יכולה להוות מגן וגושפנקא להתנהלות המוכר המטעה ביודעין את הקונה באמצעות הסתרת פגם בנכס והצגת מצג שווא באשר למצבו.

27. לאור האמור לעיל, טענות חב' מ.א.ר. באשר להצהרות התובע בחוזה, נדחות בזאת.

ההודעה לצד ג':

28. התביעה נגד חב' מ.א.ר. מורכבת משני נדבכים: האחד, ליקויי רטיבות שהתגלו בדירה ואשר מקורם בדירתו של לולו, השני, הטעיית התובע באמצעות הסתרת כתמי הרטיבות בדירה והצגת מצג שווא כאילו הבעיה אינה קיימת, התנהלות המהווה הפרה יסודית של החוזה ומזכה את התובע, כך לטענתו, בפיצוי מוסכם.

אין ספק כי הנדבך הראשון קשור קשר הדוק למר לולו ולדירה שבבעלותו. אולם, אין הדבר כך ביחס לנדבך השני, שכן, אין חולק כי ל-לולו לא היתה יד ורגל בהטעייה והצגת מצג שווא כלפי התובע ביחס לבעיית הרטיבות והסתרתה, והאחריות להתנהלות הנ''ל נופלת כל כולה לפתחה של חב' מ.א.ר. .

בנסיבות העניין, יש לדחות את ההודעה לצד ג' נגד לולו, וכך אני מורה.

הערת ביניים:

29. משבאתי לכלל מסקנה כי חב' מ.א.ר. הפרה את החוזה בהפרה יסודית, נותר לדון בדרישת התובע לקבלת פיצוי מוסכם כקבוע בחוזה, ומנגד, טענת חב' מ.א.ר. להפחתת הסכום. אולם, מאחר והסוגיה אינה בלתי קשורה לתביעה השנייה שהגיש התובע נגד לולו, אדון תחילה באותה תביעה.

התביעה השנייה:

30. כאמור, בחוות הדעת מטעמו הודה לולו כי קיימת בעיית רטיבות באזור הויטרינות וכי יש לבצע עבודות איטום לפתרון הבעיה. ואכן, בהתאם להסכמה אליה הגיעו הצדדים וקיבלה תוקף של החלטה מיום 4.10.09, לולו ביצע עבודות איטום סביב הוטירנות והתקין ספי אלומניום למניעת חדירת הרטיבות לדירת התובע.

בחוות דעתו הראשונה של מומחה בית המשפט נקבע כי לא התגלו סימני רטיבות החודרים מדירתו של לולו לדירת התובע וכי התיקונים שבוצעו במקום פתרו את הבעיה. כן מצא המומחה סימני רטיבות בקיר המערבי, אולם הוא ייחס אותם לרכוש המשותף שאינו באחריותו של לולו.

לימים, ולאור טענתו של התובע כי סימני רטיבות שבו והופיעו בדירתו באזור הויטרינות, ערך מומחה בית המשפט חוות דעת משלימה בה נקבע כי קיימת רטיבות בסמוך לויטרינות כתוצאה ממי גשמים החודרים מהיקף החלונות לקירות ולרצפה בדירתו של לולו (החלק המשמש כמספרה) ומשם הם מחלחלים לתקרה בדירת התובע. יודגש כי כל האמור בחוות הדעת המשלימה - ממצאים ותיקונים מומלצים – הועתק מחוות דעת המאתר בו נעזר מומחה בית המשפט, ככתבו וכלשונו.

31. לולו חולק על ממצאיו של המאתר, ולאחר ששקלתי מכלול טענות הצדדים מצאתי כי הדין עימו.

ער אני להלכה הפסוקה, לפיה מומחה בית המשפט הינו ידו הארוכה של בית המשפט, ולא בנקל הוא יסטה מחוות דעתו. אולם, בית המשפט הינו הפוסק האחרון ושיקול דעתו לא נסוג מפני קביעות המומחה מטעמו. לפיכך, בהתקיים טעמים מוצדקים, בהחלט בית המשפט עשוי לסטות מממצאיו של המומחה אשר מינה. בנדון נפסק ב- ע"א 293/88 חב' יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבין (פורסם בנבו), כדלקמן:

"משמינה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת.

אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שיקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן" (שם, סעיף 24 לפסק הדין).

על אותה הלכה חזר בית המשפט ב-ע"א 9358/04 פלונית נ' פלונית (פורסם בנבו) וכן ב-ע"א 3134/02 עיריית רחובות נ' בוטרנו אחזקה ופיתוח (1992) בע"מ (פורסם בנבו).

מן הכלל אל הפרט.

32. לצורך מתן חוות דעתו, ערך המאתר סריקה תרמוגרפית באמצעות מצלמה תרמית אינפרא-אדום. תמונות הסריקה צורפו לחוות הדעת, כאשר הצבע הסגול שבהן מסמל "בדרך כלל טמפרטורה נמוכה (אזור קר או רטוב)" בעוד כי צבע כתום "מסמל בדרך כלל טמפרטורה גבוהה (אזור חם או יבש)". יצויין כי לכל תמונה שצולמה במצלמה התרמית, צורפה תמונה רגילה וכי בדיקת המאתר נערכה ביום 24.12.13, בעיצומה של עונת החורף.

מעיון בתמונות עולה כי הצבע הסגול מופיע לרוב מעל לוחות ופרופילי האלומיניום, בעוד כי בקירות הסמוכים שאינם מכוסים אלומיניום, הצבע הוא כתום. הואיל וכאמור צבע סגול מעיד על טמפרטורה נמוכה בשל אזור קר או רטוב, מאחר ובדיקת המאתר נערכה בעונת החורף ומאחר ויש להניח כי האלומניום מושפע מהטמפרטורה החיצונית יותר מאשר קירות הבית, מתחייבת המסקנה כי הצבע הסגול משקף טמפרטורה נמוכה ולא רטיבות כפי שסבר המאתר ומומחה בית המשפט בעקבותיו.

המסקנה לעיל מתחזקת לאור העובדה כי בתמונות הרגילות שצורפו לחוות הדעת המשלימה, לא ניתן להבחין בסימני רטיבות כלשהם, זאת על אף טענת המאתר כאילו הוא כן הבחין במהלך ביקורו באותם סימנים (ראה עמ' 62 שורה 23 לפרוטוקול הדיון).

33. לא זאת אלא זאת, חוות דעתו של המאתר היא "אנמית ביותר" וכל שפורט בה הוא הבדיקה אשר ערך באזור הויטרינות. רק בחקירתו הנגדית, ומשנשאל המאתר לעניין זה, הוא טען, בראשונה, כי בדק את המעטפת החיצונית של הדירה ולא גילה בה מקור לרטיבות בתקרת דירת התובע (שם עמ' 63 ש' 20 לפרוטוקול הדיון), וכי הוא עשה בדיקות השוואה של הטמפרטורה בחלקים אחרים של הדירה (שם עמ' 64 ש' 26 לפרוטוקול הדיון). תמוה הדבר כי המאתר לא פירט בחוות דעתו את כל הבדיקות אשר ערך והדבר אומר דרשני. זאת ועוד, טענתו של המאתר כי לא גילה מקור רטיבות במעטפת החיצונית של הדירה, סותרת בתכלית קביעת מומחה בית המשפט בחוות דעתו הראשונה.

34. בחוות דעתו הפנה המאתר לתקן ישראלי מספר 1068 בעניין החלונות, וקבע כי לאחר פירוק הויטרינות והטיפול בבעיית הרטיבות, יש להתקין חלונות וויטרינות על פי דרישות התקן. בחקירתו הנגדית, לאחר התחמקות, טען המאתר כאילו הויטרינות אינן עומדות בתקן (שם עמ' 61 ש' 19 לפרוטוקול הדיון). אולם, כאשר התקן הוצג בפניו והוא התבקש להצביע על ההוראה הרלוונטית שבו, הודה המאתר כי אינו מכיר את התקן. להלן אצטט:

"ש. אני מציג לך את התקן. תפנה אותי להוראה שמראה שבמקרה הספציפי זה לא עומד בתקן.....

ת. בהמלצות לביצוע אני מפנה את הלקוחות לתקן, כדי שיבצעו את זה לפי התקן, שלא יהיו בעיות, זה לא קשור לא למקור הרטיבות ולא לבעיה.

לשאלת בית המשפט מה הכוונה לא קשור, אני משיב שיש 3 גורמים עיקריים, הדבר הראשון זה הבעיה אצל השכנים, הדבר השני הוא מה המקור של זה והדבר השלישי זה מה לבצע. בכל המלצה שלי באופן קבוע אני מפנה לתקן שככה צריך לבצע את העבודות, אני לא מכיר את התקן על בוריו. אני חוזר זה לא קשור למקור הבעיה." (שם בעמ' 61 שורה 23 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה אינה במקור – ר.ח.).

35. יצויין כי במקרה דנן ניסיונו ומומחיותו של מומחה בית המשפט לא באו לידי ביטוי בחוות הדעת המשלימה, שכן הוא אימץ את ממצאי המאתר ככתבם וכלשונם מבלי שהוסיף ונימק דבר וחצי דבר לאמור בהם.

36. למעלה מהצורך יודגש כי בעקבות עבודות שביצע לולו במהלך המשפט למניעת הרטיבות, הבעיה אכן טופלה ולא בכדי הצהיר התובע עצמו בפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2011, באומרו: "מבחינת חדירת המים והרטיבות ולאחר התיקון שבוצע על ידי מר לולו אפשר לומר כי הבעיה נפתרה.".

37. ממכלול הנימוקים לעיל, באתי לכלל מסקנה כי בנסיבות מקרה דנן אין לקבל חוות דעתו המשלימה של מומחה בית המשפט, ליתר דיוק של המאתר. לפיכך, ולאור הממצאים בחוות דעתו הראשונה של מומחה בית המשפט, כמו גם הצהרת התובע לפרוטוקול הדיון, כמצוטט לעיל, אני קובע כי העבודות שביצע מר לולו בדירתו מנעו חדירת רטיבות ממנה לדירת התובע. בהתאם לכך אני דוחה דרישת התובע לחייב את לולו בביצוע עבודות כלשהן בדירתו לטיפול בבעיית הרטיבות.

38. חלק הארי מסכום התביעה השנייה, כ- 232,000 ש''ח, מורכב מהפסד דמי שכירות נטענים בסך של כ-182,000 ש''ח, וזאת בטענה כי הרטיבות בדירה עיכבה את השכרתה למשך מספר חודשים ובהמשך אילצה את התובע להפחית את דמי השכירות. להוכחת טענתו בנדון הסתפק התובע בהצהרה באשר למועד בו עלה בידו להשכיר את הדירה או חלקים ממנה (לאחר שפיצל אותה ליחידות משנה), וכן בצירוף הסכמי שכירות בהם ניתנה הנחה לשוכר בשל בעיית הרטיבות.

טיעוני התובע וראיותיו כמפורט לעיל, אין בהם די להוכחת גובה הנזק הנטען. התובע לא טרח להזמין עדים באשר לניסיונותיו להשכרת הדירה במועד מוקדם יותר, לא הזמין מי מהשוכרים כעדים מטעמו וכן לא הגיש חוות דעת מומחה לעניין דמי השכירות המקובלים באזור. אין להוציא מכלל אפשרות כי הוראות הסכמי השכירות בהם נקבעו דמי שכירות מופחתים, נוסחו בכוונת מכוון כהכנה למשפט זה, והרי חליפת המכתבים בין בעלי הדין או מי מהם החלה לפני חתימתם.

במאמר מוסגר יצויין כי התובע לא ביקש לפסוק לו פיצוי עבור הפסד דמי שכירות על דרך האומדנא. מכל מקום, כאשר התובע יכול היה להוכיח טענותיו לעניין גובה הנזק, אין כל הצדקה, אף אם ביקש זאת, לפסוק על דרך האמדנא (ראה ע"א 355/80 אניסמוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ פד"י לה(2) 800, 809, ע"א 294/92 דרוק נ' אליאסיאן פד"י מז(3) 22, 34 וכן ע"א 153/04 רבינוביץ' נ' רוזנבוים (פורסם בנבו)).

לאור האמור לעיל, התובע לא הוכיח טענותיו באשר להפסד הנטען עבור דמי שכירות, ותביעתו בנדון נדחית.

הגשת תביעות נפרדות:

39. אכן יש טעם לפגם בהתנהלות התובע אשר בחר להגיש שתי תביעות נפרדות נגד בעלי דין שונים. אמנם נכון, מערכת עובדתית אחת עשויה להצמיח עילות תביעה שונות ונגד בעלי דין שונים, כבמקרה דנן. יחד עם זאת, מאחר והסעדים המבוקשים בתביעה הראשונה ובתביעה השנייה אינם מנותקים לחלוטין, מן הראוי היה להגיש את שתי התביעות במאוחד, או, לכל הפחות, היה על התובע ליידע את בית המשפט ואת שני הצדדים שכנגד מבעוד מועד על מהלכיו. לא כך נהג התובע במקרה דנן, ורק זמן רב לאחר הגשת שתי התביעות, הוא הודיע לחב' מ.א.ר. במסגרת תצהיר תשובות לשאלון על הגשת התביעה השנייה.

בנדון נהג התובע בהעדר תום לב, חובה המוטלת עליו על פי דין.

גובה הפיצוי:

40. בסע' 10 לחוזה נקבע כי הוראות סע' 2, 3, 4, 5, 6, 7 ו-8 מהווים תנאי יסודיים לחוזה והפרתם מהווה הפרה יסודית. ס''ק 10.3 לחוזה, קובע כדלקמן:

''הפר צד התחייבות יסודית כלשהי על פי חוזה זה, ישלם הצד המפר לצד האחר סכום בשקלים חדשים השווה ביום תשלומו ל-21,800$ בהתאם לשער היציג כפיצוי מוסכם ומוערך מראש שניתן יהיה לראותו מראש בעת חתימת חוזה זה, בלי צורך הוכחת הנזק ומבלי לגרוע מכל יתר הסעדים העומדים בדין לצד המקיים או המוכן לקיים, בגין ההפרה'' .

כאמור, חב' מ.א.ר. הפרה הוראת ס''ק 2.5 לחוזה הפרה יסודית והתובע מבקש לחייבה בפיצוי המוסכם. מנגד, חב' מ.א.ר. מבקשת להפחית את סכום הפיצוי בנימוק כי סע' 10.3 לחוזה מהווה הוראה גורפת שאינה מבחינה בין הפרה והפרה וכי אין כל יחס סביר בין הפיצוי שנקבע בחוזה לבין הנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתתו.

41. סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות), קובע כדלקמן:

"הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

מלשון החוק עולה כי יש לתת נפקות להסכמות הצדדים המתקשרים בחוזה ולפסוק כנגד הצד המפר את מלוא הפיצוי המוסכם שנקבע בו. התערבות בית המשפט והפחתת הפיצוי המוסכם בחוזה הוא החריג לכלל. בנדון נפסק ב-ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, כדלקמן:

"כלל היסוד בהפעלת הסמכות הקבועה בסעיף 15(א) לחוק התרופות הוא, כי הפחתת הפיצוי נעשית רק במקרים חריגים, בהם לא נמצא יחס סביר כלשהו – ולו בדוחק – בין שיעור הפיצוי המוסכם ובין הנזק שניתן היה לחזותו בעת כריתת החוזה... כלל זה נובע הן ממבנה הסעיף, הקובע ברישא שלו עיקרון של מתן תוקף להסכמת הצדדים ('... יהיו הפיצויים כמוסכם') כאשר ההתערבות השיפוטית מהווה חריג לו, והן מלשון הסעיף, לפיה מוצדקת התערבות שיפוטית להפחתת הפיצוי רק בהעדר כל יחס סביר בין התנייה החוזית ובין הנזק הצפוי בעת הכריתה..." (שם, עמ' 264 ג'-ה').

תנייה גורפת בחוזה בה נקבע פיצוי מוסכם על הפרות שונות ללא הבחנה בין מידת חומרתן אינה בטלה כשלעצמה אולם היא יוצרת הנחה כי אינה עומדת בתנאי של סבירות היחס בין הפיצוי לבין הנזק שניתן היה לחזות אותו במועד ההתקשרות בחוזה (ר' ע"א 53/86 סולל נ' צוקרמן, פ"ד מב(2) 625, 634). גישה זו באה גם כן לידי ביטוי בספרה של פרופ' שלו "דיני חוזים – תרופות", שם נאמר כדלקמן:

"קביעת שיעור פיצויים אחיד ושווה להפרות סוגים שונים יוצרת הנחה, שסכומי הפיצוי נקבעו על ידי הצדדים לחוזה (לפחות לגבי חלק מההפרות) תוך כדי התעלמות ממידת חומרתן היחסית, בלי שניתנה הדעת ליחס בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי. במצב כזה אכיפת התניה הגורפת כמות שהיא – יהא אשר יהא סוג ההפרה הקונקרטית שהתרחשה בפועל – יוצרת חשש ממשי שהפיצוי שייפסק יהיה 'ללא כל יחס סביר' לנזק הצפוי מאותה הפרה" (שם, עמ' 512).

כן נפסק ב-ע"א 126/84 יצחקי ואח' נ' שור ואח', פ"ד לח(3) 620 כי תנייה ולפיה פיצוי מוסכם שנקבע בגין הפרות יסודיות בחוזה ללא הבחנה בין הפרה חמורה לבין הפרה שאינה חמורה, אף היא יוצרת הנחה להעדר יחס סביר כלשהו בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי ( ר' גם הערת שוליים 683 בספרה של שלו לעיל).

מן הכלל אל הפרט.

42. הוראות החוזה המהווים תנאים יסודיים והפרתם תחשב כהפרה יסודית של החוזה המזכה את הצד המקיים בפיצוי מוסכם, הן אלה:

• סעיף 2: הכולל הצהרות המוכר, חב' מ.א.ר., באשר לזכויותיה בדירה, העדר זכויות של צדדי ג' והעדר פגם נסתר.
• סעיף 3: כולל הצהרת הרוכש, התובע, לעניין העדר מניעה לרכוש את הדירה והעדר טענות ביחס למצבה.
• סעיף 4: התחייבות המוכר לפיה הוא מוכר את הדירה לקונה והתחייבות האחרון בדבר רכישת הדירה וקבלת החזקה בה לידיו.
• סעיף 5: סכום התמורה, מועדי תשלום ומועד מסירת החזקה בדירה.
• סעיף 6: הוראות שונות ביחס למסירת הדירה לקונה.
• סעיף 7: הוראות שונות ביחס להעברת הזכויות בדירה על שם הקונה, לרבות חתימת יפויי כח על ידי המוכר והקונה, מסירת אישורים, רישום הערת אזהרה, ביטול החוזה ככל והקונה לא ישלם תמורה במועד ועוד.
• סעיף 8: חלוקת נטל המיסים השונים והאגרות על הצדדים המתקשרים בחוזה.

מהרשימה לעיל עולה כי אכן בחוזה נקבעה קשת רחבה ומגוונת של תניות שהפרת כל אחת מהן מהווה הפרה יסודית ומזכה את הצד המקיים בפיצוי מוסכם בסכום שווה. בנסיבות העניין, אכן יש לומר כי אין כל יחס סביר בין גובה הפיצוי המוסכם לבין הנזק שהצדדים צפו אותו בשל הפרת החוזה.

חיזוק למסקנה אליה הגעתי לעיל מצאתי בעובדה כי במסגרת התביעה השנייה טען התובע כי נגרם לו נזק כספי בשל בעיית הרטיבות בדירה בסך של כ- 232,000 ש''ח, בעוד כי הפיצוי המוסכם הקבוע בחוזה פחות ממחצית הסכום הנ''ל.

43. לאור מכלול הנימוקים לעיל, מצאתי להפחית את הפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה ולהעמידו על סך של 75,000 ש''ח נכון להיום.

44. משנדחתה דרישת התובע לחייב את לולו בהפסד הנטען עבור דמי שכירות, נותר לדון בדרישתו לתשלום פיצוי בגין עגמת נפש בסך של 50,000 ₪.

פיצוי שאינו ממוני נתון לשיקול דעת בית המשפט והוא ייקבע על פי מכלול נסיבות המקרה. אמנם נכון, במועד הגשת התביעה בדירת התובע הייתה רטיבות אשר מקורה בדירת לולו, ולצורך הטיפול בבעיה ביצע האחרון מספר עבודות, אולם, אין לשכוח כי בסופו של יום הבעיה נפתרה. כן יש לציין כי עסקינן בבניין ישן ובעיית הרטיבות בדירה מקורה לא רק בדירתו של לולו ובעבודות שהוא ביצע בה, אלא גם במעטפת החיצונית של הדירה המהווה רכוש המשותף ואינו באחריותו האישית של לולו. כן יש להתחשב בהעדר תום ליבו של התובע שהגיש שתי תביעות נפרדות מבלי ליידע מבעוד מועד את בית המשפט והצדדים שכנגד בדבר.

לאור מכלול נסיבות המקרה, לרבות הנסיבות המפורטות לעיל, מצאתי להעמיד את הפיצוי בגין עוגמת נפש על סך של 18,000 ₪.

לפני סיום:

45. הטענה ולפיה הרטיבות בדירת התובע נגרמה בשל עבודות שהוא ביצע במקום, לא הוכחה כדבעי ולא נתמכה בחוות דעת מומחה, ולפיכך היא נדחית בזאת.

סיכום:

46: התביעה ב-ת.א. 10116-11-08 מתקבלת ובהתאם לכך, על הנתבעת, חב' מ.א.ר., לשלם לתובע סך של 75,000 ש''ח נכון להיום.

כן תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט ובנוסף לכך שכ''ט עו''ד בסך של 17,700 ש''ח (כולל מע''מ) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק על הוצאות המשפט מיום הוצאתן ועל שכ''ט עו''ד מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

47. ההודעה לצד ג' אשר נשלחה נגד מר רועי לולו ב-ת''א 10116-11-08 נדחית בזאת.

המודיעה, חב' מ.א.ר., תשלם לצד ג' הוצאות משפט ובנוסף לכך שכ''ט עו''ד בסך של 14,160 ש''ח (כולל מע''מ) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק על הוצאות המשפט מיום הוצאתן ועל שכ''ט עו''ד מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

48. במסגרת התביעה ב-ת''א 13701-04-09 ישלם הנתבע, רועי לולו, לתובע, סך של 18,000 ש''ח נכון להיום.

כן ישלם הנתבע לתובע הוצאות משפט ובנוסף שכ''ט עו''ד בסך של 7,080 ש''ח (כולל מע''מ) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק על הוצאות המשפט מיום הוצאתן ועל שכ''ט עו''ד מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

49. כל הסכומים כאמור לעיל ישולמו תוך 30 יום.

ניתן היום, כ"ט אלול תשע"ד, 24 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.