א. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופטת אספרנצה אלון) מיום 25.1.16 בת"א 16446-02-09 לפיו התקבלה תביעת המשיבה כנגד המערערים ואלה חויבו לסלק את ידם משטח המינהל (לפי התשריט שצורף כנספח ב' לכתב התביעה) (שייקרא להלן גם "שטח הפלישה") והם אף חוייבו לפנות על חשבונם, בתוך 120 יום ממועד פסק הדין, את הבנוי והנטוע ב"שטח הפלישה", ובנוסף להקים לאורך גבול מגרשם גדר בגובה של 1.5 מטר, לפרק ו/או לעקור את המדשאה, הצנרת וההשקיה, לבטל את שתי הטרסות המרוחקות מן המגרש של המערערים, לרבות המדרגות שנחצבו בין הטרסות (למעט הטרסה הראשונה הצמודה למגרש המערערים שתישאר) ובנוסף לעקור את עצי הפרי והצמחייה שנשתלה במגרש המשיבה ולבטל את ההשקייה שלהם.

כמו כן ניתן צו מניעה האוסר על המערערים או מי מטעמם לעשות שימוש במקרקעי המינהל, וכן התיר בית משפט קמא למשיבה לפצל את הסעדים כבקשתה בסעיף 8 של כתב התביעה.

ב. הנסיבות הצריכות לעניין הינן בתמצית אלה:

המערערים הם בני זוג שבין השנים 2004 – 2005 הקימו את ביתם על מגרש בשטח ההרחבה שבמושב עמיקם. מגרשם של המערערים גובל במגרש המשיבה (המינהל) שהינו בייעוד חקלאי, ובין המגרשים קיים שיפוע – מדרון.

למרות קביעת התב"ע החלה על המקרקעין, והנספח הנופי מפברואר 2001 שנערך בעקבות התב"ע, ולפיהם מתן היתר בנייה יותנה בתכנית עיצוב אדריכלית באשר לגבול החלקות בין מגרש המערערים לבין מגרש המשיבה, קיבלו המערערים היתר בנייה להקמת ביתם מבלי שהגישו תכנית פיתוח ותכנית לפתרון הפרשי הגבהים בין המגרשים.

נספח הפיתוח הנופי של התב"ע הציע פתרון להפרשי הגובה בגבולות המגרשים שיבוצע בתחום השטח החקלאי של המשיבה הגובל במגרש הפרטי, ולא בתוך שטח המגרש הפרטי.

בפועל, לא קיבלו המערערים הנחיות באשר לפיתוח הנופי, תכנית שתילה, סוג הצמחיה, היקף החציבה ועוד.

ג. המערערים שקיבלו כאמור היתר בנייה ללא הגשת תכנית פיתוח נופי, חצבו על דעת עצמם במדרון שבשטח המשיבה שלוש טרסות, נטעו עצי פרי ושתלו מדשאה בשטח של 280 מ"ר.

השאלה שהציב לעצמו בית משפט קמא הייתה האם בנסיבות אלה של מתן היתר בנייה למערערים, ללא הגשת תכנית פיתוח נופי ההנחיה לפיה הפתרון להפרשי הגובה יבוצע בתחום שטח המינהל, ומאידך היעדר פיקוח והנחיות ברורות מצד המשיבה ו/או הרשות המקומית, יש להותיר את הפעולות שביצעו המערערים (בניית שלוש טרסות, הקמת מדשאה ונטיעת עצי פרי) – על כנם, בשעה שהמשיבה, שהיא הבעלים של המקרקעין, מתנגדת לכך, ואילו מומחה בית משפט קמא מצא כי המצב הקיים הוא הפתרון הנופי האופטימלי.

ד. בית משפט קמא מציין, כי לאחר שמיעת ההוכחות נתמנה ד"ר הר-גיל כמומחה מטעם בית המשפט שנדרש ליתן חוות דעתו מהו הפתרון הנופי הראוי בגבול שטח מגרשם של המערערים ובהתאם לתב"ע החלה על המקום. לאחר שהגיש את חוות דעתו השיב המומחה לשאלות הבהרה ונחקר בחקירה נגדית בפני בית משפט קמא על חוות דעתו.

המסקנה אליה הגיע המומחה בחוות דעתו היא שהפתרון אשר בוצע, דהיינו, בניית טרסות ונטיעת עצי פרי על הטרסות הוא פתרון מוצלח להתגבר על הפרשי גבהים ובהיבט הנופי חזות הטרסות עם עצי פרי נראית טוב בשטח.

עוד כותב המומחה: "מאחר והפתרון שבוצע (טרסות ועליהן נטועים עצי פרי) הוא פתרון מוצלח ונראה טוב בשטח ומאחר ולהערכתי כל פתרון של "החזרת המצב" לקדמותו רק יגרע בהיבט החזותי, מן המצב הקיים, המלצתי היא להותיר את המצב הפיסי הקיים (הטרסות, המדרגות הבנויות עד עצי הפרי), על כנו".

בנוסף הציע המומחה ד"ר הר-גיל שיש ליצור בידול ברור, בהיבט הפיזי, בין השטח הפרטי (חצר המגרש לבנייה) לבין השטח הציבורי (השטח החקלאי) על מנת להבהיר לכלל הציבור שכל התחום אשר מעבר לשטח המגרש הוא שטח ציבורי ואינו חלק מן המגרש הפרטי.

ה. בית משפט קמא עמד על האמור בחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969, (להלן: "חוק המקרקעין") בדבר הגנת הבעלות והחזקה ולרבות סעיף 16 של החוק: "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".

סעיף זה מעניק עדיפות לבעל הזכות להחזיק במקרקעין על פני מסיג גבול ומקנה לו זכות תביעה בערכאות לסילוק ידו של הפולש.

בנוסף, הפנה בית משפט קמא להוראת סעיף 21 של חוק המקרקעין לפיו במקרה של הסגת גבול במקרקעי הזולת בדרך של בנייה או נטיעה בהם נתונה לבעל המקרקעין הברירה האם לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם לסלקם ולהחזיר את המקרקעין לקדמותם.

ו. יחד עם זאת ובשים לב לפסיקה (רע"א 8186/07 כרמל נ' ינקוביצקי (1.1.08) פסקה 6) נקבע, כי בעלים של נכס אינו נהנה מאוטונומיה מוחלטת בבואו להגן על החזקתו בנכס ואין לו זכות בלתי מסויגת ל"שרירות בעלים" ויתכנו מקרים שבהם מכוח עקרון תום הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל הזכות הקניינית למרות שזו נפגעה על ידי הזולת והמנגנון הנותן ביטוי לעקרון תום הלב נמצא בסעיף 14 של חוק המקרקעין: "הגבלת זכויות: בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהם כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".

ז. עוד ציין בית משפט קמא, כי על בית המשפט לעשות שימוש זהיר בשיקול דעתו בכל הנוגע להגנה על זכות הקניין וזאת בשים לב למעמד המיוחד של זכות הקניין כזכות חוקתית. מוסיף בית משפט קמא, כי גם במקרים בהם נדרשת הגנה על זכות הקניין מפני פגיעה בה מחייב מעמדה הרם של זכות הקניין גישה מתונה מצד בית המשפט בבואו להגביל את אפשרות מימושה (ע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה (19.2.12) פסקה 11).

ח. בית משפט קמא גם עמד על הצורך לבסס את שלטון החוק ולהימנע מיצירת תמריץ לבנייה שלא כדין במקרקעי הזולת.

מוסיף בית משפט קמא, שאין מחלוקת כי המערערים הקימו בשטח המשיבה טרסות, שתלו מדשאה, ונטעו עצי פרי, ופניות המשיבה למערערים להסרת המחוברים והנטוע, לא נענו.

השאלה שהציב לעצמו בית משפט קמא היא האם בנסיבות העניין, דהיינו, היעדר הנחיות ברורות ומחייבות מחד גיסא, ומאידך גיסא מתן הנחיה כללית בנספח הפיתוח הנופי, כי המערערים יפעלו לפתרון הפרשי הגובה בין המגרשים בתוך שטח המינהל, יהא זה נכון צודק ומידתי להיעתר לדרישת המינהל, בעל המקרקעין, לעשות שימוש בסעיפים 16 ו- 21 לחוק המקרקעין ולהורות על פינוי והריסה, משמע, עקירת עצי פרי, המדשאה והטרסות.

ט. מציין בית משפט קמא, כי במועד שהקימו המערערים את שהקימו בשטח המשיבה, הייתה עמימות בהנחיות, לא ניתנה תכנית מפורטת ולא נעשה כל פיקוח של המינהל או הרשות המקומית, בניגוד לתב"ע מ/231 אשר חלה על שטח ההרחבה בעמיקם ושפורסמה ברשומות ביום 18.8.96.

בתב"ע ניתנה התייחסות כללית להפרשי הגבהים בין המגרשים ונקבע שהעיצוב האדריכלי יהא בסמכות הוועדה המקומית לאשר תכנית עיצוב אדריכלית לכלל שטח התכנית, ולהתניית מתן היתרי בניה בכך שהבקשה להיתר תהא תואמת את תכנית העיצוב האדריכלית.

בהתאם, נערך בפברואר 2000 נספח נופי לפיו ייבנה קיר נמוך ב"גב" המגרש, בגבול עם השטח החקלאי מעל הקיר הנמוך. הוצע לבצע מדרגה חצובה ומעליה מדרון חציבה גבוה ותלול עד גובה התכסית הטבעית. נספח הפיתוח הנופי מציע לבצע את כל אלה בתחום השטח החקלאי של המינהל הגובל במגרש הפרטי, ולא בתוך שטח המגרש הפרטי.

כמו כן מנחה הנספח הנופי לחפות את שטח מדרגות החציבה באדמה פורייה ולשקמו בעזרת צמחיה לפי הנחיות נציגי הרשות המקומית. על כל מבקש היתר בנייה לחדש את הצמחיה באזור המדרונות הסובבים למגרש, שנפגעו במשך תהליך הבנייה. השיקום ייעשה לפי תכנית שתילה שתאושר על ידי הרשות המקומית. תוגש תכנית פיתוח המגרש לאישור הרשות המקומית כחלק מהבקשה להיתר עבור המבנה במגרש, התכנית תתואם עם נספח הבינוי והנספח הנופי שיאושרו. תכנית הפיתוח תכלול, בין היתר, גבהי גמר סופיים של פיתוח המגרש, העמדת המבנה, תוואי קירות וגדרות, חומרי גמר, גבהים, ופתרונות ניקוז, ויש לתאם את תכנית פיתוח המגרש עם המגרשים השכנים. כותב בית משפט קמא כי המערערים:

"...קיבלו היתר בנייה לבניית ביתם מבלי שיגישו תכנית לפיתוח נופי ולמעשה המשיבה והרשות המקומית נתנו להם כר חופשי לפעולה, שבדיעבד התברר, כפי שעולה מהראיות בתיק זה, במיוחד מהתמונות והמוצגים, כי "הפתרון" שנבחר ע"י הנתבעים אינו מידתי". (עמ' 11 לפסק הדין ש' 16-19).

י. בית משפט קמא הגיע למסקנה לפיה השארת המצב הקיים, בו סיפחו המערערים לשטחם שטח של 280 מ"ר משטח המשיבה, באופן שהאדם הסביר רואה בו כמתחם אחד, אינו מידתי ואינו ראוי להגנה, גם בנסיבות של אי הבהירות והעמימות שבהנחיות, הואיל ויש בכך למעשה הכפפת רצון הבעלים לרצון הפולשים כשהאחרונים הם הקובעים מה ייעשה בשטח, בין בניה ובין נטיעה, ובכך יש פגיעה בזכות קניינית, ברורה ומוחלטת, ומדובר בפגיעה קניינית עוצמתית ורחבה שאין להתעלם ממנה, הואיל והמערערים, כך נקבע, הרחיקו לכת בהשתלטותם על 280 מ"ר משטח המשיבה, וזאת ביודעם שהמגרש הגובל אינו שייך להם.

המערערים, כך נקבע, התנהגו כבעלים בשטח הפלישה והם אלה שקבעו מה יהא שטח המדשאה, הם שקבעו היכן ייחצבו המדרגות ומה תהיינה מידות המדרגות המאפשרות מעבר נוח משטחם לשטח המשיבה, וכן את המרחק בין כל אחת משלוש הטרסות. המערערים הם שקבעו את מינם של עצי הפרי שיישתלו בשטח המשיבה וסוג הצמחים, ולא הגישו תכנית שתילה או תכנית, פיתוח באשר לחציבה, שתילה ונטיעה. לדעת בית משפט קמא:

"ניתן לומר כי הם הרחיקו לכת באופן שאינו מידתי ואף אינו תם לב תחת אצטלה של מתן פתרון להפרשי גובה" (עמ' 12 בפסק הדין, ש' 3-4).

יא. בית משפט קמא קיבל את עמדת המשיבה לפיה לא הוכיחו המערערים כי קיימת בעיית סחף וניקוז "ומכל מקום אין להלום פלישה כה רחבה ומתמשכת משנת 2007 ומדי יום. לעת הזו חלפו להם למעלה מ- 7 שנים, כ"פתרון" מידתי וסביר" (עמ' 12 לפסק הדין ש' 7-8).

אמנם מומחה בית המשפט קבע, כי מדובר בפתרון ראוי ואופטימלי המשתלב בנוף, אך לדעת בית משפט קמא אין להותיר את המצב על כנו אף אם המראה נעים לעין ומרשים (טרסות, עצי פרי, בוסתן וצמחיה מטופחת). בית משפט קמא סבר ש: "אין להלום מצב זה שזכות הקניין נסוגה מפני צורך אדריכלי/נופי. לזכות הקניין מעמד בכורה והאינטרס הציבורי הרחב מחייב את בתי המשפט להגן על זכות זו" (עמ' 12 לפסק הדין ש' 13-15).

לפיכך קיבל בית משפט קמא את התביעה ואישר למשיבה את הסעדים כפי שפורטו לעיל בפתח דברינו.

יב. המערערים ממאנים להשלים עם פסק דינו של בית משפט קמא וערעורם מונח בפנינו.

בערעור מלינים המערערים, הן על פסק הדין שניתן, כאמור, ביום 25.1.16, והן על כל החלטות הביניים שניתנו על ידי בית משפט קמא במהלך ניהול המשפט, בו מנע בית משפט קמא מן המערערים לטעון ולהוכיח להגנתם, כי המשיבה נקטה נגדם באכיפה סלקטיבית מפלה ואסורה.

המערערים טוענים, כי פסק הדין איננו מידתי ונותן יד למדיניות אכיפה בררנית, לא חוקית, של המשיבה, מדיניות המפלה בין המערערים לבין תושבים אחרים במושב עמיקם. לעניין זה, מציינים המערערים, כי בית משפט קמא דחה, ללא כל נימוק מוצדק, את מסקנותיו והמלצותיו של אדריכל הנוף ד"ר הר גיל, שנתמנה, במיוחד, כמומחה מטעם בית המשפט, והוא המליץ להותיר את המצב הפיזי הקיים (הטרסות, המדרגות הבנויות ועצי הפרי) על כנו, ולטעמו, כל שינוי רק ירע את המצב הקיים.

יג. לטענת המערערים, פסק דינו של בית משפט קמא נתן גושפנקא שיפוטית למשיבה לפגוע בעקרון השוויון, לאחר שללא כל נימוק ממשי נדחתה טענת המערערים לאכיפה סלקטיבית פסולה ונמנעה מהם האפשרות להוכיח כי המשיבה, שהתעלמה ממעשים בלתי חוקיים ועבירות קשות בשטחי מושב עמיקם בחרה דווקא להיטפל למערערים ולשלוש טרסות ומספר עצים שהם שתלו בשטח המריבה, וזאת כחלק ממדיניות ענישה ונקמנות (כך נטען), על כך שהמערערים העזו להתלונן כנגד מעשיה של המשיבה וראשיה, ועל כך שמאז 2006 מנהלים המערערים מאבק ציבורי כנגד המשיבה וראשיה ובמסגרת זו אף הוגש בג"צ 10762/07 כנגד גלנט, צוקרמן, גורי והמשיבה.

המערערים מציינים, כי, מלכתחילה, הם הצהירו שהם לא היו ולא יהיו להם כל טענות לגבי בעלות או חזקה בשטח המריבה. הוכח שאין להם חזקה ייחודית בשטח המריבה, שנותר פתוח ונגיש לכלל הציבור ואין המדובר לטענתם בפלישה שנועדה להשתלט שלא כדין על שטחי המדינה, אלא בנטיעות ושיקום הנוף לטובת כלל הציבור. כל חטאם של המערערים הינו, שהם שיקמו על חשבונם את שטח המדרון שמעל ביתם בצורה אופטימאלית ובית המשפט קיבל את קביעות המומחה מטעמו, שהמשיבה התנהלה בצורה לקויה ובלתי ברורה, ולא הקפידה על יישום התב"ע והנספח הנופי הנלווה לה, אשר חייבו את המערערים לבצע את עבודות שיקום המדרון מחוץ למגרשם בשטח המצוי בבעלות המשיבה.

יד. תרעומת המערערים היא, שבמעשיהם, הם לא פגעו, כלל, באינטרס הציבורי הרחב, ולטעמם נתן בית משפט קמא גושפנקא שיפוטית למשיבה לפגוע בעיקרון השוויון, תוך דחיית טענת המערערים בדבר אכיפה סלקטיבית.

המערערים מפרטים מספר החלטות, שבהן הוגבלה חקירתם הנגדית של עובדי המשיבה ונמנעה מן המערערים האפשרות להוכיח, כי מדיניות האכיפה של המשיבה במושב עמיקם, כמו גם התביעה שהוגשה כנגדם, פוגעות בעקרון השוויון ומבוססות על אכיפה סלקטיבית פסולה ומשיקולים זרים.

טוענים המערערים, שהם העלו טענות אלה בכתב הגנתם ובתצהיר עדותם, אך בית משפט קמא טעה לחשוב שטענות אלה כבר נבחנו ונדחו, חמש שנים קודם לכן, על ידי בג"צ.

טו. לטעמם של המערערים, החלטות אלה של בית משפט קמא (מיום 19.6.14, 3.7.14, 7.7.14
ו-10.7.14) חרצו, למעשה, את דינם, עוד בטרם הסתיים שלב ההוכחות ונפגעה זכותם הטבעית להתגונן מפני הפגיעה, וכן נפגעה אפשרותם להוכיח את טענתם, שהמשיבה אינה אוכפת את החוק ואינה נוקטת במדיניות זהה ושווה לגבי כלל תושבי מושב עמיקם.

על ההחלטות הנ"ל של בית משפט קמא הגישו המערערים בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (רע"א 17098-07-14) וזו נדחתה בהחלטה מיום 10.9.14, משנקבע, כי מדובר בבקשת רשות ערעור על החלטה בדבר שאלות שניתן לשאול בחקירה נגדית ובעניין זה, אין לתת רשות ערעור.

טז. המערערים מלינים על כך שבית משפט קמא לא התייחס בפסק דינו לטענתם, כי הריסת הטרסות ועקירת עצי הפרי אינה מידתית ואינה תואמת את הצורך הנופי והאדריכלי במקום, וכי המשיבה מבצעת נגדם "אכיפה סלקטיבית" אסורה, למרות חובתה לפקח על שימוש הקרקע במדינת ישראל, ללא פגיעה בשוויון ומתוך הגינות.

לטענת המערערים, אף התעלם בית משפט קמא מפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע (8.6.99), ובית משפט קמא, כאמור כבר לעיל, לא התיר למערערים להציג שאלות בחקירה הנגדית לעובדי המשיבה, למודד ולמהנדסת הועדה המקומית על מנת להוכיח טענתם לגבי אכיפה סלקטיבית וכן, מנע מהם בית משפט קמא להגיש תצהיר משלים, שכלל תמונות המעידות על טרסות דומות שנבנו במושב עמיקם.

כמו כן, לא הותר למערערים להגיש "סקר חריגות ושימושים בעמיקם", שנערך על ידי מנהל אגף הפיקוח של המשיבה.

יז. בנוסף נטען, כי שגה בית משפט קמא משסבר, שטענת ההגנה לעניין אכיפה סלקטיבית, כבר נבחנה ונדחתה על ידי בג"צ, שכן לטענת המערערים, לא התקיימו התנאים הנדרשים לקיום "השתק פלוגתא", ובג"צ לא הכריע פוזיטיבית בטענות העותרים וציין בפסק דינו, כי ראוי שהטענות תתבררנה בערכאות אחרות, ולא בפני בג"צ.

בין היתר, טענו המערערים, כי טענתם לאכיפה סלקטיבית לא מידתית, מקבלת משנה תוקף משהוברר שהמשיבה אינה עושה דבר לפירוק טרסות שנבנו מחוץ לשטח המגרש, במקומות אחרים בעמיקם, ואינה עושה דבר כדי לעקור עצי רימון שניטעו על ידי צד ג', בגבול שטח הפלישה.

לדעת המערערים, היה על בית משפט קמא להפוך את נטל ההוכחה ולהטיל דווקא על המשיבה את נטל ההוכחה, שהגשת התביעה נשוא הערעור אינה חלק מאכיפה סלקטיבית הפוגעת בזכות השוויון ומפלה לרעה את המערערים.

יח. עוד נטען, כי שגה בית משפט קמא משקבע, שהמערערים לא הוכיחו שקיימת בעיית סחף וניקוז, שחייבה את בניית הטרסות, חרף עדותו של המערער וחוות דעתו הנחרצת של המומחה מטעמו, ולאחר שמומחה בית המשפט אישר שהוא, בפועל, כלל לא בחן את נושא הניקוז.

לטעמם של המערערים, שגה בית משפט קמא, משלא הביא בחשבון שייתכן והטרסות פתרו את בעיית הנגר והסחף שהיו במקום טרם בנייתם, וכן שגה משהורה לפרק שתי טרסות, מבלי שתהיה בידיו חוות דעת מקצועית חד משמעית, המבטיחה כי פרוק הטרסות לא ייצור במקום בעיית נגר וסחף שעלולה לגרום נזקים למערערים ומבלי להביא בחשבון מי יהא אחראי, בסופו של יום, לנזק, ככל שייגרם, עקב פירוק הטרסות לפי פסק הדין.

יט. עוד נטען, כי שגה בית משפט קמא משהתעלם מן הראיות שהובאו בפניו. העובדה שאין גידור ותיחום בין השטח הפרטי שבבעלות המערערים לבין השטח הציבורי שבבעלות המשיבה, איננה תופעה יוצאת דופן, ובוודאי שלא בשטחי מושב עמיקם וזהו חיזיון נפרץ ביישובים חקלאיים הגובלים בשטחים פתוחים, כפי שגם אישר ד"ר הר גיל בחקירתו הנגדית.

כ. טענה נוספת היא, כי שגה בית משפט קמא משקבע שעל המערערים להקים על חשבונם בגבול מגרשם גדר בגובה 1.5 מ' בשעה שהמשיבה כלל לא תבעה סעד שכזה בכתב התביעה, ולמרות שלדרישה כזו אין בסיס משפטי והיא מנוגדת לנוהג הקיים בהתיישבות החקלאית בכלל ובמושבים בפרט, ואין להטיל את הוצאות הקמת הגדר על גבול משותף במקרקעין על המערערים בלבד.

עוד טענו המערערים, כי בית משפט קמא התעלם מן הראיות שהוצגו ומעדות מומחה בית המשפט, כי שטח הפלישה נותר פתוח ונגיש לכלל הציבור. בנוסף, טעה בית משפט קמא, משקבע, כי בניית הטרסות והנטיעות עליהן מהווה פלישה או פגיעה בזכות הקניין של המשיבה.

בית משפט קמא התייחס לפעולות בניית הטרסות והנטיעה עליהן כאל פלישה למקרקעי הציבור, למרות שהוכח כי התב"ע ונספח הנוף שלה דורשים כי שיקום הנוף יבוצע דווקא בשטח שבבעלות המשיבה. המחדל היחיד של המערערים הוא, שהם לא קיבלו מלכתחילה היתר בנייה לביצוע עבודת שיקום המדרון, למרות שגם לפי עדות מהנדסת הוועדה וחוות דעת מומחה בית המשפט, הפתרון שבוצע הוא הפתרון הטוב והנכון בנסיבות העניין.

כא. לטעמם של המערערים, שגה בית משפט קמא משקבע, כי המערערים סיפחו לעצמם שטח של 280 מ"ר, למרות שהמערערים הצהירו שאין להם זכויות בעלות או חזקה בשטח, אשר נותר פתוח ונגיש לכלל הציבור, וכך גם עלה מעדותו של מומחה בית המשפט, ד"ר הר גיל.

כב. לטענת המערערים, שגה בית משפט קמא משקבע, שהריסת שתי טרסות ועקירת כל העצים והצמחיה הינו פתרון מידתי וסביר, למרות, שברור, כי גם אם עצם בניית הטרסות והנטיעות עליהן הינן בגדר פלישה למקרקעי הציבור, הרי הריסת הטרסות ועקירת העצים והצמחיה היא לכל היותר פעולת עונשין, והציבור לא יפיק מכך רווח ותועלת, אלא הדבר רק יגרום לנזק סביבתי מיותר, ומה גם, שמומחה בית המשפט הביע עמדה נחרצת כנגד עקירת העצים, או הריסת הטרסות, וציין שעקירת העצים תהפוך את השטח לפחות יפה ולבעל הקרקע (המשיבה) אין בכך יתרון, אלא המדובר ב"ללמד לקח".

לדעת המערערים, האינטרס הציבורי הוא דווקא לעודד את התושבים לנטוע ולשקם את הנוף על חשבונם, מקום שהמשיבה אינה עושה זאת מיוזמתה ועל חשבון הקופה הציבורית, ושגה בית משפט קמא משסבר, כי האינטרס הציבורי של שמירת זכויות הקניין של המשיבה, לרבות הזכות לקבוע מה ייבנה ויישתל במקרקעין הציבור, מחייב הריסת הטרסות ועקירת כל הנטוע עליהן.

כג. מוסיפים המערערים, שגם אם הם פגעו בזכויות הקניין הציבורי, כשבנו עליו שלוש טרסות ושתלו ביניהן שמונה עצי פרי וצמחיה לשיקום הנוף במדרון ביתם, די בהקמת גדר או כל אמצעי מבדל אחר כדי להבדיל בין השטח הציבורי לשטח הפרטי, ועל מנת לשמור על זכויות הציבור, אין מקום וצורך בהריסת הטרסות ועקירת הצמחיה שנשתלה ביניהן.

עד כאן תמצית טענות המערערים.

כד. שונה עמדת המשיבה הסבורה, שאין כל הצדקה להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא ויש להותירו על כנו מן הנימוקים המפורטים בפסק הדין ולרבות גם בסיכומי המשיבה, חוות הדעת של המומחים מטעם המשיבה (כולל הנספחים), תצהיר העדות הראשית ועיקרי הטיעון ואין לחרוג מהפסיקה, לפיה ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית והמבוססים על ניתוח הראיות והמסמכים שהוגשו לערכאה הדיונית.

כה. המערערים פלשו למקרקעין (חלקות 80, 83, גוש 11983 במושב עמיקם) שייעודן חקלאי. שטח הפלישה הוא בבעלות המשיבה והמערערים ביצעו את הפלישה על ידי כך שהכשירו וצירפו את שטח הפלישה כחלק בלתי נפרד מגינתם, על ידי הקמת מדרגות אבן, הקמת טרסות אבן, משטח חנייה מרוצף, וגינון על ידי שתילת דשא ונטיעת עצי פרי, ללא רשות המשיבה.

אין מחלוקת עובדתית, כך מציינת המשיבה, ששטח הפלישה מצוי בבעלות המשיבה. אין למערערים כל זכות בשטח הפלישה והם מעולם לא פנו למשיבה לקבלת רשות לביצוע פעולות כלשהן בשטח הפלישה והם לא העלו בפני המשיבה טענה הנוגעת לניקוז או סחף, והם גם לא פנו לרשות המקומית בבקשה למתן היתר לבניית הטרסות בשטח הפלישה או לקבלת היתר כלשהו לפיתוח נופי בשטח הפלישה. המערערים גם לא פנו לרשות המקומית בתלונות על סחף או ניקוז למגרשם.

שטח הפלישה בו מחזיקים המערערים הינו 280 מ"ר וטרם הגשת התביעה התריעה המשיבה בפני המערערים על הפלישה ודרשה את סילוקם, אך המערערים העלו טענות סרק, חסרות שחר.

כו. המשיבה מדגישה, כי מן התמונה שהוגשה בפני בית משפט קמא (מוצג מ/14) עולה , כי שטח הפלישה סופח באופן מלא לחצר המערערים, באופן שלא ניתן להבחין בין שטח הפלישה לבין שטח המערערים.

אין גדר המפרידה בין מקרקעי המשיבה למגרש המערערים ויש מדרגות חצובות המאפשרות גישה חופשית בין מגרש המערערים לשטח המשיבה וכל השטח, הן הפלוש והן מגרש המערערים, מוקף בצמחייה עבותה ועצים המסתירים את מקרקעי המשיבה מעיני הציבור ובפועל, יש סיפוח מוחלט של השטח.

המשיבה טוענת, כי המערערים מנסים לתת תוקף לפעולותיהם בשטח הפלישה, כשפעולותיהם נעשו תוך עשיית דין עצמית והם ניכסו לעצמם קרקע ציבורית על ידי בנייה ונטיעה באופן המטשטש ומבטל לחלוטין בין מגרשם לבין מקרקעי הציבור והתנהלותם היא בגדר ניסיון התחכמות בלתי ראוי, תוך הכפשות מיותרות כלפי המשיבה.

המערערים לא היו רשאים לפלוש לשטח הפלישה ולבצע בו פעולות של בנייה ונטיעה וטענתם, כי הסיבה לפלישה היא צורך אדריכלי/נופי, אינה אלא בגדר תירוץ בלבד.

כז. לטענת המשיבה המערערים ידעו שיש באפשרותם לפנות לרשויות ולנסות לקבל היתר/רישוי לפעולותיהם בשטח הפלישה, אך הם בחרו שלא לעשות כן, הפרו את החוק בדרך בוטה ועשו דין לעצמם. המערערים הגישו עתירה לבג"צ (בג"צ 10762/07) וזו נדחתה ביום 1.7.09 וטענותיהם שם היו דומות לטענות שנטענו בפני בית משפט קמא.

כח. עוד טוענת המשיבה, כי לא ייתכן מצב שבו המערערים ייצאו נשכרים, שהרי "אין חוטא יוצא נשכר". המערערים פולשים ביודעין למקרקעי המדינה, מקימים מדשאה כחלק בלתי נפרד מגינתם, בונים מדרגות אבן וטרסות ושותלים עצי פרי ומכאן, שפעולות אלה נולדו בחטא וממשיכות בחטא ואין המערערים יכולים כיום להכשיר את פלישתם בטענה של צורך אדריכלי.

כט. המשיבה סבורה, שטענות ההגנה של המערערים הינן בלתי ראויות וכשם שלא ניתן לפלוש לקרקע פרטית של שכן, ללא קבלת רשותו לשם "פתרונות אדריכליים", כך גם אין לעשות זאת כשמדובר במקרקעין שהינם בבעלות המדינה.

המשיבה גם מפנה לפסיקה, לפיה יש לראות בחומרה את תופעת הפלישה למקרקעי הציבור ואת החשיבות במענה הולם מצד הרשויות, שלא ליתן יד להנצחת פלישה כזאת.

ל. לטענת המשיבה, צדק בית משפט קמא משקבע, כי "הפתרון" שנבחר על ידי המערערים (שתילת מדשאה, הקמת טרסות ונטיעת עצי פרי על שטח של כ 280 מ"ר) – איננו מידתי ואיננו ראוי להגנה.

המערערים סיפחו למגרשם שטח של 280 מ"ר מתוך מקרקעין שהם בבעלות המשיבה והפכוהו למתחם אחד וכאמור, מהלך זה איננו מידתי ואיננו ראוי להגנה, גם בנסיבות של אי-בהירות בהנחיות התב"ע.

לא. בית משפט קמא צדק משהסתמך על פסיקה, לפיה ההגנה על זכות הקניין כפופה לעיקרון תום הלב וההגינות. הפלישה של המערערים אינה ראויה להגנה וזאת נוכח עוצמת הפגיעה בזכות הקניין של המשיבה והתנהגות המערערים.

לב. כמו כן סומכת המשיבה על קביעתו של בית משפט קמא שקיים סיפוח מלא של שטח המדינה למקרקעי המערערים ולא ניתן להבדיל בין שטח המדינה לבין מגרש המערערים שהרחיקו לכת בהשתלטותם על שטח שבבעלות המדינה והפכוהו למתחם אחד והם מתנהגים כבעליו. כל אלה פעולות שאינן מדתיות ואינן ראויות להגנה גם אם קיימת אי-בהירות בהנחיות שבתב"ע.

לג. עוד מציינת המשיבה, כי חוות דעתו של המודד גיל וקנין, מטעם המשיבה (מ/10), אשר קבע את תחום הפלישה, לא נסתרה, ולמעשה, אין המערערים חולקים על תפיסת החזקה במגרש, על גודלו של שטח הפלישה ומיקומו.

בית משפט קמא צדק משקבע, כי המערערים קיבלו היתר לבניית ביתם מבלי שהגישו תכנית לפיתוח המגרש, בהתאם לנספח הנופי שבתב"ע, לרבות תכנית שתילה, גבהי גמר סופיים, תוואי קירות וגדרות ופתרונות ניקוז, כשאת כל אלה צריך היה להגיש לאישור הרשות המקומית, אך הדבר לא נעשה.

לטענת המשיבה, הנספח הנופי המצורף לתב"ע מ/231, קובע פתרון תכנוני מפורט וספציפי למגרש המערערים בגבול המגרש ואינו דורש כל פלישה למקרקעי המשיבה.

לד. המשיבה מפנה לעדותו של מומחה בית המשפט, ד"ר הר גיל, ותשובותיו לשאלות ההבהרה, שם הבהיר, כי אילו היה מדובר בבעלי זכויות פרטיים הגובלים במגרש המערערים, הוא היה ממליץ להקים קיר גבוה על גבול המגרש, והרי דין המדינה כבעלת מקרקעין הינו כדין בעלי מקרקעין פרטיים. גם אם מאן דהוא אינו מרוצה מן התב"ע, ואינו מבצע את ההנחיות שבהתאם לתב"ע, עדיין, אין בכל אלה כדי להצדיק עשיית דין עצמי ופלישה לשטחי המדינה ב- 280 מ"ר.

לה. מוסיפה המשיבה, כי הטענה שקיימת בעיית סחף וניקוז, אין בה כדי להכשיר את הפלישה. מה גם, שבית משפט קמא אף קבע שלא קיימת בעיית סחף וניקוז במגרש של המערערים. למעשה, טענה זו הועלתה לראשונה בכתב ההגנה שמטעם המערערים למעלה משלוש שנים לאחר הפלישה בפועל, במהלך אותם שנים, לא פנו המערערים למשיבה או לרשות המקומית בטענה לבעיה כלשהי של ניקוז או של סחף, והטענה לא הועלתה על ידי המערערים בטרם הוגשה התביעה לסילוק ידם משטח הפלישה.

למעשה, כך טוענת המשיבה, מדובר בטענה שגובשה לצורך ההגנה מפני התביעה בניסיון להרוויח זמן. הן המומחה מטעם המשיבה והן מומחה בית המשפט, דחו את הטענה בדבר בעיית ניקוז או סחף במגרש המערערים, וגם המומחה מטעם המערערים מעולם לא ראה ולא תיעד בעיות סחף וניקוז.

לו. מוסיפה המשיבה, שלא ניתן להותיר על כנו את המצב הנוכחי, בשל צורך אדריכלי/נופי, כפי שמציע מומחה בית המשפט, הואיל וזכות הקניין אינה נסוגה מפני צורך אדריכלי/נופי. למעשה, השארת המצב על כנו משמעותה הכפפת רצון הבעלים לרצון הפולשים באופן המהווה פגיעה בזכות קניינית ברורה ומוחלטת. אין להלום מצב בו זכות הקניין, שהיא זכות חוקתית, נסוגה מפני צורך אדריכלי/נופי, ובית משפט קמא צדק בקביעתו זו.

עוד טוענת המשיבה, שהמערערים לא הגישו תכנית פיתוח כנדרש בתב"ע, לגבי חציבה, שתילה ונטיעה והם קבעו מה ייעשה בשטח הפלישה (280 מ"ר), בין בבנייה ובין בנטיעה, תוך פגיעה מוחלטת בזכות הקניינית של המשיבה.

לז. המשיבה מציינת, שהמערערים הגדילו את שטח המדשאה, חצבו ובנו מדרגות אבן, כדי לאפשר מעבר נוח ורציף בין שטח מגרשם לשטח הפלוש, בנו טרסות, שתלו עצי פרי וצמחיה, לפי ראות עיניהם וטעמם, כל זאת באופן לא מידתי ושלא בתום לב.

גם הטענה בדבר "הפרשי גבהים" לא נטענה על ידי המערערים עצמם, אלא באה לעולם לראשונה על ידי מומחה בית המשפט. אילו הייתה קיימת בעיה של "גישור על גבהים" הייתה היא נטענת בוודאי על ידי המערערים עצמם ועל ידי המומחה מטעמם, אך לא הובאו כל ראיות לכך ומומחי הצדדים לא התייחסו לכך ולא נחקרו על כך.

לח. לטענת המשיבה, מומחה בית המשפט לא נתן פתרון ברור וחד משמעי לשאלה מהו הפתרון הנופי בגבול מגרש המערערים. המומחה לא בדק את הפתרון האדריכלי בגבול מגרש המערערים (עמ' 51 לפרוט'), הוא אמנם הציע פתרון אופטימאלי מבחינה אסתטית בלבד, אך פתרון זה אינו עולה בקנה אחד עם הדין ועם האינטרס הציבורי.

לט. מדגישה המשיבה, כי שמירה על האינטרס הציבורי והשכל הישר, אינם מאפשרים לתת יד לעיכוב פינוי המערערים וסילוק ידם. הטענה כאילו פלישה בשטח כה נרחב, לרבות מדשאה, הקמת טרסות ונטיעת עצי פרי, היא "מקובלת" ו"אפשרית", בגין "צידוק" אדריכלי/נופי, היא מסר בעייתי ביותר ומרחיק לכת שיש בו כדי לפגוע בשלטון החוק ולנגוס בחובה לכבד נורמות מחייבות ולהנציח את תופעת הפלישה למקרקעי ציבור שלא כחוק.

לכן טוענת המשיבה, כי צדק בית משפט קמא משקבע, שהכשרת הפלישה מן הטעם שהפעולות שביצעו המערערים במקרקעי המדינה משתלבים עם הנוף – דינה להידחות. משנדחתה טענת המערערים לבעיית ניקוז או סחף, הרי שעליהם לפנות לאלתר את השטח הפלוש ולהותירו נקי מכל מחובר או נטוע.

מוסיפה המשיבה, כי המדינה פועלת בכל האמצעים והמשאבים העומדים לרשותה כדי להגן על מקרקעי הציבור מפני פולשים, כדוגמת המערערים.

מ. עוד טוענת המשיבה, כי צדק בית משפט קמא משקבע, כי טענת ההגנה של המערערים לאכיפה סלקטיבית/בררנית, אין מקומה בפני בית משפט קמא, ואין היא יכולה לשמש כטענת הגנה וזאת, כשלפני בית משפט קמא הונחו העובדות שאינן במחלוקת ולפיהן, אין למערערים זכות מוגנת בדין והם פולשים לשטח שבבעלות המדינה. לכן, גם לא היה מקום להתיר להם להציג מסמכים ולהביא עדים בעניין זה ולטעמה של המשיבה, התנהלות המערערים לאורך ההליך המשפטי נגועה בחוסר תום לב והיעדר גילוי מלא של העובדות.

המערערים ניסו להעלות את טענותיהם אלה "בדלת האחורית", ובית משפט קמא חזר והבהיר להם שאין מקום להעלות טענה זו כטענת הגנה, בנסיבות העניין.

כמו כן מדגישה המשיבה, כי הטענות שהעלו המערערים בבג"צ 10762/07 – נדחו.

מא. מציינת המשיבה, שבית משפט קמא צדק בקבעו, שטענת האכיפה הבררנית שהעלו המערערים, אינה יכולה להתקבל כטענת הגנה ואין לה נגיעה ממשית לגדר המחלוקת נשוא התובענה. אף אין למשיבה שיקול דעת בחוק להעניק למערערים ולתושבים אחרים שפולשים למקרקעי הציבור, זכות לפלוש למקרקעי הציבור.

מב. גם בכל הנוגע להחלטות הביניים, מפרטת המשיבה, כי צדק בית משפט קמא בקביעותיו, בהן לא התיר לחקור את עדי המשיבה בחקירה נגדית, בכל הקשור לטענת האכיפה הבררנית. המשיבה חוזרת ומדגישה, שאין בעצם קיומה של טענת ההפליה (אם אמנם קיימת) כדי לסייע למערערים בהגנתם בהליך המשפטי, שנפתח כנגדם לסילוק יד ופינוי משטח שבבעלות המשיבה. אין למערערים אינטרס מוגן בדין לפלוש ולהשתמש בשטח שבבעלות המשיבה.

המשיבה מבקשת אפוא לדחות את הערעור ולאשר את פסק דינו של בית משפט קמא על כל ההחלטות האופרטיביות שנקבעו בסיפא לפסק דינו של בית משפט קמא.

עד כאן תמצית טענות המשיבה.

מג. באי כוחם של שני הצדדים הניחו בפנינו את עיקרי הטיעון שלהם ואת תיקי המוצגים, ובישיבת בית המשפט שהתקיימה בפנינו, ביום 20.9.16, חזרו באי כוחם של שני הצדדים על תמצית טענותיהם.

מד. לאחר שנתנו דעתנו לפסק דינו של בית משפט קמא, להודעת הערעור, לחוות הדעת ולמסמכים השונים שהונחו בפני בית משפט קמא, לתצהירים ולפרוטוקול הדיון שהתנהל בפני בית משפט קמא, ולרבות טיעוניהם של באי כוח שני הצדדים בפנינו, בכתב ובעל פה, מסקנתנו היא, שדין הערעור להתקבל חלקית בלבד, כפי שנפרט להלן.

מה. תמימי דעים אנו עם המשיבה שאין ולא היה מקום להעלאת טענת האכיפה הבררנית מצד המערערים. מכאן, שצדק בית משפט קמא לכל אורך הדרך, בהחלטותיו, שבהן מנע מן המערערים להעלות את טענת האכיפה הבררנית, בין אם על דרך של הגשת מסמכים לתמיכה בטענה זו ובין אם על דרך של הצגת שאלות בנושא זה בחקירה הנגדית לעדי המשיבה, שעה ששאלות אלה אינן רלבנטיות ולא היה בהן כדי להועיל להגנתם של המערערים מפני תביעת סילוק היד.

איננו רואים צורך להרחיב בסוגיה זו, שכן טענת האכיפה הבררנית אינה יכולה לשמש טענת הגנה מפני פגיעה בזכות הקניינית של הזולת ובכלל זה בזכות הקניינית של המשיבה.

אין ולא הייתה מחלוקת על כך ש"שטח הפלישה" (280 מ"ר), הוא בבעלות המשיבה. אין ולא היו למערערים זכויות כלשהן ב"שטח הפלישה", וכאמור, הטענה לפיה המשיבה לא פעלה כנגד תושבים אחרים שביצעו או מבצעים "פלישה" למקרקעי המשיבה – אין לה ולא כלום עם פגיעה בזכות הקניין של המשיבה. מכאן, שטענת האכיפה הבררנית, בנסיבות אלה, איננה רלבנטית כלל ואין בה כדי לסייע להגנתם של המערערים.

מו. עוד יש להוסיף, שבית משפט קמא קיבל את עמדת המשיבה, וקבע, שגם טענות המערערים בדבר בעיות ניקוז וסחף, לא הוכחו. מכאן, שגם טענות אלה, אין בהן כדי להצדיק את "הפלישה" לשטחים שבבעלות המשיבה. למותר לציין, שאין ערכאת הערעור מתערבת בקביעות עובדתיות וממצאים שבמהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, לה הייתה ההזדמנות להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדים שהופיעו בפניה.

הגם שלכלל זה יש יוצאים מן הכלל, הרי לא זה המקרה שבפנינו, שכן בית משפט קמא, צלל לעומק הראיות, בחן ובדק את התשתית שהונחה בפניו ובהתאם לכל אלה קבע את ממצאיו ומשהגיע למסקנה שלא הוכחה הטענה בדבר בעיות ניקוז וסחף שבעטיין נעשתה אותה "פלישה" – אין מקום להתערבותנו.

מז. גם ההוראות האופרטיביות שקבע בית משפט קמא בסיפא של פסק דינו, מקובלות עלינו במלואן, למעט בכל הנוגע לפירוק ולעקירה. את דיוננו נמקד אפוא בשאלה האם היה מקום, בנסיבות העניין, להורות על פרוק ו/או עקירה של המדשאה, הצנרת וההשקיה, ובכלל זה, ביטול שתי הטרסות המרוחקות ממגרש המערערים ולרבות המדרגות שנחצבו בין הטרסות (סעיף 27(ב) של פסק הדין) ועקירת עצי הפרי והצמחיה וביטול ההשקייה אליהם (סעיף 27(ד) בפסק הדין של בית משפט קמא).

מח. נציין, כי לאחר שכבר הסתיימה שמיעת הראיות בתיק, החליט בית משפט קמא ביום 16.9.14:

"מבלי לפגוע במועדים להגשת סיכומים בדעת בית המשפט למנות אדריכל נוף, אשר יציע פתרון ו/או שיקום נופי ב"שטח המריבה". עמדת הצדדים לזהות המומחה ו/או להיקף סמכותו תוגש עד ליום 1.10.14".

מט. בתאריך 9.12.14 ניתנה החלטת בית משפט קמא, לאחר שהמערערים הודיעו על הסכמתם ואילו המשיבה התנגדה למינוי. לפי החלטה זו, נתמנה אדריכל הנוף, ד"ר הר גיל, כמומחה מטעם בית המשפט והתבקש לחוות דעתו באשר לפתרון הנופי הראוי בגבול שטח מגרשם של המערערים, ובהתאם לתב"ע החלה על המקום.

את הרקע להחלטת מינוי המומחה הבהיר בית משפט קמא בגוף ההחלטה כדלקמן:

" בחנתי עמדות הצדדים והסוגיה שבמחלוקת – האם הריסת הטרסות ועקירת עצי הפרי היא מידתית ו/או תואמת הצורך הנופי האדריכלי בשטח. יוער כי גם בתום פרשת ההוכחות לא הובררה תמונה חד משמעית, שהרי העדים המקצועיים מטעם מי מהצדדים הביעו עמדות מקצועיות שונות. נוסיף לכך את העובדה כי אחד הסעדים המבוקשים הוא עקירת עצים והריסת טרסות, שהנתבעים אוחזים בטענה כי במגרש צמודים (צ"ל: צמוד), נטעו 15 עצי רימון. האם יש לעובדה זו משמעות לתביעה שבפני? בשלב זה לא אביע את דעתי, אך מצאתי כי על מנת ליתן פתרון התואם את התנאים הספציפיים של השטח שבפני ראוי שתהיה מונחת בפני בית המשפט חוות דעת מקצועית שהרי מדובר בהכרעה בשאלה מקצועית, שאינה בתחום ידיעתו השיפוטית של בית המשפט (להבדיל משאלת הפלישה) (ההדגשה שלנו).

נ. החלטתו זו של בית משפט קמא מדברת בעד עצמה ומגדירה כראוי את השאלה שבמחלוקת: האם הריסת הטרסות ועקירת עצי הפרי היא מידתית ו/או תואמת את הצורך הנופי אדריכלי בשטח? זו למעשה הסוגיה שנותר לדון בה שהרי אין מחלוקת על כך שלמערערים אין זכות כלשהיא במקרקעין אליהם היתה "הפלישה" של 280 מ"ר לשטח המשיבה, וסיפוחו של השטח בפועל למגרשם של המערערים (התמונה מ/14).

נא. על מנת לברר את השאלה שבמחלוקת כפי שהוגדרה לעיל, נעיין אפוא בחוות דעתו של ד"ר הר גיל מיום 2.6.15 , שניתנה לאחר שהמומחה קיבל לרשותו את המסמכים הרלוונטיים ובנוסף גם ערך סיור בשטח ביום 13.5.15.

בחוות דעתו תיאר ד"ר הר גיל, כי המערערים ביצעו שלוש טרסות על ידי חציבת מדרגות במדרון והוספה של קירות אבן נמוכים, בבניה "מסורתית" על המדרגות החצובות, כשבין הטרסות ובניצב אליהן בוצע גרם מדרגות המאפשר ירידה מן השטח החקלאי אל הטרסות והמגרש, כמו גם עלייה מן המגרש אל הטרסות והשטח החקלאי. על הטרסות ניטעו עצי פרי. המומחה מציין, כי הטרסות יפות ומזכירות בוסתן ערבי "מסורתי" עם עצים המניבים פירות.

נב. באשר לבעיות הסחף והניקוז שצוינו על ידי המערערים כותב המומחה, כי לא זיהה בשטח הצמוד ל"גב" המגרש ובסביבתו הקרובה סימנים המעידים על בעיות ניקוז ואף לא סימנים לנזקים שנגרמו על ידי סחף או נגר עילי.

המומחה ציין, כי בתכנית המפורטת (תב"ע מ/231) אין התייחסות מהותית לפתרונות אפשריים של בעיית הפרשי הגבהים ב"גב" המגרש, וכי לתכנית אף לא צורף נספח נוף. ההתייחסות היחידה שמצא המומחה בתכנית בעניין הגישור על הפרשי הגבהים ב"גב המגרש" הינה ההוראה שהעיצוב האדריכלי יהא בסמכות הוועדה המקומית, לאשר תכנית עיצוב אדריכלית לכלל שטח התכנית, ולהתנות את מתן היתרי בניה בכך שהבקשה להיתר תהא תואמת לתכנית העיצוב האדריכלית.

נספח הפיתוח הנופי של התכנית מ/231 לגבי גישור על הפרשי גבהים קובע, שיבוצע קיר נמוך ב"גב המגרש", בגבול עם השטח החקלאי, ומעל הקיר הנמוך תבוצע מדרגה חצובה ומעליה מדרון חציבה גבוה ותלול עד גובה התכסית הטבעית. כל אלה יבוצעו בשטח החקלאי הגובל במגרש, ולא בתוך שטח המגרש.

כמו כן יש לחפות את שטח מדרגת החציבה באדמה פורייה ולשקמו בעזרת צמחיה לפי הנחיות נציגי הרשות המקומית.

שיקום הצמחיה באזור המדרונות הסובבים את המגרש שנפגעו במהלך העבודה יבוצע לפי תכנית שתילה שתאושר על ידי הרשות המקומית ותכנית פיתוח המגרש תוגש לאישור הרשות המקומית כחלק מהבקשה להיתר בניה.

נג. מציין המומחה בפרק המסקנות של חוות דעתו, כי בתכנית הסטטוטורית אין התייחסות ראויה לפיתוח המגרשים ולפתרונות גישור על הפרשי גבהים ב"גב" המגרשים הגובלים בשטח החקלאי. מאידך גיסא, מציעה התכנית לוועדה המקומית דרך להנחיית היזמים בדבר אופי התכנון והביצוע של פיתוח המגרשים על ידי הכנת "תכנית אדריכלית" לכל השטח, בה יהיו הנחיות ופתרונות לפיתוח המגרשים ולהתגברות על הפרשי גבהים. מימוש הנחיות התכנית האדריכלית יהא תנאי לקבלת היתר בניה.

מוסיף המומחה, כי ביוזמת הוועדה המקומית הוכן נספח פיתוח נופי המציע פתרונות סבירים לנושא גישור הפרשי הגובה, אך אין בנספח הנחיה מפורשת שאלה הם הפתרונות האפשריים היחידים, ואף אין הנחיה מפורשת מה לא ניתן לבצע. המומחה מציין, שנספח הפיתוח הנופי הוא מסמך מנחה בלבד ואינו מחייב.

נד. כותב המומחה, כי בדרך כלל מקובל שהיזם הציבורי מבצע את עבודות העפר (חציבה, חפירה ומילוי) כך שבעל המגרש לבניה מקבל מגרש מפולס לאחר שכבר נמצא פתרון להפרשי הגבהים ואזי בעל המגרש אחראי רק לעבודות הפיתוח "העדינות" יותר בתחום המגרשים לבניה.

ואולם בענייננו, הבקשה להיתר בניה אושרה ללא תכנית פיתוח וללא תכנון של פתרון הגישור על גבהים בגב המגרש, כך שביצוע הפתרון לגישור על הפרשי הגבהים בוצע על ידי בעל המגרש לפי הבנתו ולא על פי תכנית מאושרת.

נה. המומחה ציין, כי בענייננו הייתה שורה של ליקויים: התכנית הסטטוטורית התעלמה כמעט לחלוטין מנושא הגישור על הפרשי הגבהים והטילה את האחריות על הוועדה המקומית.

הוועדה המקומית יזמה תכנית אדריכלית בעניין זה, אך לא אימצה אותה כ"תכנית מחייבת" ולא קבעה, שיישום ההמלצות יהא תנאי לקבלת היתר בניה. נספח הפיתוח הנופי הציע פתרונות לגישור על הפרשי הגבהים בתחום השטח החקלאי הציבורי, ולא בתחום המגרשים לבניה, לא הנחה בבהירות איך לפעול במדויק, ולא ציין מפורשות כי הפתרונות המוצעים בנספח הם הפתרונות היחידים המותרים.

היזם הציבורי (מושב עמיקם) לא דאג לבצע את עבודות העפר "הגסות" ואת הפתרונות לגישור על הפרשי הגבהים באופן מרוכז לכל המגרשים, והוא הותיר לבעלי המגרשים לבניה לפתור את בעיית הפרשי הגבהים בשטח החקלאי (הנמצא מחוץ לשטח המגרשים שלהם).

הוועדה המקומית והיזם הציבורי (מושב עמיקם) לא פיקחו על ביצוע העבודות על ידי בעלי המגרשים כראוי ולא זיהו כי מתבצעות עבודות עפר בתחום השטח הציבורי באופן שאינו תואם את הנחיות התכנית ונספח הפיתוח הנופי.

נו. בפרק הסיכום וההמלצה עומד המומחה על כך שההנחיה המשתמעת מן התכנית, מנספח הפיתוח הנופי, ומאופן פעולת היזם הציבורי והוועדה המקומית היא שבעל המגרש הפרטי יפעל לביצוע פתרונות גישור על הפרשי גבהים בשטח החקלאי הציבורי (מעבר לשטח המגרש לבניה).

הנחיה זו, כך סבור המומחה, אינה מוצלחת ואינה ראויה, והיא יכולה הייתה להיות ראויה רק אילו הביצוע כולו היה נעשה על ידי היזם הציבורי ובפיקוח ציבורי.

הפתרון נשוא הדיון שבפנינו – בניית טרסות ונטיעת עצי פרי על הטרסות – יצר "רצועת ביניים" בין חצר המבנה, בה הפיתוח הוא אינטנסיבי מאד, לבין השטח החקלאי, המאופיין בצמחייה נמוכה כמעט ללא עצים וללא שיחים גבוהים.

לדעת המומחה זהו פתרון מוצלח להתגבר על הפרשי גבהים.

נז. עוד מוסיף המומחה, כי בהיבט הנופי חזות הטרסות עם עצי הפרי נראית טוב בשטח.

הואיל והפתרון שהוצע (טרסות ועליהן נטועים עצי פרי), הוא פתרון מוצלח ונראה טוב בשטח, ומאחר ולהערכת המומחה כל פתרון של "החזרת המצב" לקדמותו רק יגרע בהיבט החזותי מן המצב הקיים, המלצת המומחה היא להותיר את המצב הפיזי הקיים (הטרסות, המדרגות הבנויות עד עצי הפרי), על כנו.

כמו כן סבור המומחה, שיש ליצור בידול ברור, בהיבט הפיזי, בין השטח הפרטי (חצר המגרש לבניה) לבין השטח הציבורי (השטח החקלאי), דהיינו, להבהיר לציבור העשוי להגיע ל"גב" המגרש מחד גיסא, ולבעלי המגרש הפרטי והשוהים בו, מאידך גיסא, כי כל התָחום מעבר לשטח המגרש הוא שטח ציבורי ואינו חלק מן המגרש הפרטי.

עד כאן דבריו של מומחה בית המשפט ד"ר הר גיל.

נח. בית משפט קמא אימץ אמנם את המסקנה של מומחה בית המשפט במובן זה שהורה על יצירת בידול בין המגרש של המערערים לבין השטח של המשיבה, דהיינו, גדר בגובה של 1.5 מ', אך מאידך גיסא הורה על פירוק ו/או עקירת המדשאה, הצנרת וכל המחובר שהוקם במגרש של המשיבה, וכן ביטול שתי הטרסות המרוחקות ממגרש המערערים לרבות המדרגות שנחצבו בין הטרסות.

בית משפט קמא התיר רק את השארת הטרסה הראשונה בהתחשב בכך שפתרון זה נראה בעיני בית משפט קמא כפתרון מידתי.

נט. כמו כן, ובהעדר הסכמה של המשיבה להותרת נטיעות ושתילים, הורה בית משפט קמא למערערים לעקור את עצי הפרי והצמחיה ולבטל את ההשקיה אליהם, אלא אם תסכים המשיבה כי עצי הפרי והצמחיה יועתקו ויישתלו בשטח שבין מגרש המערערים לבין הטרסה הראשונה שבמגרש המשיבה.

בנוסף נתן בית משפט קמא צו מניעה האוסר על המערערים או מי מטעמם לעשות שימוש במקרקעי המשיבה, וכן התיר פיצול סעדים כפי שנתבקש בסעיף 8 של כתב התביעה (דהיינו, שמירת הזכות למשיבה להגיש תביעה כספית לתשלום דמי שימוש ראויים).

ס. לכאורה, נראה שבית משפט קמא לא נימק מדוע סבר שאין לקבל את חוות דעתו של מומחה בית המשפט (זולת לגבי הטרסה הראשונה). נזכיר, שבהחלטתו מיום 9.12.14 החליט בית משפט קמא למנות מומחה, אדריכל נוף, מטעם בית המשפט, שיחווה דעתו בשאלה מהו הפתרון הנופי הראוי בגבול שטח מגרשם של המערערים, ובהתאם לתב"ע שחלה על המקום.

בית משפט קמא הסביר באותה החלטה מיום 9.12.14 שגם בתום שמיעת ההוכחות לא הובררה תמונה חד משמעית נוכח הקוטביות בעמדות העדים המקצועיים שמטעם הצדדים.

עוד העיר בית משפט קמא שעל מנת להציב פתרון התואם את התנאים הספציפיים בשטח נשוא הדיון ראוי שתועמד בפני בית המשפט חוות דעת מקצועית שכן כדברי בית משפט קמא "מדובר בהכרעה בשאלה מקצועית שאינה בתחום ידיעתו השיפוטית של בית המשפט".

סא. לטעמנו, חוות דעתו של מומחה בית המשפט היא ברורה ולפיה סבור המומחה, כי בנסיבות העניין הפתרון שבוצע בשטח הוא פתרון מוצלח כדי להתגבר על הפרשי גבהים ובהיבט הנופי חזות הטרסות עם עצי פרי נראית טוב בשטח.

אדרבא, כל פתרון של "החזרת המצב" לקדמותו רק יגרע, לדעת המומחה, בהיבט החזותי מן המצב הקיים, ומכאן המלצתו להותיר את המצב הנוכחי על כנו.

למומחה הוצגו שאלות הבהרה על ידי ב"כ המשיבה (מכתב מיום 28.6.15) עליהן השיב המומחה ביום 5.7.15.

סב. בנוסף מסר המומחה את עדותו בפני בית משפט קמא בישיבה מיום 14.10.15.

בעדותו זו השיב המומחה לב"כ המשיבה ואמר: "אני חושב שהפתרון הנופי הראוי הוא יצירת מדרגות, טרסות, כמו שבוצע" (עמ' 51 לפרוט').

בהמשך (עמ' 51 לפרוט') הסביר המומחה, כי במצב הנוכחי, ולאחר שכבר בוצעו דברים, הוא אינו מוצא דרך לבצע פתרון נופי בתוך תחום המגרש (שהרי הפתרון הנופי נשוא הדיון בוצע בשטח המשיבה, שהוא "שטח הפלישה"), וכן איזכר המומחה את "השתלשלות העניינים הלא מקצועית מתחילת תכנון התב"ע ועד לביצוע" (עמ' 52 לפרוט').

עוד אמר המומחה בתשובותיו לב"כ המשיבה, כשנטען בפניו שהוא לא התמודד עם השאלה שהציג בפניו בית המשפט: "אני התמודדתי עם השאלה מהו הפתרון הנופי הראוי כעת, וכעת כתבתי במפורש שלמרות שנעשה עוול ויש כאן גם פלישה לשטח שהוא לא של המגרש, אין לי המלצה על שינוי המצב הקיים. כל שינוי רק ירע את המצב הקיים".

המומחה חזר ואמר כי בסיטואציה הנוכחית, ומבלי להיכנס לסוגיה הקניינית, המלצתו היא להשאיר את המצב כמות שהוא ולוודא כי יובהר שאותו בוסתן הוא בתחום השטח הציבורי ולא הפרטי, ובעיניו הבחנה זו חשובה מאד (עמ' 53 לפרוט').

סג. המומחה הסביר בעדותו, כי המסמכים הסטטוטוריים שמנחים את ביצוע הפיתוח של המגרש יצרו בלבול שכן הפתרון שמוצע על ידי התכנית הסטטוטורית הינו מעבר לשטח של המגרש הפרטי, ולכן הוא איננו מוצלח.

בהמשך עדותו (עמ' 54 לפרוט') הסביר המומחה, שההנחיה לפיה בעל המגרש יפעל לבצע פתרונות גישור להפרשי גבהים מעבר לשטח הבנייה, היא הנחיה שאינה מוצלחת, שהרי זו הנחיה לפעול בשטח שאיננו של בעל המגרש, כי אם בשטח של המנהל.

מה שבוצע בפועל ע"י המערערים הוא פתרון יותר מוצלח בהיבט הנופי, וגם הוא מחוץ לתחום המגרש הפרטי (עמ' 53 סיפא לפרוט').

המומחה הוסיף, שהפתרון של המערערים הוא סביר שכן הצמחיה יוצרת גבול הדרגתי בין הנוף הפתוח לנוף של חצר המגרש. התוצאה יפה מבחינה חזותית, אך זאת בהתעלם מן ההיבט הקנייני.

סד. המומחה הוסיף, בתשובה לשאלות ב"כ המערערים שעקירת העצים לא תשנה את נגישות הציבור לשטח (עמ' 54 סיפא לפרוט'). ביחס לפירוק הטרסות ציין המומחה שהדבר: "לא ישנה, אולי זה ירע, אם לא תהיינה טרסות השיפוע יהיה גדול שיהיה קשה לעמוד שם," המלצת המומחה היא שלא לעשות שינוי פיזי בשטח (עמ' 55 לפרוט').

המומחה חזר וציין, שהוא אינו בטוח שיש בשטח בעיה של סחף ונגר, והוא לא ראה כל עדות לבעיה כזו (עמ' 55 לפרוט'). בעדותו חזר והמליץ המומחה, שעקב אי-הבהירויות שיצרו היזמים הציבוריים מחד גיסא, ומאידך גיסא השימוש בקרקע שאיננו חלק מהמגרש הפרטי, יש להתקין שילוט שיציין מה התחום הפרטי ומה התחום הציבורי, וכן שהרשות המקומית תחבר למערך שבילי טיולים (עמ' 56 לפרוט').

סה. אשר לפתרון המוצע ע"י התב"ע (נספח הפיתוח הנופי) ציין המומחה, כי בהיבט הנופי הפתרון סביר, אך בהיבט הקנייני הפתרון אינו סביר הואיל ולדעתו לא ניתן לומר לאדם לפעול בשטח שאינו שלו (משמע, בשטח הציבורי) ומי שצריך היה לייצר את הפתרון הכולל לגבהים בכל השכונה היה צריך להיות היזם הציבורי.

סו. בתשובה לשאלות בית המשפט השיב המומחה בעמ' 57 לפרוט', באומרו, בין היתר:

"כשבית המשפט מציג לי את מ/2 ומבקש ממני כי אציע פתרון המשתלב עם טענת הקנין באופן שיפריד בין השטח הפרטי לבין שטח המנהל, אני משיב שמאחר ולשטח זה יש אופי, אני סבור שצריך לעשות בגבול החלקה גדר בגובה 1 מטר, ומעבר לגדר להקנות לשטח אותו אופי, היינו אדמה עם עצי פרי אולי לעשות עוד קרון טרסה קטן.

יש עצי פרי גם בסביבה וגם בשטח החקלאי קיים עצי פרי, השטח שם מאוד חשוף, כלל השטח חשוף ומדי פעם קבוצות עצים. לא הייתי מדלל, הייתי משאיר. אין סיכוי להחזיר את המצב לקדמותו. הפתרון הוא לא ללמד לקח את מי שעשה את זה. אני לא רואה פתרון של תוצאה נופית טובה יותר מהמצב כרגע. רק ע"י שילוט. עקירת העצים תהפוך את השטח לפחות יפה לטעמי. זה לא יתן לבעל הקרקע שום יתרון, אלא רק ללמד לקח. מבחינת המצב או יעילות השטח לבעל הקרקע, זה לא מעמיד את הבעלים של הקרקע במצב טוב יותר מבחינה כלכלית או פוטנציאל פיתוח..."

סז. מעיון בפרוטוקול הדיון שבפני בית משפט קמא עולה, שמומחה בית המשפט ד"ר הר-גיל, גם לאחר שהשיב על שאלות ההבהרה, ולאחר שנחקר על חוות דעתו, לא חזר בו מעמדתו ואישש את המסקנות שבחוות דעתו.

סח. נזכור, שבפני בית משפט קמא הונחו מטעם בעלי הדין שתי חוות דעת אדריכליות הנוגדות לחלוטין זו את זו:

חוות דעתו של מר ערן געש מטעם המשיבה, שסבר כי הכשרת השטח, הקמת הטרסות, והשתילה, אין בהן כדי להועיל בכל הנוגע לנגר עילי וייצוב הקרקע.

לדעת מר געש את היתרונות ממעשיהם מפיקים המערערים והם בלבד, הנהנים מן הבוסתן, אך זהו יתרון חזותי שאין לו ולא כלום עם הנגר העילי, ואין הם אלא עושים דין לעצמם.

הצעתו של מר געש היא שמערערים יפרקו את הקירות הבנויים (הטרסות) הואיל ואין הם מהווים פתרון כלל.

ואילו האדריכל יצחק אבולעפיה מטעם המערערים סבר, שאין לפרק את הטרסות ויש להשאיר את המצב בשטח כפי שהוא ולטעמו הריסת הטרסות עלולה לגרום להצפת המגרש וירידת סחף ישיר מהגבעה למגרש ולביתם של המערערים.

סט. נחזור ונזכיר כאן את החלטת בית משפט קמא מיום 9.12.14, שניתנה לאחר תום שמיעת ההוכחות ובה קבע שלא הובררה תמונה חד-משמעית נוכח העמדות המקצועיות השונות.

בית משפט קמא קבע בהחלטתו, שעל מנת למצוא פתרון התואם את התנאים הספציפיים של השטח, ראוי שתהא בפני בית המשפט חוות דעת בשאלה המקצועית, שאינה בתחום ידיעתו השיפוטית של בית המשפט (להבדיל משאלת הפלישה).

ע. כמפורט לעיל בהרחבה, הביע מומחה בית המשפט את דעתו לפיה יש להשאיר את המצב בשטח ללא שינוי, וכי החזרת המצב לקדמותו תגרע בהיבט החזותי לעומת המצב הקיים.

פסיקת בית המשפט העליון קבעה, שכאשר ממנה בית המשפט מומחה מטעמו על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ את ממצאיו של המומחה אלא אם קיימת סיבה בולטת לעין שלא לעשות כן, ועיינו:

דברי כב' השופט א. לוי ז"ל בע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5 ואח', פיסקה 22 (23.7.2006):

"אקדים ואזכיר על כן, כי ככלל, ופרט למקרים חריגים, אין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בקביעות מעין אלה, לא כל שכן, מקום בו הן התבססו על ממצאים שנקבעו בידי מומחה. בנסיבות אלו רתיעתו של בית-המשפט שלערעור מלהתערב בממצאים שבעובדה גדולה אף יותר:

"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך, כאמור, לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן" (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ'  רבי, לא פורסם; עוד השוו: ע"א 323/85 מדינת ישראל נ' מזרחי, פ"ד לט(4) 185, 189) (ההדגשה שלנו).

עא. במקרה שבפנינו אין למעשה הסבר בפסק דינו של בית משפט קמא לשאלה מדוע לא אימץ את עמדתו של המומחה ד"ר הר-גיל כפי שבאה לידי ביטוי בחוות דעתו וכן בעדותו לפיה אין לשנות מן המצב הקיים בשטח. אדרבא, החזרת המצב לקדמותו תביא להרעה במצב.

עב. מובן שלא נעלמה מעינינו הוראת סעיף 16 לחוק המקרקעין:

"בעל המקרקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".

וכן הוראת סעיף 21 של חוק המקרקעין:

"(א) הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן – הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על-פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן: - המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם".

עג. בענייננו, עומדת המשיבה על זכותה כבעלת המקרקעין לדרוש מן המערערים לסלק את המחוברים ולהחזיר את המקרקעין לקדמותם. ואולם, גם על מימוש זכותו של בעל המקרקעין חלים עקרונות הצדק, ההגינות ותום הלב. זכות הקניין של המשיבה היא כמובן זכות חוקתית בשיטת המשפט שלנו וראויה להגנה מפני פגיעה בה, ומכיוון שאין ספק שהמערערים הסיגו את גבולה של המשיבה, כש"שטח הפלישה" מסתכם בכ- 280 מ"ר, הורה בית משפט קמא על סילוק ידם של המערערים מן השטח נשוא הדיון, וכן הורה גם, בין היתר, על צו מניעה האוסר על המשיבים או מי מטעמם לעשות שימוש במקרקעי המשיבה, ובכל אלה אין כל הצדקה להתערב.

עד. כבר עמדנו על כך שהשאלה שנותר לנו להכריע בה היא:

האם בנוסף לכל הסעדים האחרים עליהם הורה בית משפט קמא בפסק דינו, היה מקום להוסיף ולהורות למערערים לפרק או לעקור את המדשאה ואת הצמחיה, לעקור את עצי הפרי, לבטל את ההשקיה אליהם, וכן את שתי הטרסות המרוחקות ממגרש המשיבים, ואת המדרגות שנחצבו בין הטרסות (זאת במובחן מהטרסה הראשונה שתישאר במקומה)?

עה. אכן, על בית המשפט להימנע מיצירת תמריץ להסגת גבולו של הזולת ושלא לעודד מקרים של השתלטות על מקרקעי הציבור, ובענייננו עסקינן, כמבואר כבר לעיל, ב"שטח פלישה" של 280 מ"ר.

אף אין להתעלם מטענתה של המשיבה שניתן לראות במעשיהם של המערערים משום יצירת עובדה מוגמרת מצד המערערים בשטחה של המשיבה, דהיינו, במקרקעי הציבור, על ידי כך שהמערערים הם אלה אשר קובעים את העיצוב הנופי חזותי של השטח, הם אלה שחצבו והקימו את הטרסות והמדרגות, והם אלה שקבעו שיישתלו במקום עצי פרי ומה סוג הצמחייה אשר תהא שם.

טענתה זו של המשיבה היא טענה הראויה להישמע ואכן שקלנו אותה בכובד ראש, ואולם כנגד טענות אלה עלינו להביא בחשבון את המסקנות וההמלצות של מומחה בית המשפט ד"ר הר-גיל אשר נתמנה למטרה זו באופן מיוחד, בהתאם להחלטת בית משפט קמא, ונוכח העמדות הקוטביות של האדריכלים מטעם שני הצדדים.

מסקנתו של ד"ר הר-גיל הייתה כאמור כבר לעיל, שעדיף להשאיר את המצב הנוכחי בשטח ולדעתו החזרת המצב לקדמותו תביא רק לגריעה בחזות הנופית, ואיש לא יפיק מכך תועלת.

עו. בסוגיה זו ראוי להביא את פסיקת בית המשפט העליון בע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה (מיום 19.2.12).

עיינו שם, בעמ' 11 פיסקה 10 סיפא – עמ' 12 רישא:

" השאלה הנשאלת היא האם עומדת לבעל הקניין במקרקעין זכות מוחלטת מכוח סעיפים 16 ו-21 לחוק לקבלת סעד אשר ישיב את המצב לקדמותו ויחזיר לידיו את החזקה במקרקעין, וזאת ללא כל מנגנון מאזן המביא בחשבון גם אינטרסים של הפולש ושיקולים של צדק והגינות?

11. עקרון תום הלב מעוגן בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ומכוח הוראת סעיף 61(ב) לחוק נפרש עקרון זה על פני החקיקה האזרחית כולה. על החובה לפעול בתום-לב ועל היקף פרישתה במשפט הישראלי, עמד בית המשפט לא אחת בציינו כי זוהי "אחת מאותן דוקטרינות כלליות החלות בכל תחומי המשפט ... על פיה, כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום לב" (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 400 (2003) (להלן: עניין גנז); כן ראו: ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 687 (1983); בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708 (1993); ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742 (1984)).

עז. בהמשך פסק הדין בעניין נעמה נ' טורקיה, בעמ' 12, שם:

"יתכנו, אפוא, מקרים שבהם מכוח עקרון תום הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה על-ידי הזולת (ראו: ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 523, 530 (1971); עניין רוקר). מנגנון מאזן ברוח זו הנותן ביטוי לעקרון תום הלב אנו מוצאים בסעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר" וכבר נפסק כי סעיף זה מבטא את עקרון "איסור השימוש לרעה בזכות", אשר ניתן לראותו "כבנה של דוקטרינת תום-הלב" (רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4) 625, 632 (1998)."

עח. עוד נכתב, שם, בהמשך עמ' 12:

" 12. חשוב להדגיש בהקשר זה כי הצורך בהחלת עקרון תום הלב על מקרה נתון נבחן באמת מידה אובייקטיבית. לכן, "אין נדרש כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע-לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם 'הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת'" (עניין רוקר, 277). ובמילים אחרות, בעל-דין המבקש לעמוד על זכויותיו מחויב מכוח עקרון תום הלב לעשות כן באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיותיו המוצדקות ובהסתמכותו הסבירה של הצד האחר (ראו שם, 279. כן השוו עניין גנז, 404-408). יחד עם זאת, וככל שהדבר נוגע להגנה על זכות הקניין שומה על בית המשפט לעשות שימוש זהיר בשיקול-דעתו, וזאת בראש ובראשונה בשים לב למעמדה המיוחד של זכות זו כזכות חוקתית בשיטתנו המשפטית. הנה כי כן, אף שמעמדה המיוחד של זכות הקניין אינו מקנה לה חסינות מפני החלת עקרון תום הלב גם באותם מקרים שבהם נדרשת הגנה על הזכות מפני פגיעה בה, מחייב מעמדה הרם גישה מתונה מצד בית המשפט בבואו להגביל את אפשרות מימושה (דויטש, 113-120), וכבר נפסק לעניין זה כי "לא הרי חובת ההגינות של בעל הקניין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על-פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עקרון תום-הלב שונים הם - בשל אופייה של הזכות - מיחסי הגומלין בין החיוב לעקרון תום-הלב" (עניין רוקר, 278)."

עט. בית המשפט העליון הוסיף וקבע בעניין נעמה נ' טורקיה, שם, בפיסקה 13:

" 13. אכן, נוכח השיקולים השונים הניצבים אלה מול אלה בסוגיה שבפנינו, הובעו גישות שונות באשר להיקף שיקול הדעת המסור לבית המשפט בבואו להגן על זכות הקניין. עם זאת, גרעין ההלכה לפיה ההגנה על זכות הקניין כפופה לעקרונות של צדק, הגינות ותום לב, קנתה אחיזה איתנה בפסיקה ואין עליה עוררין (רע"א 8186/07 כרמל נ' ינקוביצקי, פסקה 6 ([פורסם בנבו], 1.1.2008)).

בעניין רוקר התייחס הנשיא א' ברק להיקף שיקול הדעת המסור לבית המשפט בכל הנוגע להגנה על זכות הקניין ואל השיקולים אשר יש בהם כדי להשפיע על אופן החלתו של עקרון תום הלב במקרה נתון, בציינו כי יש להביא בחשבון בהקשר זה את אופיו ומעמדו של האינטרס הנפגע, קרי: טיבה של הזכות הקניינית שמכוחה הוגשה התביעה. כמו כן, עמד הנשיא ברק על הצורך ליתן ביטוי בהקשר זה למהות היחסים המתקיימים בין בעל הקניין לבין זולתו, בהדגישו כי "לא הרי מעמדו של תום-הלב ביחסים בין בעל קניין לזר, כהרי מעמדו של תום-הלב ביחסים בין בעל קניין לשותפו; לא הרי פגיעה על-ידי אדם שהקשר עמו הוא חד-פעמי (כגון מסיג גבול מזדמן) כהרי פגיעה על-ידי אדם שהקשר עמו נמשך (כגון דייר בבית משותף)". לבסוף ציין הנשיא ברק את הצורך לבחון את היקף הפגיעה בזכות הקניין בנסיבות המקרה, כמו גם את מצבו הנפשי של הפוגע (עניין רוקר, 279-281). ברוח דומה קבע השופט י' טירקל באותה פרשה את השיקולים העיקריים אשר לדעתו ראוי שינחו את הפעלת שיקול-דעתו של בית המשפט במקרים כגון אלה בציינו:

"השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי-הדין" (שם, 242)."

פ. בנסיבות הספציפיות בענייננו, מסקנתנו היא שהריסת הטרסות והמדרגות, כמו גם עקירת הצמחיה ועצי הפרי איננה מידתית, ואין בה כדי להצמיח תועלת לאיש שעה שהמומחה האובייקטיבי שנתמנה על ידי בית המשפט קבע, שמן ההיבט הנופי החזותי יש להשאיר את המצב כפי שהוא כיום, וכי "החזרת המצב לקדמותו" תביא להרעה, וממילא לא תועיל לאיש.

המשיבה מצביעה על כך שהמערערים סיפחו למעשה ובפועל את "שטח הפלישה" של 280 מ"ר למגרשם הפרטי, כך ש"שטח הפלישה" ומגרש המערערים הפכו למעין יחידה אחת.

אולם, לעניין זה קבע מומחה בית המשפט ד"ר הר-גיל, שניתן ליצור את הבידול המתאים על ידי גידור כדי שיהא ברור לציבור שהשטח נשוא הדיון כאן הוא שטח ציבורי הנפרד ממגרשם של המערערים, ובית משפט קמא אימץ את עמדתו בענין זה.

פא. אין צריך לומר שהסעדים של סילוק ידם של המערערים מ"שטח הפלישה" וצו המניעה האוסר על המערערים לעשות שימוש במקרקעי המינהל, כפי שקבע בית משפט קמא בסיפא של פסק דינו בעינם עומדים.

למניעת ספק נוסיף, כי ברי שהמשיבה, בהיותה הבעלים של "שטח הפלישה", תהא רשאית להחליט לפי שיקול דעתה, האם מעוניינת היא לשמור על מה שהקימו, נטעו ושתלו המערערים, אם לאו.

פב. בשים לב לכל המפורט לעיל אנו מורים כדלקמן:

אנו מקבלים חלקית את הערעור במובן זה שאנו מבטלים את ההוראה אשר בפיסקה 27 רישא לפסק דינו של בית משפט קמא בדבר חיוב המערערים לפנות את הבנוי והנטוע ב"שטח הפלישה" (בהתאם לנספח ב' לכתב התביעה).

כמו כן, מבטלים אנו את הסעדים שבפיסקה 27(ב), ובפיסקה 27(ד) שבפסק הדין.

כל שאר חלקי פסק דינו של בית משפט קמא יעמדו בעינם ללא כל שינוי.

בנסיבות הענין אין צו להוצאות.

הפיקדון, ככל שהופקד, יוחזר על ידי מזכירות בית המשפט לידי ב"כ המערערים עבור המערערים.

המזכירות תמציא את העתקי פסק הדין לבאי כוחם של שני הצדדים.

ניתן היום, ג' תשרי תשע"ז, 05 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.