רקע

1. תביעה לסילוק יד וצו מניעה שהגישה התובעת – מדינת ישראל/רשות הפיתוח, באמצעות מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המנהל") נגד הנתבעים, בני זוג, אשר בין השנים 2004-2005, בנו את ביתם, מגרש 57, בשטח ההרחבה במושב עמיקם, חלקות 80, 83, בגוש 11983 (להלן: "המקרקעין"). מגרש הנתבעים גובל במגרש המנהל שהינו בייעוד חקלאי וביניהם שיפוע/מדרון.

2. חרף קביעת התב"ע החלה על המקרקעין (תב"ע מ/231) והנספח הנופי מפברואר 2001 שנערך בעקבותיה, כי מתן היתר בניה יותנה בתכנית עיצוב אדריכלית באשר לגבול החלקות בין מגרש הנתבעים לבין מגרש המנהל, קיבלו הנתבעים היתר בניה לבניית ביתם, מבלי שהגישו תכנית פיתוח ותכנית לפתרון הפרשי הגבהים בין המגרשים.

נספח הפיתוח הנופי הציע פתרון להפרשי הגובה בגבולות המגרשים, אשר יבוצע בתחום השטח החקלאי של המנהל הגובל במגרש הפרטי ולא בשטח המגרש הפרטי. בפועל לא קיבלו הנתבעים הנחיות באשר לפיתוח הנופי, תכנית שתילה, סוג הצמחייה, היקף החציבה ועוד.

הנתבעים אשר קיבלו כאמור היתר בניה ללא הגשת תכנית פיתוח נופי, חצבו על דעת עצמם, במדרון בשטח המנהל, שלוש טרסות, נטעו עצי פרי ושתלו מדשאות בשטח של 280 מ"ר (להלן: "שטח הפלישה"). על כך אין מחלוקת עובדתית.

3. האם בנסיבות הקונקרטיות של תיק זה – מתן היתר בניה לנתבעים, ללא הגשת תכנית פיתוח נופי, ההנחיה כי הפתרון להפרשי הגובה יבוצע בתחום שטח המנהל ומאידך, העדר פיקוח והנחיות ברורות מצד המנהל ו/או הרשות המקומית, יש להותיר את הפעולות שביצעו הנתבעים – בניית שלוש טרסות, הקמת מדשאה ונטיעת עצי פרי – על כנם, כאשר המנהל, הבעלים, מתנגד לכך, בעוד שמומחה בית המשפט מצא כי מצב זה הינו הפתרון הנופי האופטימלי – זו השאלה שבמחלוקת.

4. בפן הדיוני יצוין, כי תחילה התבררה התביעה בפני כב' השופט בדימוס, ש' שר ובהמשך עברה להתברר בפני. הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית וחוות דעת מומחים מטעמם; הצדדים ועדיהם נחקרו ובתום ישיבת ההוכחות מיניתי ביום 9.12.2014 את ד"ר הר-גיל, כמומחה מטעם בית המשפט, אשר נדרש ליתן חוות דעתו, מהו הפתרון הנופי הראוי בגבול שטח מגרשם של הנתבעים ובהתאם לתב"ע החלה על המקום (להלן: "מומחה בית המשפט"). המומחה הגיש חוות דעתו, השיב לשאלות הבהרה ונחקר. הצדדים הגישו סיכומים וסיכומים משלימים. כעת ניתן פסק דיני.

חוות דעת מומחה בית המשפט

5. מאחר וחוות דעת המומחה, כמו גם תשובותיו לשאלות ההבהרה וחקירתו הנגדית מיקדו את המחלוקת, אביא בשלמותו את פרק המסקנות – סעיף 2.6 וסיכום והמלצה - סעיף 2.7, לחוות הדעת:

"2.6 מסקנות:

בתכנית הסטטוטורית, אין התייחסות ראויה לפיתוח המגרשים ולפתרונות גישור על הפרשי גבהים ב"גב" המגרשים הגובלים בשטח החקלאי. מאידך, התכנית מציעה לוועדה המקומית, דרך להנחות את היזמים בדבר אופי התכנון והביצוע של פיתוח המגרשים, ע"י הכנת "תכנית אדריכלית" לכל השטח, בה יהיו הנחיות ופתרונות לפיתוח המגרשים ולהתגברות על הפרשי גבהים. התכנית אף מציעה כי מימוש הנחיות ה"תכנית האדריכלית" יהווה תנאי לקבלת היתר בניה.

לאור זאת, הוכן ביזמת הועדה המקומית נספח פיתוח נופי. מסמך הפיתוח הנופי מציע פתרונות סבירים לנושא גישור על הפרשי גובה ב"גב" המגרשים. אולם, אין בנספח הנחיה מפורשת כי אלה הם הפתרונות האפשריים היחידים ואין גם הנחיה מפורשת מה לא ניתן לבצע. כמו כן, נספח הפיתוח הנופי הזה, הוא מסמך מנחה בלבד ואינו מחייב.

במקרים דומים, בעת תכנון וביצוע של שכונות מגורים, מקובל שעבודות העפר (החציבה, החפירה והמילוי) הגסות מבוצעות ע"י היזם הציבורי (דוגמת משרד השיכון והרשות המקומית). במקרים כאלה, בעלי המגרשים לבניה "מקבלים" מגרשים מפולסים, לאחר ביצוע פתרונות הגישור על הפרשי הגבהים. במקרים אלה בעלי המגרשים אחראיים רק לביצוע עבודות הפיתוח, העדינות יותר, בתחום המגרשים לבניה.

למיטב הבנתי, לא כך בוצע במקרה הנדון – הבקשה להיתר בניה אושרה ללא תכנית פיתוח וללא תכנון של פתרון הגישור על גבהים ב"גב" המגרש, בין המגרש לבין השטח החקלאי הסמוך וביצוע הפתרון לגישור על הפרשי הגבהים, ב"גב" המגרש, בוצע ע"י בעל המגרש, לפי הבנתו, ושלא על פי תכנית מאושרת.

בהיבט של נוף ופיתוח השטח, היו בהשתלשלות העניינים מספר לקויים מהותיים:

א. התכנית הסטטוטורית התעלמה כמעט לחלוטין מנושא הגישור על הפרשי הגבהים והטילה את האחריות על הועדה המקומית.

ב. הועדה המקומית, יזמה "תכנית אדריכלית" המתייחסת לנושא, אך לא אמצה את התכנית כ"תכנית מחייבת" ולא קבעה כי יישום המלצותיה יהיה תנאי לקבלת היתר בניה.

ג. נספח הפיתוח הנופי הציע פתרונות לגישור על הפרשי הגבהים בתחום השטח החקלאי הציבורי ולא בתחום המגרשים לבניה. הנספח גם לא הנחה, בבהירות, איך לפעול במדויק ולא ציין במפורש כי הפתרונות המוצעים בנספח הם הפתרונות היחידים המותרים.

ד. היזם הציבורי (מושב עמיקם) לא דאג לבצע את עבודות העפר הגסות ואת הפתרונות לגישור על הפרשי הגבהים (בגבול בין המגרשים לבניה לבין השטח החקלאי), במרוכז ובאופן אחיד והרמוני לכל המגרשים. היזם הציבורי השאיר לבעלי המגרשים לבניה לפתור את הפרשי הגבהים, בשטח החקלאי (הנמצא מחוץ לשטח המגרשים שלהם).

ה. הועדה המקומית והיזם הציבורי (מושב עמיקם) לא פקחו על ביצוע העבודות ע"י בעלי המגרשים כראוי ולא זיהו כי מתבצעות עבודות עפר, בתחום השטח הציבורי, באופן שלדעתן אינו תואם את הנחיות התכנית ונספח הפיתוח הנופי.

2.7 סיכום והמלצה:

ההנחיה המשתמעת מן התכנית, מנספח הפיתוח הנופי ומאופן פעולת היזם הציבורי והועדה המקומית היא, כי בעל המגרש הפרטי יפעל לבצע פתרונות גישור על הפרשי גבהים, בשטח החקלאי הציבורי (מעבר לשטח המגרש לבניה), אינה מוצלחת ואינה ראויה. הנחיה כזו יכולה היתה להיות ראויה רק אם הביצוע כולו היה נעשה ע"י היזם הציבורי ובפיקוח ציבורי.

הפתרון שבוצע – בנית טרסות ונטיעת עצי פרי על הטרסות – יצר "רצועת ביניים", בין חצר המבנה, בה הפיתוח הוא אינטנסיבי מאוד, לבין השטח החקלאי, המאופיין בצמחייה נמוכה כמעט ללא עצים וללא שיחים גבוהים, הוא פתרון מוצלח להתגברות על הפרשי גבהים.

בהיבט הנופי, חזות הטרסות עם עצי פרי נראית טוב בשטח.

מאחר והפיתרון שבוצע (טרסות ועליהן נטועים עצי פרי) הוא פתרון מוצלח ונראה טוב בשטח. ומאחר ולהערכתי, כל פתרון של "החזרת המצב" לקדמותו רק יגרע בהיבט החזותי, מן המצב הקיים, המלצתי היא להותיר את המצב הפיסי הקיים (הטרסות, המדרגות הבנויות עד עצי הפרי), על כנו.

כמו כן, נראה לי כי יש ליצור בידול ברור, בהיבט הפיסי, בין השטח הפרטי (חצר המגרש לבניה) לבין השטח הציבורי (השטח החקלאי). כלומר, להבהיר לכלל הציבור, העשוי להגיע ל"גב" המגרש, מחד גיסא, ולבעלי המגרש הפרטי והשוהים בו, מאידך גיסא, כי כל התחום מעבר לשטח המגרש, הוא שטח ציבורי ואינו חלק מן המגרש הפרטי".

תמצית טענות המנהל

6. היקף הפלישה

הנתבעים סיפחו לשימושם הבלעדי שטח של 280 מ"ר וצירפוהו כחלק בלתי נפרד לגינתם על ידי הקמת טרסות אבן, משטח חנייה מרוצף, גינון, שתילת דשא בסמוך לבריכה ונטיעת עצי פרי, ללא רשות המנהל וללא קבלת היתר. שטח המנהל סופח באופן מלא לחצר הנתבעים, באופן שלא ניתן להבחין בין שטח המנהל לבין שטח הנתבעים.

יש לדחות טענת הנתבעים כי פלשו "בשוגג", שכן סברו כי הגבול עובר במקום אחר ובטעות שתלו מדשאה בשטח המנהל.

7. צורך אדריכלי נופי – טענת הניקוז והסחף

לטענת המנהל יש לשלול טענת הנתבעים, כי הפלישה לשטח המנהל נעשתה בשל הצורך ליתן פתרון לבעיות הניקוז והסחף. טענה זו לא נתמכה בכל תיעוד. הנתבעים העלו טענה זו לראשונה רק בעת הגשת כתב ההגנה, הם לא פנו בעניין זה קודם לכן, לא בכתב ולא בעל פה, לא בפנייה ישירות למנהל ולא בפנייה לוועדה המקומית לתכנון ובנייה, כפי שעלה מחקירתה של הגב' לאה פרי, מהנדסת הוועדה, אשר הכחישה כי הורתה לנתבעים לפלוש לשטח המנהל על מנת לעצור את "הסחף". יתרה מזו, הגב' פרי אישרה כי ככל שקיימת בעיית ניקוז, אזי זהו תפקידה של הרשות המקומית לפתור את בעיית הניקוז במגרשים, ולא תפקידו של המנהל (עמוד 34 לפרוטוקול שורות 19-20).

מכל מקום, טענת הסחף ו/או הצורך בניקוז נשללה לחלוטין על ידי מומחה בית המשפט (סעיף 2.3 עמוד 3 לחוות דעתו; סעיף 1.א. למכתב התשובה; עמוד 55 לפרוטוקול מיום 14/10/15 שורות 5-13), ובכך יש לסתום את הגולל על כל טענות הנתבעים באשר לבעיית הסחף. ברי, כי גם לו הייתה קיימת בעיית סחף, בוודאי שאין בה כדי להצדיק פלישה למקרקעי המנהל, כפי שלא היה מקום לבחון "צורך או סיבה" לפלישה למגרש שכן בבעלות פרטית.

8. חוות דעת מומחה בית המשפט

המנהל עתר לפסילת חוות דעתו של מומחה בית המשפט. לטעמו, המומחה כלל לא התייחס לשאלה אשר הובאה לבדיקתו. לחילופין, טוען המנהל כי יש לאמץ מתוך חוות הדעת רק את החלקים הרלוונטיים לנושא שבמחלוקת – דחיית טענת הסחף והניקוז, תוך התעלמות מהחלקים שאינם רלוונטיים, פתרון נופי הנוגד את החוק.

זאת ובנוסף, מומחה בית המשפט לא בדק פתרון אדריכלי בגבול מגרשם של הנתבעים (עמוד 51 שורות 21-22), ולא התייחס לכך בחוות דעתו. הפתרון האידיאלי מבחינה אסתטית אליבא דה מומחה בית המשפט - הוא השארת המצב כפי שהוא. פתרון זה אינו עולה בקנה אחד עם הדין. שיפור נוף ומתן פתרון אופטימאלי יותר אינו מצדיק פלישה. משהבהיר מומחה בית המשפט באופן חד משמעי, כי במצב דהיום אין המנהל יכול לעשות כל שימוש במקרקעין, בשל פלישת הנתבעים, ברור כי לא ניתן להותיר את המצב על כנו.

חקירת מומחה בית המשפט ותשובותיו לשאלות ההבהרה, מצביעות על כך כי מומחה בית המשפט הבהיר, כי לו היה מדובר בבעלי זכויות פרטיים הגובלים במגרש הנתבעים, היה ממליץ להקים קיר גבוה על גבול המגרש. בהתאם להלכה הפסוקה, דינו של המנהל כבעל מקרקעין, כדינם של אנשים פרטיים. משאין מחלוקת כי המנהל הוא הבעלים של שטח הפלישה וכי הנתבעים פלשו למקרקעין אלה, הרי שפתרון בניית קיר גבוה, כפי שהציע מומחה בית המשפט, הוא פתרון שהמנהל אינו מתנגד לו.

9. הפרשי גובה בין המגרשים

הנתבעים רכשו את מגרשם, על יתרונותיו וחסרונותיו, ואין הם רשאים להסתמך על "חסרונות" המגרש (מגרש המנהל גבוה יותר ממגרש הנתבעים). מאז ומתמיד מקרקעי המנהל גבלו במדרון ממקרקעי הנתבעים. אין מדובר בשטח ששונה על ידי המנהל לאחר רכישת המגרש והנתבעים אף לא טענו לכך. הנתבעים החליטו על דעת עצמם לטשטש במכוון או באופן מגמתי, בין מגרשם הפרטי לבין מגרשי המנהל, בכך שהרסו את גדר הרשת עם השער אשר הייתה במקום עובר להגשת התביעה ומסרבים באופן תקיף ועיקש להקים כל גדר שכזו.

בעיית "הגישור בין הגבהים", שהעלה מומחה בית המשפט היא טענה שמעולם לא נטענה על ידי הנתבעים, לא בטיעוניהם ולא על ידי המומחה מטעמם. יש להסיק כי אף הנתבעים עצמם אינם סבורים כי קיימת בעיה שכזו.

10. עלות הקמת הקיר התומך

התביעה היא תביעה בגין פלישה והסגת גבול לשטח המנהל. כל שאלה באשר לעלויות במגרש הנתבעים אינה רלוונטית לתיק דנן. שאלת העלויות היא שאלה ראייתית שיש לחקור עליה, אך אין היא במסגרת הליך זה, והנתבעים רשאים להגיש תביעה כספית ולהעלות כל טענה, אשר תעלה על דעתם. יש לזכור כי הנתבעים רכשו את המגרש בתנאי השטח כפי שהם, והם אלו בלבד שצריכים למצוא פתרון, ככל שלטעמם, קיימת בעיה כלשהי.

11. הסעד המבוקש אליבא דהמנהל

יש להורות לנתבעים לפנות ולסלק ידם משטח הפלישה ולהותירם נקיים מכל אדם וחפץ וכן להרוס ו/או לעקור את כל המחוברים והנטועים בהם. בנוסף התבקש בית המשפט ליתן צו מניעה קבוע אשר יורה לנתבעים ו/או מי מטעמם להימנע מלהיכנס למקרקעין האמורים או לעשות בהם שימוש כלשהו. עוד התבקש בית המשפט ליתן היתר לפיצול סעדים ולחייב הנתבעים בהוצאות הליך זה.

תמצית טענות הנתבעים:

12. הפתרון הנופי אינו פלישה

עסקינן בשלוש טרסות אבן שנבנו בשטח המדרון האחורי הגובל בחצר ביתם של הנתבעים, בשטח ההרחבה במושב עמיקם, ושמונה עצי פרי שנטעו על ידם בין הטרסות. הנתבעים אינם תופסים חזקה במקרקעין, אין ולא היו להם מעולם דרישות בעלות לגבי שטח זה. השיקום הנופי שבוצע על ידי הנתבעים הוא הפתרון הנכון, המתאים והלגיטימי, והוא בוצע ברוח דרישות הנספח הנופי לתב"ע, אשר מנחה מפורשות את בעלי המגרשים לשקם את המדרון מחוץ למגרשם על שטח המנהל. הנתבעים פעלו על פי הנחייה והתייעצות עם מהנדסת הועדה המקומית לתכנון ובניה. המנהל לא טרח להוציא תכנית ברורה לפיתוח ושיקום המדרונות הגובלים במגרש ובשל אי הבהירות הסטטוטורית שיצר המנהל, פעלו הנתבעים לשיקום המדרון מחוץ לשטח מגרשם והוציאו כספים לפיתוח קרקע שאינה בבעלותם.

שיקום זה היה צריך להיות מתוכנן ומבוצע ע"י יוזמי התכנית, קרי המנהל (ראה עדות המומחה, פרוט' עמ' 51, ש' 24-25; עמ' 53 לפרוט', ש' 22-26; עמ' 54 לפרוט', ש' 1-9; עמ' 56 לפרוט', ש' 28-30).

הגורם שיצר את המחדל וחוסר הבהירות התכנונית הוא המנהל. כך העיד מומחה בית משפט: "יש ליקוי יסודי, אשמה של מי שנתן אישור בניה מבלי להגיד את הדברים בצורה ברורה" (פרוט' עמ' 57, ש' 25).

13. הפרשי גבהים בין המגרשים ובעיות סחף וניקוז

לטענת הנתבעים, המנהל לא טרח לתת הנחיות כיצד יש לשקם את המדרון הגובל בין שני המגרשים ועל מנת לפתור את בעיות הניקוז, הסחף וההצפות ממי נגר, ביצעו הנתבעים שיקום נופי מלא. מומחה בית המשפט לא דחה את טענת הנתבעים באשר לבעיית הסחף, הוא אישר כי ביקר בשטח בחודש מאי, אמנם לא ראה שום עדות לבעיית ניקוז בכל הסביבה הקרובה, אך גם לא בחן את הנושא (עמ' 55 לפרוט', ש' 13).

טענת המנהל כי בעיית "הגישור בין הגבהים" היא טענה חדשה שלא נטענה ע"י הנתבעים וראוי היה לו לא היתה נטענת. המדרון והשיפוע עמדו בבסיס המחלוקות מהיום הראשון (ראה סעיף 8ג' לכתב ההגנה שנכתב 5 שנים לפני שמונה מומחה בית המשפט).

14. הפתרון הנופי שביצעו הנתבעים הינו פתרון ראוי

בית המשפט הגדיר למומחה בית המשפט את סמכותו "הסוגייה שבמחלוקת – האם הריסת הטרסות ועקירת עצי הפרי היא מידתית ו/או תואמת את הצורך הנופי האדריכלי בשטח".

מומחה בית המשפט קבע כי הפתרון הנופי שביצעו הנתבעים הינו פתרון ראוי והמלצתו היא, להותיר את המצב הפיזי הקיים (עמוד 6 לחוות דעתו) וכי כל שינוי רק ירע את המצב הקיים (חקירתו בעמוד 53 שורה 6, ושורות 14 – 15).

המומחה אישר כי שטח המריבה פתוח ונגיש לכלל הציבור. אין גידור ותיחום של השטח הפרטי שבבעלות הנתבעים, לבין השטח הציבורי שבבעלות המנהל ומצב זה הינו חיזיון נפוץ בישובים חקלאיים הגובלים בשטחים חקלאיים ובוודאי בשטח ישוב עמיקם.

15. בניית קיר תומך

מומחה בית המשפט שלל פתרון זה מכל וכל (ראה פרוט' עמ' 53, ש' 11-12; עמ' 56, ש' 3-4; ש' 7-8 וש' 24-25). לעמדת המומחה, האחריות לבניית קיר תומך וביטול השיפועים בגבול המגרש של הנתבעים היא של בעל הקרקע והיזם, קרי מושב עמיקם. לו היה מדובר במגרש פרטי, היה בעל המגרש הגבוה יותר צריך לשאת בעלות בניית הקיר התומך אשר נועד לתמוך בקרקע שלו ובמקרה זה, הבעלים של המגרש הגבוה הוא המנהל. אפילו היה מדובר בקיר גובל בין שני מגרשים במפלס קרקע שווה, עלות בניית הקיר המפריד, בניית קיר משותף, היתה נופלת על הצדדים בחלקים שווים. מכל מקום ובהתאם לחוות דעת מומחה בית המשפט, אין כל הצדקה ציבורית ו/או הגיון מעשי ו/או כלכלי, להקים בגבול המגרש קיר תומך בגובה של 7 עד 8 מטר.

16. אכיפה בררנית וסלקטיבית

בית המשפט הגביל את הנתבעים לחקירת עדי המנהל ומנע הגשת ראיות ביחס לטענות הנתבעים לאכיפה סלקטיבית, אשר להבנת בית המשפט נטענו בבג"צ גלנט הראשון, בג"צ אשר הוגש בטרם הגשת תביעה זו. אולם, אין בכך בכדי להוות הכרעה במכלול טענות הנתבעים ביחס לאכיפה בררנית שמנהל המנהל בהשוואה לשאר תושבי עמיקם (האלוף במיל' יואב גלנט, תת אלוף במיל' ארז צוקרמן ומר גורי רוזן). גם לאחר הגשת הבג"צ הראשון, המשיך המנהל לנהוג איפה ואיפה כלפי התושבים במושב עמיקם, תוך שהוא מתעלם ומעלים עין ממעשי גורי, גלנט וצוקרמן וכן ממעשי תושבים אחרים שהקימו טרסות ונטעו עצים מחוץ לשטח מגרשם (ראה עדות אשכנזי, פרוט' עמ' 22, ש' 28-31; עמ' 23, ש' 5; עמ' 24, ש' 3; עמ' 24, ש' 24; וכן מ/7).

המנהל, בהיותו רשות מנהלית, כפוף לעקרון השוויון. הנתבעים זכאים להוכיח כי המנהל פוגע בעקרון השוויון בשעה שהוא בוחר להיטפל לנתבעים – לשלוש טרסות שהקימו ושמונה עצי פרי ששתלו, כדי לפתור את בעיות הניקוז ושיקום הנוף שמאחורי ביתם והכל, כחלק ממדיניות ענישה ונקמנות, בשל מאבק ציבורי המתנהל כנגד המנהל וראשיו, במסגרתו אף הוגש בג"צ גלנט הראשון, אשר אינו מהווה מעשה בית דין. המנהל אינו עושה דבר כדי לעקור 15 עצי רימון שנטעו ע"י צד ג' בשטח אחר, ובוודאי שאינו אוכף את החוק כלפי רוזן וגלנט ודורש עקירת עשרות עצי פאולינה, שאין חולק שנטעו במרחק קצר ממגרש הנתבעים.

הימנעות המנהל מלהציג את דו"ח סקופ, שחקר ובדק כ- 120 תיקי פיקוח במושב עמיקם, מעבירה את הנטל לכתפי המנהל להוכיח כי אין מדובר באכיפה סלקטיבית ובררנית.

בית המשפט המחוזי לא דחה את בקשתם לגוף הענין, אלא בשל צו בתי משפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור, התשס"ט-2009).

הסעדים המבוקשים אליבא דהנתבעים

17. בית המשפט התבקש לקבוע כי דרישת המנהל להרוס את הטרסות ולעקור את העצים הנטועים עליהם, אינה מידתית, בין היתר, לאור הנזק שיגרם כתוצאה מהריסתם והפגיעה הסביבתית בנוף וחוסר התועלת הציבורית בהרס המדרון, הרס למטרות הרס בלבד. הוכח שלמרות בניית הטרסות ונטיעת עצים, שטח המנהל נותר נגיש ובטוח לציבור הרחב, אשר יכול להיכנס אליו בכל עת וליהנות מפירות העצים שבו. התעקשות המנהל לתבוע הריסת הטרסות ועקירת העצים, מלמדת על נקיטת מדיניות של איפה ואיפה, אכיפה סלקטיבית ולא מידתית, יש לומר נקמנית כלפי הנתבעים.

דיון והכרעה

18. סימן ב': הגנת הבעלות והחזקה, לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין" או "החוק") נועד להגן על זכות החזקה, שהינה רכיב מהותי מרכזי של זכות הקניין, שקיבלה מעמד של זכות יסוד (לעניין זה ראה: יהושע ויסמן דיני קניין - החזקה ושימוש 43-53 (2005)).

סעיף 16 לחוק, תביעה למסירת מקרקעין, קובע כי:

"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".

סעיף זה מעניק עדיפות לבעל הזכות להחזיק במקרקעין, על פני מסיג גבול ומקנה לו זכות תביעה בערכאות לסילוק ידו של הפולש (רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3) 294, 304 (2001));

סעיף 21 לחוק שכותרתו, ברירת בעל המקרקעין, קובע כי במקרה של הסגת גבול במקרקעי הזולת בדרך של בניה או נטיעה בהם, נתונה לבעל המקרקעין הברירה אם "לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם ... שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם".

19. ההלכה לפיה ההגנה על זכות הקניין כפופה לעקרונות של צדק, הגינות ותום לב, קנתה אחיזה איתנה בפסיקה ואין עליה עוררין (רע"א 8186/07 כרמל נ' ינקוביצקי, פסקה 6 (1.1.2008)). נקבע, כי בעלים של נכס ובכלל זה נכס מקרקעין, אינו נהנה מאוטונומיה מוחלטת בבואו להגן על החזקתו בנכס ואין לו זכות בלתי מסויגת ל"שרירות בעלים". הפסיקה קבעה כי יתכנו, אפוא, מקרים שבהם מכוח עקרון תום הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה ע"י הזולת. מנגנון מאזן ברוח זו הנותן ביטוי לעקרון תום הלב נמצא בסעיף 14 לחוק המקרקעין "הגבלת זכויות: בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר".

20. עוד נקבע, כי בתי המשפט מופקדים על מציאת האיזון הנאות שבין בעלי האינטרסים השונים. ככל שהדבר נוגע להגנה על זכות הקניין, שומה על ביהמ"ש לעשות שימוש זהיר בשיקול-דעתו, וזאת בראש ובראשונה בשים לב למעמדה המיוחד של זכות הקניין כזכות חוקתית. מעתה אמור, אף שמעמדה המיוחד של זכות הקניין אינו מקנה לה חסינות מפני החלת עקרון תום הלב, גם באותם מקרים שבהם נדרשת הגנה על הזכות מפני פגיעה בה, מחייב מעמדה הרם של זכות הקניין גישה מתונה מצד בית המשפט בבואו להגביל את אפשרות מימושה (ראה פסקה 11 לע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה (19.2.12))

21. טעם נוסף המצדיק גישה מרוסנת מצד בית המשפט, בבואו להגביל את הסעד שיינתן לבעל זכות במקרקעין כנגד הסגת גבול בהם, נעוץ בצורך לבסס את שלטון החוק ולהימנע מיצירת תמריץ לבניה שלא כדין במקרקעי הזולת. על חשיבותם של שיקולים אלה עמדה השופטת א' פרוקצ'יה בהקשר אחר בציינה:

"היבט ההגנה על שלטון החוק בקיום דיני התכנון חשוב לא רק להבטחת השיטה והמנגנון הראויים לניצול יעיל של הקרקע במדינה, אלא גם כמסר חינוכי לפרט בחברה, בדבר החובה לכבד את הנורמות המחייבות על-פי הדין, הן ככלל, והן בתחום הבנייה ופיתוח שטחי הארץ בפרט" (עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, פסקה 41, (7.12.2006)).

22. בעניין רוקר (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999)) (להלן: "פרשת רוקר") התייחס כב' הנשיא ברק להיקף שיקול הדעת המסור לבית המשפט בכל הנוגע להגנה על זכות הקניין והשיקולים שיש בהם כדי להשפיע על אופן החלת עקרון תום הלב במקרה נתון.

ברוח דומה קבע כב' השופט י' טירקל בפרשת רוקר, את השיקולים העיקריים אשר לדעתו, ראוי שינחו את הפעלת שיקול-דעתו של בית המשפט במקרים כגון אלה בציינו:

"השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי-הדין" (שם, 242).

מן הכלל אל הפרט

23. כאמור, אין מחלוקת עובדתית כי הנתבעים הקימו בשטח המנהל טרסות, שתלו מדשאה ונטעו עצי פרי. אין גם מחלוקת כי פניות המנהל לנתבעים להסיר המחוברים והנטוע, לא נענו. השאלה שיש לבחון, האם על פי הנסיבות העובדתיות של תיק זה – קרי – העדר הנחיות ברורות ומחייבות מחד, ומאידך מתן הנחיה כללית בנספח הפיתוח הנופי, כי הנתבעים יפעלו לפתרון הפרשי הגובה בין המגרשים בתוך שטח המנהל, יהא זה נכון, צודק ומידתי להיעתר לדרישת המנהל, בעל המקרקעין, לעשות שימוש בסעיפים 16 ו- 21 לחוק המקרקעין ולהורות על פינוי והריסה משמע, עקירת עצי הפרי, המדשאה והטרסות.

24. נשוב לנקודת ההתחלה ונציין כי במועד שהקימו הנתבעים את שהקימו בשטח המנהל, היתה עמימות בהנחיות, לא ניתנה תכנית מפורטת ולא נעשה כל פיקוח של המנהל או הרשות המקומית, וזאת בניגוד לתב"ע מ/231 החלה על שטח ההרחבה בישוב עמיקם ואשר פורסמה ברשומות ביום 18.8.96. בתב"ע ניתנה התייחסות כללית להפרשי הגבהים בין המגרשים:- "1. עיצוב אדריכלי – יהיה זה בסמכותה של הועדה המקומית,... לאשר תכנית עיצוב אדריכלית לכלל שטח התכנית, ולהתניית מתן היתרי בניה בכך שהבקשה להיתר תהיה תואמת את תכנית העיצוב האדריכלית...".

בהתאם, ערכה האדריכלית שרון שחר נספח נופי מפברואר 2001, לפיו יבנה קיר נמוך ב-"גב" המגרש, בגבול עם השטח החקלאי. מעל הקיר הנמוך, מוצע לבצע מדרגה חצובה ומעליה מדרון חציבה גבוה ותלול, עד גובה התכסית הטבעית. נספח הפיתוח הנופי מציע לבצע את כל אלה, בתחום השטח החקלאי של המנהל הגובל במגרש הפרטי ולא בתוך שטח המגרש הפרטי (פתרון זה מוסבר בשרטוט של חתך אופקי). כן מנחה הנספח הנופי, לחפות את שטח מדרגת החציבה באדמה פורייה ולשקמו בעזרת צמחייה, על פי הנחיות נציגי הרשות המקומית (סעיף 9 להנחיות הכלליות).

עוד עולה מהנספח הנופי, כי על כל מבקש היתר בנייה, לחדש את הצמחייה באזור המדרונות הסובבים למגרש, שנפגעו במשך תהליך הבניה; השיקום ייעשה לפי תכנית שתילה שתאושר ע"י הרשות המקומית (סעיף 1 להנחיות הכלליות); תוגש תכנית פיתוח המגרש לאישור הרשות המקומית, כחלק מהבקשה להיתר עבור המבנה במגרש; התכנית תתואם עם נספח הבינוי והנספח הנופי שיאושרו; תכנית הפיתוח תכלול, בין היתר, גבהי גמר סופיים של פיתוח המגרש, העמדת המבנה, תוואי קירות וגדרות, חומרי גמר וגבהיי הנ"ל ופתרונות ניקוז; יש לתאם תכנית פיתוח המגרש עם המגרשים השכנים (סעיף 13 להנחיות הכלליות).

נזכיר כי הנתבעים קיבלו היתר בניה לבניית ביתם מבלי שהגישו תכנית לפיתוח נופי ולמעשה, המנהל והרשות המקומית נתנו להם כר חופשי לפעולה, שבדיעבד התברר, כפי שעולה מהראיות בתיק זה ובמיוחד מהתמונות/המוצגים, כי "הפתרון" שנבחר ע"י הנתבעים אינו מידתי.

25. בבואי ליישם את העקרונות שנקבעו בפסיקה ולאחר שבחנתי טענות הצדדים ועיינתי בתמונות שצורפו כמוצגים וברוח האמרה "טוב מראה עיניים ממשמע אוזניים", אני בדעה כי השארת המצב הקיים, בו סיפחו הנתבעים לשטחם שטח של 280 מ"ר משטח המנהל, באופן שהאדם הסביר רואה בו כמתחם אחד, אינו מידתי ואינו ראוי להגנה, גם בנסיבות של אי הבהירות והעמימות שבהנחיות.

השארת המצב על כנו היא למעשה הכפפת רצון הבעלים לרצון הפולשים, שאלה האחרונים קובעים מה ייעשה בשטח – בין בבניה ובין בנטיעה. מצב דברים זה מהווה פגיעה בזכות קניינית ברורה ומוחלטת. לא היה ספק באשר להיקף של שטח הפלישה. גם מעוצמת הפגיעה שהינה עוצמתית ורחבה, לא ניתן להתעלם. הנתבעים הרחיקו לכת בהשתלטותם על שטח המנהל - פלישה בהיקף של 280 מ"ר, שהינו שטח נרחב לכל הדעות למגרש שהיה ידוע להם כי אינו שייך להם – ומתנהגים כבעלים בשטח הפלישה, כאשר הם אלה שקבעו מה יהיה שטח המדשאה, הם אלה שקבעו היכן יחצבו המדרגות ומה תהיינה מידות המדרגות שמאפשרות מעבר נוח משטחם לשטח המנהל וכן את המרחק בין כל אחת משלוש הטרסות. עוד היו אלה הנתבעים שקבעו את מינם של עצי הפרי שישתלו בשטח המנהל וסוג הצמחייה. הנתבעים לא מצאו לנכון להגיש תכנית שתילה ו/או תכנית פיתוח באשר לחציבה, לשתילה ולנטיעה ולמעשה, ניתן לומר כי הם הרחיקו לכת באופן שאינו מידתי ואף אינו תם לב, תחת אצטלה של מתן פתרון להפרשי גובה.

מקבלת אני את עמדת המנהל, כמפורט בסעיף 7 לפסק הדין, כי הנתבעים לא הוכיחו כי קיימת בעיית סחף וניקוז ומכל מקום אין להלום פלישה, כה רחבה ומתמשכת משנת 2007 ומדי יום, לעת הזו חלפו להם למעלה מ- 7 שנים, כ"פתרון" מידתי וסביר.

הגם שמוכנה אני לקבל את עמדת מומחה בית המשפט כי מדובר בפתרון ראוי ואופטימלי המשתלב בנוף, אין אני מוכנה לקבל כי יש להותיר את המצב על כנו. אכן המראה נעים לעין ומרשים – מדובר בטרסות, בעצי פרי, בבוסתן ובצמחייה מטופחת. יחד עם זאת, יהא המראה יפה ככל שיהא, ועל אף שהלב נחמץ כאשר עוקרים נטוע, אין להלום מצב זה שזכות הקניין נסוגה מפני צורך אדריכלי/נופי. לזכות הקניין מעמד בכורה והאינטרס הציבורי הרחב מחייב את בתי המשפט להגן על זכות זו.

26. כללי - כל טענה של מי מהצדדים שלא היתה התייחסות אליה בפסק דין זה, יש לראותה כטענה שנדחתה ולא כטענה שנשתכחה. כל הטענות נבדקו בקפדנות אך לא היה מקום להתעכב על כל אחת מהן, למעט האמור בפסק הדין.

סוף דבר

27. אני מקבלת את התביעה באופן בו אני מחייבת את הנתבעים לסלק ידם משטח המנהל ולפנות על חשבונם, תוך 120 יום מהיום, את הבנוי והנטוע בשטח המנהל, לרבות לפעול כדלקמן:-

א. להקים גדר בגובה של 1.5 מ', לכל אורך גבול מגרשם, בצד הגובל עם מגרש המנהל. גדר אשר תבדיל באופן ברור בין מגרש הנתבעים למגרש המנהל.

ב. לפרק ו/או לעקור את המדשאה, את הצנרת ואת המשקייה ואת כל המחובר שהוקם במגרש המנהל, ובכלל זה לבטל את שתי הטרסות המרוחקות למגרש הנתבעים וכן את המדרגות שנחצבו בין הטרסות.

ג. אני מתירה השארת הטרסה הראשונה, הצמודה למגרש הנתבעים, שכן מהווה היא פתרון מידתי להפרשי הגובה ומיקומה תואם אף את הנחיות הנספח הנופי, לפיו ימותן השיפוע של הפרשי הגובה בין שני המגרשים, בשטח המנהל, ולפיכך אני מותירה טרסה זו על כנה. פתרון זה נראה לי מידתי בהתחשב גם בכך שלא התרשמתי כי קיימת בעיית סחף וניקוז, כטענת הנתבעים.

ד. באשר לעצי הפרי ולצמחייה שנשתלה במגרש המנהל, בהעדר הסכמה של המנהל להותרת נטיעות, שתילות אלו, אני מורה לנתבעים לעוקרם ולבטל את ההשקיה אליהם. ככל שיסכים המנהל, הם יועתקו ויישתלו בשטח שבין מגרש הנתבעים לבין הטרסה הראשונה, שבמגרש המנהל, הדבר יתואם ויוסכם ישירות מול המנהל.

ה. הנני מתירה פיצול סעדים כמבוקש בסעיף 8 לכתב התביעה.

באשר להגדרת השטחים, יש לצרף פסיקתא בצירוף תשריט.

28. נוכח תוצאת פסק הדין ובהתחשב בהתנהלות המנהל, אי הבהירות ואי ההקפדה ליישום התב"ע והנספח הנופי, העובדה כי ניתן לנתבעים היתר בניה, ללא אישור נופי, היקף הפלישה, ההליכים בתיק זה ושאר שיקולים שנבחנו אך לא פורטו, אני מחייבת את הנתבעים לשלם למנהל הוצאות משפט בסך 10,000 ₪ + מע"מ, אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום ולא – יצברו הפרשי הצמדה וריבית, כחוק.

ככל שהופקדו כספים ו/או פיקדונות בתיק זה, הם יועברו בהתאם לפסיקת ההוצאות, לידי ב"כ המנהל.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים ותסגור התיק.

ניתן היום, ט"ו שבט תשע"ו, 25 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.