1. לפנינו שני ערעורים (עק"נ 35566-10-13 ועק"נ 61079-10-13) שהדיון בהם אוחד, וזאת על הכרעת הדין וגזר הדין שניתן על ידי בית המשפט קמא בק"פ (שלום חיפה) 3315-04-09 על ידי סגנית הנשיא, כב' השופטת אורית קנטור.
2. בתאריך 6.4.09 הגיש מר מיתקאל עיאשי (להלן: הקובל) קובלנה פלילית נגד אחסאן עיאשי בן אמין (להלן: הנאשם 1) וסמאח עיאשי בן אמין (להלן: הנאשם 2).

באישום הראשון נטען, כי ביום 14.3.09 היה הקובל ברכבו בצומת קרית אתא. הנאשם 2 היה אותה עת ברכבו עם אדם נוסף והוא איים על הקובל באומרו: "אני אטפל בך כמו שצריך, אני אהרוג אותך". הקובל ייחס לנאשם 2 עבירה של איומים, לפי סעיף 192 לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן: חוק העונשין).

באישום השני נטען, כי ביום 14.3.09 נסע הקובל עם בני משפחתו במשאית ומולו נסע הנאשם 2. במהלך נסיעתו ביצע הנאשם 2 לעבר הקובל ובני משפחתו תנועה מגונה. הקובל נסע לבית הורי הנאשמים (שהינם אחים) ושם אמר לו הנאשם 1: "אני אחסל אותך ואת משפחתך אחד אחד, אני ארדוף אותך ואת כל האחים שלך בכל מקום. נזרוק רימון על הבית שלך. אתה ומשפחה שלך בשבילי כולכם ג'וקים". מאוחר יותר באותו היום, בסביבות השעה 15:00 כאשר הקובל היה עם רכבו בצומת בכפר, הגיע מולו הנאשם 2 ברכבו. האחרון עצר את רכבו, יצא ממנו ורץ לעברו של הקובל כשבידו חפץ הנראה כאלה יחד עם הנאשם 2 ואנשים נוספים. הקובל פתח את דלת רכבו ואז הוכה על ידי הנאשם 1 ואדם נוסף בראשו. הנאשם 1 והאדם הנוסף הפילו את הקובל לרצפה ויחד עם נאשם 2 היכו את הקובל בכל חלקי גופו. הנאשם 1 אף אמר לקובל באותו מעמד: "תקבל מה שמגיע לך, נשרוף אתכם, נזרוק על הבית שלכם שוב רימונים. זו רק המכה הראשונה שלך בפעם הבאה אני אחזיר אותך הביתה עם שקית שחורה". בעקבות התקיפה נגרמו לקובל חבלות בגופו. באישום זה ייחס הקובל לנאשמים עבירות של תקיפה סתם, לפי סעיף 379 לחוק העונשין ולנאשם 1 ייחס עבירה של איומים, לפי ס' 192 לחוק העונשין. בהמשך, בעת ניהול ההליך תוקן כתב הקובלנה כך שיוחסה לנאשמים גם עבירה של תקיפה הגורמת חבלה ממשית, לפי סעיף 380 לחוק העונשין.

1. הנאשמים כפרו בכל המיוחס להם בקובלנה. לגבי האישום הראשון טען הנאשם 2 כי כלל לא היה בצומת קרית אתא אלא היה בטמרה בעת האירוע. לגבי האישום השני טען הנאשם 1 כי היה במשחק כדורגל בטמרה וכי מסר למשטרה את גרסתו בעניין. הנאשם 2 טען כי היה בשפרעם, בביתו של אנואר נמר, ולא היה בטמרה בשעה המצוינת בקובלנה.
2. ב"כ הנאשמים טען כי לבית משפט קמא אין סמכות עניינית לדון בקובלנה. בהקשר זה הפנה ב"כ הנאשמים להוראות סעיף 68 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב- 1982 (להלן: החסד"פ), וטען כי לא ניתן להגיש קובלנה כאשר נטען כי העבריין נשא נשק חם או קר. עוד נטען בהקשר זה כי בית משפט קמא נעדר סמכות עניינית לדון בקובלנה כאשר נטען ששני נאשמים תקפו אותו בצוותא וגרמו לו לחבלות חמורות.
3. בהכרעת הדין מיום 16.5.13 דחה בימ"ש קמא את הטענה המקדמית הנ"ל. לגופו של עניין, לאחר שמיעת הראיות, זוכו הנאשמים מחמת הספק מעבירת האיומים אולם הורשעו בעבירה של תקיפה סתם ובעבירה של תקיפה הגורמת חבלה ממשית, לפי סעיפים 379 ו 380 לחוק העונשין.
4. בטרם הטיעונים לעונש ביקש ב"כ הקובל לקבל את הרשעותיהם הקודמות של הנאשמים. בהחלטה מיום 9.9.13 דחה בימ"ש קמא את הבקשה ובגזר הדין שניתן באותו היום ציין ביהמ"ש כי מאחר ולא הובאו ראיות כנ"ל הוא יוצא מנקודת הנחה כי אין לחובת הנאשמים הרשעות קודמות.
5. בימ"ש קמא ציין כי לאור הנסיבות, אין מקום להטיל על הנאשמים עונש מאסר לריצוי בפועל וגם לא בעבודות שירות, אלא רק עונש מרתיע הצופה פני עתיד. לפיכך, נידון כל אחד מהנאשמים למאסר על תנאי לתקופה של 6 חודשים למשך 3 שנים והתנאי הוא כי לא יעבור עבירה בגינה הורשע. כן חויב כל אחד מהנאשמים לפצות את הקובל בסכום של 3,000 ₪, שישולם תוך 30 יום.

שני הצדדים ערערו על פסק הדין.

בעק"נ 35566-10-13 מערער הקובל על קולת העונש וכן מערער על ההחלטה שלא להורות לנאשמים להמציא העתק מפלט ההרשעות הקודמות שלהם. הודעת הערעור הוגשה ביום 16.10.13.

בעק"נ 61079-10-13 מערערים הנאשמים הן על הכרעת הדין והן על עונש המאסר המותנה. הודעת הערעור הוגשה ביום 29.10.13 ונימוקי הערעור הוגשו ביום 25.11.13. משכך, הגיש ב"כ הקובל בקשה להורות על דחיית ערעור הנאשמים או מחיקתו, מאחר והוגש באיחור. בהחלטה מיום 6.1.14 (שניתנה על ידי מותב השופטים י. גריל, ש. ברלינר וכ. סעב) נקבע כי אכן ערעור הנאשמים הוגש באיחור, אך הוחלט ברוב דעות להאריך את המועד להגשתו.

1. לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי אכן בית המשפט קמא נעדר סמכות עניינית לדון בקובלנה. שתי סוגיות מרכזיות עומדות על הפרק בהקשר זה:
   1. הראשונה, האם הוראות התוספת השנייה לחסד"פ שוללות הגשת קובלנה פלילית כאשר הנאשם נושא נשק חם או קר, וזאת ללא כל קשר לעבירה (מתוך העבירות הנקובות בתוספת השנייה) בה הואשם הנאשם-הנקבל; או שמא מגבלה זו מתייחסת רק לעבירה לפי ס' 447 לחוק העונשין.
   2. השנייה, האם קובל יכול "להתאים" את טענותיו העובדתיות, ובהתאם – את הוראות החוק בהן הוא מאשים את הנקבל-הנאשם, רק כדי שאלו ייכנסו לגדרה של התוספת השנייה לחסד"פ.
2. בנוגע לסוגיה הראשונה, אנו סבורים שהגם שנטען שהנאשמים נשאו נשק קר, לא הייתה מניעה מלהגיש כנגדם קבלנה בנדון.

התוספת השנייה לחסד"פ קובעת את העבירות לפיהן ניתן להגיש קובלנה פלילית.

סעיף 1 לתוספת מגדיר את העבירות מתוך חוק העונשין בהן יכול קובל להגיש כתב קובלנה (הגדרת הסעיפים וההדגשות אינן במקור):

"עבירות לפי סעיפים 189 (כניסה בכוח למקרקעין), 190 (אחיזת מקרקעין בכוח), 192 (איומים), 194 (מהומה ועלבון במקום ציבורי), 196 (השחתת פני מקרקעין), 223 (מלאכות פוגעות), 334 (פציעה), 336 רישה (שימוש ברעל מסוכן), 379 (תקיפה סתם), 380 (תקיפה הגורמת חבלה ממשית), 447 זולת אם נעברה העבירה כשהעבריין נושא נשק חם או קר, 452 (היזק בזדון), 494 (כניסה לשטח חקלאי) ו- 496 (גילוי סוד מקצועי) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977, ולמעט עבירות כאמור, שנעברו כלפי בן משפחה; לענין זה, "בן משפחה" - כהגדרתו בחוק למניעת אלימות במשפחה, תשנ"א- 1991;

טוען ב"כ הנאשמים כי המשפט: "זולת אם נעברה העבירה כשהעבריין נושא נשק חם או קר" (להלן: משפט ההחרגה) מתייחס לא רק לס' 447 לחוק העונשין, כי אם לכל העבירות המצוינות בתוספת.

1. איננו יכולים להסכים עם הטיעון לעיל - נוסחו של ס' 447 לחוק העונשין, אשר מוזכר לפני משפט ההחרגה לעיל, הינו:

"(א) העושה אחת מאלה כדי להפחיד מחזיק בנכס, להעליבו, להקניטו או לעבור עבירה, דינו - מאסר שנתיים:

(1) נכנס לנכס או על פניו;

(2) לאחר שנכנס כדין לנכס נשאר שם שלא כדין.

(ב) נעברה עבירה לפי סעיף זה כשהעבריין נושא נשק חם או קר, דינו -

מאסר ארבע שנים." (ההדגשה אינה במקור).

כלומר, סעיף העבירה הממוקם לפני משפט ההחרגה כולל שתי חלופות: הראשונה, חלופה "קלה" שלא מלווה לה נשיאת נשק חם או קר; והשנייה, חלופה מחמירה יותר – אשר מתייחסת למצב בו העבריין נושא נשק חם או קר.

והנה, מיד לאחר אזכור ס' 447 - ובטרם סימן הפיסוק הבא - נקבע כי: "זולת אם נעברה העבירה כשהעבריין נושא נשק חם או קר".

מיקום משפט ההחרגה מיד לאחר אזכור ס' 447 מוליך למסקנה כי הוא מתייחס לס' 447 אשר כולל בחובו שתי חלופות, כאמור לעיל: הן ללא נשיאת נשק חם או קר; והן כאשר העבריין נושא עמו נשק קר או חם.

זאת ועוד, המסקנה כי סעיף ההחרגה מתייחס רק לס' 447 זוכה לתימוכין נוספים:

ראשית, העובדה כי משפט ההחרגה ממוקם באמצע הפסקה ולא בסופה – מחזק את המסקנה כי משפט ההחרגה מתייחס רק לס' 447;

שנית, סימני הפיסוק, לפני ואחרי ס' 447 – מלמדים כי משפט ההחרגה מתייחס אך לס' 447 לעיל.

שלישית, העובדה כי בסוף הפסקה קיים משפט החרגה נוסף המתייחס לעבירות שנעברו כלפי בני משפחה, ומשפט החרגה נוסף זה מתייחס ל"עבירות כאמור" (היינו, "עבירות" רבות) מחזק את הטענה כי משפט ההחרגה הראשון (אשר מתייחס ל"עבירה" אחת בלבד) נוגע אך לס' 447 לעיל.

רביעית, חלק מהעבירות המצוינות בתוספת כלל אינן רלוונטיות לנשיאת נשק קר או חם.

כל אלה מוליכים למסקנה כי המחוקק התכוון להחריג (בהקשר לנשיאת נשק קר או חם) רק את ס' 447.

לכן, בהקשר זה אין לנו אלא לאמץ את נימוקי בית המשפט קמא וכן את העמדה הזהה שהובעה בק"פ (שלום י-ם) 14154-07-10 מטריה נ' בראודה (13.12.12) ושאוזכרה בהכרעת דינו של בית המשפט קמא.

1. הסוגיה השנייה, כאמור לעיל, הינה האם קובל יכול "להתאים" את טענותיו העובדתיות, ובהתאם – את הוראות החוק בהן הוא מאשים את הנקבל-הנאשם, רק כדי שאלו ייכנסו לגדרה של התוספת השנייה לחסד"פ.
2. לפני שנבחן את הסוגיה נפנה לעובדות כתב הקובלנה וכן נפנה לעיקר הראיות שהובאו מטעמו של הקובל.
3. האירוע המרכזי הוא זה שהובא באישום מס' 2 לכתב הקובלנה. וכך באו הדברים לידי ביטוי (ההדגשות אינן במקור):

"7. בשעה 15:00 או בסמוך לכך, עת היה הקובל ברכבו בצומת, בסמוך לחנות "ממתקי אל עלאל" בשכונת אלל מיערי בטרמה, הקובל הבחין כי הנקבל מס' 2 הגיע ברכבו ממולו, נעצר, יצא מן הרכב ורץ לעברו כשבידו של הנקבל מס' 2 חפץ הנראה כאלה. יחד עם הנקבל מס' 2 היו שני אנשים אחרים, אותם הקובל אינו מכיר.

8. הקובל פתח את דלת רכבו ואז הוכה על ידי הנקבל מס' 1 ואדם נוסף בראשו.

נקבל מס' 1 ואדם נוסף הפילו את הקובל לרצפה ויחד עם הנקבל מס' 2 היכו אותו בכל חלקי גופו".

בהמשך, נטען כי: "בעקבות התקיפה נגרמו לקובל חבלות בראשו, בפנים, עין שמאל, במצח, בצוואר, ברך שמאל וימין, זרוע ומרפק ימין".

העבירות שיוחסו לנאשמים בכתב הקובלנה המקורי בגין אירוע זה היו: תקיפה סתם, לפי ס' 379 לחוק העונשין. בהמשך, בתאריך 1.6.2010 הוספה עבירה של תקיפה הגורמת חבלה ממשית, לפי ס' 380 לחוק העונשין (ר' עמ' 13 לפרוטוקול).

1. בעת עדות הקובל, בתאריך 5.1.12 הוגשו, מטעמו, תצהיר אודות נסיבות האירוע (ת/1); וכן הודעתו במשטרה (ת/2).

בתצהירו ת/1 מתאריך 29.4.10 ושהוכן לצרכי הקובלנה מסר הקובל כי: ". . הנקבל מס' 2 הגיע ברכב מולי נעצר, יצא מהרכב ורץ לעברי כשבידו חפץ שנראה כמו אלה" (ס' 7 לתצהיר). בס' 8 תיאר הקובל כי שני הנאשמים ואדם נוסף הפילו אותו על הרצפה והיכו בו בכל חלקי גופו.

בהודעתו ת/2 אותה מסר במשטרה בתאריך 15.3.2009 ושהוגשה מטעמו במסגרת ההליך מסר הקובל כי: ". . ומתוך הרכב ירדו שני אחים: סמאח שהיה הנהג שהיה לו ביד מוט ברזל נפתח, ואחיו שישב לידו ובידו מוט ברזל שהחזיקו, סמאח נתן לי מכה בראש ואחסאן גם נתן לי מכה בראש, נפלתי על הכביש ואז שני הבחורים הנוספים החלו לתת לי בעיטות בכל חלקי גופי, ולאחר מכן נמלטו לרכב ונסעו מהמקום . . " (שורות 7-15).

במסגרת עדותו, הגיש הקובל (בהסכמה) את התיעוד הרפואי בעניינו:

במסמך הרפואי ת/3 (טופס קבלה למיון רמב"ם מתאריך 14.3.09 שעה 18:16) נרשם כי: "לדבריו הותקף, נחבל בראשו ובפנים ממוט ברזל. . ".

מהמסמך הרפואי ת/4 (טופס ממרכז חיאט שנרשם בטרם שהופנה לבית החולים רמב"ם) נרשם כי: ". .לדבריו הותקף על ידי אנשים קיבל מקלות בראש. . .".

בחקירתו הנגדית של הקובל הוא מסר כי: ". .ברגע שפתחתי את הדלת הנאשם 2 נתן לי צינור בראש כמו שאת רואה, מאחור וכולם יודעים מה זה מכת ראש . ." (עמ' 31, שורות 18-21). גרסתו באה לידי ביטוי גם במקומות נוספים. בעמ' 32 ציין, לדוגמה, כי: ". . אמרתי איחסאן וסמאח ושני אנשים נוספים שהם הפילו אותי לרצפה ונתנו לי מכות רצח והמכות עדיין יש לי בראש ואני סובל מהחבלות ואין לי שדה ראיה טוב מהחבלות. כשאדם מתחיל לקבל מכות מכלי ברזל וצינור וכל מיני דברים . . .".

בהכרעת דינו מתאריך 6.2.13 אימץ בית המשפט קמא את טענות הקובל והרשיע את הנאשמים בעבירות לפי ס' 379+ 380 לחוק העונשין.

1. רואים אנו אפוא, כי הן בכתב הקובלנה והן בראיות שהביא מטעמו, עמד הקובל על שתי טענות עיקריות:

הראשונה, כי הנאשמים וחבריהם היו מצוידים בנשק קר ואף עשו בנשק זה שימוש כנגדו;

השנייה, כי מדובר היה בתקיפה וחבלה שבוצעו בצוותא.

1. בדיון מתאריך 6.2.12 ביקש ב"כ הקובלים למחוק מכתב הקובלנה אזכור בדבר השימוש בנשק קר, וזאת ככל הנראה משום סברתו כי אזכור זה ישמוט את סמכותו של בית המשפט קמא מלדון בקובלנה.

איננו רואה מקום להידרש למחיקה זו וזאת משני טעמים: ראשית, כפי שציינו לעיל, היעדר המניעה העקרונית מהגשת קובלנה כאשר נכללות בה טענות לגבי נשיאת נשק קר. הפננו לכך כי משפט ההחרגה מתייחס אך לעניין ס' 447 לעיל. שנית, "מחיקת" השימוש בנשק קר, מעבר לפן ה"הצהרתי" שהיה בה, חסרה כל משמעות אמיתית שכן ממילא הקובל חזר על טענתו בעת שנחקר כי הנאשמים עשו שימוש בנשק קר.

לכן, סוגיית השימוש בנשק קר, אינה רלוונטית עוד לענייננו.

1. שונים פני הדברים ככל שהם נוגעים לטענת הקובל כי שני הנאשמים תקפו אותו, יחד עם אחרים.

בית המשפט קמא היה ער לאפשרות שכלל הטענות והראיות שנטענו והובאו על ידי הקובלים עשויות להביא לכדי הרשעה בעבירה או בעבירות שתהיינה חמורות מאלו שבהן הואשמו הנאשמים.

בהקשר זה הפנה בית המשפט קמא להלכה שנפסקה במסגרת ע"פ 2124/91 אשר רון נ' כור תעשיות בע"מ ואח', פ"ד מז (5) 289 (להלן: פס"ד כור) ואשר הכיר בזכותו של קובל לבחור בסעיף חיקוק מקל על מנת להיכנס לגדריה של התוספת השניה לחסד"פ.

נעיר, כי בית המשפט קמא לא נקב בעבירות החמורות יותר בהן ניתן היה להרשיע את הנאשמים. על פני הדברים בית המשפט קמא כיוון לעבירות התקיפה והחבלה החמורות כגון פציעה - לפי ס' 334 או חבלה חמורה - לפי ס' 333 לחוק העונשין (ולמדרג עבירות החבלה ר' את האמור בע"פ 48/12 מ"י נ' בלקוול, 5.8.12).

יחד עם זאת, נקדים ונציין - כפי שיורחב להלן – כי ככל שהדברים נוגעים לטיב החבלות ומהות היסוד הנפשי המתקיים אצל הנאשמים, ייתכן ויכול הקובל "למחול" על חבלותיו ואף להניח הנחות הפועלות ל"טובת" הנאשם בנוגע ליסוד הנפשי שהתקיים אצל האחרון. יחד עם זאת, שונים פני הדברים בנוגע ליסוד מרכזי בתקיפה והוא – מספר התוקפים.

1. לפני שנמשיך בדיוננו נפנה לפס"ד כור ונביא את עיקריו – הקובל באותו מקרה הגיש כנגד הנאשמים כתב קובלנה שייחס להם עבירה לפי ס' 428 סיפא לחוק העונשין (סחיטה באיומים כאשר המאוים פעל בהתאם לאיומים) – עבירה שדינה 9 שנות מאסר. קובלנה זו נמחקה משום שהעבירה לעיל לא נכללה בתוספת השנייה לחסד"פ. משום כך, הגיש הקובל קובלנה נוספת בה סעיף האישום שונה לס' 428 רישא לחוק העונשין (היינו, ללא רכיב ה"כניעה" לאיומים).

נעיר, כי כיום סעיף 428 – על שני חלקיו - אינו נכלל בתוספת השנייה.

לאחר הגשת הקובלנה השנייה טענו הנאשמים באותו מקרה כי למעשה, הקובל מייחס להם את ס' 428 סיפא, הגם שהדבר לא נטען מפורשות בעובדות כתב האישום. בית המשפט המחוזי קיבל את הטענה ומחק (גם) את הקובלנה השנייה לעיל. על החלטה זו נסוב פסק דינו של כב' השופט אור שתיאר את הסוגיה כך: "(ה)אם ניתן להגיש קובלנה פרטית תוך צמצום עובדות המקרה ותחימתן בגדרה של עבירה המקנה סמכות להגשת קובלנה כזו, בעוד שמסכת העובדות כהווייתה, שלה טוען המערער (אם גם לא נטענה בכתב הקובלנה), מצביעה על עבירה חמורה יותר שעברו המשיבים, שאינה כלולה בעבירות המאפשרות הגשת קובלנה פרטית".

בית המשפט העליון קיבל את הערעור וקבע שאמת המידה לקביעת סמכותו העניינית של בית המשפט במשפט פלילי הינה כתב האישום המצוי לפניו; ובאופן מדויק יותר, סעיפי העבירה המיוחסים לנאשם על פי כתב האישום (פסקה 4 לפסק הדין).

לכאורה, קביעה זו של בית המשפט מוליכה למסקנה כי לא היה כל פסול שבית המשפט קמא, בענייננו, ידון וייתן את הכרעת דינו כנגד הנאשמים.

ואולם, עיון בפסק דין כור מגלה כי הדברים מורכבים יותר.

כך, משהעלה באותו עניין היועץ המשפט לממשלה (שצורף להליך בבית המשפט העליון) את טענתו, כי לבית המשפט קיימת הסמכות על פי ס' 184 לחסד"פ להרשיע נאשם בעבירה שנתגלתה מן העובדות שנפרשו במהלך המשפט אף אם לא נטענו בכתב האישום (בסייגים לעניין העונש, כמפורט בס' 184), השיב לו בית המשפט העליון כי טענה זו דינה להידחות, וזאת משום שהנחת המוצא היא כי הקובל יביא ראיות להוכחת העבירה שבכתב הקובלנה. וכך באו הדברים לידי ביטוי בפסק הדין:". . משהגישה המערערת את כתב הקובלנה כפי שהגישה אותו, הנחה כי תביא את הראיות להוכחת העבירה שבכתב הקובלנה, דהיינו עבירה לפי ס' 428 רישא, ולא עובדות נוספות אשר אינן מהוות חלק מהאלמנטים של עבירה זו".

משמע, בית המשפט יצא מנקודת הנחה כי קובל, אשר "מחל" על מלוא טענותיו ובחר להגיש כתב קובלנה המותאם להוראות התוספת השנייה יביא ראיות להוכחת העבירה שבכתב הקובלנה, ולא מעבר לכך.

1. נפנה כעת לסעיפי העבירות בהן הואשמו הנאשמים ובהן הורשעו:

ס' 379 לחוק העונשין (תקיפה סתם) קובע כי: "התוקף שלא כדין את חברו, דינו - מאסר שנתיים, והוא אם לא נקבע בחוק זה עונש אחר לעבירה זו מחמת נסיבותיה". (ההדגשה אינה במקור – י.ל.).

ס' 380 (תקיפה הגורמת חבלה ממשית) קובע כי: "התוקף חברו וגורם לו בכך חבלה של ממש, דינו - מאסר שלוש שנים".

לכאורה, אין כל "בעיה" בהרשעת הנאשמים בעבירות אלה, הנכללות בתוספת השנייה לחסד"פ.

ואולם, שני סעיפים אלה קשורים לסעיף נוסף והוא ס' 382(א) לחוק העונשין הקובע כך: "נעברה עבירה לפי סעיפים 379 או 380 כשהיו נוכחים שניים או יותר שחברו יחד לביצוע המעשה בידי אחד או אחדים מהם, דינו של כל אחד מהם - כפל העונש הקבוע לעבירה."

1. חזרה לפסקאות 13 ו 14 לעיל, בהן הובאו הקטעים הרלוונטיים מתוך כתב הקובלנה; מתוך עיקר הראיות עליהן הסתמך הקובל ומתוך עדותו של האחרון, מוליכה למסקנה כי לכל אורך הדרך טען הקובל כי הוא הותקף על ידי שני הנאשמים ועל ידי אחרים. למעשה, אף לא הייתה "מראית עין" של ניסיון להיכנס לגדר התוספת השנייה בהקשר זה.
2. לא נעלמה מעינינו התייחסותו של בית המשפט העליון בפס"ד כור לאפשרות בה קובל יגיש כתב קובלנה בעבירת אלימות "קלה" (הנכללת בתוספת השנייה) בעוד שבמהלך המשפט יתברר כי מדובר בעבירת אלימות חמורה (שאינה נכללת בתוספת).

אפשרות זו נדונה בפסקה 8 לפס"ד כור, אך בהמ"ש – שלא שלל אפשרות שכזו – ציין כי מדובר בהתפתחות שתיווצר במהלך הדיון. משמע, מצב בו הקובל מגיש כתב קובלנה כדין, אך במהלך הדיון יוכח, לדוגמה, שחבלותיו היו יותר חמורות משנטען בתחילה.

בהקשר זה ציינו לעיל שיש להבחין בין מצב בו קובל מגיש כתב קובלנה בעבירת אלימות "קלה" יחסית בהקשר לטיב חבלותיו, לבין מצב בו מוזכרים, כבר בכתב הקובלנה המקורי, מספר נאשמים. בעוד שבאפשרות הראשונה הגבולות המפרידים בין סוגי העבירות ייתכן ויהיו מטושטשים (אם משום סוג החבלות והפציעות שניתנות לסיווג משתנה ואם משום היסוד הנפשי המתקיים אצל העבריין שאף הוא עשוי להיות מוגדר באופן שונה ולא חד משמעי), הרי שבאפשרות השנייה – במצב דברים בו הקובל טוען כבר מתחילת הדרך (ללא כל קשר כיצד תוגדרנה חבלותיו), כי הוא הותקף באלימות על ידי מספר תוקפים, הדברים אינם ניתנים למספר פרשנויות וברור כי אין מדובר בעבירה מסוג עוון (ס' 379 שדינה מאסר שנתיים; או ס' 380 שדינה 3 שנות מאסר), אלא עבירה הנעברת בנסיבות מחמירות, ודינה – בהתאם לס' 382 כפל העונש לעיל.

1. לכן, מסקנתנו היא כי מלכתחילה בית המשפט קמא היה נעדר סמכות עניינית לדון בקובלנה.
2. נוסיף, כי הדברים מתקשרים למהות מוסד הקובלנה שנועד לדון בעבירות קלות, וכפי שהדבר הוגדר בפס"ד כור: "(ב)עבירות הנושאות סממנים של סכסוך אזרחי" (פסקה 6 לפסק הדין) ובכל מקרה עבירות פליליות ברף החומרה הנמוך.

נזכיר עוד, כי המדינה היא זו הנושאת באחריות לאכיפת החוק הפלילי ומוסד הקובלנה מהווה חריג לכלל זה.

נקבע כי: ". . מוסד הקובלנה הפרטית נועד לתת מענה לסוג מסוים ומוגדר של עניינים פליליים, הנוגע לתחום היחסים שבין אדם לחברו, והוא משיק למשפט האזרחי, אף שמתלווה לו יסוד פלילי נורמטיבי. בשל אופי זה של העבירות, וחרף סיווגן כעבירות פליליות, עשויה הרשות הציבורית שלא לראות ענין ציבורי מיוחד באכיפתן, או להעמידן בסדר עדיפות נמוך לענין אכיפה. לפיכך, הותיר המחוקק לאזרח את היוזמה לנהל את ההליך הפלילי בעבירות אלה במקום המדינה. בכך, העניק החוק לפרט אפשרות לעמוד על זכויותיו ולהוביל לאכיפת החוק כאשר התביעה הכללית נמנעת מכך". (בג"צ 4957/08 שורת הדין אוח' נ' היועמ"ש ואח', 17.10.2010; פסקה 11).

בית המשפט העליון אף עמד לא פעם על חסרונות הקובלנה הפלילית – העובדה שהגשת קובלנה אינה מחייבת הליך חקירה כלשהו, ובוודאי לא הליך חקירה אובייקטיבי על ידי גוף חסר פניות; העובדה כי הליך הקובלנה עשוי לנבוע מרגשי נקם או הטרדה; היות הליך הקובלנה מנוהל על ידי גורם שטוהר ההליך ושאר האינטרסים העומדים בבסיס ההליך הפלילי אינם חלק ממכלול השיקולים העומדים לנגד עיניו; ועוד. עוד נזכיר כי נאשם-נקבל שהורשע בהליך של קובלנה פלילית הינו מורשע לכל דבר ועניין ואינו זוכה לכל "הנחה" בהקשר זה, על כל הכרוך בכך (ור' בהקשר זה האמור בבש"פ 3503/91 שוברט נ' צפריר, פ"ד מו(4) 136; וכן בשינויים המחויבים את האמור ברע"פ 9818/01 ביטון נ' סולטן, פ"ד נט (6) 554 פסקה 47). חסרונות אלה הובילו – כך עולה – להצעת חוק לביטול מוסד הקובלנה הפלילית (הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 67) (ביטול קובלנה), תשע"א – 2011); וכן לתמיכה שהובעה בפסיקה לביטול מוצע זה (ר' בהקשר זה האמור ברע"פ 1955/12 נמרי נ' בנימיני ואח', 9.5.13; פסקה 12). בהצעת החוק אף צוין שמתן האפשרות בידי אדם פרטי להעמיד אדם אחר בסיכון של הרשעה פלילית עלול לפגוע בזכותו של האחרון להליך הוגן.

1. סוף דבר, סבורים אנו שמלכתחילה, לא הייתה לבית המשפט קמא סמכות עניינית לנהל את הליך הקובלנה כנגד הנאשמים, הליך בו טען הקובל – כבר במסגרת כתב הקובלנה (ובהמשך, במסגרת כלל ראיותיו) - כי הוא הותקף על ידי מספר אנשים, ביניהם שני הנאשמים. מדובר באירוע המקים עבירה מסוג פשע שאינה נכללת בתוספת השנייה של החסד"פ ולכן לא ניתן לנהלו במסגרת של קובלנה פלילית.
2. לא נעלמה מעינינו העובדה כי הנאשמים הורשעו במסגרת הליך הקובלנה ובכך, על פני הדברים, הוכחו טענותיו של הקובל. זאת ועוד, ניתן אף לטעון כי ביטול פסק הדין יגרום אי צדק לקובל. יחד עם זאת, אין בטיעונים אלה כדי לשנות ממסקנתנו כי בנסיבות העניין לא היה ניתן לנהל הליך של קובלנה בנדון, הליך שהתייחס לאירוע חמור, על פי הנטען, ושחורג מהמסגרת שהדין מתיר. בידי הקובל פתוח, על פני הדברים, המסלול האזרחי להעלאת טיעוניו.
3. מעבר לנדרש נציין, כי באם היו טענות הנאשמים נדחות והכרעת הדין הייתה עומדת על כנה, הרי שטענת הקובל בנוגע לאי קבלת פלט ההרשעות הקודמות של הנאשמים בטרם הטיעונים לעונש הייתה – על פני הדברים - מתקבלת. הליך הקובלנה הינו הליך פלילי (כמעט) לכל דבר ועניין. ס' 70 לחסד"פ קובע כי: "הוראות חוק זה הנוגעות לכתב אישום יחולו על קובלנה, בשינויים לפי הענין; בכל מקום שמדובר בכתב אישום גם קובלנה במשמע, ובכל מקום שמדובר בתובע גם קובל במשמע, אם אין כוונה אחרת משתמעת." ס' 187 (א) לחסד"פ קובע כי: "הרשיע בית המשפט את הנאשם, יביא התובע לענין העונש ראיות בדבר הרשעותיו הקודמות של הנאשם . . .". משכך, סבורים אנו כי בית המשפט היה מוסמך ליתן צו למשטרת ישראל להמציא את פלט ההרשעות הקודמות של הנאשמים. בענייננו, יצא בית המשפט מנקודת הנחה שהנאשמים הינם נעדרי עבר פלילי. מדובר בהנחה שנסתרה, שהרי לדיון מתאריך 5.1.12 הנאשם 2 לא התייצב משום שריצה מאסר בפועל (ר' עמ' 16 לפרוטוקול). ברור כי לעבר פלילי יש רלוונטיות לעניין קביעת גזר הדין. יחד עם זאת, סוגיה אחרונה זו הינה, כאמור לעיל, תיאורטית בענייננו וכן נציין את השתהות הקובל בנוגע לבקשת ההרשעות הקודמות של הנאשמים – הכרעת הדין ניתנה בתאריך 16.5.13 ורק בפתח ישיבת הטיעונים לעונש, שהתקיימה בתאריך 9.9.13 העלה הקובל את בקשתו לעיל.
4. סוף דבר, אנו מורים על ביטול פסק דינו של בית המשפט קמא ומאליו יוצא – על זיכוי הנאשמים.

ניתן היום, כ"ב אדר ב תשע"ד, 24 מרץ 2014, בהעדר הצדדים.

מזכירות: נא להמציא את פסק הדין אל ב"כ הצדדים, בדואר.