ע"י עוה"ד יוסי כהן ואוהד מחרז

שוב נדרש בית-המשפט למחלוקת בין בעלי דוכנים בשוק העירוני בחדרה לבין הרשות המקומית אשר נסבה על פינוי השוק הישן לאחר שאירע בו פיגוע חבלני בשלהי שנת 2005 ובינוי השוק החדש תחתיו. עיקר טענת התובעים אשר נמנים על בעלי הדוכנים בשוק כי הנתבעת איחרה באכלוס השוק החדש, מסרה לידיהם דוכנים בו באיחור ניכר ביחס למועד שעליו התחייבה, ועליה לפצותם בשל כך בשיעור המוסכם שנקבע במערכת היחסים החוזית בין הצדדים.

א. ההליך, הצדדים לו והשאלות הטעונות הכרעה

1. לכל אחד מהתובעים היה דוכן בהחזקתו בשוק העירוני בחדרה אשר פעל עד שלהי שנת 2005 בצומת הרחובות הרברט סמואל ורוטשילד (להלן השוק הישן). השוק פעל בנכס מקרקעין שבבעלות הנתבעת, היא הרשות המקומית שהתכוננה על-פי דין (להלן הנתבעת או העירייה).
2. ביום 26.10.2005 התרחש בשוק פיגוע איבה חבלני בעת שמחבל מתאבד פוצץ עצמו בדוכן של אחד מסוחרי השוק שאינו צד להליך. בעקבות הפיגוע פינתה הנתבעת את השוק מיושביו; מי מהסוחרים שנמצא זכאי לכך, ובתוך כך התובעים דנן, הופנה לשוק ארעי שהוקם על-ידה בסמוך (להלן השוק הארעי). במקביל תוכנן והוקם על-ידי העירייה שוק חדש במקום בו פעל עד לפיגוע השוק הישן (להלן השוק החדש).
3. בשלושה כתבי-תביעה נפרדים שהגישו התובעים נטען שדוכנו של כל אחד מהם בשוק החדש נמסר לו באיחור ניכר ביחס למועד שעליו התחייבה הנתבעת: תובעים 7-2 גרסו כי קיבלו את דוכניהם בחודש אוקטובר 2008, באיחור של 15 חודשים ביחס למועד המוסכם שנקבע עם הנתבעת לסוף יוני 2007, ואילו תובע 1 טען לאיחור בן 16 חודשים שכן דוכנו נמסר לו בנובמבר 2007; תובע 8 טען כי הדוכן לו הוא זכאי לא נמסר לו כלל עד ליום הגשת התביעה [סע' 9-7 לכתב-התביעה בת"א 3897-04-09]. תביעתו של תובע 7 נסבה על איחור במסירת שני דוכנים להם היה זכאי בשוק החדש. תובעת 9 גרסה שלה, כתובעים 7-2, נמסר דוכן בשוק החדש בחלוף 15 חודשים מן המועד המוסכם [סע' 8-7 לכתב-התביעה בת"א 7835-06-09]. ואילו תובע 10 הצביע על איחור בן 17 חודש בין מועד המסירה המוסכם של דוכנו לבין המועד בו קיבל אותו בפועל, בדצמבר 2008 [סע' 8-7 לכתב-התביעה בת"א 10984-10-09].
4. בכל שלושת ההליכים נתבע, בשל האיחור הנטען במסירת דוכן בשוק החדש, פיצוי קבוע ומוסכם מראש בסך שווה ערך ל- 1,000 דולר בגין כל חודש איחור, זאת בהסתמך על הוראותיו של הסכם שנחתם בין כל אחד מהתובעים בנפרד לבין הנתבעת בשלהי חודש דצמבר 2005, אגב פינוי השוק הישן והמעבר לשוק הארעי (להלן ההסכם הראשון).

להלן פירוט הסכום שתבע כל אחד מהתובעים ומשך האיחור בגינו נתבע, ליום הגשת התביעות:

1. שלוש התביעות הוגשו בסדר דין מקוצר; העירייה ביקשה כי יותר לה להתגונן נגדן. עיקר טענתה הייתה כי עובר לאכלוס השוק החדש נערך עם כל אחד מהתובעים הסכם בו נכלל ויתור מפורש על כל טענה נגד הנתבעת ובכלל זה גם על פיצוי בגין טענת איחור במסירת הדוכן בשוק החדש (להלן ההסכם השני). הנתבעת ביקשה לאכוף על התובעים את סעיף הוויתור שבהסכם זה, באופן שמוביל לשיטתה לדחיית התובענות במלואן. מנגד גרסו התובעים כי ההסכם השני נחתם על-ידם בנסיבות של כפיה, אילוץ ועושק, באופן שסעיף הוויתור שנכלל בו איננו מחייבם. לחלופין טענו כי אפילו ההסכם השני בר-תוקף, סעיף הוויתור אינו רלוונטי להם ולא חל עליהם שכן במועד חתימתו לא חבו לעירייה דבר; מאחר שהנתבעת לא נדרשה למחול למי מהתובעים על חובו כלפיה לא ויתרו התובעים על זכותם לפיצוי מוסכם מהנתבעת בשל האיחור במסירה. בתוך כך נחלקו בעלי-הדין בשאלה על מי מהם חלה החובה להציג את ההסכם השני אשר נחתם עם כל אחד מהתובעים בנפרד.
2. המצהיר מטעם הנתבעת בבקשות למתן רשות להגן, מר גבי שטרית (להלן שטרית), נחקר בדיון שהתקיים לפני כב' הרשם רומי ביום 8.4.2010 על תצהירו שהוגש בגדרה של תביעת תובע 10. בהחלטת כב' הרשם מיום 13.8.2010 ניתנה הרשות והתצהיר התומך בבקשה היה לכתב-הגנה. בשתי התביעות האחרות ניתנה לנתבעת רשות להתגונן מבלי לקיים דיון בבקשה [החלטת כב' הרשמת מרגולין-פלדמן מיום 15.2.2010 ומיום 24.5.2010 והחלטת כב' השופטת אסיף שניתנה ביום 7.2.2011 בע"ר 32106-06-10]. לבקשת הצדדים אוחד הבירור בשלוש התובענות.
3. כל אחד מהתובעים נתן תצהיר עליו נחקר בחקירה נגדית. מטעם הנתבעת הוגש תצהיר עדות ראשית יחיד בחתימת שטרית, שכיהן בתקופה הרלוונטית כעוזר למנכ"ל העירייה (להלן תצהיר שטרית); שטרית הלך לעולמו בטרם עמד לחקירה נגדית על תצהירו. הנתבעת ביקשה לקבל את תצהירו כראיה לאמיתות תוכנו חרף חסרונה של חקירה נגדית ונמנעה מהבאת עדים אחרים; התובעים התנגדו למתן מעמד של ראיה לתצהיר שטרית. טענות הצדדים בעניין זה הועלו בסיכומיהם [כך על-פי החלטה מיום 3.6.2012].
4. על-מנת להכריע בתובענות יש להידרש לסוגיות שלהלן:
5. מה תוכנם של ההסכמים הרלוונטיים ועל מי מהצדדים חלה חובה להציגם כראיה.
6. מה מעמדו של תצהיר שטרית.
7. האם נחתם ההסכם השני בידי התובעים או מי מהם בנסיבות של פגם ברצון וככל שהתשובה על כך היא בחיוב, מה הנפקות הנודעת לכך בכל הקשור לסעיף הוויתור.
8. היה וההסכם השני חל על התובעים ומחייבם, מה משמעות סעיף הוויתור שבו בכל הקשור לזכותם לפיצוי מוסכם בשל איחור במסירת דוכן שעוגנה בהסכם הראשון.
9. היה וסעיף הוויתור אינו חל על התובעים, מהו הסעד לו הם זכאים בשל כך.

1. עניינו של תובע 8 נבדל מעניינם של התובעים האחרים מכמה היבטים. הדוכן שבגינו הוא תובע היה בשוק הישן בחזקת צד שלישי, גב' שרה רוזנפלד, שתובע 8 רכש את זכויותיה בו (להלן דוכן רוזנפלד). אותו צד שלישי, ותובע 8 תחתיו, לא חתמו עם הנתבעת על הסכם בנוסחו של ההסכם השני – הוא ההסכם שסעיף הוויתור נכלל בו. בניגוד לתובעים אחרים, הדוכן בשוק החדש לא נמסר לתובע 8 עד מועד הגשת התביעה. לבסוף, בין הצדדים התנהל הליך אחר שנסב על דוכן זה. על כן ידון עניינו של תובע 8 בנבדל ובמובחן מעניינם של התובעים האחרים. גם עניינו של תובע 7 שהלך לעולמו בטרם התברר ההליך ושאשתו, גב' רחל ג'ומעה, נתנה תצהיר לתמיכה בתביעתו, ידון בנפרד. תחילה תידון תביעתם של התובעים האחרים על-פי מתווה השאלות שהוצג לעיל (בהתאמה יכונו להלן כל התובעים יחדיו, למעט תובעים 7 ו-8, התובעים).

ההפניות הן לפרוטוקול מיום 10.7.2012 זולת אם צוין אחרת.

ב. תוכן ההסכמים בין הצדדים ונטל הוכחת תוכנם

1. למקרא כתבי-התביעה ברי ונעלה מספק כי עילתם של התובעים נסבה על עצם קיומם וחתימתם של שני ההסכמים גם יחד: ההסכם הראשון שנערך לקראת פינוי השוק הישן והמעבר לשוק הארעי, וההסכם השני שנחתם נוכח חיסול השוק הארעי ואכלוס השוק החדש. ודוק: בכל אחד מכתבי-התביעה נכללה טענה לפיה כל אחד מיחידי התובעים זכאי לפיצוי מוסכם שנקבע בהסכם הראשון בגין איחור במסירת הדוכן לו הוא זכאי בשוק החדש כשלצידה טענה נוספת על-פיה חויב כל אחד מיחידי התובעים על-ידי העירייה לחתום על ההסכם השני כתנאי לקבלת הדוכן בפועל, זאת בתנאים של כפיה, עושק ואילוץ אשר מאיינים את סעיף הוויתור שבהסכם השני ומותירים את הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם הראשון בעינו.

מעתה אמור: עילתם של התובעים ועתירתם לחייב את הנתבעת בתשלום הפיצוי המוסכם לא נסמכה על ההסכם הראשון לבדו; ביסודה ניצבה גם הטענה כי סעיף הוויתור שבהסכם השני אינו מחייב את התובעים, בין משום שהסכם זה נחתם בנסיבות של פגם ברצון ובין משום שסעיף הוויתור שבו לא חל על התובעים באורח ספציפי מטעמים שבהיעדר חוב שלהם לנתבעת במועד בו נחתם ההסכם השני. בכל אחת משתי החלופות הללו עצם קיומו של ההסכם השני ודבר חתימתו עם כל אחד מהתובעים מהווים חלק מעילת התביעה.

שהרי ממה נפשך? לו היו התובעים מגישים את תביעתם אך ורק בהסתמך על ההסכם הראשון וסעיף הפיצוי שבו, מבלי שהיו מאזכרים את ההסכם השני ואת סעיף הוויתור שנכלל בו, אזי הייתה העירייה ממהרת להתגונן בטענה כי התובעים חתמו עמה על הסכם בנוסח ההסכם השני ובתוך כך ויתרו על זכותם לפיצוי בגין איחור במסירה לפי ההסכם הראשון. או אז היה על התובעים, אשר מבקשים להתנער מתחולתו של סעיף הוויתור, להגיש כתב-תשובה ולפרט בו את מלוא טענותיהם נגד ההסכם השני וסעיף הוויתור שבו – כאותן טענות שכללו מלכתחילה בכתבי-התביעה. לולא עשו כן הייתה הימנעותם מהגשת כתב-תשובה מצויה בעוכריהם. די היה בהוכחת קיומו של ההסכם השני בידי העירייה, וחתימת כל אחד מהתובעים עליו, כדי לגרום לדחיית התביעות [השוו ת"א 16628-12-08 סאסי נ' עיריית חדרה (19.9.2012)]. יש בכך כדי להמחיש עד כמה עצם קיומו של ההסכם השני מהווה נדבך מנדבכי עילתם של התובעים.

1. מושכלות יסוד הן שעל בעל-דין להציג כל מסמך שהוא מהותי להוכחת טענותיו. הדברים אמורים לא רק באזכור המסמך בכתב-הטענות ובצירופו אליו, כמצוות תקנה 75 לתקנות סדר הדין האזרחי, אלא גם בהצגת המסמך כראיה בשלב מאוחר יותר של הבירור. התובעים לא נהגו על-פי אמת-מידה זו. לכתבי-התביעה צרפו אך ורק את ההסכם הראשון הנוגע לכל אחד מהם; את ההסכם השני לא צרפו. כך נהגו גם לעת הגשת תצהיריהם. ההסכם השני צורף אך ורק לכתב-התביעה הנפרד שהוגש בידי תובע 10, כפי שנחתם על-ידו באופן אישי. אף-על-פי-כן מצאתי שאין בכך כדי להכשיל את תביעת התובעים.

תובע נדרש להביא ראיה להוכחת עובדה או נתון השנויים במחלוקת, ושנטל השכנוע לגביהם חל לפי הדין המהותי עליו. ואולם, אם מדובר בעובדה או נתון שאינם שנויים במחלוקת עניין לנו בפלוגתה מוסכמת שאינה צריכה הוכחה. הדברים יפים באשר להוכחת חתימתו של ההסכם השני בין כל אחד מיחידי התובעים לבין העירייה. כלל הוא שגדר המחלוקת ועמה הפלוגתות הטעונות הוכחה נקבעות על-פי כתבי-הטענות. טענה על-אודות עצם קיומו ונסיבות חתימתו של ההסכם השני עם יחידי התובעים הובאה בכתבי-התביעה. לו הייתה הנתבעת מכחישה את ההסכם השני בכתב-טענותיה היה על התובעים להוכיחו על-ידי הצגת נוסח ההסכם שנחתם עם כל אחד ואחת מהם [ראו תקנה 88 לתקנות סדר הדין האזרחי].

דא עקא, לא זו בלבד שהעירייה לא כפרה בקיומו של ההסכם השני; היא נתלתה בו כעילה להדוף את התביעות הכספיות שהוגשו נגדה. לשון אחר, בקשת הנתבעת ליתן לה רשות להתגונן נסמכה על הטענה כי הסוחרים, ובהם התובעים, חתמו עמה על הסכם שסעיף 8 להסכם השני – הוא סעיף הוויתור – נכלל בו; הנתבעת אף הטעימה כי התובעים ביקשו לבטל סעיף זה בהסכם השני אך לבסוף התרצו וחתמו על ההסכם כמות שהוא; הנתבעת כפרה בטענת התובעים כי חתימתם על ההסכם השני הושגה בכפיה; הנתבעת התגוננה בטענה כי ויתור התובעים על פיצוי בשל טענה לאיחור במסירה עוגן בהסכם מפורט ומחייב אשר משתיק ומונע כל טענה לפיצוי. ודוק: כל הטענות הללו מניחות כעניין שבעובדה את חתימתו וקיומו של הסכם תקף ומחייב, בנוסחו של ההסכם השני, בין הנתבעת לבין כל אחד ואחת מיחידי התובעים. בתוך כך ציטטה הנתבעת את סעיף הוויתור הגלום בהסכם השני, עליו סמכה טענותיה [ראו סע' 22-20 לתצהיר שניתן לתמיכה בבקשה לרשות להתגונן (להלן תצהיר הבר"ל) שהוגש בת"א 3897-04-09; סע' 22-21 ו-24 לתצהיר הבר"ל שהוגש בת"א 7835-06-09; סע' 22-21 ו-26 לתצהיר הבר"ל בת"א 10984-10-09].

תצהירי הבר"ל ובהם טענותיה אלה של הנתבעת היו לכתבי-הגנתה בגדרן של שלוש התביעות. עולה מהם שעצם חתימתו של ההסכם השני בינה לבין כל אחד מיחידי התובעים בנפרד כלל אינו שנוי במחלוקת; למעשה, הוא העוגן שעליו הושתתה הגנתה של העירייה. גם נוסחו של סעיף הוויתור, כפי שנכלל בהסכם השני, צוטט על-ידי הנתבעת בתצהירי הבר"ל. מכאן שגם תוכנו ונוסחו של סעיף הוויתור, בו תלה כל אחד מהצדדים את טענותיו, אינו שנוי במחלוקת ואינו טעון הוכחה בהצגת ההסכם. בהינתן פלוגתות מוסכמות אלה, שהוגדרו ונתחמו בשלב המקדמי של הגשת כתבי-טענות, היו התובעים פטורים מלצרף את ההסכם השני שנחתם עם כל אחד ואחת מהם בשלב מאוחר יותר, הוא שלב הגשת העדויות הראשיות בתצהירים. אי הצירוף אינו פועל אפוא לחובתם ואינו מהווה חסר במסכת ראיותיהם.

1. אם לא די בכך, לעת הבאת הראיות הוכיחו התובעים כי לשיטתה של הנתבעת עצמה נחתם ההסכם השני בינה לבין התובעים. כך עולה במפורש מתצהיר שנתן נציג הנתבעת, מר שטרית הנ"ל, במענה לשאלון שהופנה אליו על-ידי התובעים. תשובה מס' 8 בתצהיר התייחסה במובהק להסכם השני ולסעיף הוויתור שבו. וכך נאמר בתצהיר הנתבעת על-אודות הסכם זה: "ההסכם שנחתם עם התובעים ועם יתר הסוחרים היה הסכם כללי שנוסח כאמור לאחר שהוחלפו טיוטות רבות בין הצדדים והוסכם, כפי שאף מצוין בהסכם, כי כל הסוחרים מוותרים על טענתם ל'פיצוי מוסכם בגין האיחור במסירת הדוכן', ומנגד העירייה תמחל להם על חובותיהם כלפיה ו/או תפעל לצורך צמצום חובותיהם באמצעות פניה למשרד הפנים" [ת/11; ההדגשה במקור].

על אותם דברים עצמם עמד שטרית עת נחקר לפני כב' הרשם על תצהיר הבר"ל שמסר בגדרה של תביעת תובע 10. הלה הטעים, כאשר נשאל על-אודות ההסכם השני, כי "כל השוכרים חתמו על ההסכם ובאחד הסעיפים רשום ששוכר שמקבל דוכן או חנות מוותר על כל תביעה כלשהי"; בתוך כך היפנה שטרית להסכם השני שצורף כנספח ב' לתביעת תובע 10 [ראו פרוטוקול הדיון מיום 8.4.2010 לפני כב' הרשם, עמ' 1 ש' 27 - עמ' 2 ש' 2; להלן דיון הבר"ל]. דברים שמסר שטרית בדיון הבר"ל, בחקירה נגדית ובחקירה חוזרת, מהווים חלק מחומר הראיות לפי תקנה 246 לתקנות סדר הדין האזרחי.

אף מכך נובע שחתימתו של כל אחד מיחידי התובעים על ההסכם השני בנוסח שכלל את סעיף הוויתור אינה שנויה בין הצדדים במחלוקת כלל ועיקר. משכך, וככל שביקשה העירייה להראות שלתוכן ההסכם השני שנחתם עם כל תובע בנפרד נודעת חשיבות להכרעה במחלוקת, היה עליה להציג את ההסכמים הפרטניים בראיותיה. כזאת לא נעשה; לכתבי-הגנתה של הנתבעת צורפו רק ההסכם השני עם תובע 8 אשר נערך בקשר לדוכנו האחר ולא לדוכן שעליו נסבה תביעתו דנן [נספח א' לתצהיר הבר"ל בת"א 3897-04-09], ההסכם השני עם תובעת 9 [נספח א' לתצהיר הבר"ל בת"א 7835-06-09] וההסכם השני שנחתם עם תובע 10 כפי שצורף גם לכתב-התביעה שהוגש על-ידו [נספח א' לתצהיר הבר"ל בת"א 10984-10-09]. על כן חלה חזקה כי עם יחידי התובעים האחרים, שהסכם פרטני לגביהם לא הוצג על-ידי מי מהצדדים, נחתם הסכם שני בעל תוכן זהה ואחיד.

1. אין חולק על כך שעם כל אחד מיחידי התובעים נחתם ההסכם הראשון; כאמור, הסכמים אלה הוצגו במצורף לכתבי-התביעה ולתצהירי התובעים. בסעיף 4 להסכם נקבעו הוראות שונות הנוגעות להקמת השוק החדש בידי העירייה, תוך קציבת התקופה שתעמוד לרשותה לשם ביצוע עבודות ההקמה מחד גיסא וקביעת פיצוי מוסכם לו יהא זכאי סוחר עבור כל חודש של איחור במסירת החזקה בדוכן שיוקם עבורו בשוק החדש מאידך גיסא.

מפאת חשיבותו יובא סעיף 4 להסכם הראשון, בחלקיו הרלוונטיים, כלשונו:

(ג) העירייה מתחייבת בזאת כי תבצע, על חשבונה בלבד, את כל עבודות השיקום/שיפוץ/תשתיות/פיתוח וכיוצ"ב, הנדרשות לשם שיקום השוק (להלן "העבודות") וזאת במהלך של עד 15 חודשים מעת הוצאות היתרי הבניה הנדרשים ע"י הוועדה המקומית לתכנון ובניה.

(ד) העירייה מתחייבת לפעול לשם הוצאת היתרי הבנייה הנדרשים לביצוע העבודות, כך שהם יוענקו לה לא יאוחר מתום 3 חודשים מיום חתימת הסוחרים על הסכם זה.

[...]

(ז) העירייה מתחייבת לשלם לכל סוחר סך בשקלים השווה ל- 1,000$ לחודש בגין כל חודש פיגור בהעברת החזקה בדוכן בשוק המשוקם מעבר ל- 18 החודשים האמורים לעיל.

מכאן שבהסכם הראשון נקבע ציר זמן לתהליך בינוי השוק החדש בידי העירייה ולאכלוסו, תהליך שראשיתו בחתימת ההסכם הראשון – אשר סלל את הדרך לפינוי השוק הישן ולמעבר הסוחרים לשוק הארעי – וסופו במסירת דוכנו של כל סוחר וסוחר לידיו בשוק החדש שייבנה. לצד התוויית ציר זמנים נכללה בהסכם הראשון הוראת פיצוי קבוע, מוערך ומוסכם מראש בגין כל חודש איחור במסירת דוכן לסוחר הזכאי לקבלו (להלן גם סעיף הפיצוי).

1. ההסכם הראשון נזכר במפורש בהסכם השני [נספח ב' לכתב-התביעה בת"א 10984-10-09]. במבוא להסכם השני צוין בין השאר כי "[...] בין העירייה והסוחרים נחתם ביום 27/12/05 הסכם בו נקבעו זכויות וחובות הצדדים [...]". ההסכם הראשון אף צורף להסכם השני כחלק בלתי נפרד ממנו [שם, פסקה שלוש במבוא]. ההסכם השני לא ביטל אפוא את ההסכם הראשון; הוא הניח את קיומו. כאמור, נוכח הפלוגתות שאינן שנויות במחלוקת כפי שהן מצטיירות מתוך כתבי-הטענות, מתוך ת/11 ומתוך עדות שטרית בדיון הבר"ל, נחתם ההסכם השני עם כל אחד מיחידי התובעים, זולת עם תובע 8 ביחס לדוכן רוזנפלד.

ההסכם השני מחזיק 46 סעיפים. הוא מצהיר על זכות הסוחר שעמו נחתם להחזיק בדוכן בשוק החדש במעמד של דייר מוגן, לאחר שעד לפיגוע החזיק דוכן בשוק הישן. חלק הארי של הוראות ההסכם אינן נוגעות לענייננו; הן נסבות על מפרט הדוכנים בשוק החדש, על מטרת השימוש בדוכן שיימסר לסוחר ואופן השימוש בו, על הסבת זכויות בדוכן בידי הסוחר לאחר וכיוצא בזה עניינים שביחסי השכירות המוגנת בין הצדדים בקשר לדוכן.

בחלק א' להסכם שכותרתו "הצהרות העירייה ודמי שכירות" נכללו הוראות שונות, מהן צופות פני עתיד ומסדירות את תשלומי הסוחר בגין הדוכן מכאן ולהבא [ראו סעיף 9] ומהן המסכמות את חובות העבר של הסוחר לעירייה עד יום חתימת ההסכם. מפאת חשיבותם יצוטטו סעיפים 7-4 להסכם במלואם, כפי שנכללו בהסכם השני שנערך עם תובע 10:

4. זכאותו של הסוחר "כדייר מוגן מאושר" נבחנה על ידי הוועדה המאשרת מטעם העירייה וזאת לאחר שבדקה ובחנה את האסמכתאות שהומצאו על ידיו ובכפוף למילוי חובותיו כלפי העירייה ולאחר שבדק את החוב בטבלת חובות הסוחרים המצויה בעירייה.

5. חרף האמור לעיל, זכאותו של הסוחר "כדייר מוגן מאושר" להחזיק ולהשתמש בדוכן מותנה במילוי חובותיו לעירייה בגין ארנונה על סך --- ודמי השכירות בגין השוק הישן על סך --- וכן דמי השכירות בגין השוק הזמני על סך של 6,000 הכל בסך כולל של 6,000 ₪ כמו כן תקפות ההסכם מותנה במילוי החובות, כמפורט בטבלת החובות מאוזכרת בסעיף 4 לעיל.

6. למען הסר ספק גובה החוב המפורט בסעיף 5, מהווה את חוב הסוחר בגין ארנונה ושכירות ל-4 שנים ו-10 חודשים עבור השוק הישן, ושנתיים נוספות בגין השוק הזמני.

7. החוב המפורט בסעיף 5 הנ"ל מורכב מקרן חוב הארנונה במלואה וכן- 50% מקרן שכר הדירה לתקופה של 1/1/2001 – 31/10/2005 (4 שנים ו-10 חודשים). החוב בגין השוק הזמני מורכב מתשלום בסך 500 ₪ לחודש בגין כל דוכן לתקופה 1/1/2006 – 31/12/2007 (שנתיים) כל שאר החיובים האגרות וההיטלים למיניהם ימחקו בכפוף לאישור משרד הפנים.

1. בהמשך להוראות הללו הופיע סעיף הוויתור שניצב בלב המחלוקת כאן. זו לשונו:

8. כנגד וויתור העירייה על חלק מחובות השוכר, מוותר בזאת השוכר באופן מוחלט ומלא על כל טענה כנגד העירייה ובפרט על דרישה לפיצוי בגין טענת איחור במסירת הדוכן בשוק החדש (כמפורט בסעיף __ להסכם).

ההסכם השני מהווה את המשכו של ההסכם הראשון; כך מבחינה לשונית, נוכח אזכור ההסכם הראשון בגוף ההסכם השני, וכך גם תוכנית-מהותית. על יחס ההשלמה בין שני ההסכמים עמד גם נציג הנתבעת, שטרית, בדיון הבר"ל. הלה אישר כי ההסכם הראשון פירט את כל התהליך מיציאת הסוחר מהשוק הישן עד לחזרתו לשוק החדש לקבלת דוכן בו והטעים כי ההסכם השני נועד להשלים את ההסכם הראשון בכל הקשור לזכויות הצדדים לו [ראו דיון הבר"ל, עמ' 5 ש' 26-24, עמ' 6 ש' 13-10].

נובע מכך שעצם חתימתו של ההסכם השני לא איינה היא כשלעצמה את סעיף הפיצוי שעוגן בהסכם הראשון. חלף זאת נקבע בהסכם השני מנגנון לוויתור על טענת זכות לפיצוי בשל איחור במסירת דוכן בשוק החדש, זאת בגדרו של סעיף 8 שצוטט לעיל (להלן גם סעיף הוויתור). בחינת תחולתו של סעיף הוויתור על התובעים תעשה אפוא בהתאם למתווה שקבעו הצדדים בסעיף הוויתור. אלא שבטרם אכנס לעובי הקורה של ראיות הצדדים יש להידרש לשאלת מעמדו של תצהיר שטרית.

ג. תצהיר שטרית

לאחר שנתתי דעתי לתוכנו של תצהיר שטרית, כמו גם לטענות הצדדים לעניין קבילותו כראיה חרף היעדרה של חקירה נגדית עליו, מצאתי שאין להקנות לתצהיר העדות הראשית מעמד של ראיה. להלן יובאו הטעמים לכך.

1. אם הוגשה עדות ראשית בתצהיר ונותנה לא התייצב להיחקר על תוכן תצהירו, תוך שהוא מוזהר בחובתו לומר אמת ובתוצאות הנובעות מהפרת החובה, אין האמור בתצהיר אלא עדות מפי השמועה. העמדת העד לחקירה על תצהירו היא שמקנה לתוכן התצהיר מעמד של ראיה. אם לא התייצב מצהיר כדי להעמיד עצמו לחקירה נגדית רשאי בית-המשפט לפסול את תצהירו מלשמש ראיה. אף שמדובר בסמכות רשות המותירה לבית-המשפט מידה של שיקול-דעת ולא בסמכות שבחובה כלל הוא שתצהיר שהוגש בהליך העיקרי לא יהווה ראיה במשפט אם לא ניתנה לצד האחר הזדמנות לחקור את נותן התצהיר בחקירה נגדית [כך עולה משילובם של סע' 15(א) ו-17(א) לפקודת הראיות ותקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי; ע"א 52/87 הראל נ' הראל, פ"ד מג(4) 201 (1989); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 758 (מהדורה עשירית, 2009)].

כאשר מדובר בתצהיר עדות ראשית שניתן לגוף המחלוקת, בהליך העיקרי ולא בהליך ביניים, דרך המלך היא שהגשתו כראיה לא תותר זולת אם התייצב המצהיר להיחקר על תוכן עדותו שבכתב. טעמו של דבר בכך שתצהיר עדות ראשית נועד לשמש ראיה עצמאית במשפט, בבחינת תחליף לעדות ראשית הנמסרת על-פה; מטרתו להוכיח עובדות מהותיות המהוות חלק מעילתו של בעל-הדין שמטעמו הוגש התצהיר, בין שמדובר בעילת תביעה ובין בעילת הגנה. אם לא יחשוף עצמו המצהיר לחקירה נגדית על תוכן עדותו הראשית יתקשה בית-המשפט בקביעת ממצאי עובדה, כמו גם בקביעת ממצאי מהימנות, ביחס לאותו עד [ראו ע"א 8493/06 עיזבון המנוח ציון כהן ז"ל נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פסקות 19-18 (17.10.2010); להלן עניין עיזבון כהן]. מכך מתחייבת גישה נוקשה, מחמירה ודווקנית עת נבחנת בקשת צד להליך ליתן לתצהיר עדות ראשית שהוגש מטעמו מעמד ראיה חרף היעדר אפשרות להעמיד את המצהיר לחקירה נגדית מטעם הצד האחר. הדברים יפים בענייננו.

2. יש ותותר הגשתו של תצהיר עדות ראשית שניתן לגוף המחלוקת, אפילו לא עמד המצהיר לחקירה נגדית שלא מחמת ויתור שוויתר הצד שכנגד על חקירה כזו אלא בשל פטירת המצהיר בטרם נשמע המשפט. הדבר יעשה במסגרת החריגים המוכרים להכשרתה כראיה של אמרת נפטר, שעל-פי טיבה ומהותה היא עדות מפי השמועה [רע"א 7953/99 פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2) 529, 533 (2000); יעקב קדמי על הראיות חלק שני 921 (2009)]. דא עקא, הנכונות הזהירה והמסויגת להכיר במקרה מתאים באמרת נפטר כראיה קבילה, אף בהיעדר חקירה נגדית של העד על התצהיר שבו נכללה אותה אמרה, נובעת מן ההבנה כי שלילת מעמד של ראיה מן האמרה – משמעותה אינה אלא זו שמבעל-הדין אשר מבקש להסתמך עליה תימנע כל אפשרות אחרת להוכיחה וכי תוצאה זו כרוכה בעוול [עניין עיזבון כהן, שם בפסקה 20].

לשון אחר, תנאי מקדים לבחינת קבילותו של תצהיר עדות ראשית שניתן על-ידי מי שנפטר בטרם עמד לחקירה על תצהירו, בגדרם של אותם חריגים לעדות מפי השמועה, הוא כי בעל-הדין שמעוניין להכשיר את התצהיר כראיה יניח תשתית עובדתית לכך שאת אותה עדות נבצר ממנו להביא לפני בית-המשפט באמצעות עדים אחרים – לגביהם אין מניעה כי יעמדו לחקירה נגדית על גרסתם. פשיטא שאם יש בנמצא אדם כזה, שביכולתו לתת תצהיר תחת העד שנפטר, אין לראות מדוע לא יובא אותו אדם למתן עדות באופן שייתר את הדיון הסבוך בהכשרת תצהירו של המת – דיון אשר כרוך מניה וביה בשלילת הזכות לחקירה נגדית מן הצד שכנגד [לחשיבותה הרבה של הזכות לקיים חקירה נגדית ולהיותה אמצעי ראשון במעלה לירידה לחקר האמת ראו רע"א 5281/06  צ'מפיון מוטורס (ישראל) בע"מ נ' עוז, פסקה ד(5) (17.10.2006); ע"א 654/83 מוסקוביץ נ' אבאבנאל, פ"ד לח(4) 131, 134 (1984)]. מדובר אפוא בנטל שחל על מי שמבקש להכשיר כראיה תצהיר עדות ראשית של נפטר מבלי שהלה עמד לחקירה נגדית.

3. הנתבעת לא הרימה נטל זה ולו גם לכאורה.

דיון לשמיעת עדי הצדדים נקבע ליום 10.7.2012. מר שטרית ז"ל נפטר ביום 24.3.2012. הודעה על כך מסרה הנתבעת לבית-המשפט ביום 13.5.2012. בהודעה נמסרו דבר פטירתו של שטרית, כמו גם עמידתה של הנתבעת על היות תצהירו חלק ממסכת הראיות מבלי שהעד עמד לחקירה נגדית. הנתבעת נימקה זאת בכך שהתצהיר ניתן על-ידי שטרית עת כיהן כראש המחלקה הבין- תחומית בעירייה וכעוזר למנכ"ל העירייה, כמו גם בכך שלפחות חלק מתצהירו עוסק בזכויות הציבור או בזכויות הכלל. להודעת הנתבעת לא צורף תצהיר שיבאר כי העירייה יגעה, בדקה ומצאה שאין מי שיחליף את שטרית במתן העדות. לא יכול להיות ספק שעל הנתבעת חלה חובה להתכבד ולפרט מה נעשה על-ידה על-מנת לברר אם קיים עד חלופי שכזה ומה העלתה בדיקתה, כל זאת על-מנת להראות שרק בלית-ברירה הוגשה הודעתה לפיה היא עומדת על היות תצהיר שטרית בבחינת ראיה קבילה חרף פטירתו קודם לדיון.

אין צורך לומר כי בסוגיה כזו לא ניתן להסתפק בהודעה גרידא; ככל שהנתבעת ביקשה להקנות לתצהיר שטרית מעמד של ראיה קבילה היה עליה להגיש על כך בקשה בכתב ולתומכה בתצהיר לאימות עובדותיה. אין למצוא בהודעת העירייה ולו גם ראשית אמירה לפיה אין עד אחר בלתו של שטרית שאותו ביכולתה לזמן למתן עדות לשם הוכחת גרסתה. זהו מחדל מהותי שיורד לשורשו של עניין ונזקף לחובת הנתבעת. פשיטא שאם היה ביכולתה להביא עדים חלופיים אך היא נמנעה מכך חלה נגדה החזקה כי היה בעדותם של עדים אלה, לו נשמעה, כדי לתמוך דווקא בעמדת התובעים [ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659-658 (1991)].

4. ואכן, יש תימוכין לכך שלעירייה עמדה אפשרות להביא לעדות אחרים חלף שטרית ז"ל. ראשית, עיון בתצהיר עדותו הראשית של שטרית מגלה שאף לשיטתו שלו היו גורמים נוספים שותפים לפחות לחלק מהשתלשלות העניינים שעליה הצהיר; כך באשר למנכ"ל הרשות וכך גם באשר לבא-כוחה של העירייה שמשרדו מייצגה גם בהליך זה [סע' 21-20 ו-34 לתצהיר שטרית]. זאת ועוד, כדי להוכיח טענת חוב לעירייה של מי מהתובעים, שוויתור עליו ניצב לשיטתה כנגד ויתור על זכות לפיצוי בגין איחור במסירה בגדרו של סעיף 8 להסכם השני, לא נדרשה עדותו של שטרית כלל ועיקר. לשם כך ניתן היה להסתפק בעדות של נציג העירייה ממחלקת ארנונה ומים או ממחלקת נכסים, בהתאם לסוג החוב הנטען. עדות כזו לא הובאה בידי הנתבעת מבלי שניתן לכך כל טעם.

שנית, לנוסח ההסכם הראשון שנחתם עם כל אחד מיחידי התובעים צורף נספח בכתב-יד, נושא תאריך 25.12.2005 וחתימות הצדדים, בו נאמר כך: "סעיפים 4א', 5א' ימולאו לאחר בדיקת מצבו של כל סוחר בהתאם להגדרות בסעיף 2 וכן ע"פ חישוב החוב שיוגש על ידי אגף הכספים של עיריית חדרה". אין לראות מדוע לא הובא למתן עדות עובד אגף הכספים בנתבעת שהיה מעורב בעריכת הבדיקה האמורה על-מנת שיעיד על תוצאותיה, תוך העמדת תחליף לעדות שטרית בנושא זה. זאת ועוד, למקרא ההסכם השני ברי כי העירייה הקימה ועדה מאשרת "[...] אשר בדקה ובחנה את זכאותו של הסוחר כדייר מוגן להחזיק בדוכן בשוק החדש [...] בכפוף למילוי חובותיו [...]" כפי שפורטו בגוף אותו הסכם [ראו במבוא להסכם השני, נספח ב' לתביעת תובע 10, בפסקה 7]. לא הובהר מי הם החברים שנמנו על אותה ועדה מאשרת שהקימה הנתבעת ומדוע לא הובאו למתן עדות חלף שטרית בשאלות השנויות בין הצדדים במחלוקת.

לבסוף, את בקשת הנתבעת להכשיר את תצהיר שטרית כראיה יש לבחון גם בהתחשב במיהות המבקשת. הנתבעת היא רשות ציבורית הפועלת על-פי דין. נקל לשער שסוגיות שונות הקשורות לפינוי השוק הישן לאחר הפיגוע, מעבר הסוחרים לשוק הארעי, בינוי השוק החדש ואכלוסו, בירור מעמדם המשפטי של הסוחרים בדוכנים מחד גיסא ומצבת חובותיו של כל אחד ואחת מהם לעירייה מאידך גיסא, העסיקו את הנתבעת לא מעט במהלך התקופה שלמן הפיגוע בשלהי 2005 ועד אכלוס השוק החדש שלוש שנים לאחר מכן, בסוף 2008. כלום יעלה על הדעת שמלוא העובדות הצריכות לעניין היו נחלתו הבלעדית של עוזר מנכ"ל הרשות? דומה שתשובה שלילית על כך מתבקשת מאליה. לא כך פועלת רשות מקומית ולא אלו דרכיה. אף כאן הורגש חסרונו של תצהיר מבואר ומבורר, בין בחתימת ראש הרשות ובין של אחר מטעמה, שיבאר ברחל-בתך-הקטנה כי שטרית לבדו היה מעורב בהליכים ובמגעים שנזכרו לעיל ולכן העובדות שצריכות לכך מצויות רק בידיעתו. אין בנמצא תצהיר כזה. ניסיון החיים מלמד כי באירועים הרלוונטיים היו מעורבים גם אחרים, שלא הייתה כל מניעה להביאם למתן עדות משהתחוור דבר פטירתו של שטרית ז"ל בטרם עת. דברים שנאמרו לעיל מצדדים במסקנה זו.

למעשה די בכך כדי לדחות את ניסיונה של הנתבעת לשוות לתצהיר שטרית מעמד ראיה קבילה. להלן יובהר כי התצהיר אף אינו מקיים את החריגים המאפשרים הכשרתה של אמרת נפטר.

5. בין על-פי תוכנו ובין על-פי נסיבות הינתנו, תצהיר שטרית אינו נהנה מהסתברות גבוהה כי העובדות שנכללו בו – אמת לאמיתה הן. אמירותיו אינן עומדות בניגוד לאינטרס כספי-רכושי שלו או של העירייה-שולחתו, אף לא בניגוד לאינטרס אחר שלו או שלה. היפוכו של דבר הוא הנכון; מדובר בהצהרות אשר פועלות במובהק לטובת הנתבעת. אין זו עדות שניתן לומר כי גלוי על-פניה שאינה כוזבת ושתוכנה – אמת ויציב. שטרית אינו מוחזק א-פריורית כנהנה מאמינות מיוחדת או מאובייקטיביות שמקורה בהיעדר נגיעה לשאלות השנויות במחלוקת [השוו ע"א 601/68 ביידר נ' לוי, פ"ד כג(1) 594, 598-597 (1969); ע"א 642/87 הסתדרות אגודת ישראל העולמית הועד הפועל, עמותה רשומה נ' חברת חזקיהו בע"מ, פ"ד מד(1) 686, 694 (1990); ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פסקות 29-26 (21.2.2007)]. לשמיעת עדות שטרית בחקירה נגדית נודעה אפוא חשיבות ממעלה ראשונה.

אף אין לומר שמדובר בתצהיר שמאגד באורח גלוי ומובהק עובדות ונתונים שהם נחלתו הבלעדית של העד ואינם מצויים אלא בידיעתו [ע"א 6/51 קירשבאום נ' קרויניך, פ"ד ח(1) 562, 565 (1954); אליהו הרנון דיני ראיות חלק ב' 159-157 (1985)]. כבר עמדתי על כך שאף לפי תצהיר שטרית גופו היו אחרים מטעם העירייה שחלקו עמו אירועים עליהם מסר בתצהירו [סע' 22-19 לתצהיר שטרית]. ודוק: אף לשיטתו שלו חלק מהדברים שעליהם התיימר להצהיר אינם אלא עדות מפי השמועה [כך למשל: "על-פי מה שנמסר לי על ידי עו"ד יוסי כהן, אשר ייצג את הנתבעת במו"מ [...]"; שם, בסע' 20]. אין לראות מדוע תאחז הנתבעת בתצהיר שטרית ז"ל כמי שנאחז בקרנות המזבח שעה שבא-כוחה ששמו נזכר בתצהיר, יבדל"א, כשיר וזמין למתן עדות מטעמה, אף מכיר עובדות שהובאו בתצהיר שטרית מפיו מכלי ראשון. בחלקים אחרים שלו נסמך תצהיר שטרית בגלוי על יעוץ משפטי שניתן בידי אחר זולתו [ראו למשל סע' 6-3, 26-24, 32]. אף כאן אין לו כל ערך יחודי שיצדיק את הכשרתו כראיה. במקומות אחרים בתצהיר מתיימר שטרית לפרש הסכמים שנחתמו בין הצדדים מזה ופסקי-דין שניתנו בהליכים בין הנתבעת לבין סוחרים אחרים מזה [ראו למשל סע' 47, 52-50, 58-55]. אלא שפרשנות חוזים ופסקי-דין הם עניין לבית-המשפט לענות בו; עדות של עדי הצדדים בכגון דא אינה מעלה ואינה מורידה. לכל היותר היא מלמדת על הלך רוח אישי-סובייקטיבי אך לא על התוכן שיש לצקת במסמך בגדרה של פרשנות אובייקטיבית.

תצהיר שטרית אף אינו מגלם דין וחשבון שנרשם בידי העד במהלך האירועים בזמן אמת, תוך כדי מילוי תפקידו בשליחות העירייה ובמסגרת קיומה של חובה אשר נגזרת מדרישות התפקיד [עניין ביידר, עמ' 600-599]. התצהיר ניתן ונחתם לצרכי ההליך דנן ולשמו ביום 23.10.2011, זמן ניכר לאחר שנחתמו ההסכמים הנדונים כאן ולתובעים נמסרו דוכנים בשוק החדש. גם מבחינה זו הוא אינו נכלל בין החריגים שיכשירו עדות נפטר כראיה [עב' (ת"א) 301686/97 שחם משה - "דן" אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית בע"מ, פסקה 13(ב) (13.8.2006)]. יתרה מכך, נראה שהעד לא דקדק בכל העובדות שכלל בתצהירו. כך למשל מסר שההסכם השני נחתם בין העירייה לבין הסוחרים, והתובעים בתוכם, באמצעות ועד סוחרי השוק [שם, בסע' 23]. אלא שעיון בנוסחי ההסכם השני שהוצגו מעלה שהם נחתמו על-ידי הסוחר באורח אישי; ועד סוחרי השוק, או כל גוף מייצג אחר, אינו מופיע בין שמות הצדדים להסכם או בין החותמים בשוליו. יש בכך כדי לבאר עד כמה נדרשה העמדתו של שטרית לחקירה נגדית על תוכן תצהירו בטרם ניתן יהיה לקבוע ממצאים שבעובדה על-פיו.

לבסוף, העדות שהובאה בתצהיר שטרית אינה נושאת אופי ציבורי-כללי. עניינה בסכסוך חוזי שהתגלע בין התובעים לבין הנתבעת על רקע ההסכמים שנחתמו ביניהם, זאת בראש ובראשונה בגדרם של יחסי השכירות המוגנת שביניהם. מדובר בסכסוך שרגליו נטועות במשפט הפרטי. הוא נושא אופי ציבורי רק בשוליו, נוכח היותה של העירייה גוף דו-מהותי, אלא שהפן הציבורי של פעילות העירייה אינו ניצב בלב המחלוקת. אין לראות אפוא כיצד נסב תצהיר שטרית על זכויות הציבור והכלל, כטענת הנתבעת. עיקרו בטענות שנועדו לבסס את עמדת העירייה כי היא פטורה מתשלום פיצוי לתובעים בשל עיתוי מסירת הדוכנים בשוק החדש לחזקתם, זאת לאחר שבהסכם הראשון עוגנה במפורש זכות לפיצוי כזה. לא זכויות הכלל והציבור הן שעומדות כאן לדיון אלא זכויות בעלי-הדין כצדדים לחוזה. על תצהיר שטרית לא חולש אפוא אינטרס ציבורי כבד משקל שיש בו כדי לצדד בקבלתו כראיה ללא חקירה נגדית של עורכו.

6. די בטעמים הללו כדי להוליך למסקנה שאין להכשיר את תצהיר שטרית כראיה בגדרם של החריגים לאמרת נפטר. לא-זו-אף-זו, לו התקבל תצהיר שטרית כראיה היה על בית-המשפט לנמק מדוע יקבע ממצא על-יסודו לטובת הנתבעת נוכח היותה של עדות שטרית עדות יחידה כמשמעה בסעיף 54(3) לפקודת הראיות. בעת מתן התצהיר היה שטרית עובד בכיר בנתבעת וככזה היה לו לכאורה עניין מקצועי ואישי באימוץ טענותיה: עניין מקצועי – נוכח העסקתו בידי הנתבעת; עניין אישי – נוכח רצונו להרחיק את עצמו מטענות כפיה, אילוץ ועושק שהפנו התובעים נגדו כמי שהיה מעורב בהחתמתם על ההסכם השני. נוכח כל האמור לעיל אין מנוס מלקבוע שנימוק כזה איננו בנמצא. בעינה עומדת העובדה שהנתבעת לא טענה וממילא גם לא הראתה שאין לה עדים להוכחת גרסת ההגנה זולת שטרית. נובע מכך שטעמים אחרים עמדו ביסוד החלטתה להימנע מהבאת עדים.

7. לסיכום חלק זה: תצהיר שטרית וכל נספח שצורף לתצהירו מבלי שהוגש בדרך אחרת אינם נמנים על חומר הראיות שבתיק. הדברים נאמרים לשם הזהירות: אף שבתצהיר שטרית נזכרו נספחים עותק התצהיר שנסרק לתיק בית-המשפט אינו כולל אלא את גוף התצהיר לבדו. ביטוי לכך ניתן במהלך שמיעת העדויות [עמ' 23 ש' 10; החלטה בעמ' 44].

בשולי הדברים אתייחס לתמליל שיחה שהתקיימה לכאורה בין שטרית לתובע 8 והוקלטה בידי האחרון. התמליל צורף על-ידי התובעים לסיכום טענותיהם. לו ביקשו התובעים להציג את התמליל כראיה לאמיתות תוכנו היה עליהם לעשות כן בהתאם לאמות המידה שהותוו לכך בפסיקתם של בתי-המשפט ובאמצעות תצהיר של תובע 8, לגביו נטען שהיה צד לשיחה והקליט אותה. כלל הוא שבעל-דין שמבקש להסתמך על אמצעי מתעד של שיחה כראיה לנכונות תוכנה נושא בנטל להוכיח התקיימותם של מספר תנאים מוקדמים. עליו להראות שהמכשיר ששימש להקלטה פעל כהלכה והיה עשוי לקלוט או להקליט כשורה דברים שנאמרו; שהאדם שטיפל בהקלטה ידע את מלאכתו; שההקלטה מהימנה ונכונה; שלא נעשו באמצעי המתעד שינויים בדרך של השמטה או הוספה למקור; שניתן לזהות את הדוברים שתועדו; שהדברים שתועדו נאמרו מרצונו הטוב של הדובר ללא כפיה או פיתוי; ושההאזנה לא בוצעה בניגוד להוראותיו של חוק האזנת סתר [ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169 (1984)]. לא בא על כך כל תצהיר מטעמו של תובע 8; מדובר במחדל מהותי שרובץ לפתחם של התובעים ואשר משליך על טיבו של התמליל כראיה קבילה.

אפילו ביקשו התובעים מלכתחילה להציג את התמליל בחקירה נגדית של שטרית, משנודע דבר פטירתו היה עליהם לבקש להתיר להם להגיש את התמליל באמצעות תצהיר משלים של תובע 8. כזאת לא נעשה; תחת זאת בחרו התובעים להציג את התמליל במצורף לסיכומיהם. צירוף ראיה לסיכומים הוא מעשה פסול מיסודו. יש בו כדי לשלול מן הצד שכנגד את הזכות היסודית להעמיד את מגיש הראיה לחקירה נגדית – אותה זכות עצמה שעליה מיאנו התובעים לוותר כשהדברים אמורים בתצהיר שטרית. התמליל שצורף לסיכומי התובעים יוצא אפוא מתיק בית-המשפט. הוא אינו נכלל בחומר הראיות שעל-פיו יוכרע הדין [ע"א 759/81 ברש נ' עו"ד ירדני, מא(2) 253, 270 (1986)]. לצירופו בדרך-לא-דרך ינתן ביטוי בפסיקת הוצאות ההליך.

ד. האם נחתם ההסכם השני על-ידי התובעים בנסיבות של פגם ברצון?

בכתבי-התביעה, כמו גם בתצהיריהם, טענו התובעים כי חתימתם על-גבי ההסכם השני הושגה בידי הנתבעת בנסיבות של כפיה, עושק ואילוץ – באופן שסעיף הוויתור שנכלל בהסכם אינו חל עליהם. אין בידי לקבל טענה זו.

1. אכן, הוכח שהעירייה הפעילה על התובעים לחץ כדי לגרום לחתימת ההסכם השני. ביטוי ברור ומפורש לכך ניתן בעדות שטרית במהלך חקירתו הנגדית אגב דיון בבקשה למתן רשות להתגונן. לשם הדיוק יובאו הדברים כלשונם [פרוטוקול הבר"ל, עמ' 5 ש' 32 - עמ' 6 ש' 1]:

ש. תאשר לי שעל ההסכם השני העירייה אילצה מכל שוכר לחתום גם אם לא היה לו שום חוב לעירייה?

ת. התנאי לקבלת דוכן הוא חתימה של הלקוח של השוכר על ההסכם השני.

עוד אישר שטרית באותה עדות כי ההסכם השני עסק בחלוקת דוכנים בשוק החדש; "החתימות נחתמו טרום קבלת הדוכן ומי שלא חתם לא קיבל דוכן וגם היום יש אנשים שלא חתמו ולא קיבלו" [עמ' 5 ש' 23-21]. אף בתצהיר שנתן שטרית במענה לשאלון התובעים שהופנה אליו שב ואישר את הדברים הללו [סע' 9 ל-ת/11]. הוא נשאל "האם נכון כי נציגי מרשך ובהם גבי שטרית, הודיעו לתובעים כי במידה והם לא יחתמו על ההסכם – לא תמסר לו החזקה בדוכן בשוק המשובץ (צ"ל המשופץ, ק"א) והוא יאבד את זכותו לדוכן וזה ימסר לאדם אחר", וכך ענה: "נכון, אך עובדה זו אינה שוללת את העובדה כי בחתימתם על ההסכם, כמו יתר הסוחרים, ויתרו התובעים על טענתם 'לפיצוי מוסכם בגין האיחור במסירת הדוכן'".

משמע, יש אמת בטענת התובעים כי חויבו על-ידי הנתבעת לחתום על ההסכם השני כתנאי לקבלת דוכן בשוק החדש, וכי הנתבעת הבהירה להם שאם לא יחתמו על הסכם זה – לא יקבלו דוכן [סע' 6 לתצהיר תובע 1, ת/1; סע' 8 לתצהיר תובעת 2, ת/6; סע' 8 לתצהיר תובע 3, ת/7; סע' 8 לתצהיר תובע 4, ת/3; סע' 8 לתצהיר תובע 5, ת/8; סע' 8 לתצהיר תובע 6, ת/5; סע' 8 לתצהיר תובעת 9, ת/10; סע' 8 לתצהיר תובע 10, ת/2]. בעדות שצוטטה לעיל אישר שטרית את הדברים בפה מלא.

2. אלא שלא כל הפעלת לחץ, יש בה כדי לפגום ברצונו המלא והחופשי של המתקשר שניצב מן העבר השני של המתרס החוזי. על-מנת שכפיה ועושק, מקום שהם קיימים, יפגמו ברצונו של המתקשר האחר במידה כזו שתקנה לו זכות לבטל את החוזה נדרש בראש ובראשונה קשר סיבתי בין מעשה הכפיה או העושק לבין כריתת החוזה על-ידי מי שנחשף להם. ביטוי לנחיצותה של זיקה סיבתית כתנאי שאין בלתו ניתן בלשונם של סעיפים 17 ו-18 לחוק החוזים (חלק כללי) (להלן חוק החוזים) באמצעות השימוש בתיבה "עקב". רק "מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום [...]" – או לחלופין "מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר נסיונו [...]" – רשאי לבטל את החוזה. אם ננקטו בידי הצד השני עושק או כפיה אך הצד האחר גילה עמידות וחוסן והחליט להתקשר בחוזה לא בגלל עושק וכפיה אלא חרף התקיימותם ומטעמים אחרים שאינם נעוצים בהם, לא נפגם רצונו, התקשרותו בחוזה לא נבעה מהתנהלותו הפסולה של הצד השני וממילא לא קמה לו עילה לבטל את החוזה מחמת פגם ברצון.

דברים אלה יפים בענייננו. התובעים הבהירו בעדותם הראשית כי חתמו על ההסכם השני מתוך הבנה שאין בו כדי לשנות מזכותם לפיצוי מוסכם לפי ההסכם הראשון; אלמלא היה ברור להם שאין בחתימתם על ההסכם השני משום ויתור על סעיף הפיצוי לא היו חותמים עליו. בלשונם: "ויובהר – לולא היה ברור לי שזכותי לפיצוי המוסכם לא השתנתה גם לאחר חתימת ההסכם השני לא הייתי מוכן לחתום על ההסכם השני, אשר מבחינתי האישית היה חסר כל משמעות שכן לא קיבלתי במסגרתו כל מאומה". סעיף אחיד שזה נוסחו נכלל בתצהיריהם של מרבית התובעים [סע' 11 בכל אחד מן התצהירים ת/2, ת/3, ת/5, ת/6, ת/7, ת/8, ת/10]. בתצהירו של תובע 1 נכלל נוסח דומה המעיד על הסכמתו לחתום על ההסכם השני רק לאחר שהוסבר לו בידי בא-כוחו כי סעיף הוויתור שנכלל בהסכם משולל תוקף לגביו, ונועד רק למי מהסוחרים שבמועד חתימת ההסכם חב לעירייה חוב עבר [סע' 10-8 ל-ת/1].

לשון אחר, כל אחד מהתובעים עמד בעדותו על כך שהתנגד להכללתו של סעיף הוויתור בהסכם השני ובה בשעה גמר בדעתו לחתום על ההסכם השני חרף קיומו של סעיף זה נוכח סברתו והבנתו כי בהיעדר חוב שלו לעירייה סעיף הוויתור שבהסכם אינו חל עליו והינו משולל נפקות לגביו. יש בכך כדי ללמד למד היטב כי התקשרותם של התובעים הללו בהסכם השני לא נבעה מחולשת הדעת ומרצון שנפגם מחמת כפיה שהופעלה כלפיהם בידי הנתבעת אלא דווקא מרצון בשל ומוגמר שהופעל על סמך ידיעת תוכן המסמך שעליו חתמו ואימוץ עמדה פרשנית ברורה באשר למשמעותו והשלכותיו. התנהלות מודעת ושקולה מעין זו והתקשרות בהסכם עקב פגם ברצון הן בבחינת תרתי דסתרי. עשיית מעשה לאחר היוועצות ושקילה אינם עולים בקנה אחד עם טענה לפעולה הנגועה בפגם ברצון. די אפוא בהצהרת התובעים כי חתמו על ההסכם השני לאחר שבדקו, שקלו ומצאו שסעיף הוויתור שבו אינו מחייבם כדי לשלול מניה וביה את טענתם האחרת לפיה חתמו על ההסכם מחמת פגם ברצון שמקורו בכפיה ועושק שהופעלו כלפיהם בידי העירייה.

3. אף יסודותיה הפרטניים של עילת העושק לא הוכחו בענייננו כלל ועיקר. על-מנת שיוכח עושק יש להראות שהמתקשר שרצונו נפגם היה חשוף לניצול שניצל הצד האחר את מצוקתו, את חולשתו השכלית או הגופנית, או את חוסר ניסיונו. אלא שבכך לא די; בנוסף יש להוכיח שתנאי החוזה שנחתם היו גרועים במידה בלתי-סבירה ביחס למקובל. בעניין זה לא הובאה כל ראיה על-ידי התובעים והחסר רובץ לפתחם.

בטרם יכיר בית-משפט באפשרות ביטול חד-צדדי של התחייבות בעטיו של עושק עליו להשתכנע שהמצוקה והחולשה הגופנית או השכלית, או חוסר הניסיון, היו כבדי משקל והסיטו את שיקול הדעת של מי שהיה נתון להשפעתן סטיה של ממש מהנתיב הנכון [ע"א 403/80 סאסי נ' קיקאון, פ"ד לו(1) 762, 767 (1981)]. אין בחומר הראיות כדי להרים את הנטל ולהראות שאמת-מידה מחמירה זו התקיימה בתובעים דרך כלל, או במי מהם באופן פרטני, בעת חתימתם על ההסכם השני. "אין די בעובדה שהמתקשר נתון ללחץ חברתי-משפחתי וללחץ אישי-פנימי המעמידים אותו במצב רגשי ונפשי לא קל, ולא כל קושי כלכלי ארעי או חולף שבו נתון אדם מצדיק את ביטול ההסכם שעליו חתם, ולא כל פער באורך הנשימה של הצדדים מקים עילת ביטול מחמת עושק" [ע"א 3156/98 בן ישי נ' ויינגרטן, פ"ד נה(1) 939, 949 (1999)]. היסודות העובדתיים שבהתקיימם תקום עילת ביטול מחמת עושק אינם מתקיימים במקרה זה. על כן מצטמצמות הטענות שבפי התובעים לכל היותר לקיומה של כפיה.

4. חוזה שנכרת מחמת פגם ברצון אינו חוזה נפסד, בטל מעיקרו, שכמוהו כאין וכאפס; הוא שריר וקיים כל עוד לא בוטל בידי מי שהתקשר בו עקב התנהגות פסולה של הצד האחר שיש בה כדי לקיים את היסודות שנמנו בסע' 17 או 18 לחוק החוזים. יתרה מכך, זכות הביטול של חוזה שנכרת מחמת כפיה אינה עומדת לנצח. לפי סע' 20 לחוק "ביטול החוזה יהיה בהודעת המתקשר לצד השני תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול, ובמקרה של כפיה – תוך זמן סביר לאחר שנודע לו שפסקה הכפיה".

משקיבלו התובעים את דוכניהם בשוק החדש, אחר חתימתם על ההסכם השני, פסקה כל כפיה שהיו עשויים לטעון כי ננקטה כלפיהם עובר לחתימת ההסכם. אף-על-פי-כן לא נתן מי מהם הודעה על ביטול ההסכם לנתבעת, בין עם קבלת הדוכן ובין במועד כלשהו לאחר מכן. התביעות דנן הוגשו חודשים לאחר שאכלסו התובעים את דוכניהם בשוק החדש. על כן לא ניתן לראות בהן תחליף למתן הודעת ביטול. ממילא לא נטען על-ידי התובעים בשום שלב, בין בגוף כתבי-התביעה ובין בסיכומיהם, שיש לראות בהגשת התביעות מתן הודעת ביטול. במצב דברים זה, אפילו היו התובעים חשופים לכפיה מצד הנתבעת – וכאמור, קבעתי שחתימתם על-גבי ההסכם השני לא נעשתה מחמת כפיה כזו – הרי שהם מחלו עליה ובחרו לתקף את ההסכם ולקיימו כפי שנחתם [וראו עדות תובע 1, שאישר בפה מלא שלא ביטל את ההסכם השני; עמ' 21 ש' 21-20].

ביטוי ברור עד מאוד להיעדרו של קשר הכרחי בין טענה לפגם ברצון לבין הפעלת זכות הביטול ניתן בעדותה של תובעת 2, גב' סמדר גואטה, אותה מצאתי כנה, גלויה וראויה לאמון. בעדותה לפני תיארה התובעת את נסיבות חתימתה על ההסכם השני ואת הלחץ שהופעל עליה בידי נציגי הנתבעת: "הכריחו אותי המנכ"ל ושטרית ז"ל לחתום. אמרו לי במילים פשוטות 'אם לא תחתמי לא תקבלי חנות'. מאחר ויש לי בעל נכה ואני מפרנסת יחידה, פחדתי על פרנסתי וחתמתי" [עמ' 37 ש' 24-23]; לדבריה אולצה לחתום על ההסכם כי פחדה להיוותר ללא מקור פרנסה, שעה שהיא מפרנסת יחידה [עמ' 37 ש' 28-25]. יחד עם זאת אישרה שלא ביטלה את ההסכם ומבחינתה הוא תקף חרף טענתה שחתמה עליו תחת אילוץ [עמ' 38 ש' 14-11]. נובע מכך כי ככל שחתמה תובעת זו על ההסכם השני בנסיבות של פגם ברצון, הרי שהיא מחלה על כך וויתרה על ברירת הביטול שהדין מעניק לה. עוד יאמר כי עדותה האמורה של תובעת 2 הייתה חריגה בכל הקשור לנסיבות חתימתה על-גבי ההסכם השני. נסיבות דומות, שיש בהן כדי ללמד לא רק על קיומה של כפיה כמשמעה בסע' 17 לחוק החוזים אלא גם על קשר סיבתי בין אותה כפיה לבין חתימת הסוחר על ההסכם, לא הוכחו בעדויותיהם של מי מהתובעים האחרים. כאמור, הוכח כי הם חתמו על ההסכם לא בנסיבות המעידות על פגם ברצון אלא דווקא מתוך שקילת תוכנו והבנת משמעותו.

ה. מה תוקפו ומה נפקותו של סעיף הוויתור בהסכם השני ביחס לתובעים?

יש לעמוד על תוקפו ונפקותו של סעיף הוויתור שנכלל בהסכם השני בכל הקשור לטענת התובעים לפיה הם זכאים לפיצוי בגין איחור העירייה במסירת דוכנו של כל אחד ואחת מהם בשוק החדש, זאת בהסתמך על סעיף הפיצוי שנכלל בהסכם הראשון.

1. בשאלון שהפנו התובעים לנתבעת התבקשה העירייה להשיב בין השאר על השאלה הבאה: "האם לתובע היו חובות כלשהן (כך במקור, ק"א) כלפי מרשתך בגין הדוכן שהחזיק בשוק הישן – אם כן, נא פרטו מה היה שיעור החובות, מתי נוצרו ובגין מה?". בתצהיר תשובותיו לשאלון ענה שטרית על שאלה זו כך: "לא, מלבד מר רזי ג'ומעה, אשר צבר חובות כלפי הנתבעת לתקופה שבין 1.1.2011 ועד ל- 31.12.05 בסך של 10,194 ₪ וזאת בגין אי תשלום דמי ארנונה ודמי שכירות" [סע' 5 ל-ת/11]. תשובה זו, שניתנה בתצהיר, מהווה הודאת בעל-דין בכך שלכל התובעים זולת תובע 7 לא היו חובות עבר לנתבעת מן הסוג שנדון בסעיפים 7-4 להסכם השני במועד בו חתמו התובעים על הסכם זה. נוכח עדות ברורה ומפורשת זו, שכאמור מהווה הודאת בעל-דין, מנועה העירייה מלייחס לתובעים אחרים שחתמו עמה על ההסכם השני, זולת תובע 7, חובות בלתי-מסולקים שעמדו בעינם בעת שנחתם עמם ההסכם שכלל את סעיף הוויתור.

לא-זו-אף-זו, לו ביקשה הנתבעת להוכיח קיומם של חובות כאלה היה עליה לזמן למתן עדות עובד מוסמך מאחת ממחלקותיה האמונות על בדיקת קיומם ופירוט טיבם ומועדם של חובות מסוג זה. פטירתו בטרם עת של שטרית לא מנעה ממנה לעשות כן. יתרת מכך, הודאתו האמורה של שטרית בהיעדר חוב של התובעים זולת תובע 7 לעירייה בעת הרלוונטית גוברת על הרישום בהסכם השני שנערך עם תובע 10 – על-פיו היה לכאורה לתובע זה חוב לנתבעת בסך 6,000 ₪. פשיטא שלו היה מדובר בחוב ממשי היה שטרית דואג ליתן לך ביטוי מפורש בתצהיר תשובותיו לשאלון, כפי שעשה בהתייחס לתובע 7. ודוק: ת/11 מאוחר להסכם השני שנחתם עם תובע 10.

אין ממש בטענתה של הנתבעת כי היה על התובעים להציג כראיה את מלוא תצהירו של שטרית שניתן במענה לשאלון, על נספחיו, וכי נבצר מהם להסתמך עליו באופן חלקי ומובחן, בהתייחס לתשובה מסוימת ולא לתוכנו כמכלול. לעניין זה מורה תקנה 111 לתקנות סדר הדין האזרחי כך: "בשעת הדיון רשאי כל בעל דין להשתמש לראיה במקצת מתשובותיו של בעל דינו על שאלות, ולא להגיש שאר תשובותיו; אך אם היה בית המשפט סבור שיש קשר בין תשובות אחרות לבין התשובות שהוגשו כראיה עד שאין להשתמש באלה בלעדי אלה, רשאי הוא להורות שיוגשו גם התשובות האחרות". אכן, התובעים אינם עשויים להסתמך על התשובה שנתן שטרית בסע' 5 ל-ת/11 באורח חלקי, רק לעניין שלילת חובות התובעים לעירייה ולא לעניין אישוש דבר קיומו של חוב תובע 7. יחד עם זאת אין כל מניעה כי יסתפקו בהגשת תשובה זו ותשובות נוספות מתוך תצהיר שטרית ללא המסמך שצורף אליו ואשר כונה "טבלת החובות". אין לומר כי ללא הצגת טבלת החובות תשובותיו של שטרית שניתנו בתצהיר אינן עשויות לעמוד בפני עצמן. ודאי כך נוכח הודאתו החד-משמעית של שטרית לפיה מבין התובעים רק לתובע 7 היה חוב עבר לעירייה שעמד בתוקפו בעת שנחתם עמו ההסכם השני. נוכח דברים ברורים ומפורשים אלה לא היה עוד כל צורך בהצגת טבלת חובות כזו או אחרת מטעם העירייה. יתרה מכך, לפני העירייה הייתה פתוחה הדרך להציג את טבלת החובות באמצעות עדות של מי מעובדיה האחרים; עמדתי על כך לעיל בחלק ה(1). כזאת לא נעשה מבלי שניתן לכך נימוק.

לפיכך, ומאחר שמחומר הראיות עולה שאין העירייה חולקת על כך שבמועד בו נחתם ההסכם השני לא היו לתובעים אחרים זולת תובע 7 חובות כלפיה, נסללת הדרך לדון בשאלת תוקפו ותחולתו של סעיף הוויתור שבהסכם זה על התובעים הללו.

2. סעיף הוויתור צוטט לעיל. הוא מושתת על נוסחה של quid pro quo (דבר תמורת דבר). ויתור השוכר על טענותיו נגד העירייה דרך כלל ועל דרישה לפיצוי בגין טענה לאיחור במסירת הדוכן בשוק החדש בפרט הועמד כנגד ויתור העירייה על חלק מחובות השוכר. התיבה "כנגד" שהוצבה בפתחו של סעיף הוויתור, כמו גם נוסחו של הסעיף גופו, מלמדים על כך באורח ברור ונקי מספקות.

אותו יחס של דבר כנגד דבר, שביטויו בתיבה "כנגד", בא לידי ביטוי מפורש גם בתצהיר שטרית שניתן במענה לשאלון התובעים. בסעיף 8 לתצהיר זה, אשר מתייחס במובהק להסכם השני, נאמר כך: "ההסכם שנחתם עם התובעים ועם יתר הסוחרים היה הסכם כללי שנוסח כאמור לאחר שהוחלפו טיוטות רבות בין הצדדים והוסכם, כפי שאף מצוין בהסכם, כי כל הסוחרים מוותרים על טענתם ל'פיצוי מוסכם בגין האיחור במסירת הדוכן', ומנגד העירייה תמחל להם על חובותיהם כלפיה ו/או תפעל לצורך צמצום חובותיהם באמצעות פניה למשרד הפנים" [ת/11; ההדגשה במקור]. גם כאן – כמו בסעיף הוויתור – נעשה שימוש במילה "מנגד" אשר מדברת בעד עצמה.

מעתה אמור: סוחר שהיה זכאי לדוכן בשוק החדש, שלחובתו נזקף חוב לעירייה במועד בו נחתם ההסכם השני ועובר לקבלת הדוכן, ואשר נהנה מוויתור חלקי של העירייה על חובו לה, הוא שהעמיד כנגד ויתור העירייה ויתור שלו על כל טענה שעמדה לו כלפי העירייה בקשר עם העניינים הנדונים בהסכם, לרבות טענה לפיצוי המגיע מחמת איחור במסירת הדוכן לידיו על-פי סעיף הפיצוי שנכלל בהסכם הראשון. מאידך גיסא, סוחר שלא חב לעירייה חוב כספי כלשהו בקשר עם הדוכן במועד חתימתו של ההסכם השני לא נהנה מוויתור או ממחילה כלשהי של העירייה כלפיו ולא ויתר או מחל על זכות מזכויותיה כלפיה. סעיף הוויתור נוסח בצורה ברורה שאינה משתמעת לשתי פנים; זה תוכנו, זו משמעותו ואין בלתם.

3. שני הצדדים ביקשו להרחיב את תחום חלותו של סעיף הוויתור ולצקת בו תכנים חדשים שלא נכללו בו ושאינם עולים בקנה אחד עם לשונו הפשוטה והברורה. דינן של טענות ממין זה להידחות. ראשית, בשל אומד דעתם המשותף של הצדדים עצמם כפי שהיה במועד בו נחתם ההסכם השני. סע' 2 בהסכם אינו מאפשר אימוץ פרשנות כזו; הוא מורה כך: "למען הסר ספק מובהר בזה, כי לשון ההסכם מחייב את הצדדים ולא כל כוונה נסתרת או גלויה של הצדדים".

שנית, טענות הצדדים המכוונות ליציקת משמעויות נוספות לסעיף הוויתור, משמעויות שלפי פשוטו של מקרא לא נכללו בו ושהינן נטולות עיגון לשוני מינימלי במילותיו, מהוות למעשה טענה על-פה נגד מסמך בכתב. כעולה מטענות הצדדים נוסחו הסופי של ההסכם השני לא גובש בחטף; קדם לכך משא ומתן שהתנהל בין הצדדים על תוכנו, כששניהם מיוצגים בידי עורכי-דין [עדות תובע 8 בעמ' 33 ש' 15-10; עדות תובע 1 בעמ' 19 ש' 5-1 ובעמ' 20 ש' 3-1]. יש בכך כדי לתקף ביתר שאת את לשונו הברורה והפשוטה של סעיף הוויתור ואת המשמעות הנודעת לה. כפי שיובהר להלן, כל אחד מבעלי-הדין ניסה להציע פרשנות שונה לסעיף הוויתור, שהולמת את עניינו בהליך אך אינה תואמת כלל ועיקר את פשוטו של סעיף 8 בהסכם לפי תוכנו ומילותיו. שני הצדדים כאחד לא תמכו מהלך פרשני זה במסמך בכתב שיצדד בעמדתם. סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני מחייב כי טענה נגד מסמך המגלם הסכם צריכה להיות מוכחת בדרך-כלל אף היא באמצעות מסמך. לשון אחר, הדרכים בהן ניתן להוכיח טענה המועלית נגד תוכנו של מסמך מוגבלות [ע"א 465/85 וילנואבה נ' נברון בע"מ, פ"ד מב(1) 705, 709-708 (1988); ע"א 7825/01 דאטא סיסטמס אנגד סופטוור אינק נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נח(5) 348, 362-361 (2004)]. בעלי-הדין לא הרימו את הנטל; על כן הם נתפשים בלשונו הברורה עד מאוד של סעיף הוויתור כפי שעוגן בהסכם עליו חתמו.

4. נוכח האמור לעיל אני דוחה את טענת התובעים כי על-מנת שיחול סעיף הוויתור על סוחר פלוני נדרשים מתאם והלימה בין הפיצוי לו היה זכאי אותו סוחר בשל האיחור במסירת הדוכן בשוק החדש לידיו לבין סכום החוב שעליו מחלה לו העירייה. לדרישה כזו אין זכר, אף לא רמז, בסעיף הוויתור. לו ביקשו הצדדים להגביל את הוויתור ולתחום אותו באופן כזה או אחר היה עליהם לעשות זאת בצורה ברורה ומפורשת תוך הצגת נוסחה שתבאר מה שיעור החוב שמחילה עליו מצד העירייה תהנה אותה מוויתור של הסוחר על טענותיו כלפיה ומה שיעורו של חוב שאין בו כדי להפעיל את הוויתור. שתיקת ההסכם בסוגיה זו מעידה כי הסכמה כזו לא נכללה בו.

אף אין למצוא בתצהירו של מי התובעים עדות ברורה ומפורשת שתבאר מהו אותו יחס הולם ומידתי שאליו הם מכוונים. האם מדובר ביחס של 1 ל-1? 1 ל-4? 1 ל-1/4? לתובעים הפתרונים. אני דוחה אפוא את פרשנותם זו, לא רק בשל הטעמים הכלליים שנמנו בסעיף 3 לעיל אלא גם בשל אי-הוכחתה לגופה. אין מקום לפרש את ההסכם כחל רק על שמיטת חובות שהם שווי-ערך לסכום הפיצוי המגיע בגין איחור במסירה. לא הונחה תשתית ראייתית לכך, לא כל שכן תשתית משכנעת. נובע מכך שתובע שחב לעירייה חוב כלשהו בזמן חתימתו על ההסכם השני, ואשר נהנה מוויתור על חוב שלו לעירייה בגדרו של ההסכם, ויתר על טענותיו כלפי העירייה ובתוך כך גם על זכות לפיצוי שנקבע בהסכם הראשון בשל מסירה באיחור של הדוכן בשוק החדש לידיו.

5. בדומה יש לדחות את פרשנות העירייה לפיה כנגד ויתור הסוחרים על טענות כלפיה, ועל פיצוי בשל טענה לאיחור במסירת דוכן, העמידה היא ויתורים אחרים שחרגו מגדרה של מחילה גרידא על חלק מן החוב הכספי שחב לה סוחר פלוני. בהסכם כפי שנוסח ונחתם הוצב ויתורו של הסוחר אל מול ויתור העירייה על חלק מחובו לה, הא ותו לא. טענות הנתבעת ל"וויתורים" או "תמורות" אחרות שכנגדן יש להעמיד את ויתור הסוחר על טענותיו כלפיה – כדוגמת ויתורים להם נאותה העירייה אגב תהליך המשא ומתן שנוהל על ניסוחו של ההסכם השני, התמשכות תהליך המשא ומתן בשל דרישות שהעלו הסוחרים, ועצם בניית השוק החדש עבור הסוחרים מבלי שחלה עליהם עלות כספית בשל כך – לא בא זכרן בסעיף הוויתור. לו סברה הנתבעת שאת ויתור הסוחר על טענות כלפיה יש להעמיד נגד כל אחד מאלה – או אל מול כוחם המצטבר – היה עליה לתת לכך ביטוי גלוי ומפורש בסעיף הוויתור או בהוראה אחרת בהסכם השני. כזאת לא נעשה. אין לקרוא אל תוך ההסכם בדרך פרשנית "ויתורים" ו"תמורות" שלא בא זכרם בו.

יתרה מכך, את טענת הנתבעת כי את בניית השוק החדש על-ידה חלף השוק הישן, במימונה וללא השתת העלות הכרוכה בכך על הסוחרים, יש לראות כתמורה שניתנה לסוחרים ואשר מזכה אותה באכיפת סעיף הוויתור שנכלל בהסכם השני על התובעים, אפילו הם אישית לא חבו לה חוב כספי כלשהו במועד חתימתו, אין לקבל. השוק הישן פעל בנכס מקרקעין שבבעלות הנתבעת. התובעים הפעילו בו את דוכניהם במעמד של דיירים על-פי חוק; מעמדם זה נבדק ואושרר על-ידי הנתבעת בשלב מאוחר יותר, לעת חתימתו של ההסכם השני שכותרתו "הסכם שכירות מוגנת". בכתבי-הגנתה הטעימה הנתבעת שכל אחד מהתובעים הינו דייר מוגן בשוק אשר עיגן את זכויותיו במסגרת ההסכם השני [ראו סע' 6 בכל אחד מתצהירי הבר"ל שהוגשו בתביעות]. זאת ועוד, בכתבי-הגנתה הודתה הנתבעת בפה מלא כי עובר לפיגוע היה השוק הישן "[...] שוק מוזנח, אשר הווה מפגע בריאותי ובטיחותי" [סע' 7 בכל אחד מתצהירי הבר"ל]. חוק הגנת הדייר מטיל על בעל נכס חובות הנוגעות לאחזקתו התקינה של הבית ולביצוע תיקונים הדרושים לשם כך [סע' 70-68 לחוק הגנת הדייר]. יש בכך כדי להשליך על מבוקשה של הנתבעת להישמע בטענה כי בכל הקשור למימון הקמתו של השוק החדש פעלה כמתנדבת והעניקה לסוחרים תמורה שלא חלה עליה חובה לתתה.

6. גם תזת הוויתור הקולקטיבי בה ביקשה הנתבעת להישמע, אחת דינה להידחות. לטענתה יוצגו כלל סוחרי השוק, והתובעים ביניהם, על-ידי ועד סוחרי השוק – שהוא בתורו יוצג על-ידי עורך-דין פארן (בא-כוחם דנן של התובעים) – בכל הקשור לתהליך המשא ומתן שקדם לגיבוש נוסחו של ההסכם השני ולחתימה עליו. מכך נובע, כך לטעמה של הנתבעת, כי ויתורה שלה על חובות כספיים שחבו לה חלק מהסוחרים גרר עמו ויתור של כלל סוחרי השוק על טענותיהם נגדה; ויתור זה תקף וחל ללא קשר לשאלה אם כל סוחר בנפרד נהנה ממחילה של העירייה על חלק מחובותיו, אם לאו. די בכך שהעירייה מחלה על חובות שחבו לה חלק מהסוחרים על-מנת שיהא בכוחה לאכוף את סעיף הוויתור על הסוחרים כולם, לרבות מי שלא חבו לה דבר במועד בו חתמו על ההסכם.

לטענת הוויתור הקולקטיבי אין על מה שתסמוך. ראשית, אף היא נוגדת את תוכנו ולשונו של סעיף הוויתור כפשוטו. ודוק: הסעיף נוסח כהוראה פרטנית אשר חלה ביחסי העירייה והשוכר הספציפי עמו נקשר ההסכם, לא כהוראה כללית במישור יחסיה של הנתבעת עם כלל הסוחרים. ועד סוחרי השוק, אפילו נטל חלק במשא ומתן לקראת חתימת ההסכם, אינו צד לו. ההסכם השני נחתם באורח פרטני עם כל סוחר בנפרד. לוועד, או לגוף מייצג אחר, אין זכר לא בתיאור הצדדים להסכם בראשו ולא בין החותמים עליו בשוליו. אין לך ויתור קולקטיבי אם חתימת ההסכם היא פרטנית, ביחס לכל אחד מהסוחרים בנפרד; ודאי כך שעה שלא נכללה הוראה מבהירה ומפורשת בגוף ההסכם.

שנית, הטענה לוויתור קולקטיבי מרחיקת לכת. היא יוצרת יש מאין משטר של ביטוח וערבות הדדית בין סוחרי השוק, תוך שאותם סוחרים ששילמו לעירייה את חובותיהם במועד וכסדרם נושאים הלכה למעשה בנטל הפירעון ביחס לחובותיהם של סוחרים אחרים שלא נהגו כך ואשר צברו חוב לעירייה. לכך אין כל הצדקה, בין דרך כלל ובין נוכח הוראותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. החלת משטר כזה על סוחרים דוגמת התובעים טומנת בחובה מניה וביה פגיעה בזכות הקניין שלהם, מהיותו מגלגל דה-פקטו על מי שלא צבר חוב לנתבעת חובות כספיים של סוחרים אחרים זולתו. הנתבעת לא הצביעה על תשתית נורמטיבית חוקית או הסכמית שתתיר לה פגיעה כזו בזכות הקניין של התובעים.

שלישית, על-מנת שוועד סוחרי השוק או עורך-דין מטעמו יחשב כלפי העירייה כמייצג גם כל אחד ואחת מסוחרי השוק נדרש שבין הוועד או בא-כוחו לבין כל אחד ואחת מיחידי הסוחרים יתקיים קשר משפטי של שליחות. על-פי סע' 3(א) לחוק השליחות "השליחות מוקנית בהרשאה, שבכתב או שבעל-פה, מאת השולח לשלוח, או בהודעה עליה מאת השולח לצד השלישי, או על ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם". שתי דרכים אפשריות אפוא ליצירת שליחות: בהבעת רצונו של השולח כלפי השלוח או בהבעת רצון השולח כלפי צד שלישי. מן העדויות עלה כי בתקופה הרלוונטית קודם לחתימתו של כל אחד מן התובעים על ההסכם השני לא נוצרו יחסי שליחות בין יחידי התובעים לבין ועד סוחרי השוק או בינם לבין עו"ד פארן שייצג את הוועד כלפי הנתבעת. איש מהתובעים לא הביע את רצונו לפני הוועד, לפני עו"ד פארן או לפני העירייה במעמדה כצד שלישי באופן שיהא בו כדי לכונן שליחות כזו. בענייננו אינן מתקיימות אותן נסיבות חריגות שבהן יוכרו יחסי שליחות אף שהדבר מנוגד לרצונו ולכוונתו של השולח [ע"א 2680/90 ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' מוואפאר, פ"ד מט(1) 649, 656-655 (1995)].

זאת ועוד, מה שכונה ועד סוחרי השוק אינו גוף סטטוטורי שפעולתו מחייבת באיזו צורה את הסוחרים היחידים, אף לא גוף שנבחר על-ידי כלל הסוחרים, אלא נציגות שהוקמה אד-הוק שלא על-בסיס הסמכה והרשאה של כלל הסוחרים [עדות תובע 1 בעמ' 27 ש' 24-22; עדות תובע 5 בעמ' 41 ש' 27-26]. לא הונחה אפוא תשתית ראייתית שתעיד כי הסכמות שגובשו עובר לחתימתו של ההסכם השני בין הנתבעת לבין ועד סוחרי השוק או בין הנתבעת לבין עו"ד פארן כמורשה של הוועד מחייבות באיזו צורה את יחידי התובעים. ממילא מצאו הסכמות אלה את ביטוין בנוסחו של ההסכם השני כפי שנחתם; כבר אמרתי כי נוסח זה מעמיד את ויתור הסוחר על טענות כלפי העירייה כנגד ויתור של העירייה על חלק מחובות הסוחר. הוויתור ההדדי אינו חל, ואין לו נפקות, כשמדובר בסוחר נטול חובות לעירייה. על כן אין נפקא מינה לכך שאל מול הרשות פעל גוף שכינה עצמו ועד סוחרי השוק או כי גוף זה היה מיוצג על-ידי עורך-דין. עצם ידיעתו של סוחר כזה או אחר על קיומו של הוועד ודבר יצוגו בידי עו"ד פארן לא כוננה מאליה יחס משפטי של שליחות בין הסוחר היחיד לבין הוועד או בא-כוחו.

7. אינני מקבלת את טענת העירייה כי משחתמו התובעים על ההסכם השני, בהינתן סעיף הוויתור שבו, הרי שתביעתם לתשלום הפיצוי המוסכם בגין איחור במסירת הדוכן נגועה בחוסר תום-לב ומהווה שימוש לרעה בהליכי משפט. כאמור, הוכח שהנתבעת הפעילה על התובעים לחץ במטרה לגרום להם לחתום על ההסכם השני, התנתה מסירת דוכן בשוק החדש בחתימת כל סוחר וסוחר על הסכם כזה והבהירה כי סוחר שלא יחתום על ההסכם יאבד את זכותו לדוכן והוא ימסר לאחר. במציאות זו סוחר שביקש להימנע מהעמדת פרנסתו בסיכון ובה בעת סבר שסעיף הוויתור אינו בר-תוקף ותחולה לגביו בשל היעדר חוב שלו לעירייה שנמחל או נמחק בחלקו היה רשאי לחתום על ההסכם השני כמעשה של הקטנת הנזק, מבלי שהדבר יחשב להסכמתו כי סעיף הוויתור חל אף עליו. במה דברים אמורים?

בין כל אחד מיחידי התובעים לבין הנתבעת נחתם ההסכם הראשון, בו נקבע סעיף הפיצוי. כפי שיובהר להלן התקופה שהוקצבה לעירייה בהסכם זה לשם הקמת השוק החדש ואכלוסו מלאה ותמה מבלי שהדוכנים נמסרו לתובעים, באופן שהקים להם זכות לתבוע את הפיצוי המוסכם בגין כל חודש של איחור במסירה. בשלהי 2008, משנדרשו התובעים לחתום על ההסכם השני, הובהר להם על-ידי הנתבעת הבהר היטיב כי חתימתם על-גבי הסכם זה מהווה תנאי שאין בלתו לקבלת דוכן בשוק החדש. לו היו התובעים מסרבים לחתום על ההסכם השני, פשיטא שהיו מאריכים במו ידיהם את משך התקופה בה לא תימסר להם חזקה בדוכן זה; בכך היו התובעים מעצימים את נזקיהם, בין ששיעורם לפי הפיצוי המוסכם והקבוע מראש שעוגן בהסכם הראשון ובין שמדובר בנזק ממשי שמקורו באובדן מטה לחמם. סע' 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) מחייב צד לחוזה לנקוט אמצעים סבירים למניעת נזקו הנובע מהפרת החוזה על-ידי הצד האחר או למצער לשם הקטנתו. האיחור שאיחרה העירייה בבינוי השוק החדש היווה הפרה של ההסכם הראשון – הפרה שהקנתה לתובעים זכות לפיצוי. חתימתם של התובעים על ההסכם השני סללה את הדרך למסירת דוכנו של כל אחד מהם בשוק החדש לידיו תוך הקטנת משך התקופה שבעטיה יהיה זכאי לפיצוי. חתימת ההסכם השני הייתה, בנסיבות אלה, מעשה לגיטימי של הקטנת הנזק. על כן אין מדובר במעשה שיצר השתק או מניעות; הוא אינו חוסם את דרכם של התובעים לתבוע את הפיצוי המוסכם לפי ההסכם הראשון.

8. לסיכום חלק זה: הוכח אפוא שלכל התובעים זולת תובע 7 לא היה חוב לעירייה שעמד על מכונו במועד בו נחתם עמם ההסכם השני. עוד נמצא כי בנסיבות אלה לא חל על התובעים הללו סעיף הוויתור שנכלל בהסכם זה. משמעות הדבר היא כי לא נפגמה זכותם לטעון כי הם זכאים לפיצוי מוסכם בשיעור שנקבע בהסכם הראשון בגין איחור במסירת דוכנים בשוק החדש.

על כן יש להוסיף ולהידרש לטענת האיחור במסירה גופה. אינני מקבלת את עמדת התובעים כי עילת הגנתה של הנתבעת התבססה רובה ככולה על טענת הודאה והדחה, וכי בהתאמה רובץ נטל השכנוע לפתחה של העירייה ולא לפתחם של התובעים. באופן מלאכותי ביקשו התובעים להתלות בעצם חתימתם על ההסכם הראשון, אלא שעילתם אינה שלמה ללא אזכורו ונפקותו של ההסכם השני. לראיה התובעים כולם התייחסו בעדותם הראשית להסכם השני, לנסיבות חתימתו, לסעיף הוויתור שבו והשלכתו באופן שמלמד כי ההסכם השני הוא חלק מעילתם. נובע מכך שאין די בהודאת הנתבעת בהתקשרותה עם יחידי התובעים בהסכם הראשון כדי להעביר אליה את נטל השכנוע. זאת ועוד, אפילו הייתה עילת התביעה נעוצה בהסכם הראשון לבדו, עדיין היה על התובעים להוסיף ולהראות מהו המועד הספציפי בו קיבל כל אחד מהם את דוכנו בשוק החדש על-מנת לבסס את הטענה לאיחור במסירה המזכה בפיצוי המוסכם.

גם בגדרה של טענתם החלופית שנדונה בחלק זה היה על התובעים להראות כי אפילו ההסכם השני שריר ותקף לגביהם, בין משום שלא נכרת עקב עושק או כפיה ובין משום שהם בחרו לא לבטלו אלא להותירו על מכונו, סעיף הוויתור שנכלל בו לא חל עליהם כך שזכותם לפיצוי בשל איחור במסירת דוכן לפי ההסכם הראשון בעינה עומדת. אף בעניין זה רבץ נטל השכנוע על שכמם של התובעים, מהיותם "המוציא מחברו". לכן אין לקבל את טענת התובעים להיפוך נטל השכנוע. יחד עם זאת יש לקבוע שביחס לכל התובעים, זולת תובעים 7 ו-8 שעניינם ידון בנפרד, הוכח שסעיף הוויתור אינו חל. כאמור, יש להוסיף ולבחון אם עלה בידי התובעים הללו להוכיח נדבך נוסף של עילתם שביטויו בטענה כי דוכנו של כל אחד מהם בשוק החדש נמסר באיחור ביחס למועד שנקבע בהסכם הראשון. עניין זה ידון כעת.

ו. איחור במסירה

1. כל אחד מהתובעים צירף לתצהירו את נוסח ההסכם הראשון שנערך עמו. מדובר בהסכם בנוסח אחיד שנחתם בין הנתבעת לבין יחידי התובעים בשלהי דצמבר 2005 [נספחי ב' לתצהירי התובעים]. לעיל צוטטו התחייבויות העירייה שנכללו בהסכם זה ואשר נסבו על מועדי הקמתו של השוק החדש [ראו לעיל בחלק ב(4)]. לעירייה נקצבה תקופה בת שמונה-עשר חודשים לביצוע והשלמת מלוא העבודות הכרוכות בבינוי השוק החדש, כהגדרתן בסע' 4(ג) להסכם, כשמניין התקופה מתחיל ביום חתימתה על ההסכם הראשון עם כל סוחר וסוחר. ודוק: פרק זמן בן שלושה חודשים מיום חתימת ההסכם הראשון הוקצב לקבלת היתרי הבניה הנדרשים לביצוע העבודות [שם, בס"ק 4(ד)]; פרק זמן נוסף בן חמישה-עשר חודשים הוקצב לשם ביצוע העבודות עצמן, לאחר קבלת היתרי הבניה הנדרשים [שם, בס"ק 4(ג)]. גם נוסחו של סעיף הפיצוי תומך במסקנה כי מסגרת הזמנים שנקבעה למסירת הדוכנים בשוק החדש הועמדה על שמונה-עשר החודשים הללו; נקבע בו כי חובת תשלום פיצוי חודשי מוסכם תחול על העירייה "[...] בגין כל חודש פיגור בהעברת החזקה בדוכן בשוק המשוקם מעבר ל- 18 החודשים האמורים לעיל" [שם, בס"ק 4(ז)]. התקופה שנקצבה לנתבעת לשם קבלת היתרי הבניה הדרושים לביצוע העבודות והתקופה שנקצבה לשם ביצוע העבודות גופן לאחר מתן ההיתרים מסתכמות באותם שמונה-עשר חודשים.

נובע מכך שהמועד המוסכם למסירת הדוכנים בשוק החדש ליחידי התובעים חל לכל המאוחר ביום 30.6.2007, בחלוף שמונה-עשר חודשים מעת שנחתם ההסכם הראשון עם יחידי התובעים. טענת העירייה לפיה היה עליה למסור לתובע 10 דוכן בשוק החדש רק ביום 1.10.2008 לא הוכחה. ההסכם הראשון נחתם עם תובע זה ביום 28.12.2005. מניין שמונה-עשר החודשים שנקצבו לנתבעת לשם סיום העבודות נכלל גם בהסכם שנערך עמו. זאת ועוד, התובעים לא נתנו לנתבעת ארכה שיש בה כדי לשנות מתוכנו של ההסכם הראשון, בין בכתב ובין בהתנהגות. עצם חתימתו של ההסכם השני כדרישת העירייה ובניגוד לעמדת התובעים, כמו גם ניהול משא ומתן על תוכנו של ההסכם השני בין העירייה לבין ועד סוחרי השוק ובא-כוחם, אין בהם משום מתן ארכה מכללא על-ידי מי מהתובעים כאן ביחס למועדים המוסכמים שנקבעו בהסכם הראשון. לו הוסכם על ארכה כזו, אזי היה על הדבר לבוא לידי ביטוי ברור ומפורש בהסכם השני. דא עקא, בהסכם השני לא נכלל אלא סעיף הוויתור שעל משמעותו וגדר תחולתו כבר עמדתי לעיל.

טענת הנתבעת כי את תקופת שמונה-עשר החודשים יש למנות מתום ביצוע העבודות בשוק החדש לא הוכחה כלל ועיקר [סע' 32 לסיכומיה]. מסקנה כזו לא עולה מלשון ההסכם ואין בה כל היגיון. אין לראות מדוע זה יעמוד השוק החדש ריק מסוחריו משך שנה וחצי מתום בנייתו. אין צורך לומר שפרשנות ההסכם נעשית מתוכו ולפי הוראותיו; היא אינה מוכרעת על-פי רחשי לבו של מי מהצדדים. מטעם זה אף אין לייחס משמעות, לא כל שכן משמעות מכרעת, לעדותו של תובע 10 לפיה את תקופת שמונה-עשר החודשים שנקבעה בהסכם הראשון יש למנות מעת קבלת "טופס 4" [עמ' 29 ש' 12].

2. על כל אחד מיחידי התובעים חל הנטל להוכיח באורח ספציפי את המועד המדויק בו נמסר לו דוכנו בשוק החדש. עצם קיומו של איחור במסירה, כמו גם משכו של האיחור ביחס לכל אחד מהתובעים בנפרד, אינם פלוגתא מוסכמת. בכתבי-הגנתה גרסה הנתבעת כי אם וככל שהיה איחור במסירה הוא נגרם כתוצאה מניהול משא ומתן ארוך בין הצדדים לקראת חתימתו של ההסכם השני והצבת דרישות שונות על-ידי הסוחרים [ראו למשל סע' 10 בעמ' 4 לתצהיר הבר"ל בת"א 3897-04-09]. נטל ההוכחה הפרטני חל ביתר שאת נוכח עמדת התובעים לפיה יש לדחות את גרסת הנתבעת כי חתימת ההסכם השני נשאה מאפיינים קולקטיביים, משותפים לכלל סוחרי השוק, ובהתחשב בעמדתם הנחרצת של התובעים כי עניינו של כל אחד מהם צריך שייבחן בנפרד ובאורח פרטני. גם תובע 8, שנמנה על ועד סוחרי השוק, הטעים שההסכם השני נחתם על-ידו באורח אישי וכי אינו יודע מה נכלל בהסכמיהם של תובעים אחרים [ראו עמ' 32 ש' 26-24 ובתצהירו, סע' 19-18 ל-ת/4]. הוכחה פרטנית של מועד מסירת הדוכן לכל אחד ואחת מיחידי הסוחרים נדרשת גם בהתחשב בהודאת התובעים כי הדוכנים בשוק החדש לא נמסרו ביום אחד אלא במועדים שונים.

בסוגיה זו אין התובעים עשויים להיוושע מן העדות שמסר שטרית אגב דיון בבקשה למתן רשות להתגונן. הלה גרס שההסכם הראשון נחתם בשנת 2005 ואילו ההסכם השני – בשנת 2007 [עמ' 5 לפרוטוקול הבר"ל בש' 22-21]. לא די בעדות כללית זו כדי להוכיח שהנתבעת חרגה מתקופת שמונה-עשר החודשים שנקצבה לה בהסכם הראשון, לא כל שכן את משך החריגה ביחס לכל אחד מיחידי התובעים. יתרה מכך, ההסכם השני שהוצג לשטרית בדיון הבר"ל נשא תאריך 18.8.2007; הוא עשוי ללמד לכל היותר על איחור במסירה בן כחודש וחצי ביחס למועד שנקבע בהסכם הראשון [כפער בין יום ההסכם שהוצג לבין יום המסירה המוסכם, 30.6.2007; שם, ש' 20-18]. איש מהתובעים לא טען לאיחור במסירה מסדר גודל כזה אלא לאיחור ממושך יותר.

3. את מועד המסירה הספציפי של דוכנו בשוק החדש היה על כל אחד מהתובעים להוכיח באחת משתי דרכים – בהצגת ההסכם השני שנערך עמו, שחתימתו עליו סללה את הדרך לקבלת הדוכן, ובהפניה לתאריך המתנוסס עליו, או בהבאת עדות בעניין זה בתצהירו. התובעים בחרו לילך במסלול ההוכחה השני; הם נמנעו מלצרף את נוסח ההסכם השני שעליו חתם כל אחד מהם לתצהירים שהגישו. הסכמים אלה אינם מהווים אפוא חלק מחומר הראיות בהליך זה. על כן יש לבדוק, לגבי כל אחד מהתובעים באורח פרטני, אם היה בעדותו כדי להוכיח את טענתו על-אודות המועד בו נמסר לו דוכנו בשוק החדש.

כאמור, כל אחד מהתובעים 6-1, 9 ו-10 הגיש תצהיר אישי בחתימתו. כל אחד מהתובעים הללו התייחס בתצהירו למשך הזמן שחלף בין מועד המסירה המוסכם לפי ההסכם הראשון לבין המועד בו נמסרה לו החזקה בדוכנו בשוק החדש [סע' 11 ב-ת/1 וסע' 7-6 ב-ת/2, ת/3, ת/5, ת/6, ת/7, ת/8 ו-ת/10].

כל אחד מיחידי התובעים 1 עד 6 ו-10 התייצב לעת הדיון בבית-המשפט, אימת את חתימתו על-גבי תצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמו קודם לכן ואישר את נכונות תצהירו; בכך נסללה הדרך לחקירתו הנגדית מטעם הצד האחר על תוכן תצהירו ועל כל עניין אחר השנוי במחלוקת ואשר טעון הכרעה. אלא שאיש מהם לא נחקר על-אודות המועד הספציפי בו מסרה לו העירייה את דוכנו בשוק החדש. אני קובעת אפוא שתקופת האיחור במסירה שציין כל אחד מן התובעים 6-1 ו-10 בתצהירו לא נסתרה; יש לראותה כעובדה שהוכחה כדבעי. בכך הוכחה זכותו של כל אחד מהתובעים הללו לפיצוי המוסכם בשיעור שווה ערך ל- 1,000 דולר עבור כל חודש איחור במכפלת תקופת האיחור שעליה הצהיר בעדותו הראשית. פירוט הסכומים יובא להלן בחלק ח'. הנתבעת לא חלקה על תחשיב הסכומים ולא הציגה תחשיב נגדי לזה שאליו הפנו התובעים.

שונים פני הדברים באשר לתובעת 9. זו הטעימה שלא ראתה את מה שנטען שהוא תצהירה קודם לדיון, חרף היותו נושא לכאורה את חתימתה, והבהירה שאינה יודעת מה כתוב בו [עמ' 45 ש' 22-15]. גם בחקירה החוזרת שבה והכחישה כל קשר לתצהיר שהוצג לה [עמ' 46 ש' 6-5]. אין צורך לומר שהדברים חמורים; לא ניתן היה שלא להתרשם שתובעת זו, כמוה כמריונטה שאחר זולתה מושך בחוטיה בעוד שלה עצמה אין ידיעה עצמאית על-אודות הנושאים שעליהם התיימרה להצהיר. עדותה לפני מאיינת את תצהירה מראשיתו ועד סופו. לא באה מצד תובעת זו בקשה למסור את עדותה הראשית על-פה בשל כך שאינה קוראת. אף לא צוין בתצהירה שחתמה עליו לאחר שתוכנו הוקרא לה בידי בא-כוחה ואושר על-ידה; מדובר בפגם מהותי. בהתווספו לתוכן עדותה של התובעת לפני הוא יורד לשורש המסמך שהוגש מטעמה והוכתר בשם "תצהיר". בכל הקשור למועד בו נמסר לה דוכנה מהווה עדותה של תובעת 9 עדות יחידה. בתצהיר תובע 8 אין כדי להושיעה; הלה אישר בחקירתו הנגדית שהוא חתם על החוזה שלו ואין לו מושג מה נכלל בחוזיהם של תובעים אחרים [עמ' 32 ש' 26].

במצב דברים זה אין מנוס מלקבוע שתובעת 9 כשלה באורח יסודי ומהותי מלהוכיח את עילתה בכל אותם עניינים שאינם בגדר פלוגתה מוסכמת. בתוך כך לא הוכיחה כי דוכן בשוק החדש נמסר לה באיחור או מה משכו של איחור זה. די בכך כדי להוביל לדחיית תביעתה במלואה.

ז. תביעותיהם של תובעים 7 ו-8 ועניינים נוספים שבשולי התביעות

נותר עוד לדון בתביעותיהם של התובעים 7 ו-8, כמו גם בטענתו של תובע 10 כי הדוכן שנמסר לו בשוק החדש לוקה באי-התאמה ביחס למוסכם.

1. תביעת תובע 7, רזי ג'ומעה

תביעתו של תובע 7, אחת דינה להידחות. כמה וכמה טעמים מצטברים לכך:

(א) לעיל דחיתי את טענת התובעים לפיה חל סעיף הוויתור שבהסכם השני רק על מי שצבר חוב לעירייה שהיה פרופורציונאלי לסכום הפיצוי שחבה לו העירייה בגין האיחור במסירת הדוכן, וחוב הסוחר לעירייה נמחל בחלקו על-פי סעיף הוויתור. עוד קבעתי כי מי מהתובעים שצבר חוב לנתבעת עד מועד חתימתו על ההסכם השני, חל לגביו סעיף הוויתור כך שכנגד מחילת הנתבעת על חלק מחובו ויתר אותו תובע על מלוא טענותיו נגד הנתבעת ובתוכן טענותיו לאיחור במסירה ולפיצוי המגיע בעטיו.

(ב) התובעים הגישו כראיה את תצהיר תשובותיו של שטרית לשאלון [ת/11]; בתוך כך הסתמכו על תשובתו בה בואר כי לכל התובעים זולת תובע 7 לא היו חובות כלשהם כלפי הנתבעת בגין דוכניהם בשוק הישן. בהתייחס לתובע 7 הטעים שטרית כי הלה צבר חוב בסך 10,194 ₪ בגין אי-תשלום ארנונה ודמי שכירות בתקופה שמיום 31.12.2005 עד יום 1.1.2011. התובעים אינם עשויים להסתמך על תשובה זו באורח חלקי ומלאכותי, לאמצה רק באשר לחלק הנוח להם ולדחותה ככל שהיא עומדת לתובע 7 לרועץ. הוכח אפוא מתוך חומר הראיות שהגישו התובעים עצמם כי במועד הרלוונטי נמנה תובע 7 על אותם סוחרי השוק שסעיף הוויתור חל עליהם במלואו. אין לשעות לניסיונם לצקת תוכן פרשני בטבלת החובות שצירף שטרית לתצהירו הנ"ל לאחר שהם עצמם התנגדו להגשתה [עמ' 47-46 לפרוטוקול]. לעיל קבעתי שטבלת החובות שצורפה ל-ת/11 איננה חלק מחומר הראיות; קביעה זו מחייבת גם את התובעים. ניסיונם לאחוז בחבל משני קצותיו, ברצותם ישללו את מעמדה של טבלת החובות כראיה וברצותם יסתמכו עליה, לא יסכון.

(ג) לא הובאה מטעם תובע 7 עדות קבילה ומהימנה שתלמד על המועד בו קיבל את החזקה בשני דוכניו בשוק החדש שבעבורם תבע את הפיצוי המוסכם. תובע 7 הלך לעולמו ביום 14.2.2011, לאחר הגשת התביעה ובטרם הוגשו בה תצהירי עדות ראשית. אלמנתו, גב' רחל ג'ומעה, היא שנתנה תצהיר עדות ראשית להוכחת תביעתו [ת/9]. אין חולק על כך שהעדה לא הייתה בעלת זכויות בדוכנים קודם למועד בו נפטר בעלה. בחקירה הנגדית של העדה הובהר שהיא נטולת ידיעה עצמאית על-אודות העניינים שנדונו בתצהירה וכי תוכנו אינו אלא עדות מפי השמועה. בתוך כך לא עלה בידה לזהות מסמכים שנזכרו בתצהירה וצורפו אליו; היא הטעימה שמסמכים אלה שהוצגו לה במהלך עדותה אינם מוכרים לה, לא הגיעו לידיה והיא לא ראתה אותם קודם לכן – אף לא בעת שחתמה על התצהיר [עמ' 42 ש' 22-18, 28-23, עמ' 43 ש' 7-3, עמ' 44 ש' 19-13].

די בטעמים הללו כדי לגרום לדחיית תביעתו של תובע 7 במלואה.

2. תביעת תובע 8, רוני כהן

דין תביעתו של תובע 8 לתשלום הפיצוי המוסכם עד יום הגשת התביעה להתקבל, זאת בגין תקופת איחור בת 21 חודש. להלן יובאו הטעמים לכך.

(א) תובע 8 היה בעל דוכן משלו בשוק הישן; דא עקא, תביעתו אינה נסבה על דוכן זה אלא על דוכן אחר בו החזיקה בשוק הישן רוזנפלד. זכויותיה של רוזנפלד בדוכן זה, לרבות זכויותיה כלפי העירייה על-פי ההסכם הראשון שחתמה עמה, הומחו לתובע במסמך עליו חתמו הוא ורוזנפלד ביום 19.11.2005 [נספח א9 לתצהיר תובע 8, ת/4]. מכאן שגם ביחס לדוכן זה הייתה הנתבעת מחויבת למועד המסירה שנקבע בהסכם הראשון, קרי סוף יוני 2007. בעדותו מסר תובע 8 שהסכם בנוסחו של ההסכם השני לא נחתם, בין עמו ובין עם רוזנפלד, ביחס לדוכן שעליו נסבה תביעתו [עמ' 33 ש' 4-1]. על כן נבצר מהנתבעת לטעון ביחס לתובע זה שבחתימתו על ההסכם השני מחל על טענותיו נגדה, לרבות טענה שיסודה באיחור במסירת הדוכן בשוק החדש לידיו.

(ב) אין לייחס לרוזנפלד או לתובע 8 שבא בנעליה חוב לעירייה שהיה בו כדי למנוע את מסירת הדוכן לידיו. לדברי תובע 8 חבה רוזנפלד לעירייה חוב בסך של כ- 1,000 ₪ בשלהי שנת 2005 [עמ' 33 ש' 6-5]. תצהיר תשובות לשאלון ניתן על-ידי שטרית מאוחר יותר, ביום 17.5.2011. אושר בו כי לכל התובעים למעט תובע 7 אין חוב לעירייה ביחס לדוכנים מושא ההליך. הדברים יפים גם בציר היחסים שבין תובע 8 לבין הנתבעת.

(ג) אין בנמצא טעם שיבאר מדוע לא נמסר לתובע הדוכן שאותו רכש מרוזנפלד עד יום הגשת התביעה. ככל שצד שלישי שאינו מורשה לכך פלש לדוכן, כטענת העירייה, היה עליה לנקוט אמצעים העומדים לרשותה כחוק לשם פינויו באופן שיאפשר לה למלא את חובותיה כלפי תובע 8 כמי שזכאי לקבל חזקה בדוכן. ההליך האחר אליו הפנתה הנתבעת בהקשר זה, ה"פ (חד') 3947-09-08, הוגש בידי מי שתפס חזקה בדוכן, מר שלמה אמסלם, נגד שורת משיבים ובהם גם הנתבעת ותובע 8. הליך זה נמחק למעשה מחמת חוסר מעש מבלי שהוכרע בפסק-דין ומבלי שהתקיים בו בירור עובדתי כלשהו.

עצם העובדה שהושגה באותו הליך אחר הסכמה דיונית בין תובע 8 לבין אמסלם, לפיה ישלם אמסלם לתובע סכום חודשי קצוב עד מתן החלטה אחרת, אין בה משום ויתור על זכותו של תובע 8 לקבל את החזקה בדוכן. בעינה עומדת הצהרתו של תובע 8 כי מחזיק הדוכן, אמסלם, לא מילא אחר התחייבותו ולא שילם לו דבר על-פיה [סע' 25-24 ל-ת/4]. התובע לא נחקר על כך ועדותו זו בעינה עומדת. אין אפוא בקיומו של אותו הליך אחר או בהסכמות שהושגו בגדרו אך לא מומשו כדי לגרוע מזכותו של תובע 8 לפיצוי בגין אי-מסירת דוכן רוזנפלד לידיו בתקופה שמיום המסירה המוסכם עד הגשת התביעה. עסקינן באיחור בן 21 חודש שנמנה מסוף יוני 2007 עד יום הגשת התביעה, 7.4.2009.

(ד) הימנעותו של תובע 8 מנקיטת הליך משפטי עצמאי לשם פינוי אמסלם מדוכנו אינה עולה כדי הפרת חובת הקטנת הנזק. חובה זו, משמעה שעל תובע לנקוט אמצעים סבירים לשם צמצום נזקו. היא אינה מגלמת דרישה כי הניזוק יוציא הוצאות נוספות, עודפות, כדי להקטין את נזקיו [ראו ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי, פ"ד מב(4) 811, 828-827 וההפניות שם (1989)].

(ה) עם זאת לא עתר התובע אלא לתשלום פיצוי מוסכם בגין איחור שחל עד יום הגשת התביעה [סע' 10(ח) ו-18(ב) לכתב-התביעה]. לטענה כי נתבע בנוסף גם פיצוי חודשי בסך 1,000 דולר מיום הגשת התביעה עד יום פסק-הדין אין שחר [סע' 61 לסיכומי התובעים]. אין צורך לומר שאף לא שולמה אגרת משפט בגין תביעה כזו. על כן אין לפסוק לתובע פיצוי לתקופה מאוחרת להגשת התביעה אלא אך פיצוי בשיעור המוסכם בגין תקופת 21 חודש שחלפה מיום המסירה הקבוע בהסכם הראשון עד המועד בו הוגשה תביעתו דנן.

3. טענת תובע 10, רפאל מואדב, לאי-התאמה

אף שבכתב-התביעה הנפרד שהגיש תובע 10 נזכרה טענה לאי-התאמה בין הדוכן שנמסר לו בשוק החדש לבין דוכנו הקודם בשוק הישן, ונטען שהדבר עולה כדי הפרה שהפרה הנתבעת את חיוביה לפי ההסכם הראשון, לא נתבע פיצוי בשל כך, אף לא סעד אופרטיבי אחר. סכום התביעה הועמד רק על הפיצוי שנדרש בשל האיחור במסירת הדוכן [השוו סע' 9, 14 ו-18 לכתב-התביעה בת"א 10984-10-09]. התובע אף לא הביא ראיות להוכחת טענת אי-ההתאמה שבפיו, לא הגיש חוות-דעת מומחה שתלמד על עצם קיומה ולא הציג ראיות באשר לשיעור הנזק הנובע מאי-ההתאמה הנטענת. במצב דברים זה אין לפסוק לתובע 10 פיצוי בעילה שאינה נעוצה בטענתו לאיחור במסירת הדוכן.

ח. סיכומם של דברים

1. על-יסוד האמור לעיל אני דוחה את תביעתם של תובע 7 ותובעת 9 במלואן. כל אחד מן התובעים הללו בנפרד ישלם לנתבעת את הוצאות ההליך ושכר-טרחת עורך-דין בסכום כולל של 5,000 ₪ ליום פסק-הדין כשהסכום כולל מע"מ.

2. אני מקבלת את תביעותיהם של תובעים 1 עד 6, 8 ו-10 ופוסקת לכל אחד מהם את סכום הפיצוי הנקוב לצד שמו בעמודה השמאלית בטבלה שלהלן. הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום בו הגיש כל אחד מהתובעים את תביעתו עד יום פסק-הדין. בנוסף תשלם הנתבעת לכל אחד מהתובעים הללו בנפרד סך כולל של 6,500 ₪ בגין אגרת ההליך ושכר-טרחת עורך-דין ומע"מ, אף זאת ליום פסק-הדין. סכומים אלה נקבעו בין השאר בשים לב לאמור לעיל בחלק ג(7). לגופם של דברים לא מצאתי הצדקה לפסוק לתובעים שכ"ט עו"ד בשיעור שנקבע בהסכם שהוצג בין כל אחד מהם לבין בא-כוחם. הוצאות הדיון בבקשה למתן רשות להתגונן שנקבעו בהחלטת כב' הרשם מיום 13.8.2010 תחולנה, בנוסף ובמצטבר לאמור לעיל, על הנתבעת.

3. כל סכום שיש לשלמו לפי פסק-הדין ישולם בידי החייב לצד שכנגד תוך 30 יום מן המועד בו יומצא פסק-הדין לצד החייב באותו תשלום שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסק-הדין ואילך עד מועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ב אדר תשע"ג, 22 פברואר 2013, בהעדר הצדדים.