כב' השופטת ר' פוקס:

1. בפנינו ערעור שהוגש ע"י ה"ה עיסאם וחוסאם ג'רייס (להלן: "המערערים") כנגד בני משפחת גנטוס (להלן: "המשיבים") וכן כנגד סלימן חנא גנטוס – בן משפחה נוסף (להלן: "המשיב הפורמלי") על פסק דין של בית משפט השלום בעכו (כב' השופטת ג' טנוס) בת"א 16763-05-09 מיום 11.10.15 (להלן: "פסק הדין").

מבוא:

1. ההליך התחיל בבית המשפט המחוזי בחיפה בהגשת תביעה ע"י המשיבים, בני משפחת גנטוס, כנגד המערערים ונגד סולימאן חנא גנטוס (המשיב הפורמלי) שכונה נתבע פורמלי.
2. בעתירתם ביקשו המשיבים מתן פסק דין הצהרתי לפיו ייקבע כי המערערים זכאים להמשיך ולהחזיק ב-450 מ"ר למגורים, במקום בו נבנה בית ע"י המערער מס' 1 ובו הוא מתגורר, וכן עוד עשירית מיתרת הקרקע מכל חלקיה.
3. בהחלטה של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 10.11.09 הועברה התובענה בהסכמה לדיון בבית משפט השלום בעכו.
4. לפי האמור בכתב התביעה המתוקן שהוגש בעקבות האמור לעיל, מתואר כי המשיבים והמשיב הפורמלי רכשו ביחד בשנת 1968 כ-11 דונם בחלקה 28 גוש 18764 באדמות כפר יסיף (להלן: "החלקה").

במרוצת השנים, המשיבים וכן המשיב הפורמלי, החלו למכור מגרשים בתוך החלקה לרוכשים שונים, לאחר שלשיטתם חילקו את החלקה למגרשים והפרישו שטחים לצורך דרכי גישה.

באותן נסיבות מכר המשיב הפורמלי למערערים חלק מחלקו בחלקה, כאשר כיום נמצאים המשיבים במצב שבידיהם מקצת מהזכויות בחלקה.

הליכים קודמים:

1. בית משפט קמא שמע ראיות והוציא תחת ידו בתחילה פסק דין מיום 16.3.14, בהדגישו כי ההכרעה היא אך בשאלה מהו שטח הקרקע בייעוד מגורים שרכשו המערערים, בו הם זכאים להחזיק.

יצוין כי ההכרעה בשאלה האמורה התבססה על הסכמת הצדדים, כפי שנרשמה בפרוטוקול מיום 4.11.10, ולפיה:

"הצדדים הסכימו להעמיד את הפלוגתא היחידה אשר מצריכה הכרעה על השאלה, האם למבקשים (המערערים כאן) מגיע שטח קרקע של 802 מ"ר עבור מגורים (כולל השטח בו מתגורר המבקש 1) או שמא פחות מכך, כפי שטוענים המשיבים. לפי כך הסכימו הצדדים לוותר על הסעד של פירוק שיתוף ותיקון כתב התביעה כפי שנקבע ע"י ביהמ"ש המחוזי.

לפיכך, אני מורה למשיבים להגיש כתב תביעה מתוקן אשר משקף את הפלוגתא הנ"ל תוך 15 ימים מהיום." (הדגשה שלי)

1. המשיבים לא השלימו עם פסק הדין שניתן ביום 16.3.14 וערערו לבית המשפט המחוזי.
2. הערעור נדון לפני הרכב כב' השופטים י' כהן (אב"ד), ד"ר מ' רניאל ות' שרון נתנאל (ע"א
   13999-05-14), ובסופו הוסכם על הצדדים, כדלקמן:

"בשלב זה אנו מקבלים את הצעת ביהמ"ש לפיה הדיון יחזור לבימ"ש השלום על מנת שישמע ראיות וטענות הצדדים, ויקבע את מיקום המגרש שהמשיבים רכשו בחלקה 28 בגוש 18764, לפי ההסכם מחודש אוגוסט 1994. כל צד שומר על טענותיו." (הדגשה שלי)

התיק הוחזר, כאמור, לבית משפט השלום, הצדדים ביכרו שלא להגיש ראיות נוספות מעבר להשלמת טיעונים, כך ביום 11.10.15 ניתן פסק דין נוסף, מושא הערעור שבפנינו.

נתוני רקע בפסק הדין השני (מיום 11.10.15):

1. בפני בית משפט קמא טענו המשיבים כי הזכויות שנמכרו למערערים, היו זכויות בלתי מסוימות בחלקה שהיא חלקה במושעא, ואלה נמכרו בשני שלבים.

בשלב ראשון נמכר מגרש בייעוד בנייה בשטח 450 מ"ר ועליו נבנה ביתו של המערער מס' 1.

על מיקום השטח האמור בתוך החלקה, שעליו בנה המערער מס' 1 את ביתו – אין מחלוקת בין הצדדים להליך.

בשלב שני נמכרו יתרת זכויותיו של המשיב הפורמלי בחלקה, שהן זכויות בחלקים בלתי מסוימים, כאשר ככלל השטח שנותר בחלקה הלכה ולמעשה הוא בייעוד לשצ"פ (שטח ציבורי פתוח), כך לשיטתם.

1. מנגד המערערים טענו כי רכשו זכויות מסוימות בחלקה, במגרש אחד ובמיקום מסוים, אותו מיקמו על פי תוכנית מדידה שסומנה נ/7 בבית משפט קמא (בסימון 28/19). לשיטתם, מגרש אחד נועד לשניהם כאשר עד כה רק אחד מהמערערים בנה עליו בית.
2. בית משפט קמא, לאחר ששב ובחן את הראיות שהוצגו בפניו, שהיו אותן הראיות שנשמעו בטרם מתן פסק הדין הראשון – מצא לקבוע כי פסק הדין הראשון מקורו בטעות, שכן נקודת המוצא לפסק הדין היתה כי אין מחלוקת לגבי מיקום המגרש של המערערים, דבר שהתברר כלא נכון, כלשון פסק הדין.
3. בית משפט קמא ניתח את הראיות וקבע כי המגרש המוחזק כיום בידי המערער מס' 1, שמסומן כמגרש מס' 3 לפי תוכנית חלוקה המצורפת לחוות הדעת של המודד מר דלה עסאם, הוא במיקום הנכון והמוסכם, אך בד בבד נקבע כי אין בידיו לקבוע את מיקום יתרת השטח המגיע למערערים בתוך החלקה, מאחר ויתרת זכויותיהם בחלקה הן זכויות בלתי מסוימות.

עוד נאמר בפסק הדין כי "לאור זאת סביר להניח, כי יתרת השטח תכלול גם שטח בייעוד לשצ"פ" (סעיף 44 לפס"ד) – אמירה שאין בה הכרעה.

דיון והכרעה:

1. ההליך בבית משפט קמא היה בבחינת טלאי על גבי טלאי, ועל כך מלינים המערערים בהצביעם על קביעות סותרות של בית המשפט ביחס לאותן ראיות.

דומה כי יש טעם בטיעון המערערים עת בפסק הדין הראשון מיום 16.3.14 נאמר בסעיף 15:

"...כי לא הייתה בין הצדדים כל התחייבות מעבר להתחייבויות המעוגנות בהסכם..."

1. עיון בהליכים שננקטו מלמד כי דרך המלך היתה ועודנה פירוק שיתוף, ולא הדרך שנבחרה ע"י הצדדים בהסכמה, שקיבלה תוקף בבית משפט קמא, ואשר הובילה לשעטנז.
2. באלה הנסיבות, משאין ערעור מטעם המשיבים על פסק הדין ונוכח טענות המערערים, תחילה אקבע את שהוכרע בבית משפט קמא, שלגביו אין מחלוקת;

בתוך כך, אציין כי אין מחלוקת, כפי שקבע בית משפט קמא, כי בנסח רישום הזכויות אין זכויות מסוימות בחלקה.

ואם אלה פני הדברים, מדובר בחלקה במושעא שיש להסדיר את הזכויות בה ביחס למערערים, למשיבים ולצדדי ג', אשר רכשו זכויות מהמשיבים לאורך השנים.

1. משלא צורפו להליך כל הטוענים לזכויות כבעלי דין, לא ניתן לקבוע זכויות מסוימות בחלקה למי מהטוענים לזכויות בחלקה – כך גם לא לגבי המערערים.

אמנם, אין המשיבים מבקשים לחלוק על כך שהמערער מס' 1, קנה זכויות מסוימות במקום בו בנה את ביתו, ונתון זה יהיה כמובן חשוב בפירוק שיתוף בין כל הטוענים לזכויות בחלקה – אך אין בכך כדי לקבוע באופן מובהק כדבר הזה, משאין פירוק שיתוף וחלוקה מוסכמת של כל הטוענים לזכויות בחלקה.

1. אמור מעתה, את קביעותיו של בית משפט קמא, יש לקרוא בשים לב לעובדה כי לא התקיים הליך של פירוק שיתוף, משלא הוזמנו לדיון כל הטוענים לזכויות קנייניות בחלקה.
2. מעיון בפסק הדין עוד עולה כי תוכנית חלוקה נ/7 אינה יכולה להוסיף להבהיר את המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים, משהוכנה לאחר שנקשר הסכם מכר בין המערערים ובין המשיב הפורמלי.
3. המערערים מלינים על כך שלא נקבע בפסק הדין כי אם אין מחלוקת על מיקום חלקו של המערער מס' 1 בחלקה, ואם הוכח כי זכויותיו של המערער מס' 2 בחלקה נרכשו ביחד עם המערער מס' 1 – כמגרש אחד, כי אז היה צריך לקבוע את חלקו של המערער מס' 2 בחלקה בצד המערבי לחלקו של המערער מס' 1, ובהמשך רצוף עמו.
4. עיינתי בטענות המערערים ומצאתי לדחותן, ולו משום, שכאמור, מדובר בחלקה במושעא, ועל כן ייחוד חלק ממנו, צריך להיעשות בהסכמת כל השותפים לחלקה, שלא היו בעלי דין בהליך.
5. זאת ועוד, אין לראות את המערערים כרוכשים ביחד מגרש אחד לשניהם, במיוחד משנרשמו, לבקשתם, זכויותיהם בלשכת רישום המקרקעין בנפרד, כשלכל אחד מהם חלק של 401/11470.

יתרה מזאת, המערערים טוענים למגרש אחד לשניהם, אך אינם נותנים הסבר כיצד מדובר במגרש אחד, כשהראיות מלמדות כי בעת הרכישה מהמשיב הפורמלי, היה המגרש לו הם טוענים (מגרש 28/19 על פי נ/7 – הוא מגרש 3 בתוספת שטח נוסף במערבו) מחולק ע"י כביש שעבר דרכו, כביש שלימים ולאחר כריתת החוזה משנת 1994, הועתק למקום אחר.

1. גם מהחוזים שנחתמו בין המערערים ובין המשיב הפורמלי, אין כדי לסייע למערערים בטענתם כי יש לייחד להם את מגרש 28/19 כולו, על פי נ/7, במגרש אחד לשניהם.

ודוק, אין חולק כי בין המערערים ובין המשיב הפורמלי נקשרו שני חוזים, האחד משנת 1993 שם תואר הממכר כדלקמן:

"הואיל והמוכר הינו הבעלים הרשום של 10970 חלקים מתוך 126170 חלקים בחלקה 28 גוש 18764 ששטחה הינו 850 מ"ר, מאדמות כפר-יסיף (להלן: החלקה), אשר תאורה כדלקמן:

מהצד המזרחי חלקתו של פהים סולימאן שחאדה;

מהצד הדרומי חלקתה של סלמא סארגי;

מהצד הצפוני כביש."

1. החוזה משנת 1993 בוטל, ותחתיו נחתם חוזה משנת 1994, שם כבר אין תיאור כפי האמור בשנת 1993 אלא הפניה לתשריט שלא הוגש בהליך ושם נאמר:

"הואיל והמוכר הינו הבעלים הרשום של 802 מ"ר שהינם 8825 חלקים מהחלקה 28 גוש 18764 המחולקת ל-126170, מאדמות כפר-יסיף (להלן: החלקה) ואשר מצויינת ומסומנת בתשריט המצורף להסכם זה והמהווה חלק בלתי נפרד ממנו..."

1. אמור מעתה, תיאור הממכר בשנת 1993 לא רק שאינו קובע את גבול המגרש בצד המערבי, הוא הצד המהותי לסכסוך, אלא שבשנת 1994, נסוגו הצדדים מהתיאור האמור והפנו לתשריט שלא הוגש כלל ועיקר בהליך.

בעניין זה אציין כי אי הגשת התשריט פועלת לחובת בעל העניין בו – קרי המערערים, שכן חרף העובדה שהצדדים אינם חולקים שמדובר בחלקה במושעא, ואינם חולקים שהמערערים כצד לחוזה יודעים את פרטיו – מבקשים המערערים לקבוע את גבולות הממכר מכל צדדיו קרי, כולל הצד המערבי, ובעיקר את חלקו המסוים של המערער מס' 2, בנסיבות בהן מדובר בחלקה במושעא שאין לגביה פירוק שיתוף.

ר' ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71 מפי כב' השופט מ' חשין:

"יתר-על-כן, הלכה שמכבר היא שמקום שבו מוטל על תובע להוכיח עובדה המצויה בידיעתו הייחודית של הנתבע, לא תידרש מן התובע, בשלב הראשון, אלא כמות הוכחה קטנה עד שהנטל להוסיף ולהביא ראיות יוטל על שכמו של הנתבע. ראו, למשל: ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר-סבא [2], בעמ' 644-645; ע"א 1842/90 בר לב נ' רפופורט [3], בעמ' 230-231; לקיבוץ אסמכתאות ולתיאור ההלכה, ראו י' קדמי על הראיות (כרך ג) [27], בעמ' 1265."

1. התוצאה היא, בנתונים אליהם נקלע ההליך, ששטח המקרקעין שנרכש על פי חוזה משנת 1994, שהוא בבחינת מסמך בכתב שאין לקבל טענות בעל פה נגדו – עניינו במכירת שטח בלתי מסוים של 802 מ"ר למערערים, בנסיבות בהן הצדדים להליך, והם בלבד, אינם חולקים על מיקום חלקו של המערער מס' 1 בחלקה בשטח של כ-450 מ"ר (ר' ע"א 2032/06 אמנון האגי נ' עזבון המנוח סלמאן יוסף זיאן, 1.2.09).
2. עוד אוסיף כי פסק הדין של בית משפט קמא מתייחס למכר שנעשה בשני שלבים, אלא מאי שהדיון בסוגיה מוקשה בעיניי ודינו להתבטל, משהוחזר התיק לבית משפט קמא ע"י ערכאת הערעור לדון אך בחוזה משנת 1994, שעניינו במכר בשלב אחד.
3. לא מצאתי לשקול החזרת הדיון, גם בזו הפעם, לבית משפט קמא לדיון בפירוק שיתוף ולייחוד חלק מסוים בחלקה לכל הטוענים לזכות – ובפרט למערער מס' 2, כפי שאני סבורה שהיה צריך להיעשות מלכתחילה, משהצדדים בהליך זה הסכימו כאמור לעיל, שלא לדון בסוגיות של פירוק שיתוף.
4. בהליך של פירוק שיתוף, ככל שייפתח, יידונו גם החלקים שהופקעו לשצ"פ, אך זאת בנוכחות של כל הטוענים לזכות בחלקה ועל פי הראיות שיוגשו על ידם.
5. אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי, כך שפסק הדין של בית משפט קמא ייקרא בהתאמה לאמור לעיל.
6. נוכח המורכבות והקשיים בהליכים שננקטו, להם אחראים כל בעלי הדין – אין צו להוצאות.

כב' השופט ח' שרעבי:

1. לאחר עיון בהודעת הערעור, בעיקרי הטיעון של הצדדים ובתיק בית משפט קמא על ראיותיו, שוכנעתי כי דין הערעור להידחות.

2. הרקע העובדתי במקרה זה פורט בפסק דינה של חברתי, כב' השופטת פוקס.

3. כזכור, התובענה קמא הוגשה במקורה לבימ"ש המחוזי בחיפה. משהתברר בישיבה הראשונה, שהתקיימה ביום 10.11.09, כי המחלוקת אינה על בעלות במקרקעין אלא על חזקה ושימוש, הסכימו הצדדים להעביר התובענה, לאחר תיקונה, לבימ"ש השלום בעכו.

4. אני מסכים עם חברתי, כב' השופט פוקס, כפי שציינה בפסק דינה, כי טוב היו הצדדים אם תיקון התביעה היה ל"תביעת פירוק שיתוף במקרקעין" אליה היו מצורפים כל בעלי הזכויות במקרקעין הנדונים. דא עקא שהצדדים החליטו להשאיר המחלוקת נשוא התובענה ב"ד' אמותיהם". כך גם תוקנה התובענה, ואין סיבה להתערב בכך כעת על דרך של החזרת התיק לערכאה דלמטה על-מנת להרחיבה לתביעת פירוק שיתוף תוך צירוף כל בעלי הזכויות בחלקה הנדונה.

כל זאת תוך הדגשה – קביעות פסק הדין קמא מחייבות אך ורק את הצדדים לו, אך לא את יתר בעלי הזכויות בחלקה שלא היו צד לו (ראה לענין זה ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ פד"י נד(1)642).

5. במשקפיים צרות אלה יש לראות התובענה הנדונה ואת פסק הדין קמא, וכך יש לבחון הערעור דנן.

6. כשבוחנים הערעור בראיה זו סבורני כי דינו להידחות משני טעמים עיקריים:

א. מהטעם כי גם במסגרתו המערערים יוצאים חוצץ בעל-פה נגד מסמך בכתב, אשר הוא החוזה השני מחודש אוגוסוט 1994, המתאר מכירה של חלק בלתי מסויים במקרקעין, מבלי להציג צו פירוק שיתוף במקרקעין או הסכם חלוקה/שיתוף של המקרקעין חתום ע"י כל בעלי הזכויות בחלקה, ולמצער הסכם חלוקה/שיתוף חתום ע"י בעלי הדין דנן (ותשריט נ/7 אינו כזה, כקביעתה המוצדקת של השופטת קמא בנדון, ולכך נתייחס להלן).

ודוק – הטוען טענה בעל-פה נגד מסמך בכתב אמור לשאת בנטל הראיה והשכנוע להראות כי אין הדבר כך. נטל זה, בנסיבות דנן, היה מוטל על המערערים והם לא עמדו בו.

ב. מהטעם כי טענות המערערים בכתב הערעור הם נגד קביעות עובדה ומהימנות שהוכרעו בפסק הדין. בכאלה ממעטת ערכאת הערעור להתערב, ותעשה כן רק במקרים חריגים בהם נפלו פגמים מהותיים בהחלטה היורדים לשורשם של דברים (ראה לענין זה: ע"א 4170/14 כהן נ' כהן, פס"ד מיום 14.1.16).

7. טרם שארחיב הדיון בשתי הנקודות דלעיל אסיר מהדרך את טענת המערערים, כי השופטת קמא טעתה כששינתה בפסק דין ב' קביעות ומסקנות שקבעה בפסק דין א', הגם שלא הוגשו לה ראיות חדשות.

לטעמי אין ממש בטענה זאת.

בפסק דין א' יצאה השופטת קמא מנקודת הנחה, כפי שפירטה בפסק דין ב', כי אין מחלוקת לגבי מיקום השטח שרכשו המערערים, עובדה שהתבררה כלא נכונה 0במסגרת הערעור שהוגש על פסק דין א'), כלשונה של השופטת קמא (סעיף 13 לפסק דין ב').

הרי התיק הוחזר לשופטת קמא בהוראת בימ"ש זה, בערעור שהגישו המשיבים על פסק דין א', תוך הוראה לקבוע את מיקום שטח המקרקעין שקנו המערערים דנן במסגרת החוזה מחודש אוגוסוט 1994.

מששונתה הנחת היסוד של פסק דין א' ושאלת מיקום המקרקעין הוחזרה לבחינה מחודשת של ביהמ"ש קמא ללא כל מגבלה שהיא על שיקול הדעת של בית המשפט קמא, היתה רשאית השופטת קמא לקבוע ממצאים עובדתיים חדשים, ואפילו תוך שינוי ממצאים עובדתיים שקבעה בפסק דין א'.

בנדון נתנה השופטת קמא הזדמנות לשני הצדדים להביא ראיות חדשות לשאלת מיקום שטח המקרקעין שרכשו המערערים במסגרת החוזה השני (ראה החלטתה מיום 8.8.15, שצורפה להודעת הערעור) אך שני הצדדים, ובמיוחד המערערים, לא טרחו לעשות כן והסתפקו בהשלמת טיעונים בלבד (סעיף 3 לפסק הדין קמא). משאלה פני הדברים, אין למערערים להלין בנדון אלא על עצמם על החסר הראייתי הקיים להוכחת טענתם כי רכשו חלקים מסויימים במקרקעין.

על כן כאמור אין מקום לקבלת כל טענה מצד המערערים בנדון, והשופטת קמא היתה רשאית לשנות מקביעותיה העובדתיות ו/או מסקנותיה המשפטיות בפסק דין ב' לעומת פסק דין א', שכן מדובר בהנחות יסוד שונות לחלוטין.

טענה בעל-פה נגד מסמך בכתב ורישום זכויות המערערים במושעא

8. כאמור התיק חזר לבית משפט קמא במסגרת ערעור על פסק דין א', בהוראה ברורה לקבוע את מיקום שטח המקרקעין שרכשו המערערים דנן בהתאם להסכם מחודש אוגוסוט 1994.

ודוק – ההסכם הקובע לענין זה הוא ההסכם השני משנת 1994, מכוחו רכשו המערערים את שטח המקרקעין מהמשיב 3.

9. השופטת קמא בחנה את הוראות ההסכם משנת 1994 ומצאה כי:

" בהסכם שבנדון נרשם כי הנתבע 3 מוכר לאחים ג'רייס את מלוא זכויותיו בחלקה, כאשר זכויותיו בחלקה מתוארות כדלקמן: "המוכר הינו הבעלים הרשום של 802 מ"ר שהינם 8825 חלקים מהחלקה 28 גוש 18764 המחולקת ל-126170, מאדמות כפר- יסיף (להלן: החלקה) ואשר מצויינת ומסומנת בתשריט המצורף להסכם זה והמהווה חלק בלתי נפרד ממנו".

אם להתמקד בלשון ההסכם, אזי הזכויות שנרכשו על ידי האחים ג'רייס הן זכויות בלתי מסוימות בחלקה. אומנם בהסכם נרשם כי השטח הנמכר הוא 802 מ"ר, ברם לא נרשם בו כי מדובר במגרש אחד ובכל מקרה לא נרשם כי מדובר במיקום מסוים בתוך החלקה, כך שלא ניתן להוציא מכלל אפשרות כי השטח שצוין הוא לו יותר מאשר ביטוי של היקף הזכויות במטרים רבועים" (ציטוט מסעיפים 16-17 לפסק הדין).

10. כידוע, ללשון החוזה חשיבות ראשונית.

כך מורה לנו סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 הקובע כי –

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.

היינו הפרשנות העדיפה לאומד דעתם של הצדדים צריכה להיות מלשון החוזה. רק אם אומד דעתם של הצדדים אינה משתמעת מפורשות מלשון החוזה נפנה לפרשו כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות הענין.

כך גם מורה לנו הפסיקה העדכנית. ראה לדוגמא – ע"א 954/15 י.ע עדן סנטר ואח' נ' עלרונט בע"מ, פסק דין מיום 26.11.15.

במקרה דנן – לשון החוזה השני ברורה, והיא כי נמכרו למערערים חלקים שאינם מסויימים במקרקעין.

כל טענה נגד לשונו הברורה של החוזה השני, תוך אמירה כי במסגרת החוזה הוסכם כי ימכרו חלקים מסויימים במקרקעין, מהווה טענה בעל-פה נגד מסמך בכתב, כפי שציינה בצדק חברתי כב' השופטת פוקס בפסק דינה.

בנדון נפסק כי: "משחתמו הצדדים על החוזה, עומדים הם בחזקתם שהסכימו לכל האמור בו, לשבט או לחסד. אם נגרוס אחרת ונסטה מעקרון ההסתמכות על תוכנו של החוזה כפי שנחתם, יהיו לכך תוצאות בלתי רצויות של אי-יציבות וחוסר וודאות..." (ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661, 670 (1988)).

"הטעם לדבר הוא שכאשר הצדדים העלו את ההסכם שביניהם על הכתב, יש להניח שבכך באו לסכם כל משא-ומתן שהתנהל ביניהם בעל-פה קודם לעריכת המסמך, ולמצות בכתב את כל מה שהוסכם ביניהם..." (ע"א 138/56 דוידון נ' חברת בוני חיפה בע"מ, פ"ד יא 1474, 1479 (1957)).

על ההנחה המהותית הנ"ל מבוססת גם הוראת סעיף 80 סיפא לחוק הפרוצדורה האזרחית העות'מני, שלפיה טענה ותביעה נגד מסמך בכתב, בנוגע להתחייבויות שעל פי הרגיל והנהוג הם נעשים במסמך בכתב – "צריך להוכיח במסמך בכתב או ע"י הודאתו או פנקסו של הנתבע". בגדרי המונח: "טענה כנגד מסמך" באות הן טענה שהמסמך איננו נכון, או איננו מלא, והן: "טענה על מה שנאמר לפני או בזמן עריכת המסמך", שהרי שתיהן "באות לסתור או להשלים את תוכן המסמך עצמו" (ראו: י' קדמי, על הראיות, חלק שלישי, בעמ' 1509 (2009), והאסמכתאות הנזכרות שם).

11. בנדון לא רק שהמערערים לא הוכיחו טענתם לרכישת חלק מסויים במקרקעין במסגרת החוזה השני, טענה שכאמור מנוגדת ללשון החוזה, אלא שהתנהלו תוך מחדלים בהבאת ראיות שהיו תחת ידיהם כדלקמן (מחדלים שגם נטענו ע"י המשיבים בבימ"ש קמא וחלקם אף הוזכר בפסק הדין):

א. לא הביאו את אביהם לעדות, שהיה ,הרוח החיה" בקשירת העסקה נשוא החוזה השני עם המשיב 3.

ב. לא צירפו את התשריט שהוזכר כקיים בחוזה השני (גם לא נטען, וממילא לא הוכח כי מתייחס לזכויות שרכשו המערערים במסגרת החוזה השני, להבדיל מתשריט כללי של החלקה – סעיף 18 לפסק דין ב').

ג. לא הביאו לעדות את אשת המערער 1, עורכת דין במקצועה, שטיפלה בעריכת שני החוזים דנן (סעיף 7 לעיקרי הטיעון מטעם המשיבים).

למחדלים אלה משמעות רבה מכח הפסיקה הקובעת כי הדרך בה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראיה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר - פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הבאת הראיה (ראו ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595 (1990)).

עוד נאמר בפסיקה באשר להתנהגות היריב במהלך הדיון, כמו למשל, הימנעות מהבאת ראיה, כי:

"...כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה"

[ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה (1) 736, 760 (1980). מצוטט בע"א 2275/90 באמצעות בנין דור בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 605, 614 (1993)].

זאת ועוד - משקלה הראייתי של "הימנעות" (מהבאת ראיות) נבחן באמת המידה שבה בוחנים "התנהגות מפלילה". הן במישור האזרחי והן במישור הפלילי. הימנעות זו "מחזקת" את הראיות העומדות לחובת הנמנע, ומחלישה את הראיות המובאות מטעמו להוכחת גירסתו. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה [ראו יעקב קדמי, "על הראיות", חלק שלישי, הדין בראי הפסיקה 1649-1650 (2003)].

יישום הלכות אלה למקרה דנן ברור, ומלמד על חולשת גרסת המערערים כי רכשו חלק מסויים במקרקעין, ומשקלה הראייתי הנמוך.

12. לכך נוסיף את העובדה כי רישום הזכויות בחלקה דנן בלשכת רישום המקרקעין, של כל בעלי הזכויות, לרבות המערערים, הוא במושעא, כפי שאף ציינה זאת חברתי כב' השופטת פוקס בפסק דינה.

נזכיר כי הרישום בלשכת רשום המקרקעין "יהווה ראיה חותכת לתכנו", בהתאם לסעיף 125(א) לחוק המקרקעין, התשכט-1969. ראיה זו, על היות חלקיהם של המערערים במושעא ולא על חלק מסויים במקרקעין, לא נסתרה ע"י המערערים, ועליהם נטל הראיה בנדון.

עובדות אלה - לשון החוזה השני, מחדלי הבאת ראיות ע"י המערערים והרישום בפועל בלשכת רישום המקרקעין במושעא, מלמדים בסבירות מספקת במשפט אזרחי, כי למערערים נמכרו חלקים שאינם מסויימים במקרקעין הנדונים, ולא שטח מסויים, מוגדר ומסומן מראש.

בנדון יכול המערער 1 לברך על מזלו הטוב כי מיהר ובנה בשטח מוגדר וקבע עובדה בשטח, כנראה בהסכמת המשיבים, אך תוך חשיפה עתידית אפשרית לטענות בנדון מצד בעלי הזכויות האחרות במקרקעין שאינם בעלי דין בתובענה זאת, בהעדר חלוקה מוסדרת שלאחר צו פירוק שיתוף או הסכם חלוקה/שיתוף לו שותפים כל בעלי הזכויות בחלקה האמורה (כפי שגם ציינו לעיל).

13. לסיכום פרק זה ייאמר, כי נוכח טענות המערערים בעל-פה נגד מסמך בכתב (החוזה השני) על רכישת זכויות בלתי מסויימות במקרקעין ורישום הזכויות שרכשו במושעא בלשכת רישום המקרקעין, עליהם נטל הראיה והשכנוע להוכיח כי רכשו זכויות מסויימות במקרקעין במסגרת החוזה השני, והם לא עמדו בנטל ראיה זה.

ההיפך – הראיות שבפנינו ומחדלי הבאת ראיות ע"י המערערים, מוכיחים ומשכנעים כי המערערים רכשו זכויות שאינן מסויימות במקרקעין.

בצדק קבעה השופטת קמא בפסק דין ב' כי –

" על יסוד כל הנימוקים אשר צוינו לעיל, אני קובעת כי למעט המגרש המוחזק בידי הנתבע 1 ועליו הוקם ביתו... האחים גרייס לא הוכיחו את טענתם לגבי מיקום יתרת השטח המגיע להם בחלקה.

...לעומת זאת, התובעים והנתבע 3 הוכיחו את גרסתם אשר לפיה יתרת הזכויות של האחים ג'רייס הן זכויות בחלקים בלתי מסוימים בחלקה..." (ציטוט מסעיפים 43-44 לפסק דין ב').

תשריט נ/7 מעמדו ומשמעותו

14. המערערים שמים יהבם על תשריט נ/7 ממנו לכאורה נלמד כי רכשו חלק מסויים במקרקעין.

15. השופטת קמא בחנה טענה זו של המערערים ודחתה אותה משני טעמים עיקריים:

א. התשריט הנדון הוכן רק לאחר חתימת החוזה השני, וממילא לא ניתן ללמוד ממנו על רכישת חלק מסויים במקרקעין ו/או כי היווה חלק מהחוזה השני (סעיף 39 לפסק הדין).

ב. לא הוכחה אמיתותו של תשריט זה.

בלשונה של השופטת קמא:

" אפתח את הדיון בקשר לתכנית נ/7 בנושא החתימות. ראשית כל אציין, כי על אף שהתכנית נ/7 צורפה לתצהירו של הנתבע 1, הרי שהלה לא טען בתצהירו כי התכנית נחתמה בידי מי מהתובעים או אפילו בידי הנתבע 3. רק בחקירתו הנגדית טען הנתבע 1 לראשונה כי התכנית נ/7 נחתמה בידי הנתבע 3 ובידי שאר האחים שלו (התובעים) בביתו של הנתבע 3 בנוכחותו ובנוכחותם של אשתו (אשת הנתבע 1) וחמו (עמ' 24 שורות 11-14 לפרוטוקול).

ברור, שגרסתו של הנתבע 1 בנדון היא גרסה כבושה שאין לייחס לה משקל של ממש, מה גם שהנתבע 1 לא הביא לעדות את אשתו או את חמו על מנת לתמוך בדבריו הנ"ל.

כמו כן, על אף שהתכנית נ/7 נחזית להיות חתומה בידי חלק מהתובעים, מתברר כי חתימות אלו לא הוכחו כדבעי

מלבד כך, לא היה כל ניסיון מצד האחים ג'רייס להוכיח את אותנטיות החתימות המופיעות בתכנית נ/7 ומשום מה אף לא ביקשו לעמת את הנתבע 3 – בהיותו המוכר – עם החתימה המופיעה ליד שמו.

אגב כך יצוין, כי החתימה המופיעה ליד שמו של הנתבע 3 בתכנית נ/7 אינה דומה לאף חתימה אחרת שלו, ואפרט - עיון בהסכמי המכר משנת 1993 ו-1994 וכן בייפוי הכוח שצורף לכתב ההגנה ובתצהיר העדות הראשית מטעמו, מגלה כי הנתבע 3 היה עקבי בחתימתו במהלך כל השנים, ואף חתימה מאלה שצוינו אינה דומה לחתימה המופיעה ליד שמו בתכנית נ/7" (ציטוט מתוך סעיפים 33-37 לפסק הדין).

עינינו רואות כי עסקינן בקביעות עובדתיות ומהימנות בהן כאמור ערכאת הערעור ממעטת להתערב אלא רק במקרים חריגים, והמקרה דנן אינו כזה.

16. בנסיבות אלה אין מקום להסתמכות המערערים על התשריט נ/7 להוכחת רכישת שטח מסויים המקרקעין עפ"י החוזה השני.

משנשמט הבסיס העיקרי לטענות המערעים בנדון (תשריט נ/7) נשמט למעשה הבסיס העיקרי לערעורם.

סוף דבר

17. לאור כל האמור לעיל שוכנעתי כי דין הערעור להידחות.

18. ככל שדעתי תשמע הייתי ממליץ לחבריי לדחות הערעור כאמור, תוך חיוב המערערים, יחד ולחוד, בהוצאות המשיבים בערעור זה בסכום של 10,000 ₪, שיילקח מתוך העירבון שהופקד, ויתרתו תוחזר למערערים.

כב' השופט ד"ר ע' זרנקין:

מסכים אני עם חוות דעתו של חברי, כב' השופט שרעבי, כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא, וזאת מן הטעמים שפורטו בחוות דעתו, ואשר אינני מוצא צורך לחזור עליהם.

יחד עם זאת אוסיף, כי חולשתו של פסק הדין נשוא הערעור, כפי שביארה היטב חברתי כב ' השופטת פוקס, טמונה בעובדה כי, מטעמים השמורים עמם, הצדדים לא ניהלו הליך של פירוק שיתוף במקרקעין, אשר היה מברר את זכויות כל הבעלים במקרקעין, ותחת זאת מצאו לנכון לנהל הליך אשר תוצאותיו אינן יכולות לחייב את יתר בעלי הזכויות בחלקה, אשר לא שותפו בהליך.

תוצאת האמור לעיל הינה, כי ביחסים שבין הצדדים, יהיו הם מנועים מלכפור בכך, שהמערער מס' 1 קנה את זכויותיו במקרקעין במקום שבו בנה הוא את ביתו, אולם עניין זה איננו מחייב את יתר הטוענים לזכויות בחלקה, וזכויות כל בעלי המקרקעין יתבררו, ככל שמי מבעלי הזכויות במקרקעין ימצא לנכון ליזום הליך כזה, בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין.

הייתי, אם כן, דוחה את הערעור.

באשר לשאלת ההוצאות, אני מצטרף לדעתה של חברתי כב' השופטת פוקס, כי בנסיבות העניין, יישא כל צד בהוצאותיו.

הוחלט ברוב דעות, כאמור בפסק דינם של כב' השופטים ד"ר ע' זרנקין וח' שרעבי, לדחות את הערעור.

העירבון שהופקד, יוחזר למפקידו.

המזכירות תמציא עותק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ' אדר ב' תשע"ו, 30 מרץ 2016, בהעדר הצדדים.