1. בפני בית המשפט תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין הנמצאים בעוספיה ותביעה שכנגד לרישום זיקת הנאה. המקרקעין מושא ההליך ידועים כחלק המערבי של חלקה 40 ביחד עם חלקה 23 בגוש רישום 17151 (להלן: "השטח המשותף"). השטח של החלק המערבי בחלקה 40 הינו 1,650 מ"ר והשטח של חלקה 23 הינו 24,073 מ"ר.
2. התובעים 1 ו-2 והנתבעים 6-1 הינם קרובי משפחה. התובע מס' 1 הינו אביו של התובע מס' 2 ואחיה של הנתבעת מס' 6. הנתבעים 1, 3, 4 ו-5 הינם אחיינים של התובע מס' 1. נתבעת 2 היא אשתו של הנתבע 1. הנתבעים 13-7 רכשו את זכויותיהם בשטח המשותף מאביהם של התובע מס' 1 והנתבעת מס' 6.
3. מאחר והתובע מס' 1 הינו אדם מבוגר, כבן 75 שנה, בנו, התובע מס' 2, פעל בתביעה בשם שניהם. לצורך הנוחות התובע מס' 2 יכונה בשם "התובע".
4. כאמור, השטח המשותף משתרע על פני חלקה 23 והחלק המערבי של חלקה 40 בגוש רישום 17151. אין מחלוקת בין הצדדים, למעט הנתבע 8, על זכויותיהם בשטח המשותף ואין מחלוקת כי מדובר בזכויות במושע. זכויות הצדדים בהתאם לרישום הקיים נכון להיום הינם כמפורט להלן:

חלקה מס' 23

חלקה מס' 40

שאר בעלי הזכויות בחלקה מס' 40 לא רלוונטים לתביעה.

1. התובעים צירפו לתביעה מפה של איחוד החלקות (חלקה 40 וחלקה 23) וחלוקת השטח המשותף בין הצדדים. המפה נערכה ע"י המודד המוסמך מר לביב חלבי ביום 26.9.06.
2. בהסכמת הצדדים מונה מומחה מטעם בית המשפט – מר זהר עירון. המומחה הכין חוות דעת (שסומנה מ/1). המומחה חיווה דעתו, שמאחר ולא צורפו לתביעה כל הבעלים של חלקה 40 אין מקום להורות על איחוד של חלקות 23 ו-40 וחלוקתם מחדש. לכן התייחס בחוות דעתו לחלקה 23 בלבד (חלקה 23 תקרא להלן: "המקרקעין").
3. המומחה שרטט מפה (מצורפת ל-מ/1) המתארת את חלוקת המקרקעין בין הצדדים, בהתאם לזכויותיהם (להלן: "מפת החלוקה" ו/או "המפה"). כמו כן, שורטטה במפה דרך שסומנה כמגרש 18, המאפשרת גישה לכל המגרשים שבחלקה 23 (להלן: "הכביש הפנימי"). שטח הכביש הפנימי נלקח באופן יחסי מכל השותפים במקרקעין.
4. המומחה פירט בחוות דעתו למי זכות החזקה בכל מגרש. לשם הנוחיות, מספרי המגרשים בפסק הדין הינם בהתאם למפת החלוקה.

טענות התובעים

1. התובעים סומכים את ידיהם על מפת החלוקה. לטענתם, בית המשפט צריך להורות על חלוקה בעין של המקרקעין בהתאם למפה.
2. בדיון שנערך ביום 14.1.15 הנתבעים 6-1 הסכימו לחלוקת המגרשים בהתאם למפת החלוקה וכי יש להורות על חלוקת המקרקעין בהתאם למפה.

טענות הנתבעים

1. הנתבעים 1-8 ו-10 מסכימים לחלוקת המקרקעין בהתאם למפת החלוקה, אולם בהסתייגויות שונות. שאר הנתבעים לא הגישו כתב הגנה.

טענות הנתבעים 6-1

1. הנתבעים 1 ו-2 הינם בני-זוג כאשר לכל אחד מהם הוא יש חלק נפרד במקרקעין. לנתבע 1 יש 1684/24073 חלקים ולנתבעת 2 200/24073 חלקים.
2. המומחה הקצה לנתבעים 1 ו-2 שני מגרשים נפרדים – מגרש מס' 7 ומס' 25. מגרשים אלו אינם צמודים אחד לשני והדבר פוגע ביכולת לנצל את זכויותיהם כראוי. בנוסף, מגרש 25 הינו בגודל של פחות מ-500 מ"ר ואי אפשר לנצל אותו לבניה. אמנם, לפעמים ניתן אישור לבניה גם על שטח שקטן מ-500 מ"ר אבל אין ודאות שיאשרו בקשה כזו.
3. יש להורות למומחה לתקן את המפה באופן שחלקה 25 תוצמד לחלקה 7 וכך הנתבעים 1 ו-2 יוכלו להנות מהחלק שלהם במקרקעין בצורה מיטבית.
4. הנתבעים 4 ו-5 גרים בבניין אחד יחד עם סמיח – בנו של התובע מס' 1 ואחיו של התובע מס' 2. יש לציין שסמיח גר בחלק הרשום על שם אביו, התובע מס' 1. המומחה חילק את הבניין למגרש 20 ומגרש 21. המומחה הצמיד למגרש 21 את משטח האספלט של הבית. כמו כן, יש לציין שהגישה למשטח האספלט הינה מכיוון חלקה 40.
5. הבית בו גרים הנתבעים 4, 5 וסמיח יכול להירשם כבית משותף. אולם המומחה בחר להציע לחלק את הבניין לשני מגרשים. הצעה זו מבטלת לנתבעים 4 ו-5 את השימוש שהיה להם במשך שנים במשטח האספלט שדרומית לבניין.
6. יש להורות למומחה לתקן את המפה באופן שהבניין הנ"ל ירשם כבית משותף ומשטח האספלט יחשב כרכוש המשותף של הנתבעים 4, 5 והתובע מס' 1. שינוי הרישום הינו מהותי, שכן בהתאם למפת החלוקה סמיח רשאי להגיע מחלקה מס' 40 למגרש האספלט המשותף ואילו הנתבעים 4 ו-5 – לא.

טענות הנתבע 8

1. בהתאם לחוות דעת המומחה, הוקצה לו מגרש מס' 5 ששטחו 431 מ"ר.
2. הנתבע 8 טוען שחלקו במקרקעין הוא 843 מ"ר. לטענתו, הוא קנה את המקרקעין בשתי פעמים. בפעם הראשונה 500 מ"ר בשנת 1975 ולאחר מכן בשנת 1977 קנה 343 מ"ר נוספים. הנתבע 8 עותר שפסק הדין יקבע את בעלותו על כל השטח של 843 מ"ר ולא רק 461 מ"ר, כפי שהוצע ע"י המומחה במפת החלוקה.

תגובת הנתבעים 6-1 לטענות הנתבע 8

1. הנתבעים 6-1 חולקים על טענתו של הנתבע מס' 8. לטענתם, המגרש של הנתבע 8 הינו כפי שצויין ע"י המומחה. המומחה שרטט את הכביש הפנימי באופן שהכביש מתרחב כאשר הוא בסמוך למגרש 5, על מנת שככל שתתקבל טענתו – יתווסף למגרש 8 חלק מהכביש הפנימי מבלי לחסום את הכביש הפנימי, או מבלי שיהיה צורך לבנות מעקף לכביש הפנימי המוצע.
2. לטענתם, אין מקום להרחבה ששרטט המומחה בכביש הפנימי, ועליו להיות בעל רוחב אחיד לכל אורכו לרבות בסמוך למגרש 5.

טענות הנתבע 10

1. הנתבע 10 מסכים לחלוקה בעין בהתאם לחלוקה המפורטת במפה.

טענות הנתבעים 7, 9, 13-11

1. הנתבעים 7, 9, 13-11 לא הגישו כתב הגנה.

התביעה שכנגד

1. הנתבעים 6-1 (מכאן ואילך, להלן: "הנתבעים") הגישו תביעה שכנגד לרישום זיקת הנאה הקיימת להם, לטענתם, למעבר דרך חלקה 40 למגרשים שלהם הממוספרים 21 ו-22, אשר נמצאים בחלקה 23 (להלן: "המעבר בין החלקות").

טענות הנתבעים (התובעים שכנגד) בתביעה שכנגד

1. לטענתם בהתאם לסעיף 94 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 (להלן: "החוק") הם זכאים לרישום זיקת ההנאה על המעבר בין החלקות שכן הם השתמשו במעבר זה במשך 30 שנה רצופות.
2. לטענתם המעבר בין החלקות היה קיים משנת 1946. הנתבע מס' 1 הצהיר שהמעבר בין החלקות שימש את אביו המנוח ומשרת כיום את אמו הגרה בחלק המערבי של הבניין שסומן כמגרש 22. כמו כן, מעבר זה שימש את הסבא שהתגורר גם הוא בבניין זה וכיום מתגורר שם הנתבע 3. בנוסף , דרך זו משמשת עד היום את הנתבעת 6.
3. החל משנת 1960 המעבר בין החלקות היה הדרך היחידה למגרש 20 ו-21. מגרשים אלו היו בית ספר שהוקם בשנת 1960. בשנת 1977, נסגר בית הספר.
4. משנת 1977 ועד שנת 1980 היה אבי הנתבעים 1, 3, 4 ו-5 (להלן: "אבי הנתבעים") הבעלים של חלק המקרקעין שבחלקה 40. בשנת 1980 העביר אבי הנתבעים את הבעלות במקרקעין שבחלקה 40 לתובע מס' 1, ללא תמורה. גם לאחר מכן המשיכו הנתבעים לעשות שימוש תדיר במעבר בין החלקות.
5. גם התובע מודה בתצהירו שהנתבעים עשו שימוש במעבר בין החלקות במשך 28 שנים משנת 1981 ועד שנת 2009. כאמור לעיל, אבי הנתבעים היה הבעלים של חלק המקרקעין שבחלקה 40 משנת 1977. מכאן יש להסיק שהמעבר בין החלקות היה קיים עוד משנת 1977 ולא רק משנת 1981.
6. לתמיכה בטענתם הנתבעים הציגו לבית המשפט תצלומי אוויר משנת 1982 ומשנת 1987. בתצלומים אלו נראה בבירור שהגישה היחידה למגרשים 20-22 הייתה מחלקה מס' 40. כמו כן, עיון בתצלומים אלו מראה שלא ניתן להגיע למגרשים 20-22 אלא באמצעות המעבר בין החלקות, שכן השטח הנמצא מצפון למגרשים אלו הינו מדרון סלעי כלפי צפון.
7. בהתאם לתמונות שצורפו כנספח 5 לתצהיר הנתבע 1 (תנ/1), הנתבעים 1 ו-2 לא יכלו להגיע מחלקה 40 לשטחם (מגרש 7) ולכן נאלצו לסלול דרך נפרדת. אחרת, גם הם היו משתמשים במעבר בין החלקות.
8. בשנת 1995 שיפצו הנתבעים והתובעים יחד את המעבר בין החלקות – גם בדרך הנמצאת בחלקה 40 וגם בהמשך הדרך בחלקה 23. בכך יש לחזק את העובדה שהמעבר בין החלקות היה קיים ומוסכם ע"י התובעים.
9. בבקשה שהגיש הנתבע מס' 1 לוועדה המקומית ואשר אושרה בשנת 1984, סומן המעבר בין החלקות. בכך יש לחזק את העובדה שמדובר במעבר שהיה מוסכם על התובעים.
10. יש לדחות את טענת התובעים שהשימוש במעבר בין החלקות הסתיים בשנת 2007 כאשר מר נעים חמדאן, אחי התובע (להלן: "נעים"), חסם את המעבר בשרשרת, מהסיבות הבאות. ראשית, סעיף 94(ב) לחוק קובע שהודעה על סיום השימוש בזיקת הנאה צריכה להיות בכתב. שנית, נעים אינו הבעלים במקרקעין ואינו תובע בתביעה זו לכן מעשיו אינם יכולים להיחשב כהודאת הבעלים על סיום השימוש בזיקת ההנאה. שלישית, מהבקשה לצו מניעה שהוגשה ביום 16.6.09 עולה שהנתבעים המשיכו לעשות שימוש במעבר בין החלקות גם לאחר שנת 2007.
11. עדותו של נעים שהמעבר בין החלקות קיים רק משנת 2000 הוכחה כלא נכונה. בהתאם לתצלומי האוויר שצורפו ברור שמר נעים חמדאן השתמש במעבר בין החלקות כאשר גר במגרש 21.
12. אין ליתן משקל לעדותם של התובעים באשר לקיומו של המעבר בין החלקות. התובעים סתרו את דבריהם בנוגע לקיומו של המעבר בין החלקות. התובע טען שאביו (התובע מס' 1) חולה ולא יכול להעיד, אך לא תמך זאת בכל ראיה לרבות סיכום מחלה לגבי מצב בריאותו. יש בכך להקים את החזקה בדבר אי-העדת עד רלוונטי שפוגע בגרסת התובעים, במיוחד כשמדובר בבעל דין.
13. בשנים 1977 עד 1981 היה התובע בן שנתיים עד שבע שנים. לא ניתן לסמוך על זכרון התובע מגיל זה.
14. התובע הודה בקיומו של המעבר בין החלקות למשך 28 שנים בלבד ונעים העיד שהמעבר קיים משנת 2000 בלבד.
15. לעומת חולשת עדות התובעים, הנתבע מס' 1 היה כבן 18 עד 22 בשנים הרלוונטיות. אין מחלוקת שזכרונו כאדם בוגר הינו יותר משמעותי מזכרון של ילד. בנוסף, תצלומי האוויר שהוצגו ע"י הנתבעים מחזקים את עדותו.
16. הנתבעים מסכימים שכיום רק הנתבעים 4, 5 ו-6 וחליפיהם בעתיד צריכים להשתמש במעבר בין החלקות.
17. בהתאם להלכה שנקבעה בע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן חורין, פ"ד מ"ה (3) 720, הנתבעים זכאים לרישום זיקת הנאה שכן התקיימו שלושת התנאים שנקבעו בפסק דין זה: השימוש נעשה לאורך שנים נוגד את זכות הבעלים וחשוף לעיני כל; השימוש נעשה בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים ; מקור השימוש אינו בזכות חוזית שהעניק בעל המקרקעין הכפופים למשתמשים.
18. יש לדחות את חוות דעת המומחה שהמליצה לבטל את המעבר בין החלקות. המומחה התעלם מכך שעל מנת שהתובעים יוכלו להשתמש במגרש 21, הם יאלצו להשתמש במעבר בין החלקות. המומחה התעלם מכך שכאשר ירצו התובעים למכור את מגרש 21 – הם יצטרכו לקבוע את המעבר בין החלקות כזיקת הנאה, על מנת שתהיה גישה למגרש 21.
19. בנסיבות אלו, בהם לא ניתן להגיע גם למגרש התובעים (מגרש 21) ללא המעבר בין החלקות, ההתנגדות לרישום המעבר בין החלקות הינה התנגדות שבחוסר תום לב.
20. בשנת 2006 התובע ואחיו ישבו עם הנתבעים 1, 3, 4 ו-5 להסדיר את השימוש בשטח המשותף. במהלך המו"מ ביניהם הועלו 5 גרסאות שונות לחלוקת השימוש בשטח המשותף, אולם באף אחת מהגרסאות לא הועלתה האופציה של ביטול המעבר בין החלקות.
21. בנוסף הנתבעים טוענים שבית המשפט לא יכול להתעלם מהמצב התכנוני ולפיו בשנת 2001 אושרה תב"ע עד/106 הקובעת את השטח הכולל גם את המעבר בין החלקות, כשביל ציבורי האמור לשרת לא רק את הנתבעים אלא את הציבור כולו. התוכנית המציינת דרך זו הופקדה בשנת 1982. יש להניח שהכנת תב"ע זו החלה מספר שנים קודם לכן. מן הסתם התובעים ידעו על תכנון דרך זו אולם לא הגישו כל התנגדות מטעמם.
22. דרך זו הינה ברוחב 6 מ', מיועדת להפקעה ואסור לבנות בה. התובעים בנו על חלק מתוואי דרך זו, בניה אשר מצמצמת את רוחב הדרך גם אם לא חוסמת אותה לחלוטין. דרך זו אף מצויינת בבקשה להיתר שהגיש הנתבע מס' 1 בשנת 1985.
23. יש לדחות את טענות התובעים שדרך זו בוטלה ע"י תוכנית עד/מק 304. תוכנית עד/מק 304 הינה תוכנית שבסמכות הוועדה המקומית לתכנון ובניה, תוכנית זו מכילה רק תקנון ולא תשריט. בנוסף, מצויין בסעיף 10.2 שתוכנית זו לא משנה יעוד השטחים שבתחומה.
24. התובעים אינם רשאים למנוע את השימוש במעבר בין החלקות. מדובר במעבר שהיה קיים במשך שנים רבות והנתבעים הסתמכו עליו. כמו כן הנתבעים 4 ו-5 שינו מצבם לרעה בכך שהשקיעו בשיפוץ המעבר בין החלקות בשנת 1979.
25. אם בית המשפט יקבע שאין מקום לרישום הערת אזהרה לטובת הנתבעים במעבר בין החלקות, יש לאפשר לנתבעים המשך שימוש במעבר בין החלקות עד לסיום סלילת הכביש הפנימי. יש לציין שהכביש הפנימי נמצא בשטח טופוגרפי בעל שיפוע לכיוון צפון וידרש שיתוף הפעולה של כלל השותפים בחלקה 23 לשאת בהקמה ובעלויות בנייתו. בכל מקרה, מדובר בתקופה העולה על 3 חודשים כפי שהציע המומחה בחוות דעתו.
26. אין מקום למנות את ב"כ התובעים ככונס נכסים. יש למנות כונס נכסים נירטלי או לחילופין למנות את ב"כ התובעים וב"כ הנתבעים 6-1 ביחד.

טענת התובעים (הנתבעים שכנגד)

1. מומחה בית המשפט קיבל מנדט להתייחס גם לשאלת זיקת ההנאה הנטענת של הנתבעים. המומחה קבע שאין מקום לתת זיקת הנאה לנתבעים. בהתאם לפסיקה, בית המשפט יטה לסטות מחוות דעת המומחה מטעמו רק במקרים חריגים. בענייננו, לא מדובר במקרה חריג המצריך סטיה מחוות דעת המומחה.
2. הנתבעים הצהירו לפרוטוקול שמקובלת עליהם החלוקה שקבע המומחה בחוות דעתו. בהתאם לחוות הדעת אין לנתבעים זיקת הנאה למעבר בין החלקות. המומחה ציין שהדבר לא נרשם בפנקס הזכויות ושלאחר סלילת הכביש הפנימי, לא יהיה צורך בשימוש במעבר בין החלקות. לפיכך הנתבעים מנועים מלטעון כעת לזיקת הנאה.
3. להוכחת קיומו של המעבר בין החלקות, הנתבעים העידו מטעמם את הנתבע 1 בלבד. נתבע זה לא מתגורר במגרש 20, הצמוד למעבר. לעומת זאת הנתבעים לא העידו מטעמם את הנתבעים 4 ו-5 המתגוררים במגרש 20 וצריכים לעשות שימוש במעבר בין החלקות. הנתבעים לא הראו טעם מדוע לא העידו, למרות שלטענת הנתבע מס' 1, הם במצב בריאותי שאיפשר להם זאת. יש בכך כדי להקים את החזקה של העדר העדת עד רלוונטי, דבר שמחליש את גרסת הנתבעים.
4. אין חולק שבית הספר (המבנה הנמצא במגרש 20 ו-21) נסגר בשנת 1975. כמו כן אין מחלוקת שרק בשנת 1981 עברו הנתבעים 4 ו-5 להתגורר בבית הספר. לפיכך, מספר השנים הרצופות בהם היה שימוש במעבר בין החלקות צריכה להיספר משנת 1981 ועד שנת 2009 בה הוצא צו המניעה. תקופה זו נמשכת 28 שנים. יש בכך כדי להוכיח שהנתבעים לא עשו שימוש בדרך הזו 30 שנה, התקופה המינימאלית הקבועה בחוק לרישום זיקת הנאה.
5. הנתבעים טוענים שהיות והשטח היה בבעלותם משנת 1977 ניתן להסיק שהיה שימוש במעבר בין החלקות בשנים 1976-1980. כאשר בשנים 1980-1981 הנתבעים 4 ו-5 שיפצו את המקום. הראיות שהציגו הנתבעים סותרים טענה זו. ראשית, הנתבע 1 העיד שבתקופה זו התגוררו בבית הספר כ-15 משפחות. אם כך, מדוע היה על הנתבעים 4 ו-5 לשפץ את בית הספר. האם המשפחות שגרו שם, גרו בכיתות לימוד? שנית, כאשר הנתבע מס' 1 נחקר בעניין השיב, שלא הביא כל עדות התומכת בגרסתו, משום שהוא מבקש זיקת הנאה עבורו, ולא עבור המשפחות האחרות ששהו בבית הספר באותו זמן. תשובה זו מחלישה את גרסתו, שאכן התגוררו משפחות בבית הספר בתקופה שבין השנים 1976-1980, וסביר שניתן היה לזמן מי מהם לעדות.
6. הרשות להשתמש במעבר בין החלקות הופסקה בשנת כבר 2007 ולא רק באמצעות המכתב משנת 2009. הנתבעים מודים בשנת 2007 חסם חמדן, אחיו של התובע, את המעבר. בכך התובעים הביעו את דעתם בצורה חד משמעית, כנגד הרשות שניתנה לנתבעים למעבר בין החלקות. בית המשפט המחוזי בחיפה מפי כב' השופט ד"ר זרנקין בת"א (מחוזי חיפה) 953/08 פרופ' צבי פרידמן נ' שגיא בצלאל (להלן: "פס"ד פרידמן") קבע, שגם התנהגות בעל המקרקעין נגד השימוש של אדם אחר יכולה להיחשב כהפסקת רציפות השימוש. לפיכך, שנות השימוש הרצופות צריכות להיספר עד שנת 2007 ולא עד שנת 2009, שהם 26 שנים בלבד.
7. זכותם של הנתבעים להשתמש במעבר בין החלקות, הייתה זכות בר-רשות הניתנת לביטול. כאשר השימוש שעשו הנתבעים במעבר בין החלקות פגע באיכות חייהם של התובעים ובני משפחותיהם, הם הודיעו על ביטול המעבר.
8. קביעת זיקת הנאה פוגעת בזכות הקניין, לכן בתי המשפט נוטים שלא לקבוע זיקות הנאה על נקלה. העובדה שהחל משנת 1975 ועד 1980 נעשה שימוש במעבר בין החלקות ע"י אחרים ולא ע"י הנתבעים, יש בה כדי לנתק את רציפות השנים הנדרשת לצורך רישום זיקת הנאה.
9. גם אם בית המשפט יקבל את טענת הנתבעים, שבשנים 1979-1980 עשו הנתבעים 4 ו-5 שימוש במעבר בין החלקות כדי לשפץ את ביתם, אין בשימוש זה כדי להוות שימוש המקנה להם את רציפות השנים לצורך זיקת הנאה. שכן אין בשימוש לצורך שיפוצים שימוש רציף במידה סבירה, כפי שנקבע בפס"ד פרידמן.

דיון

התביעה העיקרית

1. בהתאם להסכמות הצדדים בדיון מיום 14.1.15, אני מקבל את חוות דעת המומחה במלואה. המקרקעין הינו שטח גדול המשותף לכ-15 בעלי זכויות. כאשר צריך לחלק שטח למספר חלקות ואף לקבוע כביש פנימי המקשר בין כל החלקות לכביש הראשי, לא ניתן לעשות זאת מבלי לפגוע בזכויות השותפים. במקרה כזה, אמת המידה לבחינת עבודתו של המומחה היא ביחס לשאלה, האם מדובר בפגיעה המינימאלית הנדרשת ובאופן שוויוני במידת האפשר. אני מוצא שחוות דעת המומחה עונה על קריטריונים אלה.
2. אני דוחה את טענות הנתבעים שהחלוקה בהתאם לפסק הדין, צריכה להתאים לתוכנית התב"ע לגישה ברכב מנועי בדרך החוצה את חלקה 40 לכיוון חלקה 23. אני מקבל את הסברי המומחה בנושא זה, שמהנדס הוועדה המקומית הסביר לו שבכל מקרה לא יאשרו מעבר של רכב מנועי אלא רק מעבר רגלי (עמ' 52 שורות 27-29 לפרוטוקול).
3. אני דוחה את טענות הנתבעים 1 ו-2 לאיחוד זכויותיהם במגרש אחד. הנתבעים 1 ו-2 קיבלו את מגרש מס' 7 הנמצא דרומית מזרחית לכביש הפנימי וכן את מגרש 25 הנמצא צפונית מערבית לכביש.
4. איחוד מגרש 7 ו-25 יגרום להזזת חלק מהכביש הפנימי לכיוון צפון. הטיית מסלול הכביש הפנימי צפונה תפגע בשאר השותפים בשתי צורות. ראשית, מאחר והמקרקעין כולם מחולקים בין השותפים, סלילתו של הכביש הפנימי נעשית על חשבון מגרשיהם של השותפים. מסיבה זו כתב המומחה בחוות דעתו את חלקו המותאם של כל שותף. הארכת הכביש הפנימי תגרום להקטנת חלקם של כל שאר השותפים. שנית, פני השטח שמצפון לכביש הפנימי הינו מדרון לכיוון צפון, כעולה מעיון במפה שערך המומחה. הטיית מסלול הכביש הפנימי צפונה, תייקר את עלות סלילת הכביש הפנימי ובכך תעמיס הוצאות על כל שאר השותפים במקרקעין. מאחר ואין כל סיבה להעדפת שותף זה על חשבון שותף אחר, לא מצאתי לנכון להורות על שינוי הכביש הפנימי באופן שייטיב עם הנתבעים 1 ו-2 על חשבון שאר השותפים במקרקעין.
5. בהתאם לרישומים בפנקס הזכויות, כמפורט בחוות הדעת של המומחה, כל אחד מהנתבעים 1 ו-2 זכאי לחלק אחר במקרקעין. אין כל סיבה מיוחדת המחייבת איחוד המגרשים הרשומים על שמם למגרש אחד. איחוד כזה יפגע בזכויותיהם של שאר השותפים, ואינו מוצדק.
6. אני דוחה את טענת הנתבעים 4 ו-5 שיש לרשום את המבנה בו הם גרים כמבנה משותף יחד עם אחיו של התובע, מר סמיח. התובעה דנן עוסקת בחלוקת השימוש במקרקעין לאור חילוקי דעות שהתגלעו בין הצדדים. הגדרת הבניין הנמצא במגרשים 20 ו-21 כבניין משותף לא תתרום לפתרון המחלוקת בין הצדדים על רקע סכסוך רב השנים. יש להעדיף פתרון של חלוקה על פני פתרון של רישום בית משותף, עם רכוש משותף.
7. הנתבעים 4 ו-5 מלינים על כך שאי-רישום מגרש 20 ו-21 כבניין משותף ימנע מהם את זכות השימוש במגרש האספלט הסמוך למגרש 21. הפתרון אותו הציע המומחה לבעיה זו, הינה בסלילת הכביש הפנימי המגיע עד למגרש 20. בנסיבות המקרה, כאשר יש חשיבות במניעת חיכוך בין הצדדים, נראה שהפתרון אותו הציע המומחה ישים וסביר בנסיבות העניין.
8. הנתבע 8 מבקש שבית המשפט יקבע בפסק הדין את בעלותו על מגרש בגודל של 843 מ"ר. מנגד, הנתבעים 6-1 עותרים לכך שהכביש הפנימי העובר בסמוך למגרשו של הנתבע 8 (מגרש מס' 5) יהיה ברוחב אחיד, ללא הרחבה מיוחדת לאור טענותיו של הנתבע 8.
9. טענת הנתבע 8 לעניין חלקו במקרקעין הינה טענה הראויה להישמע בהליך המשפטי המתאים, נפרד מהליך זה. גדרי המחלוקת בין הצדדים נקבעת בכתב התביעה ובכתב ההגנה. אם הנתבע 8 מעוניין בקבלת פסק דין העוסק בגודל שטחו במקרקעין, עליו לנקוט בהליך המשפטי המתאים, בנפרד.
10. יחד עם זאת, מקובלת עלי הרחבת הכביש הפנימי ששרטט המומחה בסמוך למגרשו של הנתבע 8. אני מקבל את חוות דעתו של המומחה שאין מקום כעת ליצור עובדה בשטח, אשר תמנע מהנתבע מס' 8 לעמוד על זכויותיו בהליך המתאים. סלילת הכביש הפנימי ברוחב אחיד גם בסמוך למגרשו של הנתבע 8, תביא לכך, שאם הנתבע מס' 8 יקבל פסק דין המגדיל את שטחו יהיה צורך בסלילה מחודשת של הכביש הפנימי, והעמסת הוצאות נוספות על כלל בעלי הזכויות במקרקעין.

התביעה שכנגד

1. אני דוחה את תביעת הנתבעים לרישום זיקת הנאה במעבר בין החלקות.
2. הנתבעים לא העידו מטעמם את הנתבעים 4 ו-5 המתגוררים במגרש 20, ללא הסבר סביר. יש בכך כדי להקים את החזקה בדבר אי-העדת עד רלוונטי, דבר המחליש את גרסת הנתבעים.
3. סעיף 5 לחוק קובע מהי זיקת הנאה, כלהלן:

"זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם."

סעיף 94(א) לחוק מגדיר מי זכאי להירשם כבעל זיקת הנאה, כלהלן:

"מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה."

בית המשפט העליון פירש את הרציונאל העומד בבסיס ההכרה בזיקת הנאה מכח שנים בע"א 700/88 חוה אסטרחאן נ' זאב בן-חורין, פ"מ מ"ה (3) 720, 735 (להלן: "פס"ד אסטרחאן"):

"ההסדר הקבוע בסעיף 94 לחוק מבוסס על הכרה בתחולת עקרון ההתיישנות במקרקעין (ראה: י' ויסמן, חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 מגמות והישגים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, תש"ל) 83). ההסדר מאפשר למשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה להעלות טענת התיישנות מהותית, אשר מקנה לו זכות קניין במקרקעין הכפופים, שאינה מוגבלת..."

מאחר וזיקת ההנאה מבוססת על עקרון ההתיישנות, מצא בית המשפט העליון לפרט מהו אותו "שימוש" המאפשר רכישת זיקת הנאה מכוח שנים, להלן (שם, 737):

"ניתן לומר, שתכונותיו היסודיות של שימוש, שמאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים, הן אלו: שהוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כול; שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על-ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש."

בית המשפט מבהיר בפס"ד אסטרחאן שההתיישנות בגינה ניתן לרשום זיקת הנאה מכוח שנים, הינה התיישנות מהותית. לכן על מנת שיהיה ברור שזכות הבעלים להתנגד לזיקת ההנאה התיישנה, יש לוודא שהשימוש במקרקעין נעשה בתנאים המצטברים הבאים: בניגוד לזכות הבעלים, חשוף לעין כל, בידיעתו הקונסטרוקטיבית של הבעלים, שמקור הזכות אינו בחוזה או זכות אחרת.

1. בענייננו, אין מחלוקת שהתובעים מחזיקים במעבר בין החלקות משנת 1981. המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא האם המעבר בין החלקות שימש את הנתבעים לפי שנת 1981, כאשר חלקה מס' 40 הייתה בבעלות אבי הנתבעים.
2. בהתאם לפס"ד אסטרחאן אחד מיסודות השימוש המקים זכות של זיקת הנאה הינו שימוש בניגוד לזכות הבעלים. לא ניתן להחשיב את השימוש שנעשה בחלקה 40, כאשר חלקה זו הייתה בבעלות אבי הנתבעים, כחלק מהתקופה של 30 השנים הנדרשות לצורך רישום זיקת הנאה. לפיכך הנתבעים נהנו מזיקת ההנאה לכל היותר 28 שנים בלבד. יש בכך לשלול את טענת הנתבעים, שהם זכאים שתירשם לזכותם זיקת הנאה על המעבר בין החלקות.
3. לפיכך, דין התביעה שכנגד להידחות.

תוצאה

1. אני מורה על פרוק השיתוף במקרקעין הידועים כחלקה 23 בגוש רישום 17151, בהתאם לחוות דעת המומחה מיום 4.8.13 ולמפה שצורפה לחוות הדעת ושסומנו מ/1. חוות הדעת והמפה המצורפת הינם חלק מפסק דין זה (צורפו כנספח בתיקיית פסקי דין בתיק האלקטרוני). רישום פרוק השיתוף יהיה בכפוף לקבלת אישור הוועדה המקומית לתכנון ובניה בהתאם לסעיף 143 לחוק.
2. אני דוחה את התביעה שכנגד.
3. ניתן בזה צו מניעה קבוע המונע מהנתבעים מלעבור בחלקה 40 בגוש 17151. צו זה יכנס לתוקפו בעוד 18 חודשים מהיום, ללא צורך בהחלטה שיפוטית נוספת. עד ליום זה, יעמוד בתוקפו הצו הזמני שניתן ביום 1.7.09.
4. אני מתיר לתובעים לרשום בלשכת רישום המקרקעין הערה על קיומו של פסק דין זה, בהתאם לסעיף 130 לחוק.
5. אינני מוצא מקום למנות במסגרת פסק דין זה כונס נכסים, לביצוע פרוק השיתוף במקרקעין ו/או סלילת הכביש במגרש 18. זאת לאור מורכבות הביצוע, הצורך בתכנון, קבלת ההיתרים הנדרשים, ביצוע ע"י קבלן, אישור מוסד התכנון לפי סעיף 143 לחוק, וחלוקת העלויות.
6. היה ומי מהצדדים, ו/או התובעים מצד אחד והנתבעים 6-1 מצד שני במשותף, או כל הרכב אחר של בעלי דין, יבקשו למנות כונס נכסים, יגישו על כך תובענה בהליך נפרד. זאת על מנת שניתן יהיה לבחון באופן ראוי את כלל הנושאים לצורך רישום החלוקה וביצוע הכביש, בהתאם לדין.
7. אינני מוצא מקום להורות על שיפוי התובעים בגין חלקם בעלות חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט. זאת מאחר וחוות דעת זו תשמש את הצדדים גם להבא, לצורך ביצוע פירוק השיתוף וביצוע החלוקה, ועשויה לשמש אותם גם לעניינים אחרים כגן תכנון ו/או ביצוע הכביש וכיוצא באלה.
8. הנתבעים 6-1 ישפו את התובעים על מחצית האגרה ששילמו (משוערך להיום). בנוסף, הנתבעים 6-1 ישלמו לתובעים שכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪ בצירוף מע"מ.
9. התשלום ייעשה תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
10. הצדדים רשאים להגיע למזכירות בית המשפט (בתיאום מראש), לקבל חזרה את תצלומי האוויר שהוצגו על ידם במהלך המשפט.
11. המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ח אלול תשע"ה, 02 ספטמבר 2015