הרקע לתביעה

1. עניינה של התביעה שלפניי בפרויקט שאותו יזמה ובנתה התובעת ובמסגרתו אמור היה להיבנות מרכז מסחרי גדול באזור "מורשה" ביישוב רמת השרון.

התובעת החזיקה בידה שני היתרי בניה ומכוחם בנתה את הפרויקט. אולם, ביום 19.02.2002 ניתן צו הפסקה מינהלי, מכוחו הופסקו עבודות הבניה באתר.

לנוכח הצו, פנתה התובעת לערכאות משפטיות ובסופו של יום בוטל הצו.

ברם, אליבא התובעת, כתוצאה מהצו נגרמו לה נזקים עצומים, אשר הביאו לקריסתה. מכאן התביעה שלפניי, במסגרתה עתרה התובעת להשית על הנתבעות את נזקיה בסך 205,052,522 ₪, מכוחו של סעיף 238 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה- 1965 (בנוסחו לפני תיקון 116).

עיקר טענות התובעת

2. התובעת (להלן – בלורי) נוסדה לצורך הקמת מרכז מסחרי בעיר רמת השרון, בשם "מרכז עסקים מורשה" (להלן – הפרויקט). היקפו המתוכנן של הפרויקט עמד על כ – 16,753 מ"ר וכן שטח נוסף של 21,303 מ"ר מכוחה של תכנית שהופקדה. בלורי רכשה את הזכויות במקרקעי הפרויקט מאת שיא ייזום ופיתוח בע"מ (להלן – חברת שיא). הליווי הפיננסי לפרויקט ניתן על ידי הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן – הבנק).

3. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רמת השרון, היא הנתבעת 1 (להלן – הוועדה המקומית) הנפיקה שני היתרי בנייה בגין הפרויקט. היתר בניה ראשון הונפק לבקשת חברת שיא והיתר הבניה השני והמתוקן הונפק עבור בלורי ביום 10.07.2001. מכוחו של היתר הבניה ניתן היה לבנות 8,733 מ"ר שטח עיקרי ו – 8,020 מ"ר שטחי שירות. שטח הפרויקט כלל אפוא 16,753 מ"ר, לפי החלוקה הבאה: קומת מרתף, קומת קרקע, שתי קומות עליונות וחדרי מבואות בגג, בגובה כולל של 26.7 מטר. על פי המתוכנן, בלורי הייתה אמורה לסיים את בניית הפרויקט בחודש אוגוסט בשנת 2002.

4. בלורי החלה לשווק את הפרויקט לצדדים שלישיים והעבודות בו התנהלו במרץ.

ברם, ביום 19.02.2002 הוציאה הוועדה המקומית צו הפסקה מינהלי לפי סמכותה כקבוע בסעיף 224 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן – חוק התכנון והבניה). צו ההפסקה המינהלי הוחל על כל הפרויקט, בלא אבחנה ומבלי שניתנה לבלורי זכות השימוע. בנסיבות אלה עתרה בלורי אל בית המשפט לעניינים מקומיים בבקשה להתליית הצו המינהלי.

ביום 26.02.2002 הותלה הצו לנוכח שיקולים של מאזן הנזקים.

ביום 24.07.2002 הוחלט על ידי בית המשפט לבטל את חלקו של הצו, במובן זה שהצו נותר על חלקו העליון של המבנה – מעל גובה 15 מטר ובאשר לתוספת בניה בשטח של 132 מ"ר.

5. בלורי ערערה אל בית המשפט המחוזי בתל-אביב.

ביום 11.03.2003 התקבל ערעורה של בלורי והצו בוטל לחלוטין. ערכאת הערעור מתחה ביקורת על הוצאת הצו, על היעדר המידתיות שבו ועל סמכותו של מהנדס הוועדה המקומית להוציא צו כאמור, למרות שבלורי החזיקה בידה היתר בניה. קביעותיהם של בתי המשפט שדנו בצו ובתוקפו, מהווים השתק פלוגתא בין הצדדים, ותמציתם – צו ההפסקה המינהלי הוא פגום, לקוי וניתן שלא כדין.

6. כל ניסיונותיה של בלורי להגיע להסדרה עם הוועדה המקומית, במהלך ההליכים המשפטיים, נדחו על ידי הוועדה המקומית. בכך נמנעה מבלורי האפשרות להקטין את נזקיה.

יתר על כן, ביום 18.09.2003 הוגש כתב אישום אל בית משפט השלום בתל-אביב כנגד בלורי ומנהלהּ בגין בניה בלא היתר. במסגרת כתב האישום התבקש סעד של הריסה. ביום 05.02.2006 זוכו בלורי ומנהלה מהאישומים כנגדם. גם ערכאה זו, כקודמותיה, מתחה ביקורת חריפה על הוועדה המקומית ומהנדס העיר. לאחר מספר חודשים הודיעו הרשויות כי לא יערערו על פסק הדין המזכה והוא הפך חלוט.

7. משנמנעה מבלורי האפשרות להקטין את נזקיה, קרס הפרויקט.

ביום 08.06.2009 מונה כונס נכסים על זכויותיה של בלורי בפרויקט, בגין חוב בסך 102 מיליון ₪. נזקים אלה מצטרפים לאבדן רווחים והוצאות משפטיות, העולים לכדי סך 205,052,522 ₪, בהם יש לחייב את הוועדה המקומית. כן יש לחייב בנזקים שנגרמו את הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז תל-אביב (מדינת ישראל) (להלן – הוועדה המחוזית), בגין אחריותה הנטענת לפעולות האכיפה באשר לפרויקט, למקרה שתעלה טענה כי הצו ניתן שלא על ידי מהנדס הוועדה המקומית.

8. ביום 08.11.2010 הגישה בלורי כתב תביעה מתוקן. לכתב התביעה המתוקן צורפה מגדל חברה לביטוח בע"מ (להלן – מגדל), כמי שביטחה את הוועדה המקומית בפוליסת אחריות לצד שלישי.

עיקר טענות הנתבעות

9. התביעה לוקה בהתיישנות מאחר שאירוע הנזק, הוא מתן צו ההפסקה המינהלי, התרחש ביום 19.02.2002 ומני אז ועד להגשת התביעה חלפו יותר משבע שנים. לחלופין, התביעה לוקה בשיהוי מאחר שהצו היה בתוקף במשך 13 חודשים בלבד. לפיכך, לא היה טעם ענייני להשתהות עם הגשת התביעה דנן עד לחודש ספטמבר בשנת 2009.

10. בלורי בנתה בפרויקט 3,581 מ"ר בלא היתר בניה כדין, בניגוד לתכנית נקודתית שחלה על הפרויקט. צו ההפסקה המינהלי ניתן בתום לב ועל פי הרשאה חוקית. הוועדה המקומית אף הייתה מחויבת לנקוט בצעדי אכיפה הן לנוכח הוראות הוועדה המחוזית והן לנוכח חובתה למנוע הפרה של חוקי התכנון והבניה. צו ההפסקה המינהלי בוטל מאחר שנמצא כי לא היה מידתי, אך לא מן הטעם כי הוא היה שגוי בפן העובדתי.

גם בית המשפט המחוזי אשר זיכה את בלורי ומנהלה מכתב האישום מחמת "הגנה מן הצדק", הוסיף בגוף פסק הדין וקבע כי בלורי בצעה עבודות בלא היתר שמשתרעות על פני כ – 3,500 מ"ר.

11. בתביעה דנן מקופלת אכזבתה של בלורי מכך שלא אושרה תכנית חדשה, שהייתה יכולה לאפשר את הפיכת שטחי השירות לשטחים עיקריים ולהכשיר את עבירות הבנייה שבלורי בצעה בפרויקט. אולם, אין עילה להשית את נזקי אכזבתה של בלורי על הנתבעות. חיובן של הנתבעות בנזקיה של בלורי יהיה בניגוד לכלל לפיו "מעילה בת עוולה לא תקום זכות תביעה". אף טעמים של הסתכנות מרצון, מעצם ביצוע בניה בלתי חוקית, מצדיקים הטלת אשם תורם על בלורי בשיעור גבוה ביותר.

12. מגדל הוסיפה וטענה כי מאחר שמדובר בתביעה ישירה של ניזוק כנגד מבטח של מזיק, אזי יסודה של העילה כנגדה הוא מכוח סעיף 68 לחוק חוזה הביטוח התשמ"א-1981 (להלן – חוק חוזה הביטוח). מגדל ביטחה את הוועדה המקומית בביטוח חבות על בסיס הגשת תביעה (Claims Made). התביעה כנגד הוועדה המקומית הוגשה ביום 02.09.2009. אולם, תקופת הפוליסה מכוחה ביטחה מגדל את הוועדה המקומית הסתיימה בחודש מרץ 2002. לפיכך, לבלורי אין כל עילת תביעה כנגד מגדל. בנוסף, פוליסת האחריות אינה מכסה נזקים כלכליים טהורים, אלא נזקים פיזיים בלבד וגם מטעם זה, אין לבלורי עילת תביעה כנגדה.

בנוסף, הצטרפה מגדל לטענת ההתיישנות שהעלתה הוועדה המקומית, תוך שהיא מדגישה כי לגביה המועד הרלבנטי הוא מועד תיקון כתב התביעה, כך שברי כי התביעה כנגדה התיישנה.

13. באשר לחבותה של מדינת ישראל מכוח סעיף 238 לחוק התכנון והבניה - הואיל וצו ההפסקה המינהלי צורף כנספח לכתב התביעה ותוכנו אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים, ומאחר שנוסח הצו מלמד שהוא נחתם בתאריך 19.02.2002 על ידי אדריכל אבנר גולן, מהנדס הוועדה המקומית ואף בהתחשב בהשתק פלוגתא בסוגיה זו, סולקה התביעה כנגד מדינת ישראל על הסף [החלטה מיום 21.01.2015].

14. בדיון שנערך לפניי העידו העדים הבאים:

מטעם בלורי – מר אריה פרידמן, מנהלה של בלורי ואחד מבעלי השליטה בה וכן שמאי המקרקעין מר ארז כהן.

מטעם הוועדה המקומית – אדריכל ולדימיר לוין, שמאי המקרקעין מר טל נייר ואדריכל אבנר גולן. כן זומן לעדות בעל-פה מר ארז לביא, סגן מנהל היחידה הארצית לאכיפת דיני תכנון ובניה במחוז תל-אביב.

מטעם מגדל – עו"ד שרון אלמוג, מנהלת מחלקת חבויות, ומר יצחק רובינשטיין, מומחה בתחום הביטוח. לפי הסכמת הצדדים, עדים אלה לא נחקרו, מבלי שהדבר יהווה חיזוק לאמור בתצהיר ובחוות הדעת מטעם מגדל.

דיון והכרעה

סקירת ההליכים בקשר לפרויקט

15. הפרויקט מושא התביעה מצוי ברחוב החרושת 14 ברמת השרון, גוש 6547 חלקה 138 וגוש 6550 חלק מחלקה 196, בשטח של כ – 12,353 מ"ר (להלן – מקרקעי הפרויקט). עסקינן בחטיבת קרקע שיעודה התכנוני הוא לתעשייה, והיא "כלואה" באזור התעשייה במזרח רמת השרון, בצמוד לכביש 4 אך מבלי שקיימת דרך גישה ישירה אל כביש זה. הבעלות במקרקעי הפרויקט היא של הקרן הקיימת לישראל. מקרקעי הפרויקט הוחכרו בחכירה מהוונת ל-49 שנים לחברת שיא. קודם לחברת שיא החזיקה במקרקעי הפרויקט חברה בשם "עסיס", אשר היא שהחלה בבניית שלד הבניין.

ביום 2.10.2000 רכשה בלורי מחברת שיא את הזכויות במקרקעי הפרויקט. מאחר שחברת שיא מכרה לרבוע כחול ישראל בע"מ (להלן - הרבוע הכחול) את הזכויות בקומת הקרקע, המחתה חברת שיא לבלורי את זכויותיה בהסכם המכר עם הרבוע הכחול. בדומה, נחתם הסכם בין בלורי לבין הרבוע הכחול שמסדיר את מערך החובות והזכויות ביניהן [הסכמי המכר הרלבנטיים צורפו כנספחים 2-1 לתצהיר מר פרידמן, ת/1].

16. מקרקעי הפרויקט מצויים בתחום המוניציפאלי של רמת השרון, אשר במחוז תל-אביב. התכנית התקפה שחלה על מקרקעי הפרויקט בעת רכישת הזכויות בהם על ידי בלורי היא תכנית רש/בת/2א (להלן – תכנית 2א). תכנית 2א לא קבעה מגבלה באשר לגובה קומה במבנה שיועד לתעשייה ואף לא הגבילה את גובהו הכולל של מבנה בייעוד שכזה. אולם, תכנית 2א הגבילה את גובה הקומה במבנה שייעודו למסחר ושירותים ל – 4.5 מטרים.

ביום 29.03.2001 אישרה הוועדה המקומית את הבקשה שהוגשה בזמנו על ידי חברת שיא ונתנה היתר בנייה, מכוחו ניתן שימוש חורג ממלאכה ותעשיה למסחר בשטח 3,821 מ"ר בקומת הקרקע. סך השטחים לגביהם ניתן ההיתר עמד אפוא על 6,833 מ"ר שטחים לשימוש עיקרי ו – 13,280 מ"ר שטחים לשימוש של שטחי שירות [מוצג 34 למוצגי הוועדה המקומית].

ביום 10.07.2001 ניתן לבלורי היתר בניה על פי אישור רשות הרישוי המקומית שכלל תוספות ושינויים "בבניין לתעשיה שבבניה סה"כ שטח המבנה 8733.00 מ"ר שטח/לשימושים עיקריים + 8020.31 מ"ר חלקי שירות" [מוצג 50 למוצגי הוועדה המקומית].

17. בלורי פעלה בהתאם להיתרי הבנייה והתקדמה בביצוע העבודות להקמת הפרויקט.

דא עקא, ביום 18.02.2002 פנתה ראשת ענף פיקוח שטחים אורבניים במחוז תל-אביב אל יו"ר הוועדה המקומית רמת השרון, אל מהנדס הוועדה המקומית ואל היועץ המשפטי למועצה המקומית רמת השרון והודיעה להם כי בעקבות מידע שהתקבל ובדיקה שנערכה, היתרי הבניה שניתנו נוגדים את הוראות התכנית התקפה "ולפיכך הבנייה המתבצעת בפועל במקרקעין נוגדת לכאורה את החוק" [המכתב צורף כמוצג 53 למוצגי הוועדה המקומית]. בנסיבות אלה, הורתה היחידה לפיקוח על הבנייה למהנדס הוועדה המקומית "לפעול לאלתר להפסקת הבניה בכדי למנוע יצירת עובדות מוגמרות". בעקבות הפניה שהתקבלה, ולאחר שמהנדס הוועדה המקומית דאז, אדריכל גולן, בחן את היתרי הבניה, הוא הגיע למסקנה כי אכן היתרי הבניה שניתנו על ידי קודמו בתפקיד סותרים את התכניות התקפות שחלות על מקרקעי הפרויקט. לפיכך, ביום 19.02.2002 הורה אדריכל גולן, לפי סמכותו כמהנדס הוועדה המקומית רמת השרון, להפסיק את כל עבודות הבניה בפרויקט וזאת מכוחו של צו מינהלי להפסקת העבודות בפרויקט.

18. לנוכח ההליך המינהלי שננקט כנגדה, פנתה בלורי אל בית משפט השלום בעתירה להתלות את הצו המינהלי. ביום 26.02.2002 נענה בית משפט השלום לבקשת בלורי והיתלה את הצו המינהלי לנוכח הנזקים שעלו לכאורה מביצוע הצו.

בהמשך, פנתה בלורי אל בית המשפט לעניינים מקומיים ברמת השרון בתיק ב"ש (מקומיים רמה"ש) 25/02 בלורי בע"מ נ' מהנדס הוועדה המקומית רמת השרון. לאחר הליך מקיף שכלל שמיעת עדויות והצגת ראיות, התקבלה עתירתה של בלורי באופן חלקי, במובן זה שצו ההפסקה המינהלי בוטל ככל שהוא נוגע לבנייה שעד לגובה 15 מטרים. באשר לבנייה שמעל גובה זה נקבע כי הצו יוותר על כנו. הטעם לכך נומק על ידי הערכאה הדיונית בכך שבניה מעל גובה שכזה אינה אפשרית לנוכח התכנית שחלה על מקרקעי הפרויקט [ב"ש (מקומיים רמה"ש) 25/02 בלורי בע"מ נ' מהנדס הוועדה המקומית רמת השרון (טרם פורסם, 24.07.2002), נספח 26 ל-ת/1].

19. בלורי לא אמרה נואש וביום 30.07.2002 הגישה ערעור על החלטת בית המשפט לענייניים מקומיים. ערעורה של בלורי נידון לפני מותב תלתא של שופטי בית המשפט המחוזי בתל-אביב. בפסק דינה ביטלה ערכאת הערעור את החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים, במובן זה שנקבע כי דין הצו המינהלי להתבטל גם בנוגע לבניה שמעל 15 מטרים. לביטולו של הצו ניתנו שלושה טעמים עיקריים:

ראשית, מהנדס העיר לא היה מוסמך להוציא צו הפסקה מינהלי, שמשמעו ביטול דה-פאקטו של היתרי הבנייה שניתנו על ידי הוועדה המקומית.

שנית, קביעתו של בית המשפט דלמטה באשר לגובה הבניין התבססה על אדנים תכנוניים שלא נקבעו בתכנית 2א' ושאינם בגדר סמכותו ומומחיותו של בית המשפט.

שלישית, הצו המינהלי נחתם על ידי מהנדס העיר מבלי שנערך לבלורי שימוע.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי שניתן ביום 11.03.2003 לא הוגשה בקשת רשות ערעור והוא הפך לחלוט [עפ"א (מחוזי ת"א) 80194/02 בלורי בע"מ נ' מהנדס הועדה המקומית רמת השרון, פ"מ (תשס"ב)2 758 (2002)].

הנה-כי-כן, צו ההפסקה המינהלי נחתם ביום 19.02.2002 ונותר בתוקף באופן חלקי, עד שבוטל על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב ביום 11.03.2003.

לשלמות התמונה, ובטרם נכנס ללב המחלוקת, ייאמר כי בתקופת הביניים, שבין מתן צו ההפסקה המינהלי לבין מועד ביטולו ביצעה בלורי עבודות בפרויקט. העבודות בוצעו בהרשאה, מאחר שצו ההפסקה המינהלי הותלה סמוך מאוד לאחר מסירתו לנציגי בלורי.

20. במהלך ביצוע העבודות (לאחר מסירת צו ההפסקה המינהלי) בלורי הניחה קורות בטון וחצתה את קומה א', כך שנוצר שטח בנוי נוסף של כ -3,500 מ"ר. בגין מהלך זה הוגש כתב אישום ביום 18.09.2003, בו יוחסו לבלורי ולמר פרידמן מעשה של חציית הקומה האמצעית על ידי הנחת הפלטות והוספת שטחים בסטייה מהיתר ובניגוד לתוכנית התקפה. במסגרת ההליך שהתנהל בגין כתב האישום נחקרו עדי המאשימה והוגשו מוצגים. אולם, בפתח פרשת ההגנה הועלתה טענה להגנה מן הצדק.

טענה זו התקבלה בהכרעת הדין של בית משפט השלום בתל-אביב. כך, בית המשפט שדן בהליך הפלילי הגיע לידי מסקנה כי: "הגם שהנאשמים עשו מעשה בניה – הניחו פלטות ללא היתר שהוא מעשה אסור על פי דין, העובדה שעשו זאת בהתאם להבטחה שקיבלו מהרשות ... מביאה אותי למסקנה שבנסיבותיו של המקרה הזה, הפגיעה המצומצמת באינטרס הציבורי אל מול הנזקים החמורים שהנאשמים סבלו כתוצאה מהתנהלותה רצופת הפגמים של הרשות, ... שקיומו של הליך פלילי נגד הנאשמים שבפני פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות ...".

לפיכך, כתב האישום כנגד בלורי ומנהלה בוטל מחמת הגנה מן הצדק [ת"פ (שלום ת"א) 8718/03 מדינת ישראל נ' בלורי בע"מ (פורסם בנבו, 02.01.2006)]. על פסק הדין בהליך הפלילי לא הוגש ערעור ואף הוא הפך חלוט.

עילת התביעה

21. כפי שעולה מסעיף 1 לכתב התביעה המתוקן, עילת התביעה היחידה בתביעה שלפניי מבוססת על הוראת סעיף 238 לחוק התכנון והבניה. וכך, עלו הדברים בכתב התביעה:

"תביעה זו פשוטה בתכלית. עניינה בחיוב הנתבעים בתשלום נזקי התובעת שנגרמו כתוצאה ממעשי ו/או מחדלי הנתבעת 1, וזאת מכוח הוראת סעיף 238 לחוק התכנון והבניה...".

סעיף 238 בנוסחו הישן, ערב הגשת תביעה, קבע בזו הלשון:

"צו הפסקה מנהלי שבוטל באחת הדרכים האמורות בסעיף 235 ושנקבע כי לא היה מקום לנתינתו מלכתחילה - מי שנגרם לו נזק על ידיו זכאי לתשלום פיצויים מאת הועדה המקומית, אם הצו ניתן על ידי יושב ראש הועדה המקומית או מהנדס שהוסמך על ידיו או על ידי מהנדס העיר, או בעירייה, על ידי יושב ראש ועדת המשנה לתכנון ובניה, והוא יהיה זכאי לפיצויים מאוצר המדינה אם צו כאמור ניתן על ידי אדם אחר; אולם לא ישולמו פיצוים מחמת זה בלבד שהיה פגם במינויו או בהסמכתו של האדם שנתן את הצו; אם נתקיימו בצו יתר התנאים לנתינתו."

סעיף 238 הפנה אל סעיף 235 לחוק התכנון והבנייה (בנוסחו דאז), אשר מסדיר את תוקפו של צו הפסקה מנהלי, כדלקמן:

"צו הפסקה מינהלי יעמוד בתוקפו עד שיבוטל מכוח סעיפים 226 או 228 על ידי מי שנתן את הצו או על ידי יושב ראש הועדה המחוזית, או על ידי בית המשפט בהליכים לפי סעיף 236."

בהתאם לסעיף 226 לחוק התכנון והבנייה (בנוסחו דאז), צו הפסקה מנהלי בטל בתום 30 יום מיום נתינתו, זולת אם לפני תום אותו מועד הוגשה לבית המשפט המוסמך בקשה לאישורו של הצו. משאישר בית המשפט את צו ההפסקה המנהלי, רואים אותו מאותו יום ואילך כצו הפסקה שיפוטי [סעיף 227 לחוק התכנון והבניה, בנוסחו דאז].

עם זאת, עומדת הדרך לפני מי שנפגע מצו ההפסקה המינהלי לעתור לביטולו. דרך הביטול נקבעה בסעיף 236 לחוק התכנון והבניה (בנוסחו דאז):

"הרואה עצמו נפגע על ידי צו הפסקה מנהלי, רשאי להגיש לבית המשפט המוסמך לדון בעבירה שבגללה ניתן הצו בקשה לביטול הצו; הגשת הבקשה אינה מתלה את תוקפו של הצו, ולעניין הערעור על החלטה של בית המשפט בבקשה כאמור, דינה כדין צו לפי סעיף 250."

22. סעיף 238 בנוסחו דאז, יצר עוולה פרטיקולרית, שאלה יסודותיה:

הראשון – יסוד עובדתי, בלא רכיב של אשמה - צו הפסקה מינהלי שבוטל באחת הדרכים שמנויות בסעיף 235 בנוסחו דאז.

השני – יסוד של קשר סיבתי בין הנזק שנגרם לבין צו ההפסקה המינהלי שבוטל.

השלישי – יסוד של נזק.

בנוסף ליסודות העוולה נדרשת בחינתם של שני תנאי עזר נוספים, כתנאי לחבות התשלום ולזהות החייב בנזק: מי הגורם שנתן את הצו וכן אם עילת ביטול הצו אינה נוגעת רק לפגם במינוי או בהסמכת האדם שנתן את הצו, שאז מופטרת הרשות המזיקה מתשלום הפיצויים.

23. יש לציין כי בנוסחו החדש, לאחר תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, שונה מיקומו של הסעיף. אולם, יסודות העוולה כמעט ולא השתנו.

וכך נקבע בסעיף 231 לחוק התכנון והבניה (לאחר תיקון 116):

"231. צו מינהלי שבוטל ושבית המשפט קבע כי לא היה מקום לנתינתו מלכתחילה – מי שנגרם לו נזק על ידיו זכאי לתשלום פיצויים, כמפורט להלן, ואולם לא ישולמו פיצויים מחמת זה בלבד שהיה פגם במינויו או בהסמכתו של האדם שנתן את הצו, אם התקיימו בצו שאר התנאים לנתינתו:

(1) מאת הוועדה המקומית – אם הצו ניתן על ידי יושב ראש הוועדה המקומית או מהנדס הוועדה המקומית;

(2) מאת רשות מקומית המוסמכת לאכיפה – אם הצו ניתן על ידי ראש הרשות או מהנדס הרשות המקומית האמורה;

(3) מאוצר המדינה – אם צו כאמור ניתן על ידי היחידה הארצית לאכיפה, יושב ראש ועדה מחוזית או מתכנן מחוז."

24. המלומדים, אנגלרד, ברק וחשין, התייחסו בספרם "דיני הנזיקין" לחלוקה שבין העוולות הפרטיקולריות לבין עוולות המסגרת. באשר לעוולות הפרטיקולריות, כדוגמת העוולה שנקבעה בסעיף 238 לעיל, הובאו הדברים הבאים:

"העוולות הפרטיקולריות הן אותן עוולות שתחומי תחולתן מצומצמים יחסית; עליהן נמנות עוולות התקיפה, ההטעיה, הגזל, הסגת גבול במקרקעים ובמיטלטלין, המיטרד ועוד; ולמעשה: כל העוולות חוץ מעוולות המסגרת. בהגדרת עוולות אלו מנה המחוקק יסודות שבעובדה פלונית כתנאי-בלעדיו-אין להיווצרותן. ומשנתמלאו אותם יסודות – שלמה העוולה. בדיון בעוולה פלונית מהעוולות הפרטיקולריות עשויה להישאל השאלה אם מכסה היא אירוע פלוני ה"קרוב" לתחומיה, אם לאו. למשל: אדם המטלטל שלא-כדין נכס של הזולת מרחק חמשה מטרים, אפשר שיחוייב בעוולת גזל (סעיף 52 לפקודה), ואפשר שיצא זכאי בדין, הכל כבניינה של עוולה זו בפקודה וכפירושה והחלתה ע"י בתהמ"ש. או: אדם תובע את חברו לדין ביודעו שאין יסוד לתביעתו, ותוך ההליכים זוכה הוא בצו עיקול זמני הגורם נזק לנתבע; בסופו של דבר נדחית התביעה. הנכנס מערך עובדתי זה במסגרת עוולת הנגישה (סע' 60), או במסגרת כל עוולה פרטיקולרית אחרת, אם לאו? שאלות אלו, ואחרות כיוצא בהן, מתעוררות ברגיל בדיון בעוולות הפרטיקולריות, ולא יחלוק איש על כך שעוולות אלו לא באו לקבוע עקרון יסוד לחיוב בנזיקין."

[יצחק אנגלרד, אהרון ברק, מישאל חשין דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית 85 – 86 (מהדורה שנייה מתוקנת ומעודכנת, ג' טדסקי עורך, 1976) (להלן – דיני הנזיקין)]

בתי המשפט אשר איזכרו את העוולה שנקבעה בסעיף 238 לחוק התכנון והבניה, הניחו, כדבר מובן מאליו, כי בכל מקרה בו יתקיימו יסודותיה, תישא הוועדה המקומית בנזק שנגרם בעטיה. כך בע"פ 279/72 הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר של חיפה נ' וינר, פ"ד כז(2) 661, 667 (1973) ציין השופט י' כהן, אגב אורחא:

"זאת ועוד - לפי סעיף 238 לחוק התכנון אם צו הפסקה מינהלי בוטל ונקבע שלא היה מקום לנתינתו מלכתחילה, זכאי הנפגע לתשלום פיצויים מהרשות המקומית. אך שום זכות לפיצויים לא ניתנה למי שנפגע על-ידי צו הפסקה שיפוטי שבוטל."

גם בע"א 324/82 עיריית בני-ברק נ' רוטברד, פ"ד מה(4) 102, 132-131 (1991), קבע השופט (כתוארו דאז) א' ברק את הדברים הבאים, באשר למעמדה המשפטי של ועדה מקומית וחבותה מכוח סעיף 238 לחוק התכנון והבניה:

"אכן, חוק התכנון והבניה מכיר בוועדה המקומית כנושא של חובות וזכויות במשפט הפרטי. כך, למשל, ועדה מקומות רשאית לפתוח בהליכים ולהתייצב לפני בית-משפט בכל הליך (סעיף 258). היא כשירה לחתום על הסכם בדבר חילופי מקרקעין עם בעל מקרקעין שמקרקעיו הופקעו על-ידיה (סעיף 191). היא כשירה להיכנס להסכם, בעניינים מסוימים, עם המדינה או עם הרשות המקומית שבתחומה נמצא מרחב התכנון וכן לרכוש נכסים לצורך מילוי תפקידיה ולמוכרם. היא בעלת כשרות להעסיק עובדים (סעיף 263 החל על ועדה מקומית שמרחב התכנון שלה כולל יותר מרשות מקומית אחת); היא חייבת בתשלום פיצויים למי שנגרם לו נזק על-ידי צו הפסקה מינהלי (סעיף 238) או למי שנפגע על-ידי תכנית (סעיף 197(א))."

היסוד העובדתי של העוולה

25. יסודות העוולה, שאדניה נקבעו בהוראת סעיף 238 לחוק התכנון והבניה, שלובים בקיומה של הכרעה נורמטיבית באשר לצו ההפסקה המינהלי. כך, היסוד העובדתי מחייב, כתנאי לפיצוי כספי, כי צו ההפסקה המינהלי יבוטל על ידי בית משפט או על ידי אינסטנציה תיכנונית. בנוסף, נדרש כי עילת הביטול של צו ההפסקה המינהלי לא תהיה מחמת "זה בלבד שהיה פגם במינויו או בהסכמתו של האדם שנתן את הצו".

בענייננו, ההכרעות הנורמטיביות נטועות באותם הליכים משפטיים שהתנהלו בין בלורי לבין מוסדות התכנון – הוועדה המקומית והוועדה המחוזית. הפרוטוקולים מהליכים אלה צורפו כמוצגים בתביעה שלפניי, כמו גם ההחלטות ופסקי הדין שניתנו במסגרתם של אותם הליכים.

26. כעולה מהפרוטוקולים שהוצגו לפניי באשר להליך שהתנהל בבית המשפט לעניינים מקומיים ברמת השרון כנגד צו ההפסקה המינהלי (ב"ש 25/02), נחקרו העדים הבאים: אדריכל אבנר גולן - מהנדס הוועדה המקומית ומי שחתם על צו ההפסקה המינהלי, גב' יוכי אסט - ראשת ענף פיקוח על הבניה בשטחים אורבניים בוועדה המחוזית לתכנון ולבניה במחוז תל-אביב, מר פרידמן - מנהלה של בלורי, אדריכל יצחק פרנס – מי שעבד במשרד האדריכלים שתכנן את הפרויקט (גבירצמן אדריכלים), אדריכל חיים כהן - קודמו של אדריכל גולן בתפקיד מהנדס הוועדה ומי שחתם על שני היתרי הבניה לפרויקט וכן מר יוסי גלר - סגן מהנדס הוועדה מקומית והממונה על הרישוי במועצה המקומית רמת השרון (כיום, עיריית רמת השרון).

חקירות העדים השתרעו על פני עשרות עמודי פרוטוקול, ובמהלכן הוגשו מוצגים שונים [פרוטוקולי ההליך צורפו כנספח 27 ל-ת/1]. הצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב. לאחר מכן, ביום 24.07.2002, ניתנה החלטה מפורטת וממצה שמשתרעת על פני 25 עמודים. מכוחה של ההחלטה הוגבל היקפו של צו ההפסקה המינהלי, כך שיחול רק על הבניה שמעבר לגובה של 15 מטרים [נספח 26 ל-ת/1].

גם בערעור שהוגש על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים, ימים ספורים לאחר מתן ההחלטה בבית המשפט לעניינים מקומיים, התנהל הליך משפטי מלא: ביום 30.07.2002 הוגש כתב ערעור [נספח 30 ל-ת/1] וביום 19.11.2002 נערך דיון בפני הרכב השופטים, בראשות אב"ד השופטת (כתוארה אז) ד' ברלינר והשופטים ז' המר ונ' אחיטוב.

כאמור, ביום 11.03.2003 ניתן פסק הדין בערעור וצו ההפסקה המינהלי בוטל לחלוטין. זה המקום לציין כי בהתאם להוראת סעיף 250 לחוק התכנון והבניה, עובר לתיקון 116, דרכי הערעור על החלטה של בית המשפט לעניינים מקומיים בקשר עם מתן צו הפסקה מנהלי הושוו "בדרך ובמועד שמערערים על פסק דין של בית המשפט בפלילים".

27. התורה של מעשה-בית-דין קובעת, כי "משנתן בית-משפט מוסמך פסק-דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק-הדין מחסום דיוני לפני בעלי-הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק-הדין. כל עוד לא בוטל פסק-הדין, בין על-ידי ערכאת ערעור ובין על-ידי בית-המשפט שנתנו, מחייב פסק-הדין את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו, ואין איש מהם יכול להעלות, במסגרת התדיינות אחרת כלשהי ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו" [נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי, 4-3 (1991) (להלן - זלצמן)].

יפים בהקשר זה הדברים שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ -משכן בע"מ נ' נגר, פסקה 14 בפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות (פורסם בנבו, 19.02.2009) (להלן - עניין משכן):

"הכלל בדבר מעשה בית דין משמעו כי צדדים להליך מנועים מלחזור ולהתדיין ביניהם בבתי המשפט בכל עניין או שאלה שנדונו והוכרעו בפסק דין סופי. בבסיס הכלל עומדים טעמים שבטובת הציבור שעיקרם הפעלה יעילה של מערכת בתי המשפט ומניעת כפל התדיינות והכרעות סותרות העלולות לפגוע ביציבות המשפט ובוודאות ההחלטות הניתנות מכוחו. כמו כן מיועד הכלל של מעשה בית-דין להגן על האינטרסים של בעלי הדין ולמנוע ממי שניתנה לו הזדמנות הוגנת ומלאה למצות את עניינו בבית המשפט לשוב ולהטריד את יריבו באותו עניין ..."

28. בענייננו, הכלל בדבר מעשה בית דין מקפל בתוכו הכרעה באשר לתוצאת ההליכים שתנהלו בזמנו בין בלורי לבין מוסדות התכנון, והיא – צו ההפסקה המינהלי שנחתם על ידי מהנדס הוועדה המקומית ביום 19.02.2002 בוטל על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב ביום 11.03.2003. ביטול צו ההפסקה המינהלי הושתת על האדנים הבאים:

ראשית, בית המשפט של ערעור מצא לנכון לקבוע "שגם כאשר היתר הבנייה פגום, בהיותו למשל נוגד הוראות של תכנית מיתאר, לא בהכרח יהיה ההיתר בטל מעיקרו (כך היה הדין גם לפני הגישה החדשה של "בטלות יחסית" או "חוקיות יחסית").לא כל שכן כאשר השאלה השנויה במחלוקת היא אם ההיתר אכן פגום אם לאו, ואם הוא נוגד בכלל תכנית תקפה" [פסקה 14 בפסק הדין בערעור]. דהיינו, בית המשפט קבע כי קיים ספק אם היתרי הבניה שהחזיקה בלורי בידיה ומכוחם בנתה את הפרויקט הם אכן פגומים, וגם אם אלה הם פני הדברים, אין זה תקין משפטית שדווקא מהנדס הוועדה המקומית הוא שיכריז דה-פאקטו על בטלותם באמצעות סמכותו המינהלית.

שנית, צו ההפסקה המינהלי נחתם מבלי שניתנה לבלורי זכות הטיעון. החלטה שפוגעת בזכותו של אדם מבלי לאפשר לו את זכות הטיעון, היא מחוסרת תוקף [פסקה 19 בפסק הדין בערעור].

שלישית, צו ההפסקה המינהלי אינו מידתי, וכלשונה של ערכאת הערעור: "אדריכל גולן לא הורה על הפסקת עבודה המתבצעת בסטייה מהיתר או ללא היתר כלל, אלא התיימר להפסיק את כל העבודה המבוצעת על-פי ההיתרים, ובכך למעשה ביטל אותם" [פסקה 19 בפסק הדין בערעור].

29. אולם בכך לא סגי.

לצד קיומו של מעשה בי דין, שמונע כל אפשרות לבחון מחדש במסגרת ההליך שלפניי את תקינותו של צו ההפסקה המינהלי ואת תוקפו, חל גם השתק פלוגתא. השתק זה, המכונה "השתק עקיף" או השתק פלוגתא (Issue Estoppel), מחייב ארבעה תנאים מצטברים להתקיימותו: הראשון: זהותה של הפלוגתא על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; השני: קיומה של התדיינות בין הצדדים בפלוגתא הראשונה ומתן יומו של הצד כנגדו מועלית הפלוגתא בבית המשפט; השלישי: ההתדיינות הסתיימה בהכרעה (מפורשת או מכללא), תוך קביעה פוזיטיבית; הרביעי: ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין בהתדיינות הראשונה [ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב (2) 561, 584 (1968) (להלן - עניין קלוז'נר); ע"א 581/72 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 513, 518-519 (1973); זלצמן, בעמ' 141].

בחינת ההליכים שהתנהלו בין בלורי לבין הוועדה המקומית והוועדה המחוזית מלמדת כי במסגרת ההתדיינות בשתי הערכאות ניתן לצדדים יומם בבית המשפט. כך, הצדדים הציגו את ראיותיהם, חקרו את העדים, וסיכמו את טענותיהם.

לפיכך, יש בהליכים אלה פוטנציאל להקים השתק פלוגתא בין הצדדים ובלבד שיתקיימו יתר התנאים הנדרשים. יודגש כי בכך שעסקינן ב"החלטה" אין כדי לשלול את הכוח המשפטי להקים השתק פלוגתא, שהרי ההחלטה סיימה את המחלוקת באשר לצו ההפסקה המינהלי בערכאה הדיונית, לאחר שנשמעו עדים והוצגו ראיות והיא הועמדה לבחינת ערכאת הערעור, אשר פסק דינה נעשה חלוט [ע"א 199/82 סניטובסקי נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד לט(1) 225, 239-238 (1985); רע"א 3109/00 עדואן נ' בדארנה (פורסם בנבו, 23.07.2000)].

30. במסגרת ההחלטה נקבעו מספר עובדות שהן בעלות נפקות לענייננו.

ראשית, נקבע שבלורי אחזה בשני היתרי בניה שנחתמו על ידי מהנדס הוועדה המקומית הקודם, אדריכל חיים כהן. בלורי החלה בבנייה על פי היתרי הבניה ולא חרגה מהם, עובר למתן צו ההפסקה המינהלי.

שנית, נקבע כי אדריכל גולן הגיע למסקנה כי היתרי הבניה שניתנו בזמנו על ידי קודמו בתפקיד הינם בלתי חוקיים ועומדים בסתירה לתוכניות שחלות במקרקעי הפרויקט. מסקנה זו התבססה גם על פנייתה של ראשת ענף פיקוח על הבניה בשטחים אורבניים בוועדה המחוזית לתכנון ולבניה במחוז תל-אביב במכתבה מיום 18.02.2002, אך גם על בדיקה עצמאית שנערכה על ידי אדריכל גולן, אשר לימדה כי עבודות הבניה אינן תואמות את תכנית 2א'. כך, על פי קביעת בית המשפט, "אדריכל גולן לא החליף את שיקול דעתו בשיקול דעתו של גורם אחר כלשהו אלא נעזר במסמכים ובדוחות פיקוח של שתי הוועדות תוך הפעלת שיקול דעתו".

שלישית, נקבע כי בלורי המשיכה לבנות באתר הפרויקט גם לאחר הוצאת צו ההפסקה המינהלי, לנוכח התלייתו מכוח החלטה שיפוטית של כב' השופטת ר' ניב מיום 26.02.2002.

31. הגם שערכאת הערעור התערבה במסקנה המשפטית שנקבעה בהחלטת בית המשפט לעניינים מקומיים בעניין צו ההפסקה המינהלי, שלושת הממצאים דלעיל לא שונו.

נהפוך הוא. נקודת המוצא של ערכאת הערעור הייתה כי ממצאים אלה בדין יסודם והם נותרו על כנם, חרף התוצאה המשפטית השונה אליה הגיעה ערכאת הערעור. מפאת חשיבותם של הדברים לענייננו, נביאם כלשונם מגוף פסק הדין בערעור.

וכך עלו הדברים בפסק הדין בערעור, בפסקאות 4-3:

"3. עובדה מהותית מאוד, שעליה אין מחלוקת, היא כי המערערת ביצעה את עבודות הבנייה על-פי שני היתרי בנייה שהוצאו לה, לכאורה כדין, על-ידי המשיבה 2, הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת השרון, בתאריכים 29.3.2001 ו-10.7.2001 (להלן – היתרי הבנייה).

למעשה הוחל בעבודות הבנייה עוד בשנת 1990 על-ידי הבעלים הקודמים של המקרקעין, שבנו בסטייה מן ההיתר דאז, והעבודה הופסקה והוקפאה בשלב השלד.

השלד עמד בשיממונו שנים מספר והיווה מיטרד לסביבה, עד שהוכשרה הסטייה על-ידי תיקון תכנית המיתאר הנקודתית והתאמתה למצב בשטח.

המבנה הוא מבנה תעשייה, וההיתרים שהוצאו למערערת, כאמור לעיל, כוללים גם היתר לשימוש חורג בקומת הקרקע, למסחר.

4. אין מחלוקת כי המערערת לא חרגה ולא סטתה מהיתרי הבנייה שברשותה. מדוע אם כן הוציא מהנדס המועצה המקומית, אדריכל גולן, צו הפסקת עבודה מינהלי, ומדוע סבר שהבנייה מבוצעת "ללא היתר בניה חוקי"?

מסתבר כי ביום 18.2.2002 קיבל אדריכל גולן מכתב מאת היחידה לפיקוח על הבנייה מחוז תל-אביב, שבו נאמר כי מבדיקת היתרי הבנייה ותיקי הבניין עולה כי ההיתרים לבנייה לשימוש החורג נוגדים לכאורה את התכנית התקפה "ולפיכך הבניה המתבצעת בפועל במקרקעין הנ"ל נוגדת לכאורה את החוק".

אדריכל גולן (וכן יושב-ראש המועצה המקומית רמת השרון והיועץ המשפטי של המועצה המקומית) נדרשו במכתב "לפעול לאלתר להפסקת הבניה בכדי למנוע יצירת עובדות מוגמרות".

הטעמים לאמור לעיל, כמפורט במכתב, היו שההיתרים הוצאו ללא אישור מינהל מקרקעי ישראל – בעלי המקרקעין; היעדר אישור יועץ תנועה למספר מקומות החנייה; אין בתיק מפה לצורכי רישום; אושרו שטחי בנייה העולים על השטחים שפורטו בתכנית התקפה, ותוספת השטחים מהווה סטייה ניכרת מהוראות התכנית התקפה.

5. למחרת קבלת המכתב האמור ביקר אדריכל גולן במבנה, ומצא כי מתבצעות בו, לדעתו, "עבודות בניגוד לתב"ע תקפה": בקומת מרתף ביצעו הכנה לבנייה של 560.0 מ"ר מעל המותר על-פי התכנית; קומות א' ו-ב' נבנות בגובה של כ-7 מ' בניגוד למקסימום המותר על-פי התכנית, שהוא 4.5 מ'; שלד הבניין נבנה לגובה של כ-23 מ' במקום גובה מותר על-פי התכנית של כ-10 מ'.

וכן בפסקאות 10 ו-13 בפסק הדין בערעור:

[...]

"כאן חשוב להדגיש כי לגבי מבנה המיועד לתעשייה, לא נקבעה בתכנית התקפה מגבלת גובה לקומה תעשייתית, ואף לא לבניין כולו. כמו-כן לא נקבעה מגבלת גובה בחיקוק כלשהו של דיני התכנון והבנייה. אבל לגבי ייעוד למסחר ולשירותים קיימת בתכנית התקפה מגבלת גובה לקומה, של 4.5 מ'.

נדגיש שוב, המערערת בנתה על-פי היתר הבנייה שהוצא לה על-ידי הוועדה המקומית ועל-פי תכנית המפרט המאושרת המצורפת לה, המהווה חלק בלתי נפרד מן ההיתר, ובה גובה קומות א' ו-ב', 7.44 מ'."

[...]

"לפי האמור בצו, ברור שאדריכל גולן סבור שהיתרי הבנייה אינם חוקיים ולכן בטלים מאליהם (שהרי הוא לא התיימר לבטל אותם), ולכן כל העבודה על-פיהם מבוצעת ללא היתר."

32. כעולה מההחלטה ומפסק הדין, הממצאים העובדתיים דלעיל נקבעו באופן פוזיטיבי. קביעת הממצאים הללו נוגעת לליבת המחלוקת באשר לתקינותו וחוקיותו של צו ההפסקה המינהלי. לפיכך, עסקינן בקביעות שיפוטיות מפורשות שהיו חיונית לצורך הכרעה בהחלטה וכן לצורך מתן פסק הדין בערעור. יפים לכך הדברים שנקבעו בעניין קלוז'נר, בעמ' 584:

"הכלל העיקרי האחר הוא: אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות. העיקר הזה ידוע בשם הכלל של EADEM QUAESTIO ויש המכנים אותו בשם 'השתק עקיף' (COLLATERAL ESTOPPEL) או 'השתק הפלוגתה' ISSUE ESTOPPEL)")."

33. הנה-כי-כן, ההתדיינות שבין בלורי לבין הוועדה המקומית הולידו השתקי פלוגתא בכל אחד ואחד מהעניינים הבאים:

ראשית, בלורי החזיקה בידה שני היתרי בניה שנחתמו על ידי מהנדס הוועדה המקומית.

שנית, פעולות הבנייה של בלורי במקרקעי הפרויקט, עד למתן צו ההפסקה המינהלי, לא חרגו מהיתרי הבניה.

שלישית, אדריכל גולן סבר כי היתרי הבניה פגומים מן היסוד מאחר והקנו לבלורי זכויות בניה שחורגות מתכנית 2א'. לכן, סבר כי הם אינם חוקיים ובטלים מאליהם. לנוכח מסקנה זו, לה היו שותפים גם נציגי הוועדה המחוזית, ניתן צו ההפסקה המינהלי ביום 19.02.2002.

רביעית, אדריכל גולן לא ערך שימוע לבלורי בטרם מתן צו ההפסקה המינהלי.

34. השתקי פלוגתא אלו פועלים לחובת הצדדים ומונעים מהם לטעון בהליך שלפניי טענה עובדתית הפוכה לזו שנקבעה בערכאות משפטיות [רע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' וינשטיין, (פורסם בנבו,08.03.2009)].

אולם, אף בהתעלם מקיומו של השתק פלוגתא, התרשמתי כי גרסאות העדים שנשמעו לפניי מלמדות על ממצאים דומים.

35. כך, כעולה מתצהירו של מר פרידמן, עבודות הבנייה בפרויקט נעשו בהתאם להיתרי הבנייה [סעיף 30 ל – ת/1]. גרסתו של מר פרידמן לא נסתרה בחקירתו הנגדית. נהפוך הוא, מר פרידמן נותר איתן בגרסתו לפיה הבנייה בפרויקט לא חרגה מהיתרי הבנייה אותם החזיקה בלורי:

"... ב- 2001 קיבלתי שני היתרים. אותי מעניין שבניתי בדיוק לפי ההיתר של יולי 2001. גם אבנר גולן אמר שבנינו בדיוק לפי ההיתר שקיבלנו, הוא טען שההיתר לא חוקי והפסיק את כל הפרויקט."

[פר' עמ' 57, ש' 13 – 15]

יתר על כן, מר פרידמן ציין בתצהירו כי גם אדריכל גולן הודה בחקירתו בבית המשפט לעניינים מקומיים כי בלורי לא סטתה מהיתרי הבנייה שבידיה [פרוטוקול הדיון מיום 05.05.02, עמ' 14, ש' 20, נספח 27 ל–ת/1]. אדריכל גולן אשר זומן לעדות בעל פה לפניי על ידי הוועדה המקומית, לא הפריך את טענתה של בלורי לפיה עובר למתן צו ההפסקה המינהלי בלורי בנתה בפרויקט בהתאם להיתרי הבנייה שהיו בידה.

36. כפי שעלה מעדותו של אדריכל גולן, העילה למתן צו ההפסקה המנהלי לא הייתה נעוצה בעבודות הבנייה שביצעה בלורי בפרויקט, אלא בהליכי התכנון שקדמו לחתימה על שני היתרי הבנייה.

כך, בסעיף 13ג' לתכנית 2א', נקבע "שטח הרצפות בתכנית זו הינו סופי ואין להוסיף עליהם שטחי בנייה נוספים מכוח תכניות אחרות". לשיטתו של אדריכל גולן, זכויות הבנייה הוגדרו במדויק בתכנית 2א' ולכן לא ניתן להוסיף עליהן זכויות בנייה נוספות בדרך של "הקלה", כפי שהדבר נעשה [פר' עמ' 113, ש' 17 – 24].

בהמשך עדותו לפניי ציין אדריכל גולן פגם נוסף, לפיו היתר הבנייה שניתן בשנת 2001 לא ניתן על ידי הוועדה המקומית, אלא על ידי רשות הרישוי, בלא נוכחות היועץ המשפטי בוועדה המקומית. להבנתו, מתן היתר בנייה על ידי רשות הרישוי, אשר כולל הקלות ושימושים חורגים הוא אסור [פר' עמ' 114, ש' 5 – 10].

זה היה הרקע להתערבות הוועדה המחוזית, שבעקבותיה בדק אדריכל גולן את תיק הבניין וערך ביקורת עצמאית במקרקעי הפרויקט. וכך עלו הדברים מעדותו של אדריכל גולן לפניי:

"בעקבות דו"ח זה הלכנו, מי שאחראי על הפיקוח, ולדימיר לוין ואני, לסיור באתר, וולדימיר לוין הוציא דו"ח פיקוח באתר, מתאריך 19.2, יום למחרת (מוצג 53 למוצגי הנתבעת 1) (מצטט מהדו"ח)... זה הדו"ח של לוין שבעקבותיו יצא צו הפסקת עבודה מנהלי".

[פר' עמ' 115, ש' 7 – 11]

הנה-כי-כן, גם על פי העדויות שנשמעו לפניי, בלורי אחזה בשני היתרי בנייה חתומים, מכוחם ביצעה את עבודות הבנייה בפרויקט. העילה למתן צו ההפסקה המנהלי לא הייתה אפוא, חריגתה של בלורי מאותם היתרי בנייה, אלא פגמים בהליך התכנוני.

37. כעולה מתצהירו של מר פרידמן, בראשית חודש פברואר בשנת 2002 הודיע לו אדריכל גולן כי היתר הבנייה של בלורי אינו חוקי. מר פרידמן עירב בנושא את בא כוחו דאז, עו"ד רון צין, ונקבעה פגישה אצל ראש המועצה המקומית דאז, מר פארן.

באותה פגישה, הודיע אדריכל גולן כי בכוונתו להוציא צו מנהלי להפסקת העבודות בפרויקט. אדריכל גולן הסביר כי העילה למתן הצו היא היותו של היתר הבנייה חורג מתכנית 2א'. עו"ד צין ניסה להעמיד את אדריכל גולן על טעותו, אך זה עזב את החדר, תוך שהוא מבטיח כי יקיים פגישה עם נציגי בלורי בהמשך.

ברם, ביום 19.02.02 ניתן צו הפסקת עבודות מנהלי לפרויקט, מבלי שנערך לבלורי שימוע.

אדריכל גולן בעדותו לפניי לא סתר את גרסתו של מר פרידמן, אלא הציג גרסה דומה באשר לאותה פגישה שנערכה לפני מתן צו הפסקת העבודות המנהלי:

"ש. מה היה בפגישה הזו?

ת. הודעתי לו את חווה"ד, אני חושב שזה היה גם אחרי הדו"ח של ולדימיר, שבעצם ההיתר הוא מנוגד לתב"ע, ואנחנו נאלצים להוציא צו הפסקת עבודה. צו הפסקת העבודה בהתחשב במצב הקיים של כקומה וחצי, היה מצב שמתוך כוונה וכשמוציאים צו הפסקת עבודה הכוונה לאפשר למבצע לעצור מבלי לגרום לעצמו נזק גדול ולנסות לשנות את התכניות במצב שהוא עדיין יכול, כי בעצם עצרנו את העבודה בתחילתה."

38. העולה מעדותו של אדריכל גולן לפניי כי נערכה פגישה בנוכחות מר פרידמן סמוך בטרם חתימת צו ההפסקה המינהלי. באותה פגישה הודיע לו אדריכל גולן כי בכוונתו להוציא צו הפסקת עבודות. אולם, פגישה זו אינה עולה כדי שימוע במהלכו מתאפשר לגורם שזכויותיו עלולות להיפגע להתמודד באופן ראוי עם טענות הרשות בטרם תפעיל זו את סמכויותיה השלטוניות. בהקשר זה נקבע בבר"ע 305/85 שיבלי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2) 752 (1985) כי צו ההפסקה המנהלי הוא מעשה בתחום המשפט הציבורי, יש בו הגבלה על חירות העשייה, הנכפית על האזרח מכוח סמכויותיהן הסטטוטוריות של רשויות מנהל שהוגדרו בחוק, אשר גם הגדיר ותחם את כוחן. קביעה זו מלמדת על קיומה של חובת שימוע.

חשיבותה של זכות השימוע הובהרה, לא אחת, בפסיקת בית המשפט העליון, שהרי כלל יסוד הוא כי רשות מנהלית לא תפגע באדם אלא אם ניתנה לו הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו לפניה [ראו: בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493, 1508 (1958)]. זכות הטיעון, היא זכות השימוע, יונקת את חיותה מחובת ההגינות המוטלת, ביתר שאת, על הרשות הציבורית ונגזרת אף מתפיסת הרשות כנאמן הציבור [ראו: בג"ץ 4776/03 מלון רג'נסי ירושלים בע"מ נ' פורז, פיסקה 17 (פורסם בנבו, 09.05.2005); בג"ץ 3718/04 עיריית חולון נ' משרד הפנים, (פורסם בנבו, 19.06.2007)]. ודוק – זכות השימוע היא חלק ממכלול חובות המוטלות על הרשות שנועדו לאפשר הליך מינהלי הוגן. וכך שנה המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין, בבג"ץ 5870/14 חשבים ה.פ.ס. מידע עסקי בע"מ נ' הנהלת בתי המשפט, פסקה כ"ו (פורסם בנבו, 12.11.2015): "[...] הקפדה על הליך מינהלי תקין היא חיונית ורוב מלים אך למותר (ראו ברק-ארז, 263-262): עמידה בתנאי ההליך התקין מגנה על ערכי הגינות ושויון; משפרת את איכות ההחלטה המינהלית; מאפשרת לציבור להשפיע על ההחלטה באופן דמוקרטי; מבטיחה את אמון הציבור במינהל; ומאפשרת ביקורת יעילה על עבודת המינהל; ולא פחות מכל אלה – מונעת שחיתות, היוצרותה של "פרצה קוראת" ומדרון חלקלק בנוסח מדינות ורשויות שאיננו רוצים להידמות אליהן. החובה לקיים הליך מינהלי תקין כוללת, בין היתר, עריכת שימוע לגורמים העלולים להיות מושפעים מן ההחלטה".

39. בענייננו, זולת אמירה כללית כי בכוונת הרשות לנקוט כנגד בלורי בהליך מינהלי דראסטי, לא נערך שימוע כמתחייב מהיקף הפגיעה הצפויה בעבודה בפרויקט וממילא מהיקף הפגיעה בבלורי. בכך שגה אדריכל גולן, בהפעלת סמכותו כמהנדס הוועדה המקומית. ייתכן כי אם היה עורך לבלורי שימוע בלב פתוח ובנפש חפצה הייתה נמנעת התקלה של מתן צו הפסקה מינהלי בלתי מידתי ופגום.

העוולה שיסודה בהוראת סעיף 238 לחוק התכנון והבניה היא עוולה בה המחוקק הסתפק ביסוד הפיזי מבלי להזכיר במפורש את היסוד הנפשי, בדומה לעוולת אחרות: עוולת הסגת גבול במקרקעין, עוולת הסגת גבול במיטלטלין, עוולת מטרד לציבור, עוולת מטרד ליחיד, עוולת עיכוב נכס שלא כדין, עוולת הגזל ועוולת גניבת עין [סעיפים 29, 31, 42, 44, 49, 52 ו-59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]]. כפי שציין המלומד י' אנגלרד "עוולות אלה מעוררות את הבעיה אם האחריות הקבועה בהן היא חמורה ואינה דורשת אשמה סובייקטיבית או אשמה חברתית [דיני הנזיקין, בעמ' 130-131].

עם זאת, אפילו היה נדרש יסוד נפשי של רשלנות, בדומה לעוולת הסגת הגבול וכפי עמדתו של המלומד י' אנגלרד, אזי יש באי-מתן זכות השימוע לבלורי, כדי למלא אחר אלמנט זה [ראו: דיני הנזיקין, בעמ' 131-130; אמנון גולדנברג "התפתחות אלמנט הרשלנות בעוולת השגת גבול" הפרקליט כ 333 (1964); יצחק אנגלרד "חצי יובל לפקודת הנזיקין האזרחיים-בעיות ומגמות" משפטים ה 564, 578-570 (תשל"ד)].

כך, בע"א 1081/00‏ אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ''ד נט(5) 193, 203-202 (2005) קבע השופט (כתוארו אז) א' ברק כי שלילת זכות השימוע עלולה להיחשב כמקימה אחריות בתחום המשפט הפרטי:

"מתן הנמקה שגויה ושלילת זכות הטיעון מן האזרח אינם עולים בקנה אחד עם סטנדרד ההתנהגות הראוי של הרשות. בענייננו ... כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, התנהלות סבירה של המשיבים כרשות מינהלית חייבה בנסיבות המקרה מתן זכות טיעון למערערים העלולים להיפגע מהחלטתם. נמצא כי במתן ההנמקה השגויה ובשלילת זכות הטיעון פעלו המשיבים כפי שרשות סבירה לא הייתה פועלת באותן נסיבות. התנהלותם היא בבחינת התרשלות. אכן, פעולה בלתי סבירה במישור המינהלי עשויה להוות פעולה רשלנית במשפט הפרטי. לעתים אלה שני צדדיו של אותו מטבע. כך הוא המצב במקרה שלפנינו. מתן נימוקים לא נכונים ואי-מתן זכות טיעון בנסיבות העניין אינם תואמים את כללי המשפט המינהלי. בד בבד הם מהווים – ביחסים בין עובד הציבור לבין האזרח הבא עמו במגע – פעולה רשלנית במסגרת דיני הנזיקין. בגין הפרת הדין המינהלי יחולו התרופות המינהליות. בגין הפרת חובת הזהירות בנזיקין יחולו התרופות האזרחיות, ובלבד שלא יינתנו סעדים סותרים במהותם או כפל פיצוי ... ".

40. הנה-כי-כן, גם על פי העדויות שנשמעו לפניי עולים הממצאים הבאים: עובר לביצוע העבודות בפרויקט בלורי החזיקה בידה שני היתרי בניה שנחתמו על ידי מהנדס הוועדה המקומית; הבניה בפרויקט, עד למתן צו ההפסקה המינהלי, לא חרגה מהיתרי הבניה; הסיבה למתן צו ההפסקה המינהלי הייתה בעיקרה פגמים בהליך התכנוני; לא נערך שימוע לבלורי לפני מתן צו ההפסקה המינהלי.

41. על יסוד ממצאים אלה, בין אם מקורם בהשתק פלוגתא ובין אם מקורם בראיות שהובאו לפניי, ברי כי היסוד העובדתי בעוולה הפרטיקולרית שנקבעה בסעיף 238 לחוק התכנון והבניה מתקיים - צו הפסקה מינהלי שניתן על ידי מהנדס הוועדה המקומית ביום 19.02.2002 ובוטל על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב ביום 11.03.2003, מכוח סמכותו לפי סעיף 235 לחוק התכנון והבניה. ביטול צו ההפסקה המינהלי נעשה לגופו של עניין ולא עקב פגם במינוי או בהסמכת נותן הצו.

הקשר הסיבתי בין היסוד העובדתי לבין הנזק

42. אליבא בלורי, כתוצאה מצו ההפסקה המינהלי קרס הפרויקט ונקלע להליכי כינוס נכסים, עד שנמכר לצד שלישי.

מנגד, עמדת הנתבעות היא שקריסת הפרויקט נובעת מסיכון תיכנוני וכלכלי שבלורי נטלה על עצמה, בשעה שהעבודות בפרויקט כמעט ולא הופסקו בתקופה בה היה צו ההפסקה המינהלי בתוקף.

43. לגרסתו של מר פרידמן, בעת הוצאת צו ההפסקה המינהלי, היו מאמצי השיווק של בלורי בעיצומם. בשלב זה הושלמה בניית רובו של שלד המרתף, וכן נבנו קומת הקרקע (המסחרית) והקומה הראשונה. צו ההפסקה המינהלי פורסם בכלי התקשורת ודבר קיומו נודע ברבים. הרושם שעלה מהפרסומים הוא שבלורי בנתה בלא היתר בניה וכי מדובר בפרויקט שנגוע באי-חוקיות. כתוצאה מכך, נגרמה פגיעה אנושה ביכולת השיווק של הפרויקט [סעיפים 50-44 ל-ת/1]. גרסתו של מר פרידמן לא התערערה בחקירתו הנגדית:

"ש. צו הפסקת העבודה לא גרם לך שום נזק.

ת. אתה טועה בגדול, פסקי הדין של חנה שרון גרמו לי נזק, הכתבות בעיתונים של מהנדס הועדה שאהב להתראיין גרמו לי המון נזק, אנשים ברחו מהבניין.

ש. אנשים שבאים לקנות נכס הם לא קוראים עיתונים, הם הולכים לוועדה המחוזית והמקומית והם בודקים מה מתרחש מבחינה תכנונית. מה הם ראו בוועדות? החלטות שיפוטיות.

ת. שההיתר הוא לא חוקי בהתחלה. אתה היית קונה? עובדה שלא. יש קלסר של פניות ואף אחד לא התקרב לבניין. אני לא רציתי למכור?"

[פר' עמ' 60, ש' 32; עמ' 61 ש' 7-1]

44. מר פרידמן הדגיש בתצהירו כי למרות שצו ההפסקה המינהלי הותלה על ידי בית המשפט, עצם קיומו הרתיע רוכשים רבים.

כך, גם מתעניינים פוטנציאלים שהציעו הצעות מסחריות נמוכות באופן יחסי, נסוגו בהמשך הדרך מכוונתם לרכוש שטחים בפרויקט [רשימת הגורמים עימם התנהל משא ומתן צורפה כנספח 22 ל-ת/1]. למרות קשיים אלה, בלורי הצליחה למכור כ – 341 מ"ר לחברה למוצרי אלומיניום וכן הצליחה להשכיר לשכירות של ארבע שנים (עם שתי תקופות זהות כאופציה) שטח של 403 מ"ר. בסופו של יום, לנוכח העיכובים בפרויקט, הסכמים אלה בוטלו וכספים ששולמו מכוחם הושבו [סעיפים 54-52 ל-ת/1].

ביום 24.07.2002 ניתנה החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים, לפיה צו ההפסקה המינהלי צומצם, במובן זה שיחול רק על הבניה בפרויקט מעל גובה של 15 מטרים. להחלטה זו היו השלכות קשות גם מבחינה הנדסית, שכן תקרתה של הקומה הראשונה לא תוכננה לשאת את העומסים המתחייבים מהפיכתה ל"גג המבנה". יתר על כן, חרף צמצומו של צו ההפסקה המינהלי, רוכשים פוטנציאלים נמנעו מרכישת שטחים בפרויקט, לנוכח אי-ודאות משפטית ותכנונית שאפפה את הפרויקט [סעיפים 63-62 ונספחים 35-34 ל-ת/1].

45. כאמור, ביום 11.03.2003, לאחר כ-13 חודשים ממועד הינתנו, בוטל צו ההפסקה המינהלי.

לגרסתו של מר פרידמן הוועדה המקומית סיכלה את יכולתה של בלורי לקדם את הפרויקט, בכך שהתכחשה להסדר תיכנוני שגובש על דעתו של אדריכל גולן ולפיו זכויות הבניה ירוכזו בקומה הראשונה, אשר תפוצל לשתי קומות. הקומה השנייה, שאף היא תפוצל לשתי קומות (ותיהפך לקומות ג-ד) תיאטם, עד לאחר גמר ההליכים הסטטוטוריים של תכנית רש/214/ב1 (להלן-תכנית 214).

בלורי פעלה בהתאם למתווה גולן והגישה תכנית שינויים ביום 04.04.2002. בנוסף, בהתאם למתווה גולן, בלורי הניחה פלטות בטון באמצע הקומה הראשונה ויצרה חיץ בתוך הקומה, במפלס שנמוך מגובה של 15 מטר.

מתווה גולן אשר נערך ביום 26.03.2002, הוצג כראיה במשפט, צורף כנספח 37 ל-ת/1 ונוסחו כדלהלן:

"הנדון: דיון לתיאום ותיקון בקשה שהובאה – חברת בלורי

סכום דיון

1. שטחי מרתף לא יגדלו על סמך רש781 – יוגבל השימוש לפי השטחים המוכרים עפ בת 2 א – כלומר יש לאטום 84 מ"ר.
2. מהות הבקשה יש לפרט את כל השינויים ובתוספות השונים מבקשה קודמת יולי 01.
3. השטחים המבוקשים ירוכזו ע"פ הזכויות הקיימות בתכנית בת – 2א בקומות א ו ב בלבד.
4. קומות ג,ד, יוגשו כאטומות. ייפתחו בעתיד בתנאי אישור תכנית 214 ב' – 1 המופקדת ולא יבואו במנין השטחים.
5. שלד הבניין והמעטפת יושלמו ע"פ הבקשה וזאת לאור העובדה שמסגרת זאת אושרה לכאורה והקבלן קשור במסגרת חוזים קבלניים.

( - )

בברכה

אדר' אבנר

גולן"

46. בחקירתו הנגדית לפניי, אדריכל גולן לא התכחש לסיכום הפגישה שכונה "מתווה גולן" ואף הודה בכך שהוגשה תכנית שינויים שתואמת את "מתווה גולן". וכך עלו הדברים באחת מתשובותיו בחקירה הנגדית:

"ש. מהות הבקשה זה שינויים בבניין בשלבי בניה פלוס ניוד שטחים מקומה לקומה, הרחבת מרתף ואטימת שטחים במרתף, אטימת שטחים בקומות א' ו - ב', והקמת שלד הבניין המלא ואטימת קומות עליונות עד לאישור התב"ע. תסכים איתי שזה העתקה של מתווה גולן. אני מציג לך את מתווה גולן ותאשר.

ת. לפי מיטב הבנתי, זה מתווה גולן.

ש. יש כאן "הערות המחלקה", בעמוד הראשון. מי כותב את ההערות?

ת. יוסי גלר.

ש. אתה ידעת על ההערות האלה?

ת. (מעיין במסמך). תראה אני, אני כרגע לא זוכר. אני רואה מה כתוב וכנראה שעברתי עליו וזה היה חלק ממה שכתוב.

ש. עכשיו תעבור ברשותך לעמוד השני. כתוב "המלצות מהנדס הוועדה". אשר לי שזה אתה.

ת. זה אני.

ש. אני רוצה שתקרא את ההמלצות, כי אני רוצה לשאול אותך שאלות.

ת. (מעיין במסמך).

ש. עכשיו כשאתה מסתכל על זה, אתה זוכר שאתה כתבת את זה?

ת. כנראה שאני כתבתי.

ש. בסעיף ה' בהמלצות כתבת שב - 30.4, יומיים לאחר הישיבה, יהיה דיון בביהמ"ש בהתליית הצו שיכריע בנושא. בהמלצה אני רואה "מהנדס המועצה", שזה אתה, נכון?

ת. כן.

ש. "ממליץ לתת היתר בניה", ואני רוצה לשאול אותך - מה קרה אח"כ?

ת. אני לא, אני לא יכול להגיד לך, אני לא זוכר.

[פר' עמ' 129, ש' 21-1]

47. גם עיון במוצג ת/9, פרוטוקול הדיון בוועדה המקומית, בו נדונה ביום 28.04.2002 תכניתה של בלורי על פי מתווה גולן, אינו מלמד על קיומה של החלטה כלשהי בשלב זה אצל הוועדה המקומית בעניין מתווה גולן. אחר שבלורי פעלה על פי מתווה גולן, הגם שתכנית השינויים טרם אושרה, הוגש כנגדה כתב אישום על ידי הוועדה המחוזית בראשית חודש ספטמבר בשנת 2003 [נספח 47 ל-ת/1]. כעולה מהכרעה דין בהליך הפלילי, שהתקבלה לאחר שנשמעו עדי המאשימה, בלורי בנתה שלא כדין כ - 3,700 מ"ר באמצעות הנחת קורות בטון וחציית קומה א' בפרויקט. עם זאת, בלורי ומר פרידמן זוכו מהאישומים כנגדם. כפי ששנינו, הטעם העיקרי מכוחו התקבלה טענתה של בלורי ומר פרידמן ל"הגנה מן הצדק" כנגד האישום הפלילי, היה הסתמכותם על מתווה גולן.

אליבא מר פרידמן, נקיטת ההליך הפלילי כנגדו, גרירת הרגליים מצד הוועדה המקומית והתנערותה ממתווה גולן הביאו את הפרויקט אל עברי פי-פחת, עד שביום 08.06.2009 הוגשה בקשת הבנק למינוי כונס נכסים לפרויקט [סעיפים 75-71; 88-87; 97-92; 107-102 ל-ת/1].

48. גרסתם של אדריכל לוין ושל אדריכל גולן שונה. לשיטתם, צו ההפסקה המינהלי היה בתוקף במשך 13 חודשים בלבד. חרף צו ההפסקה המינהלי, העבודות במקרקעי הפרויקט לא פסקו. וכך עלו הדברים בעדותו של אדר' גולן לפניי:

"ש. אמרת דבר שלא קרה מעולם. פרידמן לא הפסיק את העבודה?

ת. העבודה בפועל לא נעצרה מעולם. זאת אומרת, וכאן אני מביא, כמיטב זכרוני, הבניה בעצם לא נעצרה מעולם כי עוה"ד של בלורי הגישו בקשה להתליה, הם גם לא יידעו בזמן את המשיבות 2 ומשיבות 3, כלומר, הוועדה המקומית והוועדה המחוזית, ובתוך הזמן הזה שלקח מהצו ועד שהתקיים דיון ראשון היכנשהו באפריל, בעצם הבניה המשיכה כרגיל.

ש. אפריל 2002.

ת. הבניה המשיכה כרגיל.

ש. ופרידמן גילה, הוא אמר לך שהוא יבצע איזשהן פעולות תיקון או לא?

ת. התקיימה פגישה, קרי, כמו שאתם קוראים לה, מתווה גולן, ב - 26.3.2002, שכוונתה הייתה שהבניה תיעצר, כלומר, היה ברור שהבניה צריכה להיעצר, תוכן בקשה להיתר, ולפי הבקשה להיתר הזו נביא את הבקשה לדיון הוועדה. בפועל, הבניה מעולם לא נעצרה, לאורך כל התקופה באופן רציף, כל יום וכל שבוע, כשאנחנו היינו עסוקים בהרבה דברים אחרים, אבל אני דווחתי כל הזמן שהבניה שם רצופה."

[פר' עמ' 116, ש' 23-11]

גרסתו של אדריכל גולן לא נסתרה בחקירתו הנגדית והיא מתיישבת עם ההחלטה השיפוטית מיום 26.02.2002, אז נענה בית המשפט לעניינים מקומיים לבקשה להתליית צו ההפסקה המינהלי [נספח 18 ל-ת/1]. התלייה זו הוארכה עד לאחר מתן החלטה בבקשה לביטול צו ההפסקה המינהלי [החלטה מיום 30.04.2002, נספח 29, עמ' 1045 למוצגי בלורי]. ביום 24.07.2002 קבע בית המשפט לעניינים מקומיים כי צו ההפסקה המינהלי יוותר על כנו באופן חלקי באשר לבנייה שמעל גובה 15 מטרים וההתליה באשר לכך תבוטל החל מיום 25.04.2002 [החלטה מיום 24.07.2002, עמ' 1112 למוצגי בלורי]. בלורי ערערה על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים שלא לעכב את כניסתו לתוקף של הצו ההפסקה המינהלי במתכונתו המצומצמת [נספח 31].

49. כאמור, גם מר פרידמן הודה בחקירתו הנגדית כי עבודות הבנייה לא הופסקו, פרט לתקופה קצרה של מספר ימים בין מועד מתן צו ההפסקה המינהלי לבין התלייתו ביום 26.02.2002.

לגרסתו של אדריכל לוין, בלורי הייתה יכול להרוס את שבנתה בלא היתר ולהשתמש בנכס על פי הייעוד ובשטחים שהותרו על פי היתרי הבנייה ולפי תכנית 2א', קרי - למכור ולהשכיר את השטחים לצרכי תעשיה ולהמתין עם השינויים בבניה עד לאחר שתכנית 214 תאושר למתן תוקף. אולם, היא בחרה שלא לעשות כן ולהמתין עד שתכנית 214 שהיא תכנית מורכבת, תאושר. הליכי האישור לא היו תלויים בוועדה המקומית ולא ניתן לייחס לה אחריות להחלטותיה העסקיות והמקצועיות של בלורי [סעיפים 10-9, 26-24 ל – נ/3].

50. ליסוד הקשר הסיבתי שני היבטים: עובדתי ומשפטי.

קשר סיבתי עובדתי משמעו כי הפעולה שביצע המזיק היא "סיבה בלעדיה אין" לנזק שנוצר לניזוק [ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פסקה 29 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (פורסם בנבו, 11.5.2003)]. בהיבט המשפטי, על הנזק להיות קשור סיבתית לפעולה שביצע המזיק על פי המבחנים המשפטיים שנקבעו בפסיקה: מבחן הצפיות; מבחן הסיכון; ומבחן השכל הישר [ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 134 (1982) (להלן – עניין ועקנין); ע"א 576/81‏ שמעון‎ ‎נ' ברדה, פ"ד לח(3) 1 (1984)].

51. בשלב ראשון, נשרטט את גבולותיו של הקשר הסיבתי העובדתי שבין צו ההפסקה המינהלי לבין הנזקים הנטענים על ידי בלורי. כעולה מעדותו של מר פרידמן, צו ההפסקה המינהלי קטע את מאמצי השיווק של הפרויקט. עדותו של מר פרידמן בדבר הפגיעה האנושה בשיווק שטחים בפרויקט לרוכשים פוטנצאליים ולשוכרים לא נסתרה ואף גובתה במספר ראיות חפציות, שמלמדות על קיומם של מאמצי שיווק משמעותיים ועל מספר עסקאות שנולדו כתוצאה מכך. מראיות אלה עולה כי אכן לאחר מתן צו ההפסקה המינהלי חלה נסיגה במכירות בפרויקט ובסופו של יום אותן עסקאות בודדות שנחתמו – בוטלו [סעיפים 68-67 ל-ת/1 וכן הנספחים הבאים ל-ת/1: נספח 14 - תכתובות עם חברת כ.צ.ט. בעניין השכרת כ – 2,600 מ"ר בקומות 4-3 אשר היו אמורות להתקבל מחצייתה של קומה ב'; נספח 20 - דו"ח מעקב שיווק; נספח 22 - רשימת לקוחות פוטנציאליים שהקפיאו את המשא ומתן עד לאחר גמר ההליכים המשפטיים; נספח 23 - הסכם מיום 01.012001 בין בלורי לבין לנדרון נכסים לרכישת 280 מ"ר בקומה א'; נספח 24 - הסכם מיום 05.03.2003 בין בלורי לבין אלוטון מוצרי אלומיניום לרכישת ארבע יחידות בקומה א'; נספח 25 - הסכם מיום 01.05.2002 בין בלורי לבין רובינזון קרוזו סוויט לרכישת ארבע יחידות בקומה ב'].

כפי ששנה השופט י' דנציגר בע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, פסקה 45 (פורסם בנבו, 04.01.2009), באשר לקשר הסיבתי העובדתי: "הדרישה הבסיסית היא שהנזק ייגרם עובדתית על ידי ההתנהגות של המזיק. התנהגות זו צריכה להיות גורם הכרחי או גורם מספיק לקרות הנזק (ישראל גלעד "על יסודותיה של עוולת הרשלנות במשפט הנזיקין הישראלי" עיוני משפט י"ד 319, 326 (1989))". בענייננו, בלורי אחזה בשני היתרי בניה. כפי שנקבע בהליכים משפטיים אותן סקרנו לעיל וכפי שעלה מהראיות שהובאו לפניי, עובר למתן צו ההפסקה המינהלי לא חרגה בלורי ממה שהותר לה לבנות מכוחם של אותם היתרי בניה. מכאן, שמתן צו ההפסקה המינהלי מהווה הסיבה בלעדיה אין לקרות הנזק, "Causa Sine Qua Non", עד לביטולו של הצו בבית המשפט המחוזי.

52. לא נעלמה מעיני העובדה כי חרף מתן צו ההפסקה המינהלי העבודה המשיכה להתנהל באתר הפרויקט. גם ממצא זה היה חלק מהשתק הפלוגתא בהתדיינויות הקודמות שבין הצדדים, ואף עלה באופן מובהק מהראיות שהובאו לפניי. על יסוד ממצא זה טענו הנתבעות להיעדר קשר סיבתי בין צו ההפסקה המינהלי לבין הנזקים הנטענים מצידה של בלורי.

לאחר ששקלתי טענה זו, אני סבור כי דינה להידחות.

כפי ששנינו, העוולה שיסודה בהוראת סעיף 238 לחוק התכנון והבניה היא עוולה בה המחוקק הסתפק ביסוד הפיזי מבלי להזכיר במפורש את היסוד הנפשי. גם מבחינת היסוד העובדתי אין כל דרישה מצד המחוקק שהעבודה תופסק מכוחו של הצו – די בעצם מתן צו הפסקה המינהלי וביטולו לאחר מכן כאחת מהדרכים שנקבעו בסעיף. ייתכן כי המשך ביצוע עבודות הבנייה הקטין את נזקיה של בלורי. אולם, אין בהן כדי לאיין את הקשר הסיבתי העובדתי. כפי שעלה מעדותו של מר פרידמן, עצם מתן צו ההפסקה המינהלי, פרסומו והחשש שנוצר כתוצאה מכך אצל רוכשים פוטנציאלים בפרויקט הוא שהביא לעיקר הנזק. התרשמתי כי צו ההפסקה המינהלי הוא אכן הגורם לעצירת השיווק בפרויקט. אינני שולל את האפשרות כי ייתכן והיו לצד צו ההפסקה המינהלי גם גורמים אחרים שהקשו על המכירות, כגון: בדיקות תכנוניות עצמאיות שערכו רוכשים במשרדי הוועדה המקומית וכיו"ב. אולם, בכך אין כדי לשלול את קיומו של קשר סיבתי הכרחי ומספיק בין הצו המינהלי להפסקת העבודות לבין הפסקת המכירות בפרויקט [ישראל גלעד "הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי – בחינה מחודשת" משפטים י"ד 18 (1989) (להלן - גלעד, הסיבתיות)].

53. משנמצא קיומו של קשר סיבתי עובדתי, יש לברר אם קשר סיבתי זה אינו נשלל עקב שיקולי "סיבתיות משפטית". הוראת סעיף 238 לחוק התכנון והבניה מגדירה עוולה שיסוד האשמה אינו נמנה על רכיביה. על כן, בדומה לעוולות שאינם מבוססות על יסוד של התרשלות, אני סבור כי יש מקום להעניק למבחן הסיכון את הבכורה על פני יתר המבחנים [להחלת מבחן הסיכון כמבחן הדומיננטי בסיבתיות המשפטיות, ראו: גלעד, הסיבתיות, בעמ' 31].

על פי מבחן הסיכון "השאלה היא, מהו הסיכון אותו ביקש המחוקק למנוע, ומשנקבע "מתחם של סיכון", כל תוצאה מזיקה, הנופלת לתוך אותו מיתחם, מקיימת את הקשר הסיבתי המשפטי הנדרש" [עניין ועקנין, עמ' 146].

לצורך בחינת הסיכון שביקש המחוקק באמצעות קביעת הנורמה בסעיף 238, נוכל להסתייע בתזכיר תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, שכלל מספר הוראות שהעניקו סמכות מינהליות לאכיפת דיני התכנון והבניה, שהרי החוק הוא יצור דינמי - כפי שהנחילנו הנשיא א' ברק, באשר לפרשנות דבר חקיקה:

"חיקוק הוא יצור החי בסביבתו החברתית. עם שינוי בתפיסות החברתיות משתנה גם מובנו של החיקוק בעיני החברה שבה הוא פועל. איננו מבינים כיום חוקים, פקודות ותקנות ישנים באותו אופן שבו הם הובנו בעבר. החיים נמצאים בתנועה מתמדת, ועמם המשפט. מכאן התפיסה הפרשנית – המקובלת באנגליה ובישראל – כי "החוק מדבר תמיד" (always speaking), וכי יש ליתן לחוק פרשנות עדכנית (updating). הפרשנות היא תהליך מתחדש. ללשון הישנה יש לתת מובן מודרני, התואם את צורכי החיים המודרניים."

[ע"א 2622/01 מנהל מס שבח מקרקעין נ' לבנון, פ"ד נז(5) 309, 326 (2003). כן ראו: דנ"א 5783/14 עו"ד צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פסקה 52 בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) ס' ג'ובראן (פורסם בנבו, 12.09.2017); ע"א 6407/14 הוועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל נ' מסרי, פסקה 45 בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (פורסם בנבו, 24.05.2018); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 342-337, 373-367, 385-383, 393-396 (1993)]

תיקון 109 לחוק התכנון והבניה, ממנו נולד תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, מבוסס על המלצות הדו"ח בנושא בניה בלתי חוקית ובמידה רבה על הצעת חוק הממשלה – 499 (כ"ט באדר תש"ע 15.3.2010) והדיונים שנערכו בעקבותיה. תכלית התיקון היא להילחם בעבירות על חוק התכנון והבנייה שנחשבות ״מכת מדינה״ ומבוצעות על יד כל מגזרי האוכלוסייה ובכל שכבותיה. אחת הדרכים לכך היא באמצעות עידכוו וייעול "הכלים המאפשרים סילוק הבנייה הבלתי חוקית והפסקת השימושים האסורים, הן בדרך של טיוב הליך הוצאת צווים מינהליים ושיפוטיים, הן בדרך של הענקת סמכויות לרשויות האכיפה לבצע צווים בעצמן והן בדרך של צמצום האפשרות להותיר על כנה בנייה בלתי חוקית ושימושים אסורים למשך פרקי זמן ארוכים."

עיון בנוסח תיקון 109 מלמד כי העוולה שהייתה בסעיף 238 לא נכללה בנוסח התיקון. עם זאת, בסופו של יום נותרה העוולה כהוראת בחוק התכנון והבניה בנוסח שדומה ביותר לנוסח הישן, במסגרת סעיף 231 בנוסחו החדש. בהכללת הוראה נזיקית לצידה של הוראה שמעניקה סמכות מינהלית דראסטית, יש ללמד כי הסיכון שביקש המחוקק למנוע הוא שימוש שגוי בסמכות המינהלית להפסקת עבודות בנייה וכן ביקש להשיג ייעול וטיוב עבודתה של הרשות בעלת הסמכות [ראו על דרך ההיקש לעניין הוראת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה: רע"א 6483/15 נתיבי ישראל החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ נ' קטן, פסקה 33 בפסק דינו של השופט י' דנציגר (פורסם בנבו, 02.08.2016)].

כך, במקרה בו יימצא כי לא היה מקום מלכתחילה לעשות שימוש בסמכות מינהלית מן הראוי לפצות את הניזוק בגין הצו המינהלי להפסקת העבודות. מבחן הסיכון אינו שולל אפוא, את הקשר הסיבתי שקיים בין הצו לבין נזקיה של בלורי עד למועד ביטולו.

גם המבחנים האחרים, מבחן הצפיות ומבחן השכל הישר, לא ישללו את הקשר הסיבתי העובדתי. באשר למבחן הציפיות – ברי כי פגיעה בשיווק הפרויקט היא תוצאה מסתברת של צו ההפסקה המינהלי. לתוצאה דומה נגיע לפי מבחן השכל הישר – תוצאה טבעית היא שצו הפסקה מינהלי ימנע רכישת שטחים בפרויקט נדל"ן ויעורר חשש ממשי אצל רוכשים פוטנציאלים, בדיוק כפי תיאר מר פרידמן בעדותו וכפי שאכן עולה מדוחות השיווק בפרויקט, בחתך כרונולוגי.

אני קובע אפוא כי קיים קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין אירוע חתימת צו ההפסקה לבין העיכוב והפגיעה בשיווק הפרויקט לרוכשים ולשוכרים פוטנציאלים, עד סמוך לאחר ביטולו על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב.

54. אליבא מר פרידמן, גם לאחר ביטול הצו המשיכה הוועדה המקומית להתאנות לבלורי, לא קיימה את מתווה גולן (שגובש במהלך חייו של הצו) ואף עמדה מאחורי ההליך הפלילי הכושל שנוהל כנגד בלורי וכנגדו. לפיכך, הקשר הסיבתי שבין צו ההפסקה המינהלי לבין הנזק שנגרם משתרע אף אל עבר השנים שלאחר ביטולו ועד למינוי כונס נכסים על מקרקעי הפרויקט.

בעניין זה ראוי לשים דברים על דיוקם.

על פי ההדמיה שהציגה בלורי באשר לפרויקט וביתר הפרסומים לשיווקו, הוא תוכנן מראש כמרכז עסקים - בית משרדים ותעשיית "הי-טק" בן ארבע קומות מעל קומת קרקע מסחרית, כפוף לאישורה של תכנית 214 [סעיפים 29-28 ל-ת/1, וכן ראו הדמיות של מרכז העסקים בנספח 35 ל-ת/1].

כעולה מתצהירו של מר פרידמן, היתר הבניה מחודש יולי 2001 אפשר התקנת קורות שתי וערב במחצית גובהן של קומה א' ושל קומה ב' בפרויקט. בלורי הניחה את קורות הפלדה במחציתה של קומה א' בפרויקט, תוך שהיא מתחייבת שלא לבצע את קירוי התקרה (את הנחת לוחות הבטון) "כל עוד ולא התקבל היתר כנדרש לשטחים הנ"ל" [נספח 11 ל-ת/1]. מהלך תיכנוני זה, שקומות א ו-ב יכללו הכנה לחלוקתן באמצעות קורות פלדה, נזכר כבר בדו"ח אומדן רווחיות הפרויקט מיום 15.08.2001 שנערך על ידי השמאי המלווה מטעם הבנק. כך, הוצג המהלך התיכנוני מצד בלורי להכין את הקונסטרוקציה הנדרשת מראש באשר לקומות א ו-ב באופן " ... שכל קומה תכפיל את גודלה בעתיד (לאחר ובמידה ויתקבלו אחוזי בניה נוספים) ניתן יהיה לחלק כל קומה לשתי קומות ..." [נספח 6 ל-ת/1, עמ' 164 למוצגי בלורי]. הדברים אף עלו במפורש בחקירתו הנגדית של מר פרידמן לפניי:

"ש. ביולי 2001 אתה קיבלת היתר לקורות פלדה ולא לצקת רצפות.

ת. על קורות הפלדה בשני מפלסים קיבלנו היתר לשים קורות פלדה כהכנה לחצייה של הקומות ברגע שתאושר תב"ע 214, זה לא הוסתר מעולם, זה היה יד ביד עם הועדה, הוכח שהצו הפסקה הוצא שלא כדין, הכל הוכח, שההיתרים חוקיים והגובה חוקי ונגרם נזקים עצומים לבלורי. כל השופטים רשמו שנגרמו לנו נזקים."

[פר' עמ' 57, ש' 20-16]

55. לאחר מתן צו ההפסקה המינהלי התנהלו מגעים להסדרת הבניה בפרויקט על ידי בלורי. הרקע למגעים אלה נעוץ בהכרה שהתגבשה כי חזונה של בלורי באשר לפרויקט, כמרכז עסקים של תעשיית עילית (הי-טק) ומשרדים, מחייב הבשלה סטטוטורית של תכנית 214 וכי מוסדות התכנון מתנגדים באופן נחרץ לקביעת עובדות בשטח, בטרם תאושר תכנית 214. זה היה הרקע לגיבוש מתווה גולן.

כפי שתיאר מר פרידמן בתצהירו, במסגרת מתווה גולן הוסכם כי זכויות הבנייה ירוכזו בקומה הראשונה, שתפוצל לשתי קומות. קומה ב' תפוצל אף היא ותהפוך לקומות ג-ד, אשר תיאטמנה עד לאישור תב"ע 214 [סעיפים 74-73 ל-ת/1]. אין מחלוקת של ממש כי אדריכל גולן הוא שערך את המסמך בכתב ידו ואף חתם עליו בחתימת ידו.

ברם, בלורי לא המתינה לאישור מתווה גולן בוועדה המקומית, אלא פעלה בשטח והניחה פלטות בטון רחבות על גבי קונסטרוקציית קורות הפלדה שהוכנה מראש לתכלית זו. בשיטה זו נחצתה קומה א' לשתיים ונוצר שטח מבונה נוסף של כ – 2,700 מ"ר, בטרם אושרה תכנית השינויים וממילא בטרם ניתן היתר בניה. כאשר נחקר מר פרידמן על ידי מפקח בניה של הוועדה המקומית בחשד לביצוע עבירות בניה, השיב כי פלטות הבטון הונחו "מכיוון שבידי חברת בלורי אישור בכתב ממחלקת ההנדסה חתום ע"י מהנדס העיר המאשר הנחת הפלטות הנ"ל" [נספח 40 ל-ת/1]. מר פרידמן אף הודה במהלך חקירתו הנגדית כי הוא שנתן את ההוראה לחצות את הקומה הראשונה, עוד בטרם היה בידי בלורי אישור תיכנוני לכך:

ש. הצו המנהלי היה מפברואר 2002 ועד מרץ 2003, באמצע השופטת שרון צמצמה אותו עד 15 מטרים לעניין הגובה. בתקופה הזאת כאשר יש את הצו המנהלי ויש שאלות שעדיין לא הוכרעו אם זה בהיתר או לא בהיתר, אתה בתקופה הזאת בונה 3,500 מ"ר ללא היתר, מניח פלטות על הקורות ...

ת. התשובה מאוד ארוכה ומורכבת. קיבלנו את פסק הדין של השופטת שרון, עוד לפני כן קיבלנו בכתב הוראות את הפתרון של חנה שרון תרכזו עד 15 מטר ותאטמו למעלה. אנחנו מגישים בקשה להיתר בנייה על פי פסק הדין של חנה שרון, ועל פי הנחיות של אבנר גולן והועדה חודשים לא דנה. צריך לרכז עד 15, גם אבנר אומר את זה ולא דנו ולא אישרו לי. כשיש לי את הוראות חנה שרון ואת המהנדס ואני מגיש בקשה היתר ומבטיחים לי שיאשרו, אני נתתי הוראה בשטח לחצות את הקומה. [...]"

[פר' עמ' 61, ש' 32-29; עמ' 62, ש' 8-1]

56. ביום 21.11.2002 ניתן צו הפסקה מינהלי נוסף (להלן – צו ההפסקה המינהלי השני) [נספח 38 ל-ת/1]. הוועדה המקומית עתרה אל בית המשפט לעניינים מקומיים בבקשה לאישור צו ההפסקה המינהלי השני בהתאם לסעיף 226 לחוק התכנון והבניה בנוסחו דאז [נספח 61 ל-ת/1]. אולם, לנוכח הגשתו של כתב האישום כנגד בלורי ומר פרידמן נמחקה הבקשה וצו ההפסקה המינהלי השני פקע [ב"ש (מקומיים רמה"ש) 59/02 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת השרון נ' בלורי בע"מ, החלטה מיום 01.11.2005, נספח 62 ל-ת/1].

בחינת כתב האישום שהוגש כנגד בלורי מלמד כי הוא הוגש על ידי הוועדה המחוזית ולא על ידי הוועדה המקומית. הרקע לכך היה התנגדותה של התובעת העירונית להגשת כתב האישום. הגם שהגשת כתב האישום על ידי הוועדה המחוזית לא היה מנותק מהמציאות התכנונית והגם שבית המשפט שדן בכתב האישום קבע כי נעשתה בניה שלא כדין בהיקף משמעותי, בוטלו האישומים כנגד בלורי ומר פרידמן מחמת "הגנה מן הצדק".

57. העולה מן האמור לעיל הוא כי הנחת פלטות הבטון חרגה מהיתרי הבניה שהיו בידיה של בלורי והיא נעשתה מתוך כוונה להפוך מבנה בן שתי קומות מעל קומת קרקע למבנה בן ארבע קומות מעל קומת קרקע. התוצאה של מהלך זה הייתה הוצאת צו ההפסקה המינהלי השני והגשת כתב האישום. בנסיבות אלה אני סבור כי יש להבחין בין מסכת האירועים שעניינה בניית הפרויקט בהתאם לשני היתרי הבניה והוצאת צו ההפסקה המינהלי הראשון, לבין חציית הקומות באמצעות הנחת פלטות הבטון שנעשתה לאחר מכן.

ובמה דברים אמורים?

כפי ששנינו, אירוע צו ההפסקה הראשון התרחש בעקבות בדיקה עצמאית שערך אדריכל גולן לאחר פנייה מהוועדה המחוזית. על פי אותה בדיקה, היתרי הבניה שניתנו לבלורי על ידי הוועדה המקומית נחזו כפגומים. לפיכך, ניתן צו ההפסקה המינהלי, שבוטל מאוחר יותר בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב. ליבתה של מסכת אירועים זו נגעה לחוקיות המעשה התיכנוני של מתן היתרי הבניה על ידי רשות הרישוי והוועדה המקומית, כאשר לא הייתה מחלוקת של ממש בכך שבלורי לא חרגה מאותם היתרי בנייה.

מאידך, צו ההפסקה המינהלי השני, כמו גם כתב האישום, הוא תולדה של עבודות בנייה שבוצעו שלא כדין על ידי בלורי. אכן, בהקשר זה עומדת לזכותה של בלורי טענת הבטחה מינהלית וכן טענת ההסתמכות על מתווה גולן (אליהן נידרש בהמשך). אולם, ברי כי עבודות הבנייה של הנחת פלטות הבטון בוצעו בטרם אושרה תכנית השינויים שהוגשה לוועדה המקומית, תוך חריגה מהיתרי הבנייה הקיימים.

58. המסקנה המסתברת היא שאם בלורי לא הייתה פועלת שלא כדין ומניחה את הפלטות ובכך יוצרת חיץ בתוך הקומה הראשונה, לא היה ניתן צו ההפסקה המינהלי השני וממילא לא היה מוגש כתב האישום אשר החל סאגה של הליכים פליליים, בהם תלה מר פרידמן חלק משמעותי מהנזק.

לתוצאה דומה נגיע באשר לטענת בלורי לפיה הוועדה המקומית השתהתה בטיפול בתכנית השינויים שהגישה בלורי בחודש אפריל בשנת 2002 ותוכניות דומות לה שהוגשו בשלב מאוחר יותר. תכניות ובקשות אלה נגעו כולן להגדלת מספר הקומות במבנה הפרויקט באמצעות יצירת חיץ בקומה א' ובקומה ב' ואיטום הקומות העליונות עד לאישורה של תכנית 214 שמופקדת אצל הוועדה המחוזית ומצויה תחת סמכותה התיכנונית. אין מדובר בתוצאה או נגזרת של צו ההפסקה המינהלי, אלא חלק ממהלך תכנוני שנועד להגשים את חזונה של בלורי באשר לפרויקט, כמרכז עסקים מודרני בן חמש קומות.

לכל אלה יש להוסיף כי כתב האישום לא הוגש על ידי יחידת התביעות העירונית שסירבה לעשות כן, אלא על ידי הוועדה המחוזית, אשר היא שניהלה את ההליכים הפליליים [לעניין סירוב התובעת העירונית להגיש את כתב האישום ראו מוצג מח/13 מכתב שאותר בתיקי הוועדה המחוזית והוגש בהסכמת הצדדים בהמשך לעדותו של מר ארז לביא וכן ראו תכתובת בכתב יד על גבי מוצג 58 למוצגי הוועדה המקומית]. גם ההחלטה שהתארכה בשאלה אם לערער על זיכויים של בלורי ומר פרידמן, לא הייתה נתונה בידיה של הוועדה המקומית, אלא בידי נציגי היועץ המשפטי לממשלה מפרקליטות המדינה. כל אלה הם גורמים חיצוניים לוועדה המקומית שאינם נשלטים על ידה, שפעלו במסגרת סמכותם בהקשר להנחת פלטות הבטון על ידי בלורי.

אני קובע אפוא כי אין קשר סיבתי עובדתי בין צו ההפסקה המינהלי הראשון לבין האירועים שהתרחשו לאחר מכן: צו ההפסקה המינהלי השני, כתב האישום ואי-קידום התכניות שהגישה בלורי לוועדה המקומית שעניינן הכפלת הקומות במבנה הפרויקט.

59. משנמצא כי לא קיימת סיבתיות עובדתית בין צו ההפסקה המינהלי שבוטל, לבין צו ההפסקה המינהלי השני, ההליכים הפליליים והתמשכות הליכי התכנון, ממילא מתייתרת בחינת הסיבתיות המשפטית.

עם זאת, אפילו הייתה קיימת סיבתיות עובדתית, הייתה זו נשללת על ידי הסיבתיות המשפטית.

מבחינת מבחן הסיכון, לא ניתן לומר כי הסיכון שהמחוקק ביקש למנוע בהפעלת סמכות מינהלית דראסטית מגעת אל עבר פעולות שמתרחשות לאחר הפעלת אותה סמכות מנהלית ובגין אירועים אחרים, כדוגמת הנחת פלטות הבטון בחריגה מהיתרי הבניה.

מבחינת מבחן הציפיות, יש קושי בקיומה של צפיות נורמטיבית, במובן זה שמפעיל הסמכות המינהלית למתן צו ההפסקה לעבודות הבנייה יידרש לצפות בעת הפעלת הסמכות, כי כתוצאה ממתן צו הפסקה מינהלי, יבנה הקבלן שלא כדין. צפיות נורמטיבית אף לא תתקיים באשר לעיכוב ההחלטה בבקשה הוגשה על ידי בלורי, אשר מבוססת על מהלך בניה בחריגה מתכנית תקפה, קרי - בקשה שנועדה לאפשר את חציית הקומות והפיכת המבנה בפרויקט למבנה בן ארבע קומות מעל קומת קרקע, שלא בהתאם למצב התכנוני החוקי (ראו חוות דעתו של עו"ד גלאור היועץ המשפטי לוועדה המקומית מיום 22.09.2005, שם נקבע כי הוועדה המקומית אינה מוסמכת להכשיר את הבנייה הבלתי חוקית כל עוד אין תכנית בניין עיר שמאפשרת זאת – מוצג 63 למוצגי הוועדה המקומית).

באשר למבחן השכל הישר, אין זה מתקבל על הדעת כי כתוצאה מצו הפסקה מינהלי תבצע בלורי עבודות בנייה שלא כדין. כפי שכבר מצינו, הסיבה לחציית הקומה הראשונה היה הרצון להגשים את חזונה של בלורי באשר לפרויקט תחת האילוצים התיכנוניים, ובעיקרם – מעמדה הסטטוטורי של תכנית 214 כתכנית בשלב הפקדה בלבד.

סיכומם של דברים, לא קיים קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין צו ההפסקה המינהלי מיום 19.02.2002 לבין צו ההפסקה המינהלי השני, ההליכים הפלילים שננקטו בעקבות הנחת פלטות הבטון וההשתהות באישור תכנית השינויים שהגישה בלורי לוועדה המקומית.

הנזק

60. נוכחנו כי התקיימו יסודותיה העובדתיים של העוולה המנויה בסעיף 238 לחוק התכנון והבניה. כן נוכחנו, כי קיים קשר סיבתי לנזקים שנגרמו לבלורי בגין מתן צו ההפסקה המינהלי ועד למועד ביטולו. לפיכך יש להידרש לנזק שנגרם כתוצאה מצו ההפסקה המינהלי שבוטל. בהקשר זה, תמצית טענתה של בלורי היא כי אלמלא ניתן הצו, היה בידה לסיים את בניית הפרויקט, בתוך כשנה וחצי ממועד מתן היתר הבניה, קרי - עד לחודש נובמבר בשנת 2002 [סעיף 127-126 ל-ת/1]. אליבא בלורי, אם היה מתאפשר הדבר, לא הייתה נקלעת לחובות רבים כלפי הבנק והפרויקט היה משיא לה את הרווחים שגלומים בו, כפי שהוערכו בחוות דעתו של השמאי ארז כהן.

אין בידי לקבל טענה זו.

ראשית, כפי שעלה מהראיות שהובאו לפניי, צו ההפסקה המינהלי הותלה בתוך מספר ימים לאחר מועד מסירתו לנציגי בלורי באתר הבנייה של הפרויקט. התלייתו של הצו משמעה מתן הרשאה מצד בית המשפט שלא לעכב עוד את הבניה הפרויקט, ככל שהדבר נובע מצו ההפסקה המינהלי.

ואכן, כפי שעלה מעדותו של מר פרידמן לפני, העבודה בפרויקט לא פסקה, זולת מספר ימים עד להתליית צו ההפסקה המינהלי על ידי בית המשפט [פר' עמ' 60, ש' 31-29]. כפי ששנינו, גם אדריכל גולן, שערך ביקורות בפרויקט, התרשם כי העבודות באתר לא פסקו. הטעם לכך הוסבר באופן בהיר וחד בעדותו של מר פרידמן לפניי:

ש. התחלת לבנות רק באוגוסט 2001. אנחנו רואים שלא היה לך שום מניעה להמשיך לבנות כי הבנק מזרים לך כספים, היית יכול לסיים את זה בלי שום בעיה, אולי היה עיכוב של חודש אחד, אולי של שלושה שבועות, עד למועד שאמרו השלמות כאלה ואחרות ...,

ת. היו לי עורכי דין שליוו אותי בתחום התכנון והבנייה עו"ד צין וגלאון. כשקיבלתי את הפסקת העבודה הראשונה עם הטענה שההיתר לא חוקי ויש מגבלה לגובה הכללי של הבנין וגם לקומה של קומה, הלכנו לבקש עיכוב ביצוע כי היו פועלים ומנופים וחברת אלקטרה וחברת אלומיניום, הייתי צריך למסור את העבודות בתוך 18 חודש, אז רצנו לבקש עיכוב ביצוע מצד אחד ומצד שני עורכי הדין אומרים לי תיזהר, אין להם את הביטחון שאנחנו צודקים ב – 100% לא יודעים אצל איזה שופט נופלים אמרו לי שיכול להיות שחנה שרון צודקת ותצטרך להרוס את כל החלק העליון שבנית. אמרו לי תיקח בחשבון שיגידו לך עד 15 מ"ר ופסק הדין יישאר על כנו. מה עליי לעשות? לעצור את העבודה הנזקים מטורפים. הסברתי למה פסק הדין של שרון הוא לא הגיוני. הגג האמצעי שהיא אמרה פה ייגמר הבניין הוא גג של 500 קילו למטר, אי אפשר לשים עליו מערכות כי הגג יתמוטט, זה נזקים מטורפים. צריך לחשוב או שאני עוצר את העבודה ומחכה לפסק דין בערעור או שאני לא דוחף כמו שיזם יכול לדחוף את הקבלנים שלו. לא עצרתי את העבודה אבל גם לא קידמתי אותה במלוא המרץ כמו שיזם רגיל עושה.

ש. אתה לא שמעת בקול עורכי הדין שלך. המשכת לבנות.

ת. לא אמרתי שלא המשכתי, הם לא אמרו לי להפסיק. הם אמרו לי תיקח בחשבון שאתה עלול להרוס את כל החלק העליון ואז אין פרויקט בכלל. אי אפשר לעצור עבודה כי בחוזה הליווי אם אני עוצר את העבודה ל – 30 יום אין פרויקט, נגמר הליווי הפיננסי."

[פר' עמ' 62, ש' 32-20; עמ' 63, ש' 10-1]

הנה-כי-כן, העבודות בפרויקט לא נעצרו, אלא התקדמו כסדרן. אני מוכן לקבל את גרסתו של מר פרידמן לפיה נוצר עיכוב מסוים שמקורו באי-הוודאות המשפטית שיצר צו ההפסקה המינהלי. אולם, לא הוכח לפניי מה בדיוק הייתה תרומתו של צו ההפסקה המינהלי לעיכוב העבודות בפרויקט, במנותק מעניין "מתווה גולן" וחציית הקומה הראשונה בלא היתר בניה.

שנית, בלורי לא תכננה להסתפק בשתי קומות גבוהות, מעל קומת המסחר שיועדה לשימוש כ"סופר מרקט", אלא ביכרה לחצות בפועל את הקומות הגבוהות מתוך הנחה מוטעית כי תכנית 214 תאושר בקרוב. ממצא זה עולה במפורש מדוחותיו של השמאי המלווה מטעם הבנק [סעיף 4.4 לדו"ח מיום 15.08.2001 - עמ' 154 למוצגי בלורי]. ברי לכל כי תנאי למימוש תכנית הבנייה שכוללת את הפיכת המבנה מבעל שתי קומות מוגבהות לבעל ארבע קומות, הוא השלמת ההליכים הסטטוטוריים של תכנית 214. הואיל ותכנית 214 לא אושרה למתן תוקף עד לאותו מועד אלא רק מספר שנים לאחר מכן, ממילא נשמטת הנחת היסוד כי ניתן היה לעשות שימוש בפרויקט עם סיום בנייתו המתוכננת בחודש נובמבר 2002 או בסמוך לכך.

שלישית, בלורי לא הוכיחה את טענתה המרכזית, לפיה היה בידה לסיים את העבודות בפרויקט עד לחודש נובמבר 2002 ולהעמידו במצב ראוי לשימושם של השוכרים או הקונים. הנחתו הבסיסית של מר פרידמן, כי הבניה תסתיים בתוך 18 חודשים, מהווה עדות סברה שלא על ידי מומחה. הנחת עבודה זו אינה מביאה בחשבון את קריסתה של חברת ביצוע הבנייה "צמנטכל" ומעבר להתקשרות ישירה מול קבלני המשנה. מהלך זה לבדו, על פי דוחותיו של השמאי המלווה מטעם הבנק, גרם לחריגה תקציבית בסך של כמיליון ₪ ולעיכובים בבנייה. מטעמים אלה אין בידי לקבל את ממצאיו של השמאי ארז כהן בחוות דעתו, אשר מתבסס על דוחותיו של השמאי זרניצקי "כי הבנייה הייתה נמשכת 14 חודשים" [סעיף 13.1 ל-ת/10]. קביעת ממצא באשר למשך הבנייה, בנסיבות דנן, אינה יכולה להישען על הערכה כללית שאף היא מבוססת על דוחות היסטוריים של השמאי המלווה מטעם הבנק. יפים לכך הדברים שהובאו בפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) א' חיות בע"א 2080/09 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון ומינהל מקרקעי ישראל, פסקה 32 (פורסם בנבו, 23.06.2013) (להלן – עניין האחים שרבט): "כמו כן מקובלת עלי טענת המדינה כי כל הפרויקטים שיוצאים לדרך מתחילים בתחשיב רווחים חיובי, שאם לא כן לא היה הבנק נאות ללוות אותם, אך הניסיון מלמד כי בפועל מסתיימים חלקם בהפסד ... ". הוכחת משך הבנייה בנסיבות כל כך מורכבות, טעונה הוכחה באמצעות חוות דעת מומחה בתחום לוחות זמנים וניהול פרויקטים מסדר גודל שכזה, תוך הצגת הממצאים והנתונים בלוחות גאנט. משלא נעשה הדבר, אני רואה לנכון להעניק משקל נמוך ביותר להערכת משך הבניה על ידי השמאי ארז כהן.

61. אני קובע אפוא כי באשר לעילת התביעה דנן, שיסודה בצו ההפסקה המינהלי, לא הוכחה לפניי טענתה היסודית של בלורי כי ניתן היה לסיים את בניית הפרויקט עד לחודש נובמבר בשנת 2002, או בסמוך לכך.

לא זו אף זאת: כפי ששנינו, מתווה גולן, אירוע חציית הקומה הראשונה בפלטות בטון, כתב האישום הפלילי והאופן בו טופלה תכנית השינויים של בלורי אינם פועל יוצא של צו ההפסקה המינהלי. לפיכך, אירועים אלה אינם יכולים להיחשב כחלק מגורמי הנזק שעילתו בצו ההפסקה המינהלי מיום 19.02.2002.

בנסיבות אלה, חוות דעתו המקיפה של השמאי ארז כהן אינה יכולה להועיל לתובעת. חוות דעת זו מבוססת על הנחה היפותטית "כי לנכס לא היה ניתן צו הפסקה מנהלי בתאריך 19/2/2002" [סעיף 12 ל-ת/10]. ברם, נוכחנו כי צו ההפסקה המינהלי לא גרם להפסקת העבודות וכי עיקרו נגע לפגמים בהליכי הרישוי אצל הוועדה המקומית. מאידך, התקלות המשמעותיות בפרויקט נבעו מהסיכון שבלורי נטלה על עצמה להקים פרויקט שמבוסס על תכנית מופקדת ואמונה יתירה בהבטחה מצד קודמו בתפקיד של אדריכל גולן, שכתב לבלורי ביום 24.07.2001 כי "אינני רואה כל מניעה להשלים את בניית מפלסי הביניים (הגלריות) בכל אחת מקומות הבנין שבנושא ולהשתמש בהן בכפוף לאישורה הסופי של תכנית רש/214/א, המצויה כעת בהפקדה" [נספח 10 ל-ת/1; סעיפים 23-22 ל-ת/1].

ברם, ביום בו בלורי פעלה לחציית הקומה הראשונה, חלף היצמדות להיתרי הבניה שהיו בידיה, היא נקלעה למערבולת תכנונית ומשפטית שבה לא יכלה לעמוד מבחינה כלכלית. מכאן, שגם אם לא היה ניתן צו ההפסקה המינהלי, הפרויקט היה נעצר בעת החריגה מהיתרי הבניה או בסמוך לאחר מכן. דרך הילוכה של בלורי, בבחינת "בניה תחילה ותכנון אחר כך", לא הייתה יכולה להתקבל על דעתם של מוסדות התכנון. יפים בהקשר זה הדברים אותם שנה השופט נ' סולברג בעע"ם 65/13 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ (פורסם בנבו, 07.07.2013), שם בדומה לענייננו, בנה יזם קומות נוספות במבנה בהסתמך על תכנית מופקדת שטרם אושרה:

"... אין להפוך את היוצרות: תכנון תחילה, ובנייה אחר כך. אסור שבנייה בלתי-חוקית תהא מקדמה על מנת לאלץ בדיעבד את הכשרתהּ. המסר שצריך להנחיל הוא כי בנייה בלתי-חוקית הריהי כעושר השמוּר לבעליו לרעתו; עליה להיות לו לרועץ, לא ליתרון.

[...]

החלטת הוועדה המחוזית עולה בקנה אחד עם הנחיית היועץ המשפטי לממשלה (מספר 8.1150 מיום 24.1.2001); תואמת לחוזר מנכ"ל משרד הפנים ללשכות התכנון (מספר 1/2004); ונאמנה להלכה הפסוקה (בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה, פ"ד נ(3) 441, 455-454). בעת דיון בתכנית שמטרתה להכשיר בנייה קיימת, כבעניין דנן, על מוסד התכנון לשקול את נסיבות העבירה, היקפה, חומרתה, מידת תום הלב, עוצמת הנזק התכנוני, הפגיעה בזולת – ביחידים ובציבור – הרווח הכלכלי, וכיוצא בשיקולים הללו. ככל שהעבירה חמורה יותר מן ההיבט התכנוני, וככל שהמבקש להכשיר את הבנייה הבלתי-חוקית מעורב בה יותר במחשבה ובמעשה, כך גובר משקלו של האינטרס הציבורי והחברתי, על מנת שלא יֵצא חוטא נשכר."

יצוין כי באותו עניין אולץ היזם להרוס את הקומות שבנה בהסתמך על תכנית מופקדת. ודוק – הלכה זו אדניה איתנים ומגיעים גם לתקופה בה פעלה בלורי, ראו לדוגמא: עע"ם 3319/05 פונטה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע (פורסם בנבו, 01.08.2005).

סיכומם של דברים הוא כי בלורי אינה זכאית לנזקים שהוערכו על ידה בסכומים גבוהים ביותר, שעיקרם מניעת הרווחים שהיו צומחים לבלורי מהפרויקט וכן יתרת חובותיה כלפי הבנק. לא רק שאין קשר סיבתי בין צו ההפסקה המינהלי לבין הנזקים הללו, אלא שהערכת הנזקים מבוססת על הנחה שאין זה סביר שהייתה מתקיימת.

62. נשאלת אפוא השאלה, מהם הנזקים שנגרמו לבלורי כתוצאה ממתן צו ההפסקה המינהלי? מתצהירו של מר פרידמן, עולה כי "משמעות הצו הייתה מחד פגיעה אנושה באמצי השיווק של הפרויקט ומאידך שיתוק מוחלט של העבודות ללא יוצא מן הכלל" [סעיף 44 ל-ת/1]. כפי שנוכחנו, העבודות בפרויקט נמשכו. מכאן שאין יסוד לטענה כאילו העבודות "שותקו".

באשר לפגיעה התדמיתית בפרויקט, טען מר פרידמן כי בעקבות הצו הפרויקט הוצג "באור שחור משחור, על כל המשמעויות הכרוכות בכך מבחינת שיווק הפרויקט והצלחתו" [סעיף 46 ל-ת/1]. הפגיעה במוניטין, ככל ראש נזק אחר, היא עניין שטעון הוכחה [ע"א 5465/97 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה - נתניה, פ"ד נג(3) 433 (1999)]. בענייננו, בלורי לא הוכיחה את המוניטין שצמח לה בגין הפרויקט וממילא לא הוכיחה מה שיעור הנזק שנגרם לה כתוצאה מפגיעה בו. בלורי אף לא הוכיחה את הנזק שנגרם בגין פגיעה בשמה הטוב. מכאן שאין בידי להשית על הוועדה המקומית נזקים אלה, שייתכן ונגרמו כתוצאה ממתן צו ההפסקה המינהלי.

63. לא כך הם פני הדברים באשר לפגיעה בשיווק הפרויקט.

כפי שעלה מתצהירו של מר פרידמן, לאחר שהושגה הבנה עקרונית באשר לאופן בו יבנה הפרויקט עם ראש המועצה המקומית ומהנדס העיר דאז, ניתן היתר הבניה השני (מחודש יולי 2001), מכוחו התאפשרה הכנת התשתית העתידית לפיצול הקומות (התקנת קורות הפלדה במחצית גובה הקומות המוגבהות). או-אז החלו מאמצי שיווק באמצעות חברת שיווק חיצונית שפנתה ללקוחות פוטנציאלים בחו"ל וכן באמצעות פנייה ישירה לשוק המקומי [נספח 21 וסעיפים 34-32 ל-ת/1; פר' עמ' 58, ש' 32-14]. בנוסף לכך, חברת כ.צ.ט. ביקשה לרכוש שטח של 3,000 מ"ר בשתי קומות במבנה ולחבר ביניהן. התרשמתי כי מאמצי השיווק אכן גרמו להתעניינות רבה בפרויקט [עדות לכך בנספחים 14-13 ל-ת/1].

64. על פי דו"ח שערכה חברת השיווק לבקשת מר פרידמן, עד לחודש מאי 2002 הביעו לקוחות פוטנציאלים שונים התעניינות ברכישה ובהשכרה של כ – 7,400 מ"ר, זאת מבלי להביא בחשבון את חברת כ.צ.ט. [נספח 20 ל-ת/1]. כפי שעלה מעדותו של מר פרידמן, מרביתם לקוחות אלה הודיעו על הקפאת המשא ומתן עם בלורי לאחר שהתפרסם ברבים עניין צו ההפסקה המינהלי וכדברי מר פרידמן "אנשים ברחו מהבנין" [סעיפים 46-45 ל-ת/1; פר' עמ' 59, ש' 32-26; עמ' 61, ש' 7-1]. התרשמתי לחיוב מגרסתו של מר פרידמן שיש בה ללמד על האפקט המצנן שיצר צו ההפסקה המינהלי באשר לשיווק שטחים בפרויקט.

גם בתקופה שלאחר החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים שצמצמה את צו ההפסקה המינהלי, לא פסקה בלורי ממאמצי השיווק, באמצעות פניות ישירות ובאמצעות פרסומות שונות [נספחים 35-34 ל-ת/1]. התמורה למאמצי השיווק הייתה דלה באופן יחסי: שטח של 341 מ"ר נמכר לקבלן שביצע עבודות אלומיניום בפרויקט ושטח של 403 מ"ר הושכר לחברה בשם "רובינזון קרוזו סוויט" [נספחים 25-24 ל-ת/1]. יש לציין כי מאמצי השיווק נמשכו גם בשנת 2003 [נספחים 52-51 ל-ת/1].

65. התרשמתי שבלורי פעלה במלוא המרץ לשיווק הפרויקט חרף צו ההפסקה המינהלי וניסתה להקטין את נזקיה בכל מאודה. בסמוך לתחילת הבנייה בפרויקט הובעה התעניינות רבה מצד לקוחות פוטנציאלים. אולם, מאמצים אלה לא נשאו פרי. התוצאה המסתברת היא שאי-הבשלת המשא ומתן עם אותם לקוחות היא תולדה של צו ההפסקה המינהלי והפרסום שנלווה לו. חיזוק לכך בעדותו של מר פרידמן לפיה, גם הכספים שהעביר קבלן האלומיניום לחשבון הליווי הושבו לו ואף ההסכם עם חברת "רובינזון קרוזו סוויט" בוטל [סעיפים 68-67 ל-ת/1]. אני קובע אפוא כי בלורי זכאית לפיצוי בגין אובדן הרווחים שנגרם לה בשל חוסר יכולת לשווק את הפרויקט בתקופת צו ההפסקה המינהלי.

66. ברם, הגם שבלורי הניחה מסד עובדתי לנזק זה, היא לא הוכיחה את היקפו, מאחר שתלתה את יהבה בראש נזק רחב הרבה יותר, בדמות אבדן הרווחים הכללי והחובות אליהם נקלעה.

ככלל, ימנע בית המשפט מלפסוק פיצויים על דרך האומדנא [דעת הרוב בע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה(2) 800 (1981); ע"א 795/86 לודאית חברה לבנין בע"מ נ' השקעות שירליב בע"מ, פ"ד מא(3) 645, 652 (1987); ע"א 638/84 קאסם נ' עו"ד יואל מנהל עיזבון המנוחה וילהלמינה מטוסיאן, פ"ד מא(3) 678, 688 (1987)]. עם זאת, "קיימת הכרה שיפוטית בדבר קיום שיקול דעת שיפוטי בהיקף מסוים לפסיקת פיצוי על פי האומדנא. הנטייה להשתמש בשיקול דעת כזה בולטת כאשר נהיר כי הנפגע סבל נזק של ממש, וכאשר הפער בין הערכה בדרך של אומדן ובין הערכה על פי ראיות מוצקות אינו פער גדול במיוחד" [ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, פסקה 27 בפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (פורסם בנבו, 11.11.2010)]. כפי ששנה השופט (כתוארו דאז) א' גרוניס בדנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול, פסקה 16 (פורסם בנבו, 29.8.2010), השימוש בפסיקת פיצוי על דרך האומדנא ייעשה "כאשר בית המשפט נתקל בבעיה קשה הנוגעת לכימות הנזק, בין אם בתחום הנזיקין או בענף משפטי אחר [...] השימוש באומדנה על ידי בית המשפט לא נעשה כחלק מכלל משפטי מרכזי, אלא בא בעיקר כדי ליתן תשובה ראויה במקרים קונקרטיים".

67. שיטת קביעת הפיצויים על דרך האומדנא תהא מבוססת, ככל הניתן, על הערכות שהציגו הצדדים במסגרת המשפט, בהתאם לאמות המידה שקבעה השופטת (כתוארה דאז) א' חיות בעניין האחים שרבט, פסקה 34: "הנה כי כן, שני הצדדים לא הציגו שיטה משכנעת לצורך חישוב הפיצוי בגין אובדן רווחי החברות במקרה דנן ובנסיבות אלה, משהוכח בפניי כי לחברות אכן נגרם נזק מסוים בגין אובדן רווחים שהיו מפיקות מביצוע הפרויקט, אני סבורה כי יש להעריך את סכומי הפיצוי ברכיב זה בדרך של אומדן. בהקשר זה יש להביא בחשבון את הנתונים האובייקטיביים והסובייקטיביים שהציגו הצדדים וכן יש ליתן משקל, אם כי לא משקל מכריע, להערכות שהוצגו בחוות הדעת מטעמם ...".

אני סבור כי נקודת המוצא להערכת היקף הנזק שנגרם לבלורי כתוצאה מצו ההפסקה המינהלי היא שווי הנכס שאמור היה להיבנות בהתאם להיתרי הבניה שהחזיקה בלורי בעת תחילת העבודות. אפשרות זו, אשר כינוייה, "חלופה א' - 2 קומות גבוהות", הוערכה על ידי השמאי ארז כהן בסך 31,344,540 ₪ לחודש נובמבר 2002 (בהתעלם משינויים מאוחרים יותר בבניה או במצב הרישוי) [סעיף 14.2 לת/10].

על פי חוות דעתו של השמאי טל נייר, שווי הנכס במצבו בלא פוטנציאל עתידי עומד של 25,083,413 ₪ [סעיף 10 ל-נ/2].

במהלך שלב הסיכומים נעתרתי לבקשתה של בלורי להגשת ראיות חדשות באשר להליך ערעור מינהלי שהתנהל בקשר למחלוקת בעניין היטל ההשבחה בגין מימוש הזכויות במקרקעי הפרויקט, לאחר מכירתם בהליך כינוס הנכסים. בהליך שנערך בעניין היטל ההשבחה, לפני השמאית המכרעת שושי שרביט בשנת 2014, העריך השמאי טל נייר את שווי "מצב קודם" בסך 31,745,893 ₪. בתצהיר שהגיש השמאי נייר לקראת הדיון הנוסף שנערך בעניין הראיות החדשות, הוסבר כי הפער בין ההערכה בחוות הדעת בסך 25,083,413 ₪ לבין ההערכה בעניין שומת היטל ההשבחה בסך 31,745,893 ₪ נובע מהשינוי במועדים – בעוד שהשומה הראשונה נערכה לתאריך 19.02.2002, השומה השנייה נערכה לחודש ינואר 2010, קרי - קיים פער של שמונה שנים בין מועדי השומות [סעיף 4.4.2 ל-נ/13]. בחקירתו הנגדית הוסיף השמאי טל נייר את הדברים הבאים:

"בהיטל השבחה יש מצב קודם ומצב חדש. במצב הקודם שהוא יחסית דומה למקרה שלנו שושי שרביט, אני ואפילו שמאי בלורי פחות או יותר נעים סביב אותו מספר, פה אני עם 27 מיליון, היא עם 31, גם שמאי בלורי היה סביב 30 מיליון."

[פר' עמ' 171, ש' 23-21]

68. עם זאת, השמאי טל נייר הודה כי עמדת הוועדה המקומית במסגרת הליך הערעור המינהלי מלמדת כי שטח המבנה עולה ב – 300 מטרים על השטח שהוערך בשומתו (וביתר דיוק 342 מ"ר = 6,143-5,801). השמאי טל נייר תלה את הפער בהפעלת מקדם שונה על מספר זהה של מטרים בשטח העיקרי [פר' עמ' 170, ש' 13-7].

לנוכח הסבריו של השמאי נייר, שראה בהבדלים בין השומות, באשר למצב הקיים, כהבדלים שוליים ואף לנוכח הפערים בהערכת השטחים, אני מעדיף את הערכת השווי שערך השמאי ארז כהן באשר לשוויו של הפרויקט במצבו התכנוני עובר לשינויים הסטטוטוריים - 31,344,540 ₪ לחודש נובמבר 2002. הערכה זו אינה מרוחקת מהערכתו של השמאי טל נייר ואף קרובה להערכתה של השמאית שושי שרביט בהליך השומה המכרעת בעניין היטל ההשבחה, שעמדה על 31,181,690 ₪.

בענייננו, הוכח לפניי כי כתוצאה מהצו המינהלי כשלו מאמצי השיווק של בלורי. לצורך הערכת הנזק, אני מניח כי אלמלא פעלה בלורי וחרגה מהיתרי הבנייה, היה ביכולתה לשוב ולשווק את הפרויקט מספר חודשים קצר לאחר ביטול צו ההפסקה המנהלי על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב. אני מעריך תקופה זו בכשלושה חודשים, שמצטרפים לתקופה בת 13 חודשים, שחלפה ממועד מתן הצו ועד לביטולו. במצטבר, עסקינן בתקופה של 16 חודשים.

69. הדרך הסבירה לכמת את הנזק שנגרם כתוצאה מחוסר יכולת אפקטיבית לשיווק הפרויקט, היא לייחס לו תוצאה של הפסד בגביית דמי שימוש ראויים מהפרויקט כפי שהוערך במצבו התכנוני עובר לתכנית 214. ייתכן כי מדובר בהערכה שמרנית, שאינה מביאה בחשבון נזק תוצאתי בגין פגיעה בתזרים המזומנים בפרויקט, אולם בהיעדרן של חוות דעת קונקרטיות, אינני רואה מנוס מהערכת הנזק בדרך שמרנית זו.

ככלל, דמי שימוש שנתיים ראויים במקרקעין יוערכו בסך 6% משווי המקרקעין. מדובר בהערכה סבירה שאף הוכרה בפסיקה [ע"א 213/73 ש.ג אגודה שיתופית לשיכון בתל אביב בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כט (1) 617 (1974)]. בהתחשב בערך מקרקעי הפרויקט (כולל הבנוי עליהם) בסך 31,344,540 ₪, הנזק המוערך על דרך האומדנא בגין הפגיעה ביכולת השיווק של הפרויקט למשך 16 חודשים עומד על 2,507,563 ₪ (במעוגל) לחודש נובמבר 2002, לפי התחשיב הבא:

[31,344,540*(6/12/100*16)]=(31,344,540*8%)=2,507,563 ₪.

אשם תורם, הסתכנות מרצון והגנות נוספות

70. לטענת הוועדה המקומית אין מקום לפסוק לזכות בלורי פיצויים, לנוכח קיומו של אשם תורם בשיעור מכסימלי. "האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על כל נזקו. זוהי הגנה מודרגת; כלומר, היקפה אינו קבוע מראש, כי אם נתחם בכל מקרה ומקרה על פ י הנסיבות" [דיני הנזיקין, בעמ' 236]. כך, בעת קביעת האשם התורם יש לבחון בתחילה אם בנסיבות העניין נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה. אם יימצא כי לא כך פעל הניזוק, כי אז יוצבו מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד [ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 20-19 (2003)].

אליבא הוועדה המקומית, בלורי בנתה בלא היתר בניה כדין ועל כן נהגה באופן בלתי אחראי, דבר שגרם לנקיטת ההליכים כנגדה. יתר על כן, לשיטת הוועדה המקומית, אין זה סביר שיזם שיבחר להפר את חוק התכנון והבניה יזכה לפיצוי מכוח אותו חוק.

71. שאלת תחולת האשם התורם על עוולה פרטיקולרית, שאינה נכללת במסגרת פקודת הנזיקין, היא עניין מורכב. לדעתו של המלומד י' אנגלרד, הגנת האשם התורם חלה רק על העוולות שמתבססות על פקודת הנזיקין [דיני הנזיקין, בעמ' 146-145; כן ראו את פסיקת בית המשפט העליון המאוזכרת שם: ע"א 166/59 אפריאט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טו 1134 (1961)].

עם זאת, בפסיקה מאוחרת יותר, אשר בחנה את תחולת ההגנות שבפקודת הנזיקין על עוולה מכוחה של פקודת הניתוב שאינה כוללת הוראת "אשם תורם", נמצא כי ניתן להחיל את הגנת האשם התורם מכוח היקש ועקרונות כללים של דיני הנזיקין. וכך שנה השופט (כתוארו דאז) א' ברק בע"א 804/80 sidaar tanker corporation נ' חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ, פ"ד לט(1) 393, 442 (1985) (להלן – עניין קצא"א):

"כפי שראינו, לא ניתן להסיק מלשונה של פקודת הניתוב, כי התרשלותו העצמית של הניזוק מהווה הגנה מלאה מפני אחריות המזיק. גם מפקודת הנזיקין [נוסח חדש] אין להסיק בדרך ההיקש נורמה כללית שכזו. אין איפוא כל יסוד לקיומה של הגנה שכזו. הוספנו וראינו, כי אין ללמוד מפקודת הניתוב דבר על הפחתת הפיצויים, להם זכאי הניזוק בשל התרשלותו כלפי עצמו. בעניין זה קיימת הוראה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לפיה "סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו של ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של ניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבי המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק" (סעיף 68(א)). הוראה זו חלה הן לעניין מזיק האחראי ברשלנות והן לעניין מזיק האחראי ללא רשלנות. הביטוי "אשם", המופיע בסעיף, אין עניינו אשמה או רלשנות אלא "מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק" (סעיף 64 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). הוראה זו צריכה לחול - אם במישרין ואם בדרך ההיקש - בענייננו. על-כן, התרשלותה העצמית של התובעת בענייננו צריכה להפחית את סכום הפיצויים לו היא זכאית מהנתבעים, על-פי המבחנים הקבועים בסעיף 68(א)."

72. על פי אמות מידה אלו, אין מניעה מלהחיל את הגנת האשם התורם גם על עוולה מכוח הוראת סעיף 238 לחוק התכנון והבניה. נבחן אפוא, האם קיימת הצדקה להפחתת הפיצוי לו זכאית בלורי בגין תרומתה לקרות הנזק. בהתחשב בכך שעסקינן בעוולה פרטיקולרית שנועדה להטיל אחריות גם בלא יסוד של אשם, דרכנו תהא בהתאם למבחן הכפול שאותו הציע השופט א' לוי בע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד סב(1) 803 (2007):

"ניתן, אפוא, להציע מבחן כפול בשאלת החלתו של אשם תורם. יסודו האחד הוא פיזי, וענינו בשאלה אם בפועל הוסיפה התנהגותו של הניזוק על הנזק שהסב המזיק. היסוד השני הוא נורמטיבי, ובוחן את השאלה כלום התנהגות זו נושאת עמה ממד של אשם, המצדיק את הפחתת הפיצוי. התשובה לשאלה השנייה תלויה בהיקף פרישֹתה של אחריות המזיק, כנגזר גם מתכליתה של הנורמה הנזיקית. להשקפתי, מבחן זה כוחו יפה ותהא העוולה הנזיקית אשר תהא."

[שם, פסקה 46]

73. בענייננו, בלורי החזיקה בשני היתרי בנייה: הראשון, מיום 29.03.2001 שניתן לחברת שיא ועיקרו הוא מתן שימוש חורג למשך חמש שנים לשימוש מסחרי בקומת הקרקע בשטח של 3,821 מ"ר; השני – מיום 10.07.2001 שניתן לבלורי ועיקרו – קביעת גובה הבניין (שתי קומות גבוהות), כלל מתן הרשאה להנחת קורות פלדה וכן הגדלת שטחים וניודם מקומה לקומה באמצעות מתן הקלות.

לא ניתן לחלוק על כך שבלורי היא שיזמה את הליך הרישוי בעניין היתר הבניה מחודש יולי 2001. בלורי כחברה שעוסקת בתחום הייזמות במקרקעין הייתה בקיאה מאוד בהליכי הרישוי ואף נעזרה לצורך כך ביועצים משפטיים מהשורה הראשונה בתחום התכנון והבניה והמשפט המינהלי. בחוות דעת שנערכה עבור מר פרידמן נמצא על ידי היועצים המשפטיים כי אין מניעה חוקית לכך שיוענקו לבלורי הקלות על ידי תוספת שטחים מעבר לאלה שנקבעו בתכנית 2א' [מוצג 43 למוצגי הוועדה המקומית]. מר פרידמן אף ערך בדיקות מקדימות עם גורמי התכנון במועצה המקומית וקיבל "אור ירוק" לקידום הליכי הרישוי ממהנדס העיר דאז, אדר' כהן. כפי ששנינו, בלורי פעלה על פי שני היתרי הבניה וחרף זאת ניתן צו הפסקה מינהלי, שמהותו כוונה כנגד הפגמים בהליכי הרישוי.

האם נסיבות אלה מלמדות על כך שמתקיים המבחן הפיזי? האם הוסיפה התנהגותה של בלורי על הנזק שהסב צו ההפסקה המינהלי?

בהקשר זה ביקשה הוועדה המקומית להסתמך על ההלכה שנקבעה בע"א 4079/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה-שומרון נ' מעונה חברה לבנין בע"מ (פורסם בנבו, 11.11.2010) (להלן – עניין מעונה), שם הורה בית המשפט העליון כי יש להטיל אשם תורם בשיעור 40% על חברה יזמית, בשל פנייתה לוועדה המקומית בבקשה למתן היתר בניה בלתי-חוקי. מנגד, בלורי ביקשה לדחות טענה זו. לשיטתה, קיים השתק פלוגתא בעניין היתרי הבנייה וחוקיותם. בית המשפט המחוזי שדן בערעורה של בלורי דחה את טענת הוועדה המקומית כי היתר הבניה אינו חוקי. לפיכך, בניגוד לנסיבות בעניין מעונה, ששם לא הייתה מחלוקת כי ההיתר שניתן לקה באי-חוקיות, בענייננו היתר הבניה מחודש יולי 2001 עמד במבחן בית המשפט ובהינתן כי בלורי לא חרגה מהיתרי הבניה, עובר למתן צו ההפסקה המינהלי, אין לייחס לה תרומה כלשהי לקרות הנזק.

74. כפי ששנינו, פסק הדין בבית המשפט המחוזי בעניין צו ההפסקה המינהלי מקים השתק פלוגתא בכל הנוגע לחוקיות היתרי הבניה מכוחם בנתה בלורי את הפרויקט עובר למתן צו ההפסקה המינהלי.

עיון בפסק הדין שניתן בערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים מלמד על קיומו של השתק פלוגתא באשר לחוקיות היתרי הבניה מכוחם בנתה בלורי את הקומות המוגבהות. בסוגיה זו, דחה בית המשפט המחוזי את עמדתו העקרונית של בית המשפט לעניינים מקומיים, לפיה הגבהת הקומות אינה סבירה, בזו הלשון:

"15. בסוגיה זו איני מסכים עם מסקנתו של בית-משפט קמא וסבורני שטעה.

כזכור, למבנה תעשייה לא נקבעה מגבלה של גובה, קומה או בניין, בניגוד למגבלה שנקבעה לגבי מבנים המיועדים לשימושים אחרים, כמו מגורים ומסחר. לדעתי אין זו השמטה מקרית, בבחינת "לאקונה". מבנה תעשייתי אינו יכול להיות מוגבל מראש ובצורה נוקשה וגורפת בגובה – בוודאי לא בגובה המתאים למסחר, כפי שסבר בית-משפט קמא, שכן בתעשייה יש לעתים צורך במנופים, בעגורנים, במסועים, במכונות ובמתקנים גבוהים."

[פסקה 15 לפסק דינו של השופט ז' המר]

באשר לתוספת השטחים של 139 מ"ר, שניתנה לבלורי מעבר לשטחים המותרים בתב"ע 2א' נקבע בשוליו של פסק הדין בזו הלשון:

20. כמפורט לעיל ברישה של חוות-דעתי, החלטת בית-משפט קמא הותירה את הצו בעינו גם בהתייחס לתוספת שטח של 139.0 מ"ר (אף שהצו עצמו וגם דוחות הפיקוח היו כלליים ולא ספציפיים בנושא זה).

בעניין תוספת השטח הזה הצהירה המערערת לפנינו כי "אנחנו לא מערערים על כך ונקבל את זה" (עמ' 2 לפרוטוקול).

75. סיכומם של דברים – בית המשפט דחה את טענת הוועדה המקומית לפיה היתרי הבניה אינם חוקיים מעיקרם. עוד קבע בית המשפט המחוזי בתל-אביב, כי היתרי הבניה ניתנו על ידי הוועדה המקומית, כי גובה המבנה אינו מהווה חריגה מהוראות התכנית, וכן קבע, בהסכמת הצדדים, כי תוספת השטח של 139 מ"ר, מעבר לתכנית 2א', לא תיבנה. קביעות אלה מתווספות לקביעות במסגרת ההחלטה בעניין צו ההפסקה המינהלי על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים, שם כבר נדחו חלק מטענות הוועדה המקומית באשר לפגמים בהיתרי הבנייה בעניין ניוד שטחים והגדלת שטח וקומות המרתפים.

בהינתן כי אלה היו קביעות הערכאות שבחנו את היתרי הבנייה לגופם, אנו כבולים לממצאיהם, גם אם ניתן היה להגיע לתוצאה אחרת.

76. בנסיבות אלה, הפגם שנותר בהיתר הבניה הוא חריגה בשטח של 139 מ"ר מעבר לשטחי הבניה שהותרו בתכנית 2א. בהקשר זה בלורי אכן פעלה אצל גורמי התכנון בוועדה המקומית כי יתירו לה את הגדלת השטחים מעבר לתכנית 2א'. לצורך כך, נעזרה ביועציה המשפטיים, אשר ערכו חוות דעת מקיפה ולפיה אין מניעה מלהגדיל את השטח העיקרי בהיתר הבניה על דרך הקלה, חרף הוראת תכנית 2א' שקובעת מגבלת שטחים [נספח 43 למוצגי הוועדה המקומית]. כאמור, בסופו של ההליך המשפטי, זנחה בלורי את עמדתה התכנונית ו"וויתרה" על תוספת השטח. לפיכך, אני סבור כי בלורי אכן הוסיפה על הנזק שנגרם כתוצאה מצו ההפסקה המינהלי, במובן המבחן הפיזי לקיומו של אשם תורם.

אף מבחינת היסוד הנורמטיבי, נושאת התנהגות זו מימד של אשם, מאחר שהוראת תכנית 2א' הייתה ברורה ביותר ואסרה תוספת שטחים: "שטח רצפות בתכ' זו הינו סופי ואין להוסיף עליהן שטחי בניה נוספים מכח תכניות אחרות" [סעיף 13ג' לתקנון תכנית 2א וכן ראו דו"ח פיקוח מסכם של הוועדה המחוזית מיום 19.03.2002, מוצג 55 למוצגי הוועדה המקומית].

בנסיבות אלה ובשים לב לכך שעיקר הצו כוון כנגד ההליך התכנוני שהתקיים אצל הוועדה המקומית ורשות הרישוי, בהתחשב בהשתק הפלוגתא כמפורט לעיל בעניין חוקיות היתרי הבניה ויתר הרכיבים התיכנוניים, אני רואה לנכון לייחס לבלורי אשם תורם בשיעור 20% בלבד לקרות הנזק. לפיכך, הפיצוי לו זכאית בלורי הוא: 2,507,563*80%=2,006,050 ₪.

77. לא נעלם מעיני כי בסופו של יום, היתר הבניה נחתם על ידי מהנדס הוועדה המקומית וראש הרשות המקומית (שנחשבים כ"רשות הרישוי"), הגם שהיתר הבניה כלל הקלות. ברי לכל כי היתר בניה שכולל הקלות, צריך להיות מובא לאישור הוועדה המקומית, דבר שלא נעשה.

ברם, מאחר שלא הוכחה תרומתה של בלורי למהלך תכנוני זה ומאחר שנקודת המוצא של בית המשפט המחוזי שדן בערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים הייתה כי היתרי הבניה ניתנו על ידי הוועדה המקומית, אינני רואה לנכון לייחס לבלורי אשם תורם בשל תקלה זו.

78. הוועדה המקומית טענה לקיומה של הגנת ההסתכנות מרצון כנגד תביעתה של בלורי. לשיטתה של הוועדה המקומית, יש בדרך הפעולה התכנונית של בלורי, כמו גם בהנחת פלטות הבטון, כדי הסתכנות מרצון שיש בה להפטיר את הוועדה המקומית מחבות.

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בהקשר לסוגיה זו, אני סבור כי אין מקום לקבל טענת הגנה זו. סעיף 5(א) לפקודת הנזיקין בו הוסדרה הגנת ההסתכנות מרצון מקנה הגנה מפני עצם האחריות בנזיקין עצמה [ראו: עניין קצא"א, עמ' 443-442]. כדי להקנות את ההגנה, אין די בכך להוכיח שהניזוק ידע כי קיימת אפשרות שייגרם הנזק, אלא יש להוכיח שהניזוק ביקש לחשוף עצמו, ביודעין, לתוצאות המשפטיות שנגרמו [עניין ועקנין, בעמ' 148-147; ע"א 8500/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 78 בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) ח' מלצר (פורסם בנבו, 27.08.2012)].

בענייננו, התרשמתי מעדותו של מר פרידמן לפניי כי בלורי סברה כי ניתן יהיה להכשיר את הבנייה בפרויקט, עוד בטרם אושרה תכנית 214 למתן תוקף. הרקע לכך היה עמדתו התיכנונית של מהנדס הוועדה המקומית דאז, אדריכל כהן, וגם מתווה גולן שהועלה על הכתב בשלב מאוחר יותר, אך בטרם הונחו פלטות הבטון בקומה הראשונה. דברים אלה עלו במפורש מעדותו של מר פרידמן לפניי:

"... כשיש לי את הוראות חנה שרון ואת המהנדס ואני מגיש בקשה היתר ומבטיחים לי שיאשרו, אני נתתי הוראה בשטח לחצות את הקומה."

[פר' עמ' 62, ש' 8-7]

העולה מעדותו של מר פרידמן ומהמסמכים שנערכו על ידי מהנדסי הוועדה המקומית כי מר פרידמן לא העריך כי בעקבות הבנייה ינקטו הליכים מינהליים כנגד בלורי או כי יוגש כנגדו וכנגד בלורי כתב אישום. נסיבות אלה מלמדות כי בלורי לא ביקשה לחשוף עצמה לתוצאות המשפטיות של פעולות הבניה בפרויקט, בדומה לדברים שנקבעו באותו הקשר בעניין מעונה, פסקה 36 בפסקה דינה של השופטת א' פרוקצ'יה:

"אין לומר, כי בהגישה בקשה להיתר בנייה לוועדה המקומית הסכימה מעונה מראש ליטול את הסיכון כי אם, בעקבות פעולות הבנייה הבלתי-חוקית שביצעה, יוצא נגדה צו הפסקה שיפוטי, כי אז תקבל על עצמה את מלוא תוצאות הנזק, ולא תבוא בתביעה לוועדה המקומית שאיפשרה בנייה בלתי-חוקית זו. מפנייתה לוועדה לקבלת היתר ניתן להסיק, כי מעונה הניחה כי בקבלת היתר כזה פעולות הבנייה המתוכננות יוכשרו. אין ראייה לכך כי היא צפתה מראש אפשרות התערבות של מוסד תכנון גבוה, אשר תביא להפסקת עבודות הבנייה ולנזק שנגרם בעקבותיה, וכי הסכימה לספוג את מלוא הנזק בעצמה (ענין קני בתים, עמ' 756). אין בכך כדי לומר, כי מעונה לא היתה מודעת לאי-החוקיות שבהיתרים, אלא שהנחתה היתה כי מאחר שמוסד התכנון נענה לבקשתה, והעניק לה היתר, יש בכך כדי להוות "אור ירוק" לבנייה, בלא סיכון נוסף. לאור זאת, לא מתקיימים במקרה זה יסודות ההגנה של הסתכנות מרצון גם על פי החלופה הראשונה של הוראת החוק, ודין טענת הגנה זו להידחות."

בנסיבות אלה, בדומה להלכה שנפסקה בעניין מעונה, דין טענת ההגנה בעניין ההסתכנות מרצון של בלורי להידחות.

79. עוד אציין כי לא מצאתי שקמה לוועדה המקומית אף ההגנה מכוח סעיף 6 לפקודת הנזיקין, אשר פוטרת פעולות שנעשו "לפי הוראות חיקוק ובהתאם להן או ... בתחום הרשאה חוקית או מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית" מאחריות נזיקית. הגנה זו עומדת בסתירה חזיתית ליסודות העוולה שנקבעה בסעיף 238 שמניחה כחלק מתנאי החבות והתשלום כי צו ההפסקה המינהלי שבוטל ניתן על ידי גורם מוסמך.

אף הגנת שיקול הדעת המינהלי לא עומדת לוועדה המקומית, מאחר שלא ניתנה לבלורי זכות שימוע באופן שנדרש בנסיבות שכאלה. פגם רדף פגם. בסופו של יום נמצאו חוסר סבירות ואי-מדתיות בצו ההפסקה המינהלי, דבר שמצא את ביטויו הנורמטיבי בהחלטת בית המשפט לעניינים מקומיים ופסיקת בית המשפט המחוזי בתל-אביב.

התרשמתי כי שלילת זכות השימוע עובר למתן צו ההפסקה המינהלי גרמה לוועדה המקומית להימנע מהפעלת שיקול דעתה כראוי, טרם מתן צו ההפסקה המינהלי. מכאן שלילת הגנת שיקול הדעת מהוועדה המקומית. יפים לכך הדברים שנקבעו על ידי השופטת (כתוארה דאז) א' חיות בע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פסקה 42 (פורסם בנבו, 25.05.2006):

"במקרים שבהם הוקנתה לרשות ציבור סמכות - ובמקרה שלנו סמכות פיקוח - שהפעלתה כרוכה בשיקול דעת וזו הפעילה את סמכותה או נמנעה מלהפעיל את סמכותה בלא שהפעילה את שיקול הדעת המסור לה לעניין זה, נחסמת לדעתי תחולתו של חריג שיקול הדעת בדיני הנזיקין. לא למותר לציין כי התנהלות כזו של רשות ציבורית מעוררת קושי לא רק על פי דיני הנזיקין אשר במסגרתם נבחנת ה"פתולוגיה" של התנהלות הרשות ואחריותה ברשלנות לנזק שנגרם כתוצאה מכך, אלא גם על פי דיני המשפט המינהלי אשר לעתים קרובות בוחנים את סבירות התנהלותה של הרשות בטרם נגרם נזק כתוצאה ממנה."

עילות נוספות – הבטחה מינהלית ורשלנות

80. כפי ששנינו, העילה היחידה עליה השתיתה בלורי את תביעה, לשבט או לחסד, היא העילה שמכוח הוראת סעיף 238 לחוק התכנון והבניה. עילה זו עוברת כבריח תיכון בהליך שלפניי, והיא אף תפסה את מקומה הבלעדי כבר בפסק הדין החלקי מיום 20.01.2015, אז סולקה התביעה על הסף כנגד מדינת ישראל (הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז מרכז).

עם זאת, בכדי לא להותיר את הנייר חסר, אני רואה לנכון להתייחס, בתמצית, אף לשתי עילות נוספות: עילת ההבטחה השילטונית ועילת הרשלנות.

נידרש לעילות אלה לפי סידרן.

81. עילת ההבטחה השלטונית יכולה להתבסס על הבטחות שניתנו לבלורי עובר לתחילת הבנייה. כך, על פי נספח 10 ל-ת/1, מכתבו של אדר' כהן, מהנדס הוועדה המקומית דאז, מיום 24.07.2001, עולה עמדתו, לפיה "... אינני רואה כל מניעה להשלים את בניית מפלסי הביניים (הגלריות) בכל אחת מקומות הבנין שבנושא ולהשתמש בהן בכפוף לאישורה הסופי של תוכנית רש/214/א, המצויה כעת בהפקדה". בשלב מאוחר יותר, גובש מתווה גולן, שעניינו, הכשרת חציית קומה א' הגבוהה לשתי קומות ואטימת קומות ג-ד (שיתקבלו מחציית קומה ב'). מכאן עלולה להיטען טענת הסתמכות על הבטחה מינהלית ודרישה לפיצוי בצידה.

דוקטרינת ההבטחה המינהלית היא יציר ההלכה הפסוקה ולידתה בבג"ץ 135/75 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל(1) 673 (1975). לימים, גובשו חמישה תנאים מצטברים הנדרשים להכרה בהבטחה שלטונית תקפה: הראשון, עצם מתן ההבטחה ותוכנה; השני, ההבטחה ברורה ומפורשת; השלישי, כוונה ליתן הבטחה בעלת תוקף משפטי; הרביעי, ההבטחה ניתנה בסמכות; והחמישי, ההבטחה בת ביצוע [ע"א 4228/11 מנצור נ' מדינת ישראל, פסקאות 21-20 לפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) ח' מלצר (פורסם בנבו, 15.12.2014) והאסמכתאות הנוספות המובאות שם]. נטל השכנוע בתובענה לאכיפת הבטחה שלטונית, ונטל הבאת הראיות הנלווה אליו – מוטל על הטוען לקיומה, שהוא בבחינת "המוציא מחברו" [אלכס שטיין ״הבטחה מינהלית״ משפטים י״ד 255, 270 (תשמ״ה)].

82. בענייננו, התנאים הנדרשים לביסוסה של הבטחה מינהלית מחייבת לא התקיימו:

ראשית, תוכן ההבטחה אינו ברור, שכן הוא מציג את עמדתו התכנונית של אחד מחברי רשות הרישוי (מהנדס הוועדה המקומית). אין באותם מסמכים את אותו אלמנט שמלמד על התחייבות ברורה.

שנית, מהנדסי הוועדה המקומית אינם מוסמכים להתיר בנייה בחריגה מהוראות תכנית 2א'.

שלישית, ההבטחה אינה ברת ביצוע מאחר שמימושה אינו תואם להוראות חוק התכנון והבניה, באשר משמעה בניה תוך חריגה מתכנית (בכל הנוגע להשלמת בניית מפלסי הביניים קומות המוגבהות).

לפיכך, אפילו הייתה נטענת במפורש טענת ההבטחה המינהלית, היה דינה להידחות וכך הם פני הדברים בכל הנוגע להסתמכות על אותה הבטחה.

ועוד ייאמר - התייחסות בית משפט השלום, שדן בכתב האישום שהוגש בגין הנחת פלטות הבטון ועניינה "הבטחה שלטונית", אינה מהווה השתק פלוגתא לענייננו, מאחר שהוועדה המקומית לא הייתה צד לאותה התדיינות ומאחר שאותן קביעות בפסק הדין לא נעשו לצורך בחינת עילת ההבטחה המינהלית, אלא לשם ביסוס טענת ההגנה מן הצדק שבמישור הדין הפלילי.

83. באשר לעילת הרשלנות, הרי שזו יכולה להיות מיוחסת לוועדה המקומית בגין שניים:

הראשון – צו ההפסקה המינהלי;

השני – עיכוב בהליכי התכנון.

באשר לעניין צו ההפסקה המינהלי, נמצא כי הסעד לנזקיה של בלורי שנגרמו כתוצאה מצו ההפסקה המינהלי ניתן לריפוי באמצעות העילה הפרטיקולרית שנקבעה בסעיף 238 לחוק התכנון והבניה. בנסיבות אלה, אין חשיבות מעשית מכוח איזו עילה ניתן סעד זה (מה גם שהעקרונות הכללים אשר בפקודת הנזיקין הוחלו על העוולה הפרטיקולרית).

באשר לעיכוב בהליכי התכנון, עיקר טענתה של בלורי היא כי הוועדה המקומית עיכבה את הטיפול במתווה גולן. בהקשר זה ההלכה הנוהגת מורה כי לא די בהתמשכות הליכי התכנון ואי-מתן היתרי בניה, אף לא בחלוף זמן ארוך ככל שיהא, כדי לבסס עילת רשלנות כלפי גורמי התכנון והרשות המוניציפאלית, אלא נדרשת הוכחה לקיומו של מעשה או מחדל רשלני מצד מי מגורמים אלה [ראו: ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו, פ"ד נג(5) 817 (1999); ע"א 1661/09 שינברגר נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה שומרון, פסקה 14 לפסק דינו של השופט י' עמית (פורסם בנבו, 27.10.2011); ע"א 3757/13 בורנשטיין נ' עיריית חיפה, פסקה 18 לפסק דינה של השופטת ע' ברון (פורסם בנבו, 21.7.2016)].

84. בענייננו, מתווה גולן, בדומה למסמך שניסח אדר' כהן, היה כפוף לאישורה של הוועדה המקומית. הוועדה המקומית התכנסה מספר פעמים לדון בתכנית השינויים שהגישה בלורי, אך נמנעה מאישורה. בדיון שנערך בוועדת המשנה שליד הוועדה המקומית, הוחלט לסרב לבקשה לנוכח החריגה מתכנית 2א' וכתב האישום שהוגש על ידי הוועדה המחוזית. אולם, ההליך הפלילי בא לידי סיום רק ביום 05.02.2006, עם זיכויים של בלורי ומר פרידמן מחמת הגנה מן הצדק. חרף זאת, בהכרעת הדין המזכה נקבע במפורש כי בלורי ביצעה בנייה שלא כדין. הוועדה המחוזית שקלה הגשת ערעור על פסק הדין. כעולה מתצהירו של מר פרידמן, נציגי היועץ המשפטי לממשלה הודיעו לבלורי ביום 1.1.2007 כי הוועדה המחוזית תחזור בה מכוונתה להגיש ערעור על הכרעת הדין [סעיף 106 ל-ת/1].

בנסיבות אלה, בהינתן שלצד התנגדותה של הוועדה המקומית לאישור תכנית השינויים של בלורי ניתנו לבלורי היתרי איכלוס באשר לקומות המבנה שלא הייתה מחלוקת באשר לחוקיותם ובהתחשב בהליכים הפליליים שבאו לסיומם רק בשנת 2006, אינני רואה במה הפרה הוועדה המקומית את חובת הזהירות הקונקרטית בעניין זה. נהפוך הוא, הוועדה המקומית פעלה לפי חובתה כמוסד תכנון סביר עת המתינה לאישור תכנית 214, בטרם תוכשר הבניה הבלתי חוקית שביצעה בלורי עת חצתה את הקומה הראשונה והניחה בה פלטות בטון, שלא על פי היתר בנייה. לפיכך, אף אם הייתה נטענת טענה להתרשלות הוועדה המקומית בעניין עיכוב הליכי התכנון, היה דינה להידחות.

חבותה של מגדל מכוח ביטוח אחריות צד שלישי

85. לטענתה של בלורי, המגן חברה לביטוח בע"מ הקימה פוליסת ביטוח אחריות מקצועית למועצה המקומית רמת השרון, אשר כוללת הרחבה לעובדי הוועדה המקומית ומהנדס המועצה המקומית. המגן חברה לביטוח התמזגה אל תוך מגדל ומכאן חבותה של מגדל כלפי בלורי, עד גבול הכיסוי הביטוחי שבפוליסה. עילת תביעתה הישירה של בלורי כלפי מגדל מבוססת אפוא, על הוראת סעיף 68 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (להלן – חוק חוזה ביטוח), שזו לשונו:

"בביטוח אחריות רשאי המבטח - ולפי דרישת הצד השלישי חייב הוא - לשלם לצד השלישי את תגמולי הביטוח שהמבטח חייה למבוטח, ובלבד שהודיע על כך בכתב למבוטח 30 ימים מראש והמבוטח לא התנגד תוך תקופה זו; אולם טענה שהמבטח יכול לטעון כלפי המבוטח תעמוד לו גם כלפי הצד השלישי."

במובנים רבים, הצטרפה גם הוועדה המקומית לטענות בלורי בעניין חבותה של מגדל. אולם, טענות אלה כוונו אל מערכת היחסים שבין המבטח למבוטח, קרי – בין מגדל לבין הוועדה המקומית. טענות אלה מבוססות בעיקרן על הוראות הפוליסה ויתר הוראות חוק חוזה ביטוח.

86. בשונה מכתב הגנתה, חזרה בה מגדל מטענתה לפיה הפוליסה היא מסוג Claims Made (ביטוח על בסיס תביעה). מגדל הודתה בעת הגשת ראיותיה כי מדובר בפוליסה מסוג Occurrence (ביטוח על בסיס אירוע), קרי – הפוליסה מכסה נזקים שאירעו בתוך תקופת הביטוח. בענייננו, תקופת הביטוח החלה ביום 01.02.2002 והסתיימה ביום 31.03.2002. כעולה מתצהירה של עו"ד שרון אלמוג, מנהלת מחלקת חבויות רכוש במגדל, הפנייה הראשונה מצידה של המועצה המקומית רמת השרון אל מגדל נערכה ביום 07.09.2009 [נספח 1 לתצהיר עו"ד אלמוג]. הרקע לפנייה זו הייתה הגשת תביעתה של בלורי כנגד הוועדה המקומית. ביום 13.10.2009 דחתה מגדל את הכיסוי הביטוחי על פי הפוליסה [נספח 2 לתצהיר עו"ד אלמוג]. המועצה המקומית רמת השרון לא הגישה תביעה כנגד מגדל בגין דחיית הכיסוי הביטוחי. אף הוועדה המקומית לא נקטה בהודעה לצד שלישי כנגד מגדל במסגרת ההליכים דנן. מגדל צורפה להליכים רק לאחר כשנה, בעקבות בקשה לתיקון כתב התביעה שהוגשה על ידי בלורי ביום 06.09.2010, במסגרתה נתבקשה הוספת מגדל כנתבעת נוספת לכתב התביעה. מכאן טענת ההתיישנות שהועלתה על ידי מגדל כבר במסגרת כתב הגנתה [סעיפים 7-3].

כפי ששנינו, עילת התביעה דנן מבוססת על הוראת סעיף 238 לחוק התכנון והבניה. היסוד העובדתי בעוולה זו, הוא עצם ביטולו של צו ההפסקה המינהלי. בענייננו, צו ההפסקה המינהלי בוטל מכוח פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב ביום 11.03.2003. הליך התגבשות הנזק ארך עוד כשלושה חודשים מעבר למועד ביטול צו ההפסקה המינהלי.

87. לבלורי אכן עומדת עילת תביעה ישירה כנגד מגדל שהקימה ביטוח אחריות לזכות הוועדה המקומית. עילת תביעה ישירה זו אינה מבוססת על דיני הנזיקין הכלליים, אלא על הוראת סעיף 68 לחוק חוזה ביטוח [ע"א 7487/00 מנסור נ' חוג'יראת, פ"ד נז(3) 541 (2003); רע"א 4395/14 כהן נ' הכשרה חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 19.08.2014) (להלן – עניין כהן)]. כפי ששנה השופט (כתוארו דאז) א' רובינשטיין בפסקה ז' בפסק דינו בעניין כהן לעיל, סעיף 68 לחוק חוזה ביטוח יוצר זכות תביעה ישירה כנגד מבטח האחריות ובכך מקים יריבות ישירה בין הניזוק (הצד השלישי) לבין המבטח. תכליתה של הוראה זו הוא להקנות זכות לניזוק לתבוע את המבטחת בכדי להבטיח שמי שסבל נזק אכן יזכה בפיצוי. תשלום ישיר לניזוק מפשט את ההליך וחוסך הוצאות [שחר ולר חוק חוזה ביטוח, תשמ"א-1981 כרך ב 361, 421 (2007)]. זכותו של הצד השלישי לפי סעיף 68 לחוק מתקיימת אפוא, "בין שני קטבים – עקרון היריבות הישירה כלפי המבטח מזה, וזכות ההתנגדות של המבוטח מזה" [ירון אליאס דיני ביטוח כרך ב 1240 (מהדורה שלישית, 2016) (להלן – אליאס)].

88. בהתאם להוראת סעיף 6 לחוק ההתיישנות התשי"ח-1958 (להלן - חוק ההתיישנות), "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התביעה". מבחן מועד לידתה של עילת התביעה לצורך מועד חישוב תחילת מרוץ ההתיישנות הוא המועד בו התגבשו העובדות המהותיות, המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע. וכך שנה השופט י' עמית, בהקשר לסוגיית ההתיישנות:

"מועד לידתה של עילת התובענה לצורך מירוץ ההתיישנות, הוא המועד שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע. במילים אחרות, מירוץ תקופת ההתיישנות מתחיל ביום שבו אילו היה מגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות - היה זוכה בפסק דין..."

[ע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ, (פורסם בנבו, 19.4.2012; רע"א 901/07 מדינת ישראל - הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, (פורסם בנבו, 19.9.2010]"

בענייננו, לבלורי היה את כוח התביעה לכל המאוחר כבר ממועד תום שלושה חודשים מביטול צו ההפסקה המינהלי על ידי בית המשפט המחוזי. לפיכך, המועד בו החל מירוץ ההתיישנות היה 11.06.2003. תביעתה של בלורי בעניין צו ההפסקה המינהלי התיישנה אפוא ביום 10.06.2010.

89. הואיל וכתב התביעה המתוקן שהוגש לבית המשפט ביום 08.11.2010, יסודו בבקשה שהגישה בלורי לצירופה של מגדל לתביעה ביום 06.09.2010 (בקשה מס' 15, שעניינה צירוף נתבע), חלה הוראת תקנה 26(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן – תקנות סדר הדין). "תקנה זו קובעת, כי אם "הוסף או הוחלף בעל דין, רואים, לעניין התיישנות, את ההליכים לגבי בעל הדין החדש כאילו התחילו עם כתב התביעה המתוקן". היינו, המועד הרלוונטי למניין תקופת ההתיישנות לגבי בעל הדין החדש אינו מועד הגשת כתב התביעה המקורי, אלא מועד הגשת כתב התביעה המתוקן" [רע"א 6590/10 עזבון המנוח פואד אשתייה ז"ל נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, פסקה 11 בפסק דינו של הנשיא א' גרוניס (פורסם בנבו, 28.05.2012).

העולה מן האמור לעיל הוא כי עילת התביעה של בלורי כלפי מגדל, מכוח פוליסת ביטוח האחריות ולפי הוראת סעיף 68 לחוק חוזה ביטוח, התיישנה עובר להגשת הבקשה לתיקון כתב התביעה וממילא התיישנה עובר להגשת כתב התביעה המתוקן. לפיכך, דין תביעתה של בלורי כלפי מגדל להידחות. מאידך, ברי כי תביעתה של בלורי כנגד הוועדה המקומית טרם התיישנה עת הוגש כתב התביעה המקורי, בחודש ספטמבר 2009.

נסיבות שכאלה אפשריות ואף אוזכרו במפורש בספרו של אליאס:

"מערכת היחסים השנייה העשויה להקים למטבח טענת התיישנות כלפי תביעת הניזוק היא מערכת היחסים הישירה שבינו לבין הניזוק. הכללים המסדירים את התיישנות תביעתו הישירה של הניזוק כלפי המבטח אינם קבועים בחוק חוזה הביטוח. על כן, יש לחלצם מדין ההתיישנות הכללי. לפי כללים אלו, תקופת ההתיישנות של תביעת הניזוק כלפי המבטח עומדת על שבע שנים מיום אירוע הנזק. ודוק, הגשת תביעה מצד הניזוק נגד המבוטח אינה עוצרת את מרוץ ההתיישנות של עילתו כלפי המבטח. על כן, אפשר שיווצרו נסיבות שבהן עילת הניזוק כלפי המבוטח לא התיישנה, כגון שהניזוק הגיש את תביעתו נגד המבוטח בתוך תקופת ההתיישנות, ואילו עילתו כלפי המבטח התיישנה, שכן חלפו שבע שנים מיום קרות הנזק"

[אליאס, בעמ' 1304]

90. לנוכח נסיבות אלה, העלתה הוועדה המקומית את נוסחו של סעיף 11 בעמ' 8 לתנאי הפוליסה. על פי הוראה זו, תביעה לתגמולי ביטוח אינה מתיישנת כל עוד לא התיישנה תביעת הצד השלישי (בלורי) כנגד המבוטח (הוועדה המקומית, מכוח ההרחבה של המבוטחת המקורית – המועצה המקומית רמת השרון). הוראה זו משקפת את נוסח סעיף 70 לחוק חוזה ביטוח, שזו לשונו:

כך, אליבא הוועדה המקומית, חבותה של מגדל כלפי בלורי ואף כלפיה, לא התיישנה, ככל שימצא כי עילת התביעה של בלורי כנגד הוועדה המקומית לא התיישנה. לשיטתה של הוועדה המקומית, יש בכך להדוף את טענת ההתיישנות שהעלתה מגדל וממילא יש לחייבה לשלם לבלורי או לשפות את הוועדה המקומית, עד לגובה הכיסוי הביטוחי.

בעמדה דומה החזיקה אף בלורי. לשיטתה, יש למנות את מועד ההתיישנות כך שיתחיל מהמועד בו הוגשה תביעתה של בלורי כנגד הוועדה המקומית. מאחר שכתב התביעה המתוקן הוגש בטרם חלפו שלוש שנים מהמועד בו הוגש כתב התביעה המקורי כנגד הוועדה המקומית, לא התיישנה גם עילת התביעה כנגד מגדל [סעיף 94 לסיכומי התשובה של בלורי].

91. אינני סבור כי הפרשנות המקובלת של ההוראות שעוסקות בביטוח אחריות בחוק חוזה ביטוח תומכות בעמדתן של בלורי ושל הוועדה המקומית.

כאמור, הביטוח אותו הקימה מגדל לזכותה של המועצה המקומית רמת השרון (שהורחבה גם אל הוועדה המקומית ועובדיה) הוא ביטוח אחריות. מהותו של ביטוח זה הוגדרה בסעיף 65 לחוק חוזה הביטוח:

"65. בביטוח אחריות חייב המבטח לשפות בשל חבות כספית שהמבוטח עשוי להיות חייב בה לצד שלישי; מקרה הביטוח חל ביום שבו נולדה עילת החבות האמורה"

הנה-כי-כן בפוליסה על בסיס אירוע, מקרה הביטוח שמקים למבוטח עילה לשיפוי כנגד המבטח חל במועד שבו נוצרת העילה מכוחה עלול המבוטח להיות מחויב כלפי הניזוק (שכינויו – צד שלישי). במילים אחרות: מאותה העת שנוצרת לניזוק עילת תביעה כלפי המבוטח, נוצרת גם למבוטח עילת השיפוי כלפי המבטח.

רעיון זה עובר כבריח תיכון גם באשר להוראת ההתיישנות שנקבעה בסעיף 70 לחוק חוזה ביטוח. עמד על הדברים השופט (כתוארו דאז) ת' אור בע"א 3812/91 ג'רייס נ' אריה חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד מח(3) 441, 449 (1994):

מסעיף 65 עולה, שמרוץ ההתיישנות של תביעת המבוטח נגד המבטח בביטוח אחריות מתחיל עם היוולד עילת התביעה של הצד השלישי כנגד המבוטח. מכיוון שהמבוטח צפוי להיתבע על-ידי הצד השלישי במשך כל תקופת ההתיישנות החלה על תביעת הצד השלישי נגדו, ואורכה של זו במקרה הרגיל הוא שבע שנים, בא סעיף 70 וקובע לגבי ביטוח אחריות חריג לתקופת ההתיישנות הרגילה בת שלוש השנים של תביעת מבוטח נגד המבטח. לולא הוראה זו של סעיף 70, המבוטח היה עלול להיתבע על-ידי הצד השלישי לאחר חלוף שלוש שנים ממקרה הביטוח, כשתביעתו של המבוטח כלפי המבטח כבר התיישנה."

92. ההסדר החקיקתי הובהר בלשון ברורה ונהירה בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' מצא בע"א 6945/98 "משמר" – חברה לשמירה בטחון ושירותים בע"מ נ' קסטיאל, פ"ד נו(5) 170, 176-175 (2002) (להלן – עניין משמר):

"ובכן, סעיף 70 אכן מאריך ביחס לתביעת שיפוי של מבוטח בביטוח אחריות את תקופת ההתיישנות הרגילה הקבועה בסעיף 31 לשאר תביעות של מבוטחים נגד מבטחיהם. ככלל, ואם אין מתקיימת עילה להארכה נוספת של תקופת ההתיישנות – כגון על-פי הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, בשל היעדר ידיעה או אפשרות ידיעה על אודות קיומה של עילת הצד השלישי כנגדו – תקופת ההתיישנות לתביעת השיפוי של המבוטח נגד המבטח תחושב כחופפת את תקופת ההתיישנות החלה על תביעת הצד השלישי נגד המבוטח."

93. זה המקום לציין כי בעניין משמר התעוררה מחלוקת בכל הנוגע להתיישנות תביעה בהודעה לצד שלישי כנגד חברות הביטוח שביטחו את המזיקים, שעה שההודעות לצדדים שלישיים כנגד המבטחות הוגשו כשמונה שנים לאחר שהמבוטח נתבע בהודעה קודמת לצד שלישי. על יסוד פרשנותו של סעיף 70 לחוק חוזה ביטוח, נקבע שדין התביעות כנגד המבטחות להידחות בשל התיישנותן. על פסק הדין בעניין משמר הוגשה עתירה לקיום דיון נוסף, בה קבע השופט (כתוארו דאז) מ' חשין את הדברים הבאים:

"עילת החבות", קרא: עילת החבות של המבוטח כלפי הניזוק, לאמור - יום התאונה (בכפוף להוראת התיישנות ספציפית). ואולם, בשים-לב לכך שזכותו של הנפגע כלפי המבוטח אינה מתיישנת אלא בעבור שבע שנים, וכדי שלא להביא לכך שזכותו של המבוטח כלפי המבטח תתיישן לפני שהמבוטח יֵדַע כלל על אירועו של מקרה הביטוח - קרא: על התאונה - הוסיף החוק וקבע, בסעיף 70 בו, הארכה של תקופת ההתיישנות, תוך השוואתה לתקופת ההתיישנות של הניזוק כלפי המבוטח."

[דנ"א 5916/02 "משמר" - חברה לשמירה בטחון ושירותים בע"מ נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פסקה 7 (פורסם בנבו, 18.09.2002)

94. אמור מעתה – סעיף 70 לחוק חוזה ביטוח אינו בא להוסיף על תקופת ההתיישנות שבהוראת סעיף 31 לחוק חוזה ביטוח, אלא להשוות את תקופת התיישנות בפוליסת אחריות לזו של דיני ההתיישנות הכלליים. מכאן, שבמועד בו התיישנה עילת התביעה כנגד הוועדה המקומית (בראשית חודש יוני 2010) ממילא התיישנה גם עילת התביעה של בלורי כנגד מגדל מכוחו של סעיף 68 לחוק חוזה ביטוח.

בענייננו, מגדל צורפה לכתב התביעה המתוקן מכוחה של בקשה לצירוף נתבע שהוגשה לבית המשפט ביום 06.09.2010. לפיכך, על פי הוראת תקנה 26(ב) לתקנות סדר הדין רואים, "לעניין התיישנות, את ההליכים לגבי בעל הדין החדש כאילו התחילו עם כתב התביעה המתוקן". היינו, המועד הרלוונטי למניין תקופת ההתיישנות לגבי בעל הדין החדש אינו מועד הגשת כתב התביעה המקורי, אלא מועד הגשת כתב התביעה המתוקן, קרי – 08.11.2010. מכאן שהתביעה כנגד מגדל התיישנה, אף מבחינתה מערכת היחסים מבוטח-מבטחת, קרי – מערכת החובות והזכויות שבין הוועדה המקומית לבין מגדל.

95. לא נעלמה מעיני הגישה הפרשנית לפיה יש להוסיף למועד ההתיישנות שנקבע בסעיף 70 לחוק חוזה הביטוח את תקופת ההתיישנות בת שלוש השנים שנקבעה בהוראת סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח. על פי גישה זו, שהועלתה על ידי המלומד שחר ולר בספרו חוק חוזה הביטוח, תשמ"א – 1981 כרך ב 426 (2007)), יש לאפשר למבוטח להגיש הודעה לצד שלישי כנגד המבטח, בתוך שלוש שנים מהמועד בו נעצרה תקופת ההתיישנות בשל הגשת התביעה כנגד המבוטח, על יסוד הוראת סעיף 31 לחוק חוזה ביטוח. גישה זו אומצה בפסק הדין בע"א (מחוזי מר') 16818-08-09 ציבלין אייל 1997 בע"מ נ' אריה חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 15.03.2010), שם נקבע כי "מרוץ ההתיישנות בתביעת השיפוי מתחיל אומנם במועד התרחשות הנזק, אולם הוא נקטע ומוחלף במרוץ התיישנות חדש מכוח סעיף 31 בחוק חוזה הביטוח עם הגשת תביעת הנזק" [כן ראו: אליאס בעמ' 1309-1308].

מבלי לקבוע מסמרות באשר לגישה פרשנית זו, אני סבור כי היא אינה רלבנטית לענייננו, באשר הוועדה המקומית לא טרחה להגיש הודעה לצד שלישי כנגד מגדל, קרי – לא הגישה תביעת שיפוי כנגד מגדל ובכך נמנעה מהחלפת מירוץ ההתיישנות של סעיף 70 בזה של סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח כפי המודל שהוצע לעיל. יפים לכך הדברים שקבע המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין בע"א 2755/05 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' איילון חברה לביטוח בע"מ, פסקה 12 (פורסם בנבו, 09.12.2008):

"הסעיף מציין במפורש שההודעה לצד שלישי יכולה להימסר גם לאדם שהוא בעל דין בתובענה. בהתאם לכך, ניתן למסור הודעה לצד שלישי גם לנתבע אחר במשפט. מתוך ההן שבסעיף נשמע גם הלאו – ללא מסירת הודעה לצד שלישי, אין נפתחת, בדרך כלל, חזית בין הנתבע לבין הצד השלישי (אם כי עדיין תיתכן, במקרים מסוימים, חלוקה פנימית בין נתבעים בתביעה נזיקית לפי סעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). בענייננו, לא נמסרה הודעה לצד שלישי ממנורה לקפלן. עם זאת, מנורה טוענת כי העלאת הדרישה לשיפוי מקפלן במסגרת כתב ההגנה שהיא הגישה בתגובה לכתב התביעה של אגמי מאפשרת לבית המשפט להכריע ביריבות בינה לבין קפלן. אין לקבל טענה זו. ברי, כי משפט עמום בכתב ההגנה שהוגש בתביעתה של אגמי, אינו יכול לפטור את מנורה מן הצורך לשלוח הודעה לצד שלישי לקפלן, שמטרתה לאפשר לו להתגונן כראוי מפני הטענות שהיא מעלה כלפיו."

הסיכון שנטלה על עצמה הוועדה המקומית בדרך התנהלות שכזו מתעצם מאוד שעה שעסקינן בפוליסת ביטוח אחריות על "בסיס אירוע", אשר חושפת את המבוטח לטענת התיישנות במערכת היחסים עם המבטח. מכאן שאין כל הצדקה להחיל עליה את הפרשנות המקלה שמאפשרת את החלפת מירוץ ההתיישנות הנוכחי במירוץ התיישנות חדש מכוחו של סעיף 31 לחוק חוזה ביטוח [ראו לדוגמא הנסיבות בע"א (מחוזי ת"א) 1810/00 עיריית חיפה נ' סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 03.02.2002)].

96. זה המקום להבהיר כי אין עסקינן בבירור חבות בין מעוולים במשותף ולכן לא חלה בענייננו

ההלכה שנקבעה בע"א 493/63 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים העבריים בישראל נ' קבוצת כנרת, קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע״מ, פ"ד יח 225 (1964), שם נקבע כי עילה להשתתפות בין מעוולים בצוותא נולדת רק עם חיובו בדין של אחד המעוולים. חבותה של מגדל כלפי הוועדה המקומית היא אך ורק מכוחה של פוליסת ביטוח אחריות ואין היא בגדר מעוול במשותף. אין בהלכה זו להועיל אפוא, לוועדה המקומית, כפי שקבע השופט (כתוארו דאז) מ' חשין בדנ"א משמר, פסקה 8:

"היקש זה, מושך את הלב ככל שהוא, אינו אוצר כוח לעמוד נגד הוראות חוק מפורשות בענייננו. יתר-על-כן: ההיקש אין הוא היקש בין תאומים זהים - או, למיצער, בין תאומים - אלא בין בני-דודים רחוקים, ועל כן היקש הוא מן החלשים שבהיקשים. שהרי שיפוי בין מעוולים שיפוי הוא בין מעוולים בצוותא ואילו בענייננו מדובר בשיפוי מצד שלישי (במובנו הנכון של "צד שלישי"), ולא בהכרח הרי זה כהרי זה."

מאחר שהוועדה המקומית לא פעלה להגשת תביעת שיפוי כנגד מגדל ובהינתן כי שתי הנתבעות אינן בגדר מעוולות במשותף ואף אינן בגדר חייבות ביחד ולחוד, אלא שחבותן היא נפרדת ומכוח עילות שונות, מועד ההתיישנות יחתך על פי הוראת סעיף 70 לחוק חוזה ביטוח.

סיכומם של דברים – דין התביעה כנגד מגדל להידחות מחמת התיישנותה.

97. בשולי הדברים אציין, כי מנוסח הפוליסות שהוצגו במשפט, עולה כי עסקינן בפוליסות ביטוח אחריות בגבול כיסוי של 3,000,000 דולר ארה"ב [נספח 2 לחוות דעתו של מר איציק רובינשטיין]. הגדרת "מקרה ביטוח" בפוליסה זו, מחייבת "נזק פיזי הנגרם לרכוש מוחשי". ברי כי הנזקים שנגרמו לבלורי בגין צו ההפסקה המינהלי אינם באים בגדרו של מקרה ביטוח שכזה, מאחר שאינם "נזק פיזי" [ע"א 5775/02 נווה גן (א.כ.) בניה פיתוח והשקעות בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(2) 307, 319-317 (2004)]. פוליסת ביטוח האחריות הורחבה למתן כיסוי ביטוחי לצד שלישי בגין "אחריות מקצועית" עד לסך 500,000 דולר ארה"ב. ברם, חרף ההרחבה לא בוטלה או שונתה הגדרתו של מקרה ביטוח שמחייב "נזק פיזי הנגרם לרכוש מוחשי". מכאן, שההרחבה על אחריות מקצועית אינה חלה על נזק כלכלי, כבענייננו.

לפיכך, אפילו לא הייתה נדחית התביעה כנגד מגדל מחמת התיישנותה, היה מקום לדחותה מחמת היעדר כיסוי ביטוחי לסוג זה של נזקים [ראו פסיקת בית המשפט העליון בעניין ביטוח אחריות מוצר: ע"א 1228/08 מולרם מערכות שינוי והרמה נ' ביטוח חקלאי אגודה שיתופית בע"מ, פסקה 7 לפסד דינו של השופט נ' הנדל (פורסם בנבו, 28.06.2011). בקשה לעריכת דיון נוסף נדחתה וראו התייחסותה של הנשיאה ד' ביניש - דנ"א 5244/11 מולרם מערכות שינוע והרמה נ' עילית חב' לביטוח בע"מ, פסקה 7 (פורסם בנבו, 04.09.2011)].

98. הוועדה המקומית העלתה טענת שיהוי כנגד תביעתה של בלורי. אליבא הוועדה המקומית, לא היה מקום כי בלורי תשתהה בהגשת התביעה, שעה שניתן היה להגישה לעל המאוחר סמוך לאחר פסיקת בית המשפט המחוזי בתל-אביב.

בלורי מבחינתה הדגישה כי פעלה כל העת להקטנת נזקיה, מתוך תקווה כי הבניה שבוצעה תאושר על בסיס מתווה גולן. ברם, ההליכים התיכוניים התארכו, עד שלבסוף ננקטו הליכי כינוס נכסים לפרויקט על ידי הבנק.

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים באשר לטענת השיהוי, אני סבור כי טוב הייתה עושה בלורי לוּ פעלה להגשת התביעה כבר בסמוך למועד ביטול צו ההפסקה המינהלי. עם זאת, התנהלותה של בלורי איננה מעידה על זניחת התביעה, אלא על ניסיון להביא את הפרויקט לידי מימוש חרף הקשיים אליו נקלע [ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 449-447 (2003)]. בנסיבות אלה דין טענת השיהוי להידחות.

99. נסיבותיה של התביעה דנן אינן פשוטות;

ראשיתן, ביזמית נדל"ן שביקשה לקדם מרכז מסחרי שהיה גדול על מידותיה של התכנית הסטטוטורית שבתוקף.

המשכן, בקבלת "אור ירוק" לקידום הפרויקט וחתימת היתרי בניה.

חרף זאת, ננקט כנגד בלורי הליך מינהלי דראסטי, פגום מבחינת הדין המינהלי, אשר גרם לנזק, בגינו נמצאה הוועדה המקומית חייבת בפיצוי.

אני ער לכך כי היקף הפיצוי אינו תואם את ציפיותיה של בלורי במסגרת התביעה דנן, שהועמדה על סך שלמעלה מ-200 מיליון ₪. אולם, הפיצוי שנקבע תואם את הנזק הקונקרטי בגין צו ההפסקה המינהלי. עיקר הכשל בפרויקט נבע מיומרתה של בלורי, עת ביקשה לממש את חזונה היזמי ולהוסיף ולבנות שטחים שלא מכוחה של תכנית תקיפה, אף לאחר שניתן צו ההפסקה המינהלי. הנזקים שנגרמו בשל שגיאה קשה זו אינם קשורים לצו ההפסקה המינהלי וממילא אינם ברי-פיצוי בתביעה שלפניי.

100. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נידחות.

101. סוף דבר

התביעה כנגד הוועדה המקומית מתקבלת בחלקה.

אני מחייב את הוועדה המקומית לשלם לבלורי סך 2,006,050 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 01.11.2002 ועד לתשלום המלא בפועל.

בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי, אני מחייב את הוועדה המקומית לשאת בהוצאות חלקיות לזכות בלורי, על דרך האומדנא, בגין אגרת בית המשפט: סך 150,000 ₪ ליום מתן פסק הדין. כן אני מחייב את הוועדה המקומית לשאת בשכר המומחה, השמאי ארז כהן, לפי חשבונית מס כדין שתציג בלורי בגין חוות דעתו ועדותו בבית המשפט. בנוסף, אני מחייב את הוועדה המקומית בשכר טרחת באי כוחה של בלורי, בהתחשב במורכבות ההליך, אך גם בהתחשב בתוצאה בסיומו, בסך 300,000 ₪ ליום מתן פסק הדין.

התביעה כנגד מגדל נדחית.

אני מחייב את בלורי בעלות חוות דעת מומחה הביטוח מטעמה של מגדל, לפי חשבונית מס כדין. בנוסף, אני מחייב את בלורי בשכר טרחת באי כוחה של מגדל בסך 100,000 ₪. סכום זה נפסק על הצד הנמוך, בהתחשב בהיקף חזית המריבה שבין בלורי לבין מגדל.

חיובי פסק הדין ישולמו בתוך 45 ימים מהיום.

ניתן היום, כ"ו אלול תשע"ח, 06 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.