1. במסגרת הקמת פרויקט בניה בעיר רמת השרון, העניקה הועדה המקומית לתכנון ובניה, רמת השרון (להלן: "הועדה") היתר בניה לתובעת (להלן: "בלורי"). לימים, כשהחלו עבודות הבניה, ניתן על ידי הועדה צו הפסקה מנהלי, זאת בתאריך 19.02.2002 (להלן: "הצו"), מכוחו הופסקו עבודות הבניה באתר.

2. לנוכח הצו, פנתה בלורי לערכאות משפטיות. בסופו של יום בוטל הצו. מכאן התביעה שלפניי, במסגרתה עתרה בלורי לחייב את הנתבעות לפצותה בסך של 205,052,522 ₪ וזאת מכוח הוראת סעיף 238 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה- 1965 (להלן: "החוק").

3. הוראת סעיף 238 לחוק קובעת בזו הלשון:

"צו הפסקה מנהלי שבוטל באחת הדרכים האמורות בסעיף 235 ושנקבע כי לא היה מקום לנתינתו מלכתחילה- מי שנגרם לו נזק על ידיו זכאי לתשלום פיצויים מאת הועדה המקומית, אם הצו ניתן על ידי יושב ראש הועדה המקומית או מהנדס שהוסמך על ידיו או על ידי מהנדס העיר, או בעירייה, על ידי יושב ראש ועדת המשנה לתכנון ובניה, והוא יהיה זכאי לפיצויים מאוצר המדינה אם צו כאמור ניתן על ידי אדם אחר; אולם לא ישולמו פיצוים מחמת זה בלבד שהיה פגם במינויו או בהסכמתו של האדם שנתן את הצו; אם נתקיימו בצו יתר התנאים לנתינתו."

4. במסגרת הבקשה שלפניי עתרה הנתבעת 2 (להלן: "המדינה") לסילוקה על הסף של התביעה כנגדה וזאת לנוכח היעדר עילת תביעה כנגדה. בקליפת האגוז, טענה המדינה כי לא מיוחסת לה בכתב התביעה עוולה כלשהי, נהפוך הוא, כפי שעלה מכתב התביעה, המדינה נתבעה "למען הזהירות". בנסיבות אלה אין לכפות על המדינה להיות חלק מההליך דנן.

5. בלורי השיבה לבקשה בכך, שטרם הובהרה זהותו של הגורם שנתן את צו ההפסקה המנהלי. לשיטתה, כל עוד אין הכרעה סופית בדבר זהותו של נותן צו ההפסקה המנהלי, עומדת לבלורי עילת תביעה מכוח סעיף 238 לחוק, הן כנגד הועדה, והן כנגד המדינה.

6. במעמד ישיבת קדם המשפט מיצו הצדדים את זכות הטיעון.

לאחר ששקלתי את מלוא טענות הצדדים, אני סבור שהבקשה בדין יסודה.

7. כפי שעולה מסעיף 1 לכתב התביעה המתוקן, עילת התביעה היחידה בתביעה שלפניי מבוססת על הוראת סעיף 238 לחוק. וכך, עלו הדברים בכתב התביעה:

"תביעה זו פשוטה בתכלית. עניינה בחיוב הנתבעים בתשלום נזקי התובעת שנגרמו כתוצאה ממעשי ו/או מחדלי הנתבעת 1, וזאת מכוח הוראת סעיף 238 לחוק התכנון והבניה...".

8. בסעיף 10 לכתב התביעה מסבירה בלורי את הטעם לצירופה של המדינה כנתבעת בתביעה דנן: "בהתאם להוראות החוק, הנתבעת 2- מדינת ישראל, הנה האחראית למעשי ולמחדלי הועדה המקומית, וזאת אם וככל שתועלה טענה ו/או ימצא, כי צו ההפסקה המנהלי ניתן שלא על ידי אחד מן המנויים בחוק."

9. ובסעיף 11 לכתב התביעה הוספו הדברים הבאים: "בנסיבות אלה יוער כבר עתה, כי צירופה של הנתבעת 2 נעשה למען הזהירות ובכדי לא לגרוע מזכויותיה של התובעת".

10. העולה מן האמור לעיל, כי על פי כתב התביעה אין מיוחס למדינה מעשה או מחדל בעטיים הוגשה כנגדה התביעה דנן. הלכה למעשה התביעה כנגד המדינה ננקטה "למען הזהירות". ובמה דברים אמורים?

הסיפא להוראת סעיף 238 לחוק קובעת הוראה שיורית החלה מקום בו צו ההפסקה המנהלי (שבוטל בהתאם להוראת סעיף 235 לחוק ) לא ניתן על ידי אחד מהגורמים הבאים: יושב ראש הועדה המקומית, מהנדס שהוסמך על ידיו או על ידי מהנדס העיר או על ידי יושב ראש ועדת המשנה בתכנון ובנייה. על פי סעיף 238 לחוק, הפיצויים מאוצר המדינה ישולמו רק מקום בו צו ההפסקה המנהלי לא ניתן על ידי אחד מגורמים אלה.

11. בענייננו, הצו צורף כנספח לכתב התביעה ותוכנו אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים שבפניי [נספח 4 לכתב התביעה]. עיון בצו מלמד שהוא נחתם בתאריך 19.02.02 על ידי אדריכל אבנר גולן, מהנדס הוועדה.

12. גם במסגרת הליך הודיה בעובדות, הודתה הועדה בעובדות הבאות: "אדריכל אבנר גולן, בתפקידו כמהנדס הועדה המקומית רמת השרון, חתם ביום 19.02.02 על צו הפסקה מנהלי להפסקת הבנייה, המתייחס לאתר הבנייה נשוא התובענה".

13. די בכך כדי ללמד כי הצו ניתן על ידי אחד הגורמים הנקובים ברישא של סעיף 238. היינו, בהתאם לקביעת הסעיף, בהתקיים יתר יסודותיה של העילה, התשלום לפיצוי יוטל על הועדה המקומית. הנה כי כן, אף הועדה מודה בכך שהצו ניתן על ידי האדריכל גולן, מי ששימש כמהנדס הועדה בעת מתן הצו.

14. הואיל ועילתו של כתב התביעה מבוססת אך ורק על הוראת סעיף 238 לחוק, בהינתן שהצו נעשה על ידי מהנדס הועדה, אין מקום לחיובה של המדינה בפיצויים מכוח הוראת סעיף זה.

15. יחד עם זאת, לטענת הועדה בכתב הגנתה, הגם שהצו ניתן ונחתם על ידי מהנדס הרשות, הרי שהוא ניתן מכוח הנחיית הועדה המחוזית לתכנון ובניה, אשר מצאה שעבודות הבניה החלו להתבצע בסטייה מההיתר [סעיף 23.1 לכתב ההגנה של הועדה].

16. כך, לצד ההודיה בעובדות הוסיפה הועדה את ההסתייגויות הבאות: "הצו הוצא מכוח ולנוכח דו"ח פיקוח ראשוני של היחידה לפיקוח על הבנייה של מחוז ת"א מטעם הועדה המחוזית לתו"ב מחוז ת"א לאחר דו"ח מנהל הפיקוח של הועדה המקומית."

17. טענתה של הועדה כאילו הצו ניתן לנוכח דו"ח פיקוח ראשוני של היחידה לפיקוח על הבנייה מטעם הועדה המחוזית, אינה יכולה להתקבל.

בהקשר זה, התקיימו הליכים משפטיים בין בלורי לבין הועדה. במסגרת דיון שנערך בבית המשפט לעניינים מקומיים רמת השרון, לאחר שנשמעו עדים, נקבע בזו הלשון:

"טוען ב"כ המבקשת כי בהוציאו את הצו לא הפעיל אדריכל גולן שיקול דעת עצמאי אלא פעל על פי תכתיב של הוועדה המחוזית. נחה דעתי כי אדריכל גולן לא החליף את שיקול דעתו בשיקול דעתו של גורם אחר כלשהו אלא נעזר במסמכים ובדוחות פיקוח של שתי הוועדות תוך הפעלת שיקול דעתו".

[ההדגש הוסף-א.ש.]

18. החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים מיום 24.07.02 צורפה כנספח 6 לכתב התביעה. החלטה זו, כפי שעולה מגוף ההחלטה, מבוססת על שמיעת עדויות ועיון בראיות [ראו למשל סעיף 3 להחלטה בין השורות 12-21]. מכאן, שמדובר בהליך אדברסרי מלא, בין בלורי לוועדה. ההליך כלל הצגת ראיות ושמיעת עדויות. בסופו של ההליך השיפוטי הגישו הצדדים את סיכומיהם [ראו עמוד 10 להחלטה שורות 7-20]. לאחר מיצוי כל אלה, קבע בית המשפט את שמצא לפניו: הצו הוצא על ידי אדריכל גולן, אשר הפעיל שיקול דעת עצמאי ולא החליף את שיקול דעתו בשיקול דעתו של גורם אחר.

19. לשלמות התמונה יש לציין, ערעור שהוגש על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים התקבל על ידי הרכב בית המשפט המחוזי בתל אביב, במובן זה שצו ההפסקה המנהלי שחלק ממנו הותר על כנו, בוטל אף הוא. מכל מקום, גם ערכאת הערעור יצאה מנקודת מוצא שהצו ניתן על ידי אדריכל גולן [סעיף 4 לפסק הדין בעפ"א (ת"א) 80194/02 בלורי בע"מ נ' מהנדס הועדה המקומית רמת השרון, אדריכל אבנר גולן, (ט.פ.), צורף כנספח 7 לכתב התביעה]. קביעת בית המשפט קמא ביחס לשיקול דעתו של אדריכל גולן לא בוטלה.

20. ממצא פוזיטיבי זה, לפיו צו ההפסקה המנהלי ניתן על ידי אדריכל גולן שהפעיל שיקול דעת עצמאי, נקבע על יסוד הליך משפטי מלא, במובן זה שכלל שמיעת עדים ועיון במוצגים. הלכה היא עמנו וכוחה לא תש:

"הכלל העיקרי האחר הוא: אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות. העיקר הזה ידוע בשם הכלל של EADEM QUAESTIO ויש המכנים אותו בשם 'השתק עקיף' (COLLATERAL ESTOPPEL) או 'השתק הפלוגתה' ISSUE ESTOPPEL)")."

[ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 584 (1968)]

21. קביעתו של בית המשפט לעניינים מקומיים, ביחס למיהות נותן הצו והיקף שיקול דעתו, הינה בגדר קביעת ממצא פוזיטיבי על ידי בית משפט שהוסמך לברר את טענתה של בלורי בעניין הצו. ממצא זה לא בוטל בפסק דינה של ערכאת הערעור. על כן יש בו להקים השתק פלוגתה בין הצדדים, בהתאם לעיקרון שנקבע על ידי בית המשפט העליון: "אין לך השתק פלוגתה, אלא מקום שבית המשפט קבע לגבי אותה פלוגתה ממצא פוזיטיבי, המאשר או שולל קיום עובדה פלונית...". [ע"א 581/72 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 513, 518-519 (1973 )].

22. מכאן שההליך האדברסרי שהתנהל בין בלורי לבין הוועדה, הקים השתק פלוגתה ביחס לטענת הועדה, כאילו אדריכל גולן פעל תחת הנחיות או תכתיבים של הועדה המחוזית לתכנון ובניה [רע"א 3109/00 עדואן נ' בדארנה (פורסם בנבו) (23.7.00)]. השתק פלוגתה זה פועל לחובת הצדדים ומונע מהם לטעון בהליך שלפניי טענה עובדתית הפוכה לזו שנקבעה בערכאות משפטיות [רע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' וינשטיין, (פורסם בנבו) (08.03.2009)].

23. אכן הכלל הוא כי: "סעד הסילוק על הסף הוא קיצוני וקשה, והוא שמור למקרים נדירים בלבד: "בהשתמשו בכוח למחוק כתב תביעה מחמת חוסר עילה... חייב בית המשפט לנקוט משנה זהירות, כי המחיקה שוללת מהתובע את זכותו להביא את ענינו, כפי שנטען, לפני בית המשפט; ולפיכך מקום שקיימת אפשרות, אפילו היא קלושה, שהתובע יזכה בסעד שתבע, אין נועלים את שערי בית המשפט לפניו" [יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי 387 (מהדורה שביעית 1995); ראו גם ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרויקטים בע"מ נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ [פורסם בנבו] (4.6.07); רע"א 1383/07 חברת שמעון צרפתי בע"מ נ' שתולים מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 18 (14.4.2010)); רע"א 6992/14 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' קיבוץ אושה, (פורסם בנבו) (29.12.2014)].

24. לנוכח זאת, הבחינה אם לסלק את התביעה על הסף תעשה אל מול האמור בכתב התביעה:

".....שמחיקת תובענה על הסף מחמת העדר עילת תביעה תעשה במקום שברור וגלוי על פני הדברים שאין בידי התובע כל סיכוי להשיג את הסעד המבוקש. כאשר אנו בוחנים בקשה לסילוק תביעה על הסף עלינו "לפלס דרכו בין אינטרסים נוגדים - נוגדים לא רק בין בעלי הדין אלא גם מבחינת המדיניות השיפוטית. מחד גיסא, עשיית צדק מחייבת פתיחתם של שערי משפט; מאידך גיסא, צדק הוא גם מניעתם של הליכי סרק, הטרדת בעלי הדין שכנגד והעמסת יומנו של בית המשפט."

[רע"א 1383/07 חברת שמעון צרפתי בע"מ נ' שתולים מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ, (פורסם בנבו) (14.04.2010)]

25. בענייננו, גם אם בלורי תוכיח את מלוא תביעתה, אין כל אפשרות שהמדינה תחוייב בדין, בעילת התביעה מכוח סעיף 238 לחוק. אפשרות כזו עומדת בניגוד לצו ההפסקה המינהלי שצורף לכתב התביעה ועליו מתנוססת חתימת מהנדס הוועדה. יתר על כן, אפשרות כזו נשללת גם לנוכח השתק הפלוגתה כמפורט לעיל.

26. אף מבחינת מדיניות שיפוטיות זהירה, אני סבור כי דלתות בית המשפט לא תינעלנה לפני בלורי. זו תוכל להמשיך ולנהל את תביעתה כנגד הנתבעות האחרות, שנותרו בתביעה שלפניי: הוועדה המקומית והמבטחת. מכאן, שעל כף המאזניים לא נותר משקל של ממש שיש בו למנוע את סילוקה על הסף של התביעה כנגד המדינה.

27. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נידחות.

28. סוף דבר – התביעה כנגד המדינה מסולקת על הסף, מחמת היעדר עילה.

לנוכח התוצאה אליה הגעתי, אני מחייב את בלורי בשכר טרחת ב"כ המדינה בסך 2,500 ₪, לתשלום לא יאוחר מיום 15.2.15.

ניתנה היום, כ"ט טבת תשע"ה, 20 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.