<#2#>

נוכחים:

ב"כ המאשימה – עו"ד רומנו

ב"כ הנאשמים- עו"ד ענבר

הנאשם 1 – בעצמו

פרוטוקול

<#3#>

גזר דין

1. כללי
2. הנאשמים [הנאשם 1 שהינו מר יגאל אוליאל (להלן: הנאשם); והנאשמת 2 (להלן: הנאשמת) – חברת גלי רהיט (1989) בע"מ, שהינה בבעלותו של הנאשם] הורשעו לאחר ניהול הוכחות בעבירות הבאות: אי קיום צו בית משפט – עבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: החוק); שימוש בלא היתר במקרקעין – עבירה לפי סעיף 204(א) ו- 208 לחוק; שימוש חורג בסטייה מתוכנית במקרקעין - עבירה לפי סעיף 204(א) ו- 208 לחוק; איסור שימוש חורג בקרקע חקלאית – עבירה לפי סעיף 204(ג) ו- 208 לחוק.
3. אחזור, בקצרה, על עיקרי הכרעת הדין:
   1. הנאשם הינו בעליה ומנהלה של הנאשמת – חברה למכירת רהיטים. הנאשמת פעלה במספר מבנים הממוקמים על קרקע חקלאית בצמוד לבית הנאשם במושב מגדים והידועה כמגרש 57 גוש 10551. מדובר במבנים המשתרעים על שטח כולל של למעלה מ 3,000 מ"ר.
   2. בתאריך 29/11/2004 נגזר דינם של הנאשמים בבית המשפט השלום בחיפה, במסגרת ת.פ. (שלום חיפה) 2245/02 (להלן: ההליך המקורי) בגין שימוש חורג במקרקעין ושימוש חורג בקרקע חקלאית
   3. בית המשפט הורה שהשימוש הבלתי חקלאי במבנים יופסק עד לתאריך 1/6/2005 (להלן: צו הפסקת שימוש) וכן כי המבנים יהרסו עד לתאריך 1/12/06 (להלן: צו ההריסה).
   4. הצדדים בהליך המקורי ערערו על פסק הדין, ובסופו של דבר, ככל שהדברים קשורים לענייננו, האריך בית המשפט המחוזי את מועד כניסתו לתוקף של צו הפסקת השימוש ונקבע, כי השימוש יופסק עד לתאריך 1/12/2005.
   5. בהליך שהתקיים בפני, לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי הנאשם לא מילא אחר ההחלטות שניתנו במסגרת ההליך המקורי ובמסגרת הליך הערעור. יחד עם זאת, טען הנאשם כי עומדת לו הגנה מן הצדק, וזאת משום הבטחות והתחייבויות שונות שניתנו לו על ידי גורמים מנהליים שונים, ושאפשרו לו, לטענתו, להמשיך לנהל את העסק וכן לא להרוס את המבנים. הנאשם התייחס בהקשר זה לשלוש תקופות זמן שונות:
      1. ממתן גזר הדין ועד ליום 1/12/2006 - כזכור, השימוש הבלתי חקלאי במבנים הותר (לאחר האורכה שניתנה בבהמ"ש המחוזי) עד לתאריך 1/12/2005; וצו ההריסה היה צריך להיות מבוצע עד לתאריך 1/12/2006. קרי, היה קיים "פער" של שנה בין צו הפסקת השימוש לבין צו ההריסה. בהקשר זה, הפנה הנאשם לתכתובות (נ/1 ו נ/2) בין מר כרמל סלע – ראש המועצה האזורית חוף הכרמל - לבין מר יגאל שחר, שכיהן אותה תקופה כממונה על המחוז במשרד הפנים. מהתכתובות וכן מהעדויות שנשמעו בנדון עלה, כי ניתן לנאשם "אישור" מהגורמים לעיל, לאיחוד המועדים, היינו - כי מועד סיום השימוש ומועד ההריסה יהיו עד לתאריך 1/12/2006.

בפסקה 12 להכרעת הדין קבעתי בהקשר זה, כי:" . . אני סבור כי יש לראות את השילוב בין המכתבים לעיל (נ/1, נ/2) בצירוף עדותו של מר כרמל, ככזה המוכיח כי אכן ניתן מצג לנאשם לפיו אוחדו שני המועדים, וזאת עד ליום 1/12/2006. בפועל, עד לתאריך 1/12/2006, חרף כניסתו לתוקף של צו הפסקת השימוש הרשמי (שכאמור לעיל, הוארך על ידי בית המשפט המחוזי עד ליום 1/12/2005), לא ננקטו הליכים משפטיים כנגד הנאשם".

בהמשך, הועלתה על ידי השאלה, באם הדבר מהווה הבטחה שלטונית מחייבת. בהקשר זה ציינתי (פסקה 13) כי:"סבורני, כי אין אנו נדרשים להעמיק בסוגיה זו. זאת נוכח העובדה שממילא הנאשם המשיך להשתמש במבנים ולא הרסם, גם לאחר 1/12/2006. גם אם אניח לצורך דיוננו, כי אכן ניתנה לנאשם הבטחה שלטונית מחייבת (בהתאם למבחנים שקבעה הפסיקה בעניין, ועל כך נרחיב להלן), הרי שאין בכך כדי להועיל לנאשם, שכן בחינת המשכם של הדברים מלמדת כי הנאשם לא עמד במועדים לעיל".

• • 1. התקופה השניה אליה התייחס הנאשם החלה בחודש 2/2007. הנאשם טען, כי מר רון ניסטל (רע"נ פיקוח על הבניה במשרד הפנים) נתן לו ארכות שונות למשך שנה ומחצה. בהכרעת הדין דחיתי את טענת הנאשם והראיתי מדוע לא ניתן לקבל, ולו מבחינה עובדתית, את טענות הנאשם, קל וחומר לא מבחינה משפטית, היינו – כי מדובר בהתחייבות של ממש.

קבעתי בהקשר זה, בין היתר, כי הנאשם לא עמד בהתחייבות שלשיטתו הוא לקח על עצמו (הריסת מבנים וכיוב') ולכן כלל הדיון ב"הבטחותיו" של ניסטל, היו חסרות תוחלת.

• • 1. התקופה השלישית לה טען הנאשם החלה בסביבות חודש יולי 2009, וסיומה עם הגשת כתב האישום דנן, בתאריך 10/9/2009. בהקשר לתקופה זו, טען הנאשם כי הגיע לסיכום מתואם עם מר כרמל ועם הממונה על המחוז - מר יוסף משלב, כי באם יפעל להכשרת חלק מהמבנים הצמודים לביתו (מבנים הנמצאים בתחום ה"קו הצהוב" שקיימת אפשרות כלשהי ש"יוכשרו") וכן יפעל לפירוק יתר המבנים, הרי שלא יוגשו כנגדו הליכים משפטיים.

בהקשר לסיכום לעיל, הנאשם הצביע על מסמך בכתב (נ/3), עליו הוא ומר סלע חתמו. בהקשר לאותו סיכום אליו הפנה הנאשם ציינתי כי מר משלב חזר בו מהסיכום, וממילא מדובר בסיכום שלא היה בסמכותו ליתן. זאת ועוד, הראיתי כי ממילא הנאשם לא עמד במרבית ההתחייבויות שמסר לגורמים השונים מאז שניתן גזר דינו של בית המשפט בהליך המקורי.

• 1. סופו של דבר, דחיתי את טענת הנאשם כי יש לבטל את כתב האישום משום ההגנה מן הצדק, וציינתי, בין היתר, כי:"מדובר בהתנהלות של מי ששם לו מטרה אחת בלבד, והיא – דחיית הקץ, תוך פיזור הבטחות חסרות בסיס, מתוך ציפיה ותקווה, ככל הנראה, כי "מחר יהיה בסדר" (פסקה 32).

בפסקה 33 ציינתי כי:"נזכור את עובדות היסוד בפרשה, היינו כי אין מדובר בבניה לא חוקית שולית או זניחה (שגם ממנה אין להתעלם), וגם לא בבניה לא חוקית הנוגעת למגורים (מבלי להקל ראש בהפרת חוק שכזו), כי אם בבניה ושימוש בהיקף של אלפי מ"ר למטרות מסחר, המתקיימות משך שנים רבות ותוך הפרת צווי בית המשפט. מדובר בהפרות חוק בוטות וחריגות שנמשכות על פני למעלה מעשור. הנאשם מפר את צווי בית המשפט למעלה מ 7 שנים".

ובפסקה 35 ציינתי כי:". . .ישנם מקרים, בהם התנהגותה השערורייתית או לכל הפחות הבלתי תקינה של הרשות מובילה, במנותק משאלת אשמתו של הנאשם, לזיכויו של האחרון, וזאת משיקולי צדק. האם יהיה זה צודק במקרה דנן, להורות על זיכויו של הנאשם רק משום שגורמים שונים ברשות נעתרו לבקשותיו של הנאשם ? התשובה לכך הינה שלילית. הניזוק היחיד הוא הציבור בכללותו, שאת האינטרסים שלו הפקירו כל אותם גורמים אשר אפשרו לנאשם להמשיך והפעיל את עסקו תקופה כה ארוכה".

ב. ראיות הצדדים לעונש

1. במסגרת ראיות הנאשם לעונש הוא העיד מספר עדים, כפי שיפורט להלן, וכן בחר להעיד ולהיחקר בנדון מעבר לזכותו ל"מילה האחרונה".
   1. עדות הנאשם לעניין העונש

בעת עדותו, הרחיב הנאשם אודות קורותיו וקורות משפחתו.

לדבריו, סבו הקים את העסק, תחילה כנגריה, ובמהלך השנים העסק התפתח. לאחר שאביו נפטר, לפני כ 10 שנים, הוא החל לנהלו. הנאשם ציין, כי העסק נמצא בחובות ומצבו בכי רע. בהקשר זה, מסר הנאשם כי לנאשמת חובות של כ 168,000 ₪ למס הכנסה; כ 300,000 ₪ למועצה האזורית; כ 60,000 ₪ לעירית אור עקיבא (בהקשר לשכירת מבנה שם) וכן חוב לעובדים בסכום של כ 160,000 ₪. הנאשם הציג מסמכים בנדון.

הנאשם חזר על טענותיו (אותן דחיתי), כי סבר שניתן לו אישור להמשיך ולהפעיל את העסק, למרות צווי בית המשפט.

עוד הוסיף הנאשם ומסר, כי בעקבות הכרעת הדין נסגרו המבנים והעובדים הוצאו לחופשה. במילים אחרות, פעילות הנאשמת הופסקה, פרט לפעילות משרדית שלא ניתן היה להפסיקה. לעניין המבנים, הרי שהם נסגרו אולם בתוכם עדיין מצויה סחורה ומכונות. במקביל, מחפש הנאשם מקום חליפי וכן הגיש בקשה לוועדה המקומית להסדרת (לגאליזציה) שני מבנים: מבנה אחד, הסמוך לביתו לגביו ביקש כי יותר לו לשמש לצרכים לא חקלאיים (קרי, לנאשמת); ומבנה נוסף לגביו ביקש כי הוא ישמש לפעילות חקלאית. בהקשר זה, הציג הנאשם מכתב של הועדה המקומית חוף הכרמל מתאריך 22/5/12 (נ/9), אולם ב"כ הנאשם אישר (בהמשך להערות ב"כ המאשימה), כי לא ניתן לדעת אם מתי ובאיזה אופן יינתנו, אם בכלל, אישורים בסופו של דבר בהקשר זה.

הנאשם גם מסר פרטים אודות משפחתו – בהקשר זה, נמסר כי הוא ורעייתו הינם הורים ל 4 ילדים ולפני כ 15 שנים הם קלטו לביתם (כמשפחת אומנה) שני אחים, נערים, שהתייתמו מהוריהם וגידלו אותם כמשפחה לכל דבר.

בנוסף, מסר הנאשם מסמכים שונים המעידים על הירתמות משפחת הנאשם לפרויקטים שונים באזור מגוריהם.

משום בחירתו של הנאשם להעיד לעניין העונש, הוא נחקר בחקירה נגדית על ידי ב"כ המאשימה. בחקירתו הנגדית, אישר הנאשם כי הוא משמש כחבר המועצה המקומית חוף הכרמל בקדנציה הנוכחית. לדבריו, הוא נבחר כסיעה עצמאית שאינה נמנית על הקואליציה של ראש המועצה, מר סלע, והוא מצביע על פי העניין. כמו כן, אישר הנאשם כי הוא מכהן בועדת המשנה לתכנון ובניה.

אעיר, כי עובדת היותו של הנאשם נבחר ציבור לא עלתה בעת שמיעת הראיות ואיש לא חקר בנדון את הנאשם או את מר סלע. לאחר מתן הכרעת הדין הוגשה לתיק בית המשפט בקשה של תושב אחד ממושבי המועצה המקומית לעיון בתיק, ושם צוינה עובדה זו. לשאלת בא כוח המאשימה מדוע לא מסר הנאשם כי הוא חבר המועצה האזורית, השיב כי לא סבר שיש בכך רלוונטיות ובכל מקרה הקשר עם מר סלע היה מתוקף היותו תושב מגדים ולא מתוקף היותו חבר מועצה (עמ' 102,שורות 30-32).

• 1. עדותו של מר דוד שחר לעניין העונש

מר שחר שימש כסגן ראש עירית טירת הכרמל ומסר, כי הנאשם תרם וסייע למשפחות במצוקה בצורה נדיבה. הנאשם נהג לתרום פריטי ריהוט שונים אף מעבר למה שביקשו ממנו. כך, לדוגמה, הוא התבקש לתרום מיטת קומותיים למשפחה נזקקת אולם הוא טרח נסע לדירת המשפחה וריהט את הבית מתחילתו ועד סופו.

• 1. עדותו של מר דוד מנחם לעניין העונש

מר מנחם משמש כמזכיר המושב, כשכיר. מר מנחם מסר אודות תרומת הנאשם לקהילה, לא רק בפן הכלכלי אלא בעיקר בהיותו דמות המקובלת על רוב חברי המושב ובכך שהוא תורם מזמנו ומרצו למען הכלל.

• 1. עדותו של מר שחר בוסקילה לעניין העונש

מר שחר בוסקילה הינו אחד משני האחים שהוזכרו לעיל, אשר אומצו בפועל על ידי הנאשם ורעייתו, לאחר שהוריהם נפטרו בהיותם נערים. מר בוסקילה מסר כי בשל הנסיבות שנוצרו ההתמודדות שנדרשה בגידולו ובגידול אחיו היו לא פשוטות, לשון המעטה, אולם הנאשם ורעייתו לא נרתעו מכך ותמכו בהם בלב שלם.

ג. טיעוני הצדדים לעונש

1. בטיעוני המאשימה לעונש, עמד ב"כ המאשימה על חומרת מעשיו של הנאשם, הן משום היקף ההפרה ובעיקר משום משך ההפרה. מדובר, כאמור לעיל, במספר מבנים בהיקף של למעלה מ 3,000 מ"ר אותם המשיך הנאשם להפעיל כ 6 שנים.

ב"כ המאשימה עמד על הפגיעה בערך המוגן של שמירת קרקע חקלאית והסדרת השימוש החוקי בה, וכן על כך כי בעצם השימוש בקרקע חקלאית למטרות שאינן חקלאיות נוצרה (גם) תחרות שאינה הוגנת שכן עסקים דומים נדרשים לעשות שימוש בקרקע שהשימוש בה יקר בהרבה.

עוד עמד בא כוח המאשימה על עצם הפרת צווי בית המשפט לאורך שנים. הדברים מקבלים משנה חומרה משום היותו של הנאשם נבחר ציבור. זאת ועוד, הנאשם אינו "סתם" נבחר ציבור, אלא הוא מכהן גם בועדת המשנה לתכנון ובניה. לכן, נטען כי:". .נורמת ההתנהגות המצופה ממנו כמי ששותף לקבלת החלטות בנושא שמירת שלטון החוק בנושא תכנון ובניה, היא גבוהה מאוד, כישלון כזה של אדם שהוא בלב ההוויה של תכנון ובניה הוא חמור במיוחד". (עמ' 106).

לכן, ולאור הוראות ס' 37 (ג)1 לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח – 1958 (להלן: צו המועצות המקומיות) ביקש ב"כ המאשימה לקבוע כי בעבירות בהן הורשע הנאשם יש משום קלון, דבר אשר יביא – לפי ס' 37 ג' לצו לעיל לפיטוריו על פי חוק. בהקשר זה הוסיף בא כוח המאשימה וציין, כי בהתנהגותו של הנאשם נפל פגם מוסרי חמור, שכן הפרת צווי בית המשפט, לאורך שנים כה רבות חותרות תחת שלטון החוק.

ב"כ המאשימה ביקש עוד להפעיל את המאסר על תנאי, של 10 חודשים, שהוטל במסגרת ההליך המקורי. נטען בהקשר זה, כי הגם שלא הוצגו בפני בית המשפט ראיות שבמהלך תקופת התנאי (מתאריך 29/11/2004 – מועד מתן גזר הדין בהליך המקורי; ועד סוף התקופה – 29/11/2006) עמדו המבנים על תילם והתקיימה בהם פעילות, הרי שמשום שמדובר בעבירות נמשכות, ומכיוון שהוכח שהמבנים לא נהרסו באף נקודת זמן, הרי אין מניעה מלהפעיל את המאסר על תנאי. בהקשר זה הפנה ב"כ המאשימה לרע"פ 7978/06 עדוי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הגליל המזרחי, ניתן בתאריך 31/12/2006.

עוד ביקש ב"כ המאשימה כי הנאשמים יחויבו בקנסות משמעותיים והפנה לכך שלמרות טענות הנאשם בדבר מצבו הכלכלי הרעוע, הרי שלא הציג בנדון דוחות כספיים ועובדה היא, שהנאשם בחר להמשיך ולהפעיל את הנאשמת בשנים האחרונות, דבר המלמד כי מדובר בעסק רווחי.

בנוסף, עתר ב"כ המאשימה לרכיבי ענישה נוספים (מאסר ומאסר על תנאי) וכן לצווים מתוקף ס' 205 לחוק.

1. עיקר טיעונו של ב"כ הנאשם נסוב סביב השאלה, באם יש מקום להורות על הפעלת המאסר על תנאי של 10 חודשים שהושת על הנאשם בתאריך 29/11/2004, כאשר תקופת התנאי נקבעה לשנתיים.

בהקשר זה, נטען כי למרות שטענת הנאשם לביטול כתב האישום משום הגנה מן הצדק נדחתה, הרי שעדיין עומדות לו אותן טענות – בהקשר להפעלת המאסר על תנאי. יש לאבחן בין דחיית הטענות, ככל שנגעו להרשעת הנאשם; לבין קבלת אותן טענות, ככל שהדברים נוגעים לעניין העונש ולעניין הפעלת המאסר על תנאי.

בהקשר לעיל, הפנה ב"כ הנאשם לכך כי בית המשפט קיבל את טענת הנאשם שהגורמים המנהליים נתנו לו להבין כי מועד ההריסה ומועד הפסקת השימוש אוחדו לתאריך 1/12/2006, ועובדה היא, כי גם לא נעשו ביקורות על ידי מר ניסטל עד למועד זה. משמע, המאשימה מושתקת כיום לבקש את הפעלת המאסר על תנאי, היות שתקופת התנאי הסתיימה בתאריך 29/11/2006 – היינו, עוד בטרם הסתיימה האורכה שניתנה לנאשם על ידי הרשויות - בין אם מדובר באורכות שניתנו כדין ובין אם שניתנו שלא כדין. נפקות היות האורכה שלא כדין נלקחה לחובת הנאשם לעניין הרשעתו, אולם כעת דנים אנו במישור אחר, והוא מישור העונש והפעלת המאסר על תנאי, ובמישור זה ההתייחסות צריכה להיות שונה.

ב"כ הנאשם התנגד לבקשת המאשימה בנוגע לקלון. לשיטתו, המבחן אינו מבחן צורני פורמאלי, אלא יש לבחון את עובדות המקרה מבחינה מהותית. בחינה כזו, לשיטת ב"כ הנאשם, לאור הארכות השונות שניתנו לנאשם על ידי הרשויות השונות, אם כדין ואם שלא כדין, תוביל למסקנה שלא נמצא קלון במעשי הנאשם.

ב"כ הנאשם הפנה למצבו הכלכלי הרעוע והגרוע של הנאשם ושל הנאשמת וכן ביקש את התחשבות בית המשפט בהקשר זה.

כמו כן, הפנה ב"כ הנאשם לעדויות האופי שניתנו בנוגע לנאשם ולמאמצים הכנים אותם הוא עושה להסדרת המבנים ולמציאת חלופות להפעלת הנאשמת כחוק.

ד. דיון והחלק האופרטיבי שבגזר הדין

1. מספר סוגיות על הפרק בהקשר לגזר הדין: סוגיית המאסר על התנאי; סוגיית הקלון וסוגיית רכיבי הענישה הנוספים.

האם יש מקום להפעיל את המאסר על תנאי שהושת על הנאשם במסגרת ההליך המקורי

1. אקדים ואציין, כי ככל שהדברים נוגעים לסוגיית המאסר על תנאי, הרי שטיעון ב"כ הנאשם מקובל עלי ברובו, וודאי שבמסקנתו הסופית.
2. אבהיר: בחינת מכלול מעשיו ומחדליו של הנאשם לאורך השנים הרבות, רבות מידי, מאז שניתן גזר דינו של בית המשפט בהליך המקורי (ולמעשה, מהמועד הנקוב בכתב האישום בהליך המקורי, קרי – שנת 2002) מעלה תמונה קשה ושאינה מחמיאה, לשון המעטה, לנאשם.

דא עקא, בהקשר לנושא דיוננו כעת, השאלה אותה יש לבחון היא אחת – האם יש להפעיל את המאסר על תנאי שהוטל על הנאשם בהליך המקורי וכפי שתוקן במסגרת הערעור בבית המשפט המחוזי.

1. כזכור, גזר בית המשפט השלום מאסר על תנאי של 10 חודשים לתקופה של שנתיים, וזאת החל מתאריך 29/11/2004. עוד נקבע, כי איסור השימוש ייכנס לתוקף לא יאוחר מתאריך 1/6/2005 וצו ההריסה לא יבוצע לפני ה 1/12/2006. במסגרת הליך הערעור נקבע, כי צו איסור השימוש ייכנס לתוקף לא יאוחר מתאריך 1/12/2005.

בעקבות פניותיו של הנאשם לראש המועצה, קיבל הנאשם "אישור" – שהיה מקובל הן על ראש המועצה והן על הממונה דאז על המחוז, כי שני המועדים יאוחדו, היינו – כי הן צו איסור השימוש והן צו ההריסה ייכנסו לתוקף בתאריך 1/12/2006.

במסגרת הכרעת דיני קבעתי, כי זה היה אכן המצג שניתן לנאשם, הגם שנמנעתי מלקבוע מסקנה חד משמעית באם יש ב"אישור" זה כדי הבטחה שלטונית מחייבת:". . .סבורני, כי אין אנו נדרשים להעמיק בסוגיה זו. זאת נוכח העובדה שממילא הנאשם המשיך להשתמש במבנים ולא הרסם, גם לאחר 1/12/2006. גם אם אניח לצורך דיוננו, כי אכן ניתנה לנאשם הבטחה שלטונית מחייבת (בהתאם למבחנים שקבעה הפסיקה בעניין, ועל כך נרחיב להלן), הרי שאין בכך כדי להועיל לנאשם, שכן בחינת המשכם של הדברים מלמדת כי הנאשם לא עמד במועדים לעיל". (פסקה 13 להכרעת דיני).

אציין, כי מעבר למצג שניתן לנאשם, הרי שבפועל, המאשימה לא הציגה כל ראיה כי מי מגורמי הרשות קיים ביקורות בתקופה לעיל (קרי ממועד גזר הדין ועד לסוף שנת 2006), והדבר רק מחזק את המסקנה כי הדבר היה על דעת כלל הגורמים.

1. גם אם נתייחס לאורכות שניתנו לנאשם ככאלה שאינן מהוות הבטחה שלטונית (כפי שאכן קבעתי בפסקה 31 להכרעת דיני בהתייחס לשאר האורכות), הרי שהבחינה לעניין העונש אינה חייבת להיות דיכוטומית כפי שנעשה הדבר לעניין הכרעת הדין.

במלים אחרות, "מרווח התמרון" המוקנה לבית המשפט, בבוחנו את טענות הנאשם להגנה מן הצדק בהקשר לעונש, הינו שונה ורחב יותר, מזה שראוי ליישם בהקשר לעניין ביטול כתב האישום.

כך, במאמרם של סגל וזמיר (הגנה מן הצדק באור חוק סדר הדין הפלילי – סדר חדש של הגינות משפטית, פרופ' זאב סגל והשופט אבי זמיר, ספר דיויד וינר, תשס"ט – 2009), צוין כי:". . מסקנה כזו (של הפעלת סעד מידתי, קיצוני פחות מביטולו של כתב אישום – י.ל.) עולה בקנה אחד עם תורת התוצאה היחסית ועם מדיניות שיפוטית המפעילה עקרונות של סבירות ומידתיות, ומקרבת את המשפט הפלילי אל המשפט המנהלי. לעתים יציין המחוקק במפורש את קשת הסעדים שבית המשפט יכול להורות עליהם, כפי שעשה, למשל, בחוק חופש המידע. אולם הוראת המחוקק, כמו בחוק סדר הדין הפלילי, אין בה כדי למנוע מתן סעד דרסטי פחות מזה שהמחוקק הכיר בו" (שם, עמ' 261-262).

1. ואכן, בתי המשפט פעלו באופן האמור לעיל: היינו, מחד, דחו את טענות הנאשמים להגנה מן הצדק במסגרתן התבקש בית המשפט להורות על ביטול כתב האישום; אולם, מנגד, הקלו עם הנאשמים בשלב גזר הדין משום אותם טעמים ממש.

וכך, לדוגמה, באו הדברים לידי ביטוי הדברים בע"פ 5124/08 ג'אבר נ' מ"י, ניתן בתאריך 4/7/2011:

"ככלל, הסעד "הקלאסי" במקרה שבו נקבע כי חלה ה"הגנה מן הצדק" הוא ביטול כתב האישום. אולם, בענין בורוביץ נפסק כי לא בכל מקרה שבו חלה הדוקטרינה האמורה יבוטל כתב האישום, וייתכנו מצבים שבהם ניתן יהיה לשקול תרופות "מתונות" יותר: ביטול של אישומים ספציפיים בלבד, או הקלה בעונש בעת גזירת הדין (שם, בעמ' 808, ובעמ' 942). להרחבה בנושא זה עיינו גם: נקדימון 73-72; זאב סגל, אבי זמיר "הגנה מן הצדק באור חוק סדר הדין הפלילי" ספר דיויד וינר על המשפט הפלילי 231, 259 (2009) (להלן – סגל וזמיר). עמדה זו, ולפיה ניתן להתחשב בפגיעה שנגרמה לנאשם אף בשלב גזר הדין, רלבנטית, ככל הנראה, גם עתה, עם התיקון לחסד"פ וחקיקתו של סעיף 149(10) לחסד"פ (ראו: סגל וזמיר, 260; דעת המיעוט שלי ב-ע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 1.9.2009) ע"פ 1224/07 בלדב נ' מדינת ישראל בפסקה 72 לפסק דינה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה ([פורסם בנבו], 10.2.2010))."

1. סוף דבר בהקשר זה, הגם שהנאשם אינו זכאי לפרס בגין "פועלו" ומחדליו בתיק זה, הרי שהרשות גם היא לא טמנה ידה בצלחת והיא ראויה לביקורת.

סבורני, כי את סוגיית הפעלת המאסר על תנאי יש לבחון "במשקפי" המחצית השניה של שנת 2006, ולא באספקלריית העבירות אותן המשיך הנאשם לבצע בהמשך הדרך.

בהקשר לתקופה הרלוונטית, הרשות היא זו שנתנה לנאשם להבין כי המאסר על תנאי שהושת עליו אינו רלוונטי ובאם יעמוד בהתחייבויותיו הרי שלא יוגש כנגדו כתב אישום. משכך, מושתקת המאשימה כיום מלטעון אחרת.

סוגיית הקלון

1. הסוגיה השניה אליה אתייחס הינה סוגיית הקלון.

בסוגיה זו, סבורני כי טוב היה עושה הנאשם באם היה מתפטר מחברותו במועצה וכך היה מייתר את הדיון בסוגיית הקלון (ור' בהקשר זה האמור בגזר הדין במסגרת ת.פ. (מחוזי חיפה) 4021/05 מ"י נ' סדן ואח', ניתן בתאריך 15/11/2006); או לחילופין, מסכים לקביעה כי יש במעשיו קלון.

1. בטרם נמשיך, נבחן את סעיפי החוק הרלוונטיים:

ס' 37 ג (א)(2) לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח – 1958 קובע, כי מי שמתקיימים בו התנאים הבאים יהיה פסול לכהן כחברי מועצה:"מי שהורשע בפסק דין שנהיה סופי לאחר שהחל לכהן כחבר המועצה, בין אם העבירה נעברה או ההרשעה היתה בזמן שכיהן כחבר המועצה ובין אם לפני שהחל לכהן כחבר המועצה, וקבע בית המשפט כי יש עם העבירה שבה הורשע משום קלון;"

ס' 37 ג'1 (א) קובע כי:"מיום 5.8.1997

צו (מס' 2) תשנ"ז-1997

ק"ת תשנ"ז מס' 5845 מיום 5.8.1997 עמ' 993

הוספת סעיף 37ג

מיום 29.5.2001

צו תשס"א-2001

ק"ת תשס"א מס' 6106 מיום 29.5.2011 עמ' 812

(2) חבר המועצה שחויב בפסק דין סופי לאחר שהיה לחבר המועצה, בעבירה שיש עמה קלון.

(2) מי שהורשע בפסק דין שנהיה סופי לאחר שהחל לכהן כחבר המועצה, בין אם העבירה נעברה או ההרשעה היתה בזמן שכיהן כחבר המועצה ובין אם לפני שהחל לכהן כחבר המועצה, וקבע בית המשפט כי יש עם העבירה שבה הורשע משום קלון;

(3) מי שנידון למאסר כאמור בסעיף 19 ולא הצהיר אמת או לא הגיש הודעה או בקשה לפי הוראות סעיף 19א.

מיום 6.8.2010

צו תש"ע-2010

ק"ת תש"ע מס' 6907 מיום 7.7.2010 עמ' 1367

הוספת פסקה 37ג(א)(4)גזר בית המשפט את דינו של חבר מועצה בשל עבירה פלילית, בין אם העבירה נעברה או ההרשעה היתה בזמן שכיהן כחבר המועצה ובין אם לפני שהחל לכהן כחבר המועצה, יקבע בית המשפט בגזר הדין אם יש בעבירה שעבר משום קלון; החלטת בית המשפט לענין הקלון ניתנת לערעור כאילו היתה חלק מגזר הדין."

1. ניצב בפנינו נאשם, שהפר בריש גלי את חוקי התכנון ובניה לכל הפחות מאז חודש 01/2002 – המועד המוקדם ביותר הנקוב בכתב האישום בהליך המקורי.

אין מדובר ב"סתם" עבירות מחוק התכנון והבניה כי אם בהפרות בהיקף נרחב ביותר. מדובר בעסק לממכר רהיטים שהוקם והופעל על קרקע חקלאית.

"ניחא" באם היה מדובר "רק" בעבירות מחוק התכנון והבניה. עיקר החומרה בעבירות שבפנינו, והדבר משליך באופן ישיר לנושא דיוננו כעת, הוא הפרת צווי בית המשפט תקופה של שנים.

גם אם נתעלם מאותה אורכה ראשונה שניתנה לנאשם ושנדונה לעיל בהקשר למאסר על תנאי, הרי שהנאשם המשיך להפר את צווי בית המשפט תקופה נוספת של שנים, מתחילת שנת 2007 ולמעשה, עד עצם היום הזה.

1. אביא בשנית את דברי מתוך הכרעת הדין אודות הנאשם:

"מדובר בהתנהלות של מי ששם לו מטרה אחת בלבד, והיא – דחיית הקץ, תוך פיזור הבטחות חסרות בסיס, מתוך ציפיה ותקווה, ככל הנראה, כי "מחר יהיה בסדר".

נזכור את עובדות היסוד בפרשה, היינו כי אין מדובר בבניה לא חוקית שולית או זניחה (שגם ממנה אין להתעלם), וגם לא בבניה לא חוקית הנוגעת למגורים (מבלי להקל ראש בהפרת חוק שכזו), כי אם בבניה ושימוש בהיקף של אלפי מ"ר למטרות מסחר, המתקיימות משך שנים רבות ותוך הפרת צווי בית המשפט.

מדובר בהפרות חוק בוטות וחריגות שנמשכות על פני למעלה מעשור.

הנאשם מפר את צווי בית המשפט למעלה מ 7 שנים."

(פסקה 32 להכרעת הדין).

עוד ציינתי כי:

". . . בחינת מקרהו של הנאשם מובילה למסקנה, כי מעשיו ומחדליו של הנאשם, ולא של אחרים, הם הם המצביעים על התנהגות שערורייתית ושל זלזול בוטה בשלטון החוק.

במקרה דנן, מדובר בנאשם היודע את הדין ומודע לכך כי הוא מפר את צווי בית המשפט בריש גלי."

פסקה 35 להכרעת הדין)

1. אכן, שאלת ההרשעה ושאלת הקלון אינן בהכרח חופפות זו את זו, שכן מדובר במושגים השאובים מתחומים שונים. ההרשעה הינה נגזרת של שאלות משפטיות; והקלון נגזר (גם) מתחום המוסר ומתחום המשפט המנהלי (ור', לדוגמה בהקשר זה, את בג"צ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, ניתן בתאריך 26/2/2008 (להלן: בג"צ פלונית) ובג"צ 11243/02 פייגלין נ' יו"ר ועדת הבחירות, נז(4) 145 בעמ' 160).
2. בבג"צ פלונית נקבע כי:"תכליתה של ההכרעה בשאלת הקלון היא בדיקת כשרותו המוסרית של אדם למלא תפקידים בעלי השלכות ציבוריות. היא נועדה לאפשר את ניפויו של זה אשר לוקה מבחינה ערכית מבין המועמדים לאותם תפקידים, וזאת כדי להבטיח את האמון במערכת הציבורית ובשלטון החוק" (פרשת פלונית, פיסקה 36 לפסק הדין).
3. במקרה דנן, הנאשם ביצע לאורך שנים רבות ובהיקף רחב מימדים עבירות שונות מחוק התכנון והבניה. לא זו אף זו – הנאשם לא קיים צווי בית משפט לאורך תקופה ארוכה. גם אם היה מדובר רק בעבירות הבניה, הרי שמשום היקפן ומשכן, היה מקום לטעמי לקבוע קלון; משהצטרפו לכך גם העבירות הנוגעות ללב ליבו של שלטון חוק, הרי שהמסקנה הבלתי נמנעת היא כי במעשיו של הנאשם יש קלון.

העובדה שהנאשם מכהן גם בועדת המשנה לתכנון ובניה מחד, ומפר ברגל גסה את הוראות החוק מנגד, מחדדת את הרציונאל הטמון בהוראות החוק - מדוע ראוי כי מי שהורשע בעבירות שיש עמן קלון לא ימשיך לכהן כנבחר ציבור.

שאר רכיבי גזר הדין

1. כאמור לעיל, מעבר לסוגיית המאסר על תנאי והקלון שנדונו לעיל, ביקשה המאשימה, בקצרה, כי בית המשפט ישית על הנאשם (גם) קנס משמעותי; מאסר בפועל וכן צווים נלווים נוספים. מנגד, עתר הנאשם להתחשבות בית המשפט משום נסיבותיו שפורטו.

בהקשר זה, סבורני כי רכיב משמעותי בגזר הדין חייב להיות זה הכלכלי. מדובר בעבירות שהמניע לביצוען היה כלכלי בעיקרו ולכן גם העונש צריך ליתן ביטוי לכך:"בתי המשפט מחויבים להיאבק בתופעה פסולה זו של בנייה בלתי חוקית ושימוש פסול במקרקעין שיעודה חקלאי לשימושים מסחריים. המוטיבציה לביצוע עבירות אלו הינה כלכלית, ומשכך הדרך הראויה להילחם בתופעה ולהרתיע באופן אפקטיבי את העוברים עבירות אלו בפועל ובכוח, הינה על ידי השתה של קנסות כבדים אשר יש בהם כדי לאיין את הרווח הטמון להם מהתנהגותם האסורה ולהבטיח תשלום קנסות אלו על ידי קביעת עונש מאסר מרתיע חלף הקנס". רע"פ 2330/09 נוסטרדמוס מסעדות בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה – חבל מודיעין, ניתן בתאריך 9/6/2009.

1. יחד עם זאת, יש כמובן לזכור, כי הענישה היא אינדיווידואלית ולעולם תלוית נסיבות המעשה והעושה. היא נתפרת למידותיו של הנאשם, על פי נתוניו ומותווית גם על פי שיקולים רחבים וכלליים יותר (ור' לדוגמה בהקשר זה את ע"פ 291/81, פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4), 438; וכן ע"פ 10444/06, ציון עייני נ' מדינת ישראל, ניתן בתאריך 25/4/07).

בהקשר זה, התחשבתי לקולא בכלל הטיעונים והנתונים שהובאו מטעם הנאשם. לקחתי בחשבון את גילו של הנאשם, את נסיבות חייו, ואת תרומתו הראויה לציון לקהילה ואת שאר הנתונים שהובאו בפני.

1. סוף דבר, אני גוזר על הנאשמים את העונשים הבאים:
2. על הנאשם 1 – מר יגאל אוליאל
   1. מאסר בפועל למשך 6 חודשים. המאסר ירוצה בעבודות שירות.

הנאשם ירצה עבודות שירות בסניף אגודת חב"ד סניף חיפה, וזאת על פי התנאים הקבועים בחוו"ד הממונה על עבודות שירות מתאריך 21/8/12, או כפי שיורה הממונה.

תחילת ריצוי עבודות השירות ביום 15/11/2012.

הנאשם יתייצב במועד לעיל, בשעה 08:00, במפקדת גוש צפון של שב"ס בבית סוהר חרמון.

מובהר בזאת לנאשם, שעליו לדווח לממונה על עבודות שירות, על כל שינוי בכתובת מגוריו, במספרי הטלפון שלו או בשינוי במצבו הבריאותי. עליו לעמוד בכל תנאי הפיקוח, ביקורות פתע וכל הפרה של עבודות שירות, עשויה להביא להפסקה מינהלית ולריצוי יתרת העונש במאסר ממש. כמו כן, במידה ועפ"י החלטת הממונה על עבודות שירות, במהלך ריצוי עונשו של הנאשם, יועבר הנאשם למקום עבודה אחר מהמפורט בגזר הדין, יועסק הנאשם עפ"י שעות העבודה הנהוגות במקום העבודה החדש.

• 1. מאסר על תנאי של 8 חודשים, למשך 3 שנים מתאריך 4/11/2012, שלא יעבור אחת או יותר מהעבירות בהן הורשע, וזאת בהקשר למבנים ו/או לחלקה נשואי כתב האישום.
  2. מאסר על תנאי של 4 חודשים, למשך שנתיים מיום גזר הדין, שלא יעבור אחת או יותר מהעבירות בהן הורשע, וזאת שלא בהקשר למבנים ו/או לחלקה נשואי כתב האישום.
  3. קנס בסכום של 300,000 ₪ או 6 חודשי מאסר תמורתו. הקנס ישולם ב 10 תשלומים שווים ורצופים שהראשון שבהם ישולם בתאריך 3/2/2013 ויתרת התשלומים בתחילת כל חודש עוקב.

1. על הנאשמת מס' 2:
   1. קנס בסכום של 10,000 ₪. הקנס ישולם עד לתאריך 3/2/2013.
2. לגבי המבנים והחלקה:
   1. מכיון שהצווים שניתנו במסגרת ההליך המקורי וכן במסגרת הערעור על ההליך המקורי עדיין תקפים, הרי שאין לי אלא להפנות אליהם. יחד עם זאת, ועל מנת להסיר ספק - אני אוסר על השימוש שאינו חקלאי במבנים ובקרקע נשואי הליך זה; וכן מצווה על הריסת המבנים הלא חוקיים נשואי הליך זה.
   2. במידה והמבנים הבלתי חוקיים לא יהרסו על ידי הנאשמים, או מי מטעמם, עד לתאריך 3/11/2012, אני מתיר למאשימה להרוס את המבנים, והוצאות ביצוע צו ההריסה יחולו על הנאשמים. כמו כן, אני מורה לנאשמים להוציא את כל המיטלטלין מתוך המבנים המיועדים להריסה עד למועד לעיל (3/11/12).
3. המזכירות תשלח עותק מגזר הדין לממונה על עבודות שירות.
4. המזכירות תשלח עותק מגזר הדין [בהתאם לס' 37ג'1 (ג) לצו המועצות המקומיות] למזכיר המועצה האזורית חוף כרמל וכן לשר הפנים.
5. זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי.

<#4#>

ניתנה והודעה היום ט"ז אלול תשע"ב, 03/09/2012 במעמד הנוכחים.

הוקלד על ידי דגנית אדרי