1. בקשה לאישור הסדר פשרה בהליך ייצוגי שהמבקש נקט כלפי המשיבות.
2. המבקש הגיש כנגד המשיבות בקשה לאישור תובענה כייצוגית, וטען כי המשיבות גבו מלקוחותיהן תשלומי יתר בכך שבעת תדלוק במשאבות התדלוק בתחנות הדלק שלהן החל לפעול מונה הדלק, ועמו מונה התשלום, מיד לאחר סריקת כרטיס האשראי ועוד קודם שיצא דלק מפיית צינור התדלוק ("התופעה"). בבקשת האישור העריך המבקש כי הסכום המצטבר של גביית היתר בתקופת שבע השנים שקדמה למועד הגשת הבקשה עומד על למעלה ממאה ועשרים מיליון ₪, והסעדים שהמבקש עתר להם בתובענה הייצוגית היו השבת הסכומים שהמשיבות גבו ביתר, וכן צו המורה להן לחדול מגביית היתר בעתיד. המשיבות לא הגישו תשובה לבקשת האישור, וחלף זאת הן פנו שוב ושוב (שבע פעמים במשך כשנה וחצי) בבקשות לדחות את מועד הגשת התשובות לבקשת האישור. הבקשות הוגשו בהסכמת המבקש והן נומקו בקיומם של מגעים להשגת הסדר לייעול הדיון. בדיעבד הסתבר כי בפרק זמן זה שכרו המשיבות את שירותיו של פרופסור ע' שר ("פרופ' שר") על מנת שיבחן את הסיבה להתרחשות התופעה ואת דרכי הפעולה למניעתה. פרופ' שר הגיש את מסקנותיו למשיבות בחודש יולי 2010, ובחודש אוגוסט 2011 הודיעו באי כוח הצדדים שהם קרובים להשגת הסדר פשרה ובקשה לאישורו תוגש בסמוך לאחר מכן. ביום 20.2.12 הוגשה הבקשה (מס' 15) לאישור הסדר פשרה, ודחיתי אותה בהחלטה מיום 4.3.12 על יסוד נימוקים המפורטים בה. הנימוק העיקרי היה שבנסיבות העניין (היעדר תשובות לבקשת האישור, ולכן גם היעדר טיעון עובדתי מצד המשיבות) אין ביכולתי לקבוע, אפילו לכאורה, שההסדר – אם יאושר – מקיים את התנאי הקבוע ברישא של סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 ("החוק"), היינו שההסדר הוא "ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה". בעקבות החלטה זו, ולבקשת הצדדים, התקיים ביום 9.7.12 דיון שבו הרחיבו באי כוח המשיבות את הדברים על הבדיקה שערך פרופ' שר ועל המסקנות המתחייבות ממנה. בתום הדיון ולאחר שמיעת דברי באי כוח הצדדים החלטתי שיש להעמיד את חוות דעת של פרופ' שר לבדיקה נוספת של מומחה אחר, ולשם כך מיניתי את פרופסור ד' אדלר ("פרופ' אדלר"). אציין כאן כי באותה עת, ובהינתן הזמן הרב שחלף מעת שהוגשה בקשת האישור, נראה היה שלא ניתן עוד לקיים בדיקה יסודית של התופעה עצמה, ומשום כך הוריתי שפרופ' אדלר יחווה את דעתו על המתודולוגיה שנקט פרופ' שר ויבחן אם בדיקתו היא הבדיקה האפשרית היחידה של התופעה. פרופ' אדלר הגיש את חוות דעתו בחודש פברואר 2013, וכמסתבר ממנה הוא סמך את ידו לחלוטין וללא סייג על ממצאיו ומסקנותיו של פרופ' שר. בעקבות כך הגישו הצדדים ביום 19.11.13 בקשה מתוקנת לאישור הסדר פשרה.
3. כאן המקום להתעכב ולציין כי על יסוד הטענה בדבר הקושי לזהות ולאתר את חברי הקבוצה, הוצע בהסדר הפשרה שהפיצוי יינתן למי שיתדלקו את רכבם בתחנות תדלוק של המשיבות (בעשרה ליטר לתדלוק לפחות). הפיצוי שהוצע הוא הטבה שבה המשיבות 1–3 יעניקו לנהג המתדלק, ללא תמורה, בקבוקי מים מינרליים שמחירם נקבע בהסדר הפשרה, ואילו המשיבה 4 תעניק לנהג המתדלק, ללא תמורה, ספל קפה שגם מחירו נקבע בהסדר הפשרה. סכום ההטבה הכולל שהוסכם עליו, המבוסס על מחירי המוצרים שיחולקו כהטבה, הוא חמישה מיליון ₪, והמשיבות הסכימו לשאת בו בחלקים שווים. בנוסף, ועל מנת למנוע את הישנות התופעה ותוצאותיה, קיבלו על עצמן המשיבות התחייבות להנהיג בתחנות התדלוק נוהל עבודה המיישם את המסקנות שפרופ' שר הגיע אליהן, ולעשות את הנדרש על מנת למנוע את הישנות התופעה ("הנוהל"). התחייבויות אלה של המשיבות פורטו בסעיף 4.2 של הסכם הפשרה, הכולל גם התחייבות של המשיבות לעקוב אחר יישום הנוהל בתחנות התדלוק, וכן הסתייגות שלפיה תחנת תדלוק שלא תקיים את הנוהל לא יחול לגביה מעשה בית דין כאמור בהסכם הפשרה.
4. לאחר ששמעתי את באי כוח הצדדים בנוגע להיבטים הקשורים בהסדר הפשרה ובטיב הפיצוי שהוצע, כמתואר לעיל, החלטתי ביום 11.2.15 לדחות את הבקשה. המבקש הגיש לבית המשפט העליון בקשת רשות לערער על החלטתי (רע"א 1644/15), ובפסק דין מיום 27.5.15 התקבלה בקשתו, ניתנה לו רשות לערער וערעורו התקבל בחלקו. בית המשפט העליון קבע שההחלטה מיום 11.2.15 תבוטל, והדיון יוחזר על מנת שימונה בודק כפי שמורה סעיף 19(ב)(1) לחוק, אשר יחווה את דעתו באשר לסכום הפשרה וטיב הפיצוי. בעקבות כך מיניתי כבודקים את רואה החשבון י' הזנפרץ ("רו"ח הזנפרץ") ורואה החשבון ב' יפעת ("רו"ח יפעת"), ואלה הגישו את חוות דעתם בנושאים שהוריתי עליהם, היינו הכימות הכספי של גביית היתר עקב התופעה (חוות דעתו של רו"ח יפעת), שאלת העלות הכרוכה בביצוע הסדר הפשרה לכל אחת מן המשיבות, והשאלה אם, ועד כמה, צפויה לצמוח להן תועלת נוספת מיישום הסדר הפשרה (חוות דעתו של רו"ח הזנפרץ). יצוין כי חוות הדעת של רו"ח הזנפרץ ושל רו"ח יפעת מבוססות על נתונים מסחריים של המשיבות המהווים סודות עסקיים שלהן, ומשום כך הם נשמרו בסודיות ונמסרו רק לעיוני ולעיון הבודקים.
5. רו"ח הזנפרץ בחן את העלויות למשיבות הכרוכות במתן ההטבה. בחוות דעתו הוא הציע למשיבות שההטבה תינתן באופן אחיד, היינו במתן מוצר אחד זהה לכל המשיבות, שהוא בקבוק מים מינרליים 0.5 ליטר. לדבריו, מטרת ההצעה הייתה למנוע אפשרות ליצור יתרון תחרותי לאיזה מן המשיבות, והצעתו התקבלה על דעתן בכפוף להסכמת המבקש ואישור בית המשפט. על יסוד בדיקתו הגיע רו"ח הזנפרץ למסקנה, שבמונחי עלות ישירה השווי הכולל של בקבוקי המים המינרליים שיחולקו כהטבה הוא 1,190,705 ₪ (לכל המשיבות), ומסקנתו הנוספת הייתה שלמשיבות לא תצמחנה תועלות נוספות כתוצאה ממתן ההטבה.
6. רו"ח יפעת סקר בחוות דעתו (שהוגשו בנפרד לגבי כל אחת מהמשיבות) את הנתונים לגבי גביית היתר כתוצאה מהתופעה, לפי מה שמסרה כל אחת מהמשיבות בתמיכה לבקשה לאישור הסדר הפשרה. הוא הגיע למסקנה שלמעט פערים בלתי משמעותיים, הסכומים שציינו המשיבות תואמים את ממצאי הבדיקה שהוא ערך. הסכום הכולל של גביית היתר לפי רו"ח יפעת עמד על 1,475,173 ₪.
7. לאחר שעיינתי בחוות הדעת נוכחתי לדעת, שבעוד שקיימת הלימה בין ערכי שווי ההטבה המוצעת על ידי המשיבות 1 ו-2 (בקבוקי מים מינרליים 0.5 ליטר) לבין הסכומים שכנטען נגבו ביתר על ידן, קיים חוסר הלימה בין סכומים אלה בכל הנוגע למשיבות 3 ו-4. בהתבסס על נתוני הבודקים נראה לי שיש להגדיל את כמות בקבוקי המים שיחולקו לנהגים המתדלקים, כך שההטבה שיתנו המשיבות 3 ו-4 תוגדל בהתאם ועל רקע זה ביקשתי ביום 22.5.16 את תגובת המשיבות 3 ו-4. ביום 5.6.16 הן הודיעו על הסכמתן להגדיל את כמות בקבוקי המים שתינתן כהטבה, כך שהמשיבה 3 תיתן 330,000 בקבוקים והמשיבה 4 תיתן 260,000 בקבוקים. בהודעתן ציינו המשיבות 3 ו-4 כי הסכמתן ניתנה מתוך רצון להגיע לסיכום בדבר הסדר הפשרה, על אף הסתייגויותיהן מן החישוב שערכתי. כאן המקום להעיר שבהחלטתי מיום 22.5.16 הבעתי את הדעה שאין לחשב את ערכה של ההטבה לציבור הנהגים המתדלקים על יסוד המחיר לצרכן של בקבוק מים מינרליים, מפני שהסתמכות על מחיר זה כמודד של שווי ההטבה גורמת להטיה של הנתונים (א' קלמנט "הפער בין שוויו הנחזה לשוויו הממומש של הסדר פשרה בתובענה ייצוגית", משפט ועסקים כ 1-39 (תשע"ו)) ("מאמר שווי נחזה וממומש"). כאמור, המשיבות 3 ו-4 הסתייגו מדעתי ועמדו על כך שהמחיר לצרכן הוא המודד הנכון לחישוב ערכה של ההטבה, ובשורות הבאות אשתדל להסביר מדוע לדעתי השקפה זו בטעות יסודה.
8. סעיף 19(א) לחוק קובע, בחלקו הרלוונטי, כי:

"(א) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה... וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".

דרך ניסוח זו משקפת את מודעות המחוקק לבעיית הנציג, המאפיינת את הפשרה בהליך הייצוגי. שכן בניגוד להליך האדברסרי הרגיל אישור הסדר פשרה איננו מובן מאליו, בבחינת ברירת מחדל, ועל בית המשפט להשתכנע שההסדר משרת כראוי את עניינם של חברי הקבוצה (א' קלמנט, פשרה והסתלקות בתובענה ייצוגית, משפטים מ"א, 5 (2011)). מטבע הדברים, התשובה לשאלה אם הסדר פשרה הוא סביר, הוגן וראוי היא תלוית נסיבות, כפי שגם נאמר בסיפא של סעיף 19(א) לחוק. חלק מן הנסיבות מנה המחוקק בסעיף 19(ג)(2) לחוק עת קבע כי:

"(2) בהחלטתו לפי פסקה (1) יתייחס בית המשפט, בין השאר, לשיקולים אלה:

• • 1. הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה;
    2. התנגדויות שהוגשו לפי סעיף 18(ד), וההכרעה בהן;
    3. השלב שבו נמצא ההליך;
    4. חוות דעת של הבודק שניתנה לפי סעיף קטן (ב)(5);
    5. הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה;
    6. העילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר".

בענייננו יש לתת משקל לאמור בסעיפים קטנים (א), (ג) ו-(ה), ואף שהשיקולים המנויים בהם אינם מביאים למסקנה ברורה בדבר עדיפותו של ההסדר על פני המשך ניהול ההליך דומה שבנסיבות העניין זוהי התוצאה המתבקשת.

1. אשר לפער שבין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבל (סעיף 19(ג)(2)(א) לחוק), קיים קושי מובנה להעריך את התוצאה הצפויה בסיום ההליך, מפני שהמשיבות לא הגישו תשובות לבקשה לאישור, ולאחר דחיות חוזרות ונשנות הוגשה, כחלוף למעלה משנתיים מאז תחילת ההליך, הבקשה הראשונה לאישור הסדר פשרה (בקשה מס' 15 שהוגשה ביום 20.2.12). בקשה זו נדחתה וכמותה גם בקשה מתוקנת שהוגשה מאוחר יותר (בקשה מס' 25 שהוגשה ביום 19.11.13). במצב דברים זה מצויה אמנם בפני בית המשפט חוות דעת של מומחה מטעם המשיבות (פרופ' שר), שאף נתמכה בחוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט (פרופ' אדלר), אולם באלה יש רק הסבר מדעי לתופעה ואין בהן כל התייחסות להיבטים הכמותיים שלה, ונתונים אלה נותרו נחלתן של המשיבות ומפיהן אנו חיים. בקשר לכך יוזכר שגם חוות דעתו של רו"ח יפעת מבוססת על נתונים שסיפקו לו המשיבות, ואלה לא נחשפו ולא עמדו לביקורת כפי שניתן היה לצפות שיקרה אם הליך האישור היה מתנהל כסדרו. זאת ועוד, כשחוות הדעת של פרופ' שר ופרופ' אדלר מספקות תמיכה לטענת המבקש בדבר קיומה של התופעה, ניתן לקבוע שלכאורה המשיבות אכן גבו סכומים ביתר מציבור המתדלקים, ולעניין זה ובהקשר הנוכחי אין חשיבות להגדרה המדויקת של חברי הקבוצה, היינו אם מדובר בכל ציבור המתדלקים או בחלקו. גביית יתר כזו מצדיקה לכאורה סעד של השבה לחברי הקבוצה, אולם בהיעדר אפשרות לברר את אמיתותם של הנתונים שסיפקו המשיבות בנוגע להיבט הכמותי של התופעה, קיים קושי לקבוע את הגודל הכמותי של התופעה, וכאמור אין מנוס אלא להסתפק בנתונים אלה. בנוסף, על פי עדות המבקש עצמו (בהודעתו לבית המשפט ביום 8.3.16), לסכומי הגבייה העודפת שהוא ציין בבקשת האישור אין בסיס מספיק, ולדבריו הם מוטים כלפי מעלה. מול סכומים אלה יש להציב את השווי המצטבר של ההטבה העתידה להינתן לציבור הנהגים שיתדלקו בתחנות התדלוק של המשיבות, וזאת בהנחה שההטבה תמומש במלואה ומלוא כמות בקבוקי המים המוצעת על ידי כל אחת מהמשיבות תחולק לציבור הנהגים.
2. לפי חוות דעתו של רו"ח יפעת עומדת גביית היתר של כל המשיבות על סכום של 1,475,000 ₪. על פי טענת המשיבות, שלה שותף גם המבקש, בנסיבות העניין לא ניתן לזהות ולאתר את חברי הקבוצה שהסכומים ביתר נגבו מהם ובנסיבות אלה, וכך גם הורה בית המשפט העליון ברע"א 1644/15 הנ"ל, ניתן להיזקק לחלופה שמציע סעיף 20(ג) לחוק, הקובע כי:

"(ג) מצא בית המשפט כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, אינו מעשי בנסיבות הענין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין".

1. בענייננו, חלף הפיצוי הכספי לחברי הקבוצה מוצע פיצוי בדמות בקבוקי מים מינרליים (0.5 ליטר) שיחולקו, ללא תמורה, לנהגים שיתדלקו בתחנות התדלוק של המשיבות והן היו בדעה שיש לחשב את ערך ההטבה לחברי הקבוצה על פי המחיר לצרכן של בקבוק מים מינרליים, אולם לדעה זו אין תמיכה מצדו של רו"ח הזנפרץ, שבחלק הגלוי של חוות דעתו ציין כי העלות הישירה של בקבוקי המים המינרליים היא "העלות היחידה המקבילה לתשלום פיצוי כספי ישיר לתובעים" (עמ' 5 לחוות הדעת). העלות הישירה חושבה בחוות דעתו של רו"ח הזנפרץ כעלות רכישת המוצרים הניתנים כהטבה (בניכוי הנחות) ועלויות עקיפות (ובלבד שהן תוספתיות להוצאות השוטפות ונגרמות לכל אחת מהמשיבות באופן ישיר בשל מתן ההטבה). דעתו של רו"ח הזנפרץ מקובלת עליי.
2. במאמר שווי נחזה וממומש מובאת סקירה מאירת עיניים של ההיבטים השונים של הערכת שוויים של הסדרי פשרה בהליכים ייצוגיים. בהקשר הנוכחי, של הסדר הפשרה המבוסס על מתן הטבה בעין ולא על תשלום כסף, חשובים דבריו של המחבר בנוגע לפער שבין עלותו של הסדר הפשרה לנתבע לבין שוויו לקבוצה. על כך הוא אומר:

"בנוסף על הפער בין השווי הנחזה לבין השווי הממומש, קיים פער נוסף בהסדר הפשרה – בין עלותו לנתבע לבין שוויו לקבוצה. פער זה מובנה בכל פשרה שאינה כספית. אם המטרה ההרתעתית לנגד עינינו, אזי ערכו של הסדר הפשרה צריך להימדד על פי עלותו לנתבע – שהיא זו המשפיעה על תמריציו למלא את חובותיו על פי חוק" (בעמ' 12, ההדגשה הוספה, א"ק).

בהמשך מסביר המחבר כי "...במקרה שבו חבר הקבוצה לא היה רוכש את המוצר אלמלא ההטבה, עלותה עבור הנתבע שווה להפרש בין עלות הייצור לבין המחיר ששולם..." (בעמ' 13). בהקשר לענייננו משמעות הדברים היא שגם אם מניחים שיש מתאם בין מקבלי ההטבה על פי הסדר הפשרה לבין חברי הקבוצה, אין ראיה שכולם או חלקם היו רוכשים את בקבוקי המים המינרליים הניתנים כהטבה על פי הסדר הפשרה. במצב דברים זה, וכפי שמציין המחבר, מנקודת ראותן של המשיבות עלות הסדר הפשרה היא ההפרש בין העלות הישירה של בקבוקי המים המינרליים, כפי שחישב אותה רו"ח הזנפרץ, לבין המחיר שישולם שהוא אפס (מפני שבקבוקי מים יחולקו לנהגים המתדלקים ללא עלות).

1. את ההצדקה להערכת שוויו של הסדר הפשרה על פי עלותו לנתבע ניתן למצוא גם בכך שבענייננו, המשיבות גבו מחברי הקבוצה סכומים עודפים עבור דלק שסיפקו או, בהיבט אחר, גבו סכומים עבור דלק שלא סיפקו. גביית סכומים אלה מקימה לחברי הקבוצה עילת השבה מכוח סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 ("חוק עשיית עושר") ולפי גישה אחרת סכומים עודפים אלה הם בבחינת "רווחים לא חוקיים" שנטילתם מידי המשיבות (digorgement of ill-gotten gains) היא אחד הסעדים האפשריים בהליך מעין זה (ת"א 1372/95 עזבון ראבי נ' תנובה בע"מ, פסקה 93 (7.10.08), וכן ע"א 10085/08 תנובה בע"מ נ' עזבון ראבי, פסקאות 49 ו-50 (4.12.11) ("עניין תנובה")). כך או כך, יש להעריך את שוויה של ההטבה המוצעת על ידי המשיבות על פי עלותה להן, ולא על פי שוויה הנחזה מנקודת ראותם של חברי הקבוצה.
2. על פי הנתונים שמסרו המשיבות בנוגע לגבייה העודפת עקב התופעה, ואשר נבדקו על ידי רו"ח יפעת, היו סכומי הגבייה העודפת כדלקמן (כל הסכומים עוגלו לשקל הקרוב):
   1. המשיבה 1 – 232,671 ₪.
   2. המשיבה 2 – 267,662 ₪.
   3. המשיבה 3 – 482,382 ₪.
   4. המשיבה 4 – 461,323 ₪.

ובסה"כ 1,444,038 ₪.

נתון זה כשלעצמו אינו משקף את מלוא הסכום שניתן לתבוע בתביעה הייצוגית, מפני שהוא מבוסס על נתוני המשיבות בנוגע לגביית היתר בתקופת שבע השנים שקדמו למועד הגשת הבקשה לאישור, שהוא 21.10.09. לכן, לכל סכום שהיה נפסק לחובתן היה מקום לצרף הפרשי הצמדה וריבית בהתאם לחוק פסיקת ריבית והפרשי הצמדה, תשכ"א-1961, ובגישה המקלה עם המשיבות ניתן להעריך את הסכום הכולל בגין תוספת הפרשי הצמדה וריבית על בסיס מחצית מן התקופה. בהתאם לכך, התוספת לסכום התביעה הייצוגית, במועד הגשתה, עומדת על כ-592,000 ₪, והסכום הכולל עומד על כ-2,000,000 ₪ (הסכומים עוגלו).

1. בהסכם הפשרה ציינו המשיבות כי שווי ההטבה שתיתן כל אחת מהן לציבור הנהגים יהיה שווה ערך לסכום של 1,250,000 ₪. עמדת המשיבות היא שעל מנת לקבוע את מספר בקבוקי המים שיחולקו לציבור הנהגים המתדלקים, יש לחלק סכום זה בסכום המשקף את המחיר לצרכן (כולל פיקדון ומע"מ) הרלוונטי לכל אחת מן המשיבות. על פי דו"ח הבדיקה של רו"ח הזנפרץ, מספר בקבוקי המים שעתידה כל אחת מן המשיבות לחלק כהטבה לציבור הנהגים הוא כדלקמן:
   1. המשיבה 1 – 211,864 בקבוקי מים מינרליים.
   2. המשיבה 2 – 166,667 בקבוקי מים מינרליים.
   3. המשיבה 3 – 181,159 בקבוקי מים מינרליים (הכמות תוקנה ל- 330,000 בקבוקים).
   4. המשיבה 4 – 181,159 בקבוקי מים מינרליים (הכמות תוקנה ל- 260,000 בקבוקים).

מכיוון שאת שוויה של ההטבה המוצעת על פי ההסדר יש לחשב על בסיס העלות הישירה של בקבוקי המים (שאותה בדק רו"ח הזנפרץ), מתקבלת התוצאה שערכה הכולל של ההטבה שתינתן על ידי כל המשיבות יחדיו (בהנחת מימוש מלא של ההטבה) הוא סכום של 1,558,425 ₪ (הצגת ערך ההטבה באמצעות סכום כולל נעשית על מנת למנוע את הצורך בחשיפת נתוני העלות הישירה של כל אחת מן המשיבות).

1. אם כן, על פי הנתונים נראה שבמונחי עלויות למשיבות קיימת הלימה בין סכום גביית היתר לבין שוויה של ההטבה הניתנת על ידי המשיבות על פי הסדר הפשרה, ובמובן זה ניתן לראות בו הסדר הכופה על המשיבות תשלום פיצוי לחברי הקבוצה בסכום דומה לזה שנגבה מהם ביתר. עם זאת, כאשר מוסיפים לסכום גביית היתר סכומים נוספים בגין הפרשי הצמדה וריבית עד ליום הגשת בקשת האישור וכן בגין הפרשי הצמדה וריבית מאותו מועד, מתקבלת תוצאה שלפיה שוויה של ההטבה על פי הסכם הפשרה עומד על כ-78% מן הסכום שהיה נפסק לטובתם של חברי הקבוצה, אם התביעה הייתה מתקבלת במלואה.
2. מנקודת ראותם של חברי הקבוצה יכולה להתעורר שאלה אם חלוקת בקבוקי מים מינרליים היא תחליף הולם להשבת הסכומים שהמשיבות גבו מהם ביתר. על מנת להשיב לשאלה זו יש להביא בחשבון מספר שיקולים, ובהם הקושי באיתור חברי הקבוצה ובקביעת הסכומים שנגבו ביתר מכל אחד מהם, מידת התחליפיות שניתן לייחס להטבה (בקבוק מים מינרליים הניתן ללא תמורה, כתחליף להחזר כספי בסכום קטן). במקרים שונים שנדונו בפסיקה אושרו הסדרי פשרה בהליכים ייצוגיים שכללו סעדים בעין (הסדרי הנחות למיניהם) או תשלומים לצדדים שלישיים (תרומות) חלף סעדים כספיים ישירים (ראו למשל: עניין תנובה, רע"א 7/13 כמיפל בע"מ נ' שירלי נדל רגב (11.1.15); ת"צ 22236-07-11‏ ‏שרייר נ' שירותי בנק אוטומטיים בע"מ (16.9.2014)); ת"צ 47395-11-10 מינוף ויזמות בע"מ נ' דרך ארץ הייווייז (1997) בע"מ (26.12.13); בש"א 6121/07 דן מן נ' פוקצ'טה בע"מ (2.7.08); ת"צ 28427-03-10 מושון אלבוחר נ' שופרסל בע"מ (ׁ28.6.15ׂ)). בהינתן הקשיים הכרוכים בהמשך ניהולו של ההליך, דומה שהמסקנה המתבקשת היא שטיבו של הסדר הפשרה הוא בבחינת רע הכרחי.
3. סעיף 19(ג)(2)(ה) לחוק מורה שיש להביא בחשבון את הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה. בעניין זה הצביעו המשיבות על כך שמסקנת פרופ' שר הייתה שהתופעה מתרחשת רק במצב שבו קיים פער של שמונה שעות או יותר בין תדלוק אחד למשנהו ולכן ברוב המכריע של המקרים התופעה לא התרחשה, וכן על כך שלא ניתן לאתר את הנהגים שתדלקו את מכוניותיהם במשאבות שבהן התרחשה התופעה. לטענת המשיבות, לא ניתן לאתר בדיעבד את מי שחוו את התופעה וכפועל יוצא מכך שילמו עבור דלק שלמעשה לא סופק. גם אם יש ממש בטענות אלה של המשיבות, ואזכיר שאין בפני בית המשפט תשובות לבקשת האישור אשר ניתן להסיק מהן גרסה עובדתית ולו לכאורית, לא ניתן לייחס לטענות אלה את המשקל שמבקשות המשיבות לתת להן. קשיים בזיהוי חברי הקבוצה אינם עילה לדחות את בקשת האישור, ואם זו תתקבל – את התובענה הייצוגית, שכן למטרה זו נקבעו מנגנוני הפיצוי החלופיים בסעיף 20 לחוק (עניין תנובה, פסקאות 59-45). עצם קיומן של התופעה ושל הגבייה העודפת בגינה הן עובדות שהמשיבות אינן חולקות עליהן, ואפשר להניח שניתן היה להוכיחן לו היה המבקש מתמיד בניהול ההליך כסדרו. על כל פנים, שאלת הסיכויים והסיכונים נותרה בשלב זה ללא מענה ברור, מכיוון שכאמור הבקשה לאישור הסדר פשרה הוגשה קודם להגשת תשובות המשיבות לבקשת האישור.
4. שיקול אחר, הקבוע בסעיף 19(ג)(2)(ג), הוא השלב שבו נמצא ההליך. בענייננו, אף שחלף זמן רב מאז תחילת ההליך הוא נמצא עדיין בשלב מקדמי, שלא לומר היולי. כאמור, המשיבות טרם הגישו תשובות לבקשת האישור, ומשמעות הדבר היא שאם תידחה הבקשה לאשר את הסדר הפשרה בנסיבות הקיימות ויהיה צורך לנהל את ההליך, יחלוף זמן ניכר נוסף עד שתינתן ההחלטה בבקשת האישור ופרק זמן דומה עד למתן פסק הדין בתובענה הייצוגית, אם תתקבל בקשת האישור. לכך ניתן להוסיף שכבר בבקשת האישור טען המבקש, ובאין תשובות לבקשה עומדת הטענה בחזקת אמיתותה, כי לאחר פרסום הקדימונים לתשדיר תכנית הטלוויזיה "כלבוטק" שנסבה על התופעה, הוא הבחין בכך שבמספר תחנות תדלוק הושבתו חלק ממשאבות הדלק על מנת לערוך שינויים במערכות התדלוק (סעיף 40 לבקשת האישור). במצב דברים זה, להתארכות ההליך עד כה יש משמעויות בהיבט של אפשרות הבאת הראיות, אשר מצדו משליך על שיקול אחר – של הסיכונים שבהמשך ניהול התובענה, ולדעתי הדבר מהווה נימוק התומך בהסדר הפשרה.
5. סעיף 19(ג)(2) לחוק מחייב התייחסות גם לשיקולים נוספים, ובהם התנגדויות שהוגשו לפי סעיף 18(ד) לחוק, והעילות והסעדים שלגביהם מהווה אישור הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה. באספקלריה של שיקולים אלה איני מוצא עילה שלא לאשר את ההסדר. לא הוגשה כל התנגדות לאישור ההסדר, וגם היועץ המשפטי לממשלה לא נקט עמדה, אף שכדברי המבקש ההחלטות בעניין זה הועברו לפרקליטות בשתי הזדמנויות שונות. באשר לעילות ולסעדים שבגינם אישור הסכם הפשרה יהווה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה, בסעיף 13 של הבקשה לאישור ההסדר מנו הצדדים ארבעה עשר פרטי עילות וסעדים. רשימת העילות והסעדים חובקת כול ומקצת מן העילות המנויות בה אינן רלוונטיות, ומשום כך אני מחליט שהסדר הפשרה, לכשיאושר, יהווה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה לגבי עילות וסעדים אלה: הפרת חוזה; הטעיה; הפרת הוראות חוק משק הדלק (קידום התחרות), תשנ"ד-1994; הפרת צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (הצגת מחירים של מוצרי דלק), תשנ"ג-1993; הפרת חובה חקוקה; תרמית; רשלנות; ועשיית עושר ולא במשפט.
6. כפי שהוגדר בהסכם הפשרה, חברי הקבוצה יהיו כל צרכני המשיבות אשר תדלקו בתחנות הדלק הנושאות את שם המשיבות במהלך שבע השנים שקדמו להגשת התביעה, מיום 22.10.02 עד יום 21.10.09. השאלות המהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לחברי הקבוצה הן אלה המנויות בסעיף 112.4 של בקשת האישור, היינו אם בגין התופעה גבו המשיבות מחברי הקבוצה סכומי כסף בלא שסופק דלק עבורם, ואם עקב כך קמו לחברי הקבוצה עילות המבוססות על הוראות דין שונות, לרבות, אבל לא רק, חוקי החוזים, חוק הגנת הצרכן, פקודת הנזיקין, חוק עשיית עושר ולא במשפט ועוד.
7. סעיף 19(ד) לחוק מורה כי כאשר בית המשפט מאשר הסדר פשרה הוא יקבע גם את סכום הגמול למבקש ושכר טרחה לבא כוחו בהתאם להוראות סעיפים 22 ו-23 לחוק, ולשם כך הוא רשאי להתחשב בהמלצה שהגישו לו הצדדים. בבקשה לאישור הסדר הפשרה המליצו הצדדים שכל אחת מן המשיבות תשלם למבקש גמול בסכום של 33,250 ₪ ובסך הכול 133,000 ₪. בנוגע לשכר טרחת באי כוח המבקש המלצת הצדדים הייתה שכל אחת מן החברות תשלם סכום של 193,250 ₪ (כולל מע"מ) ובסך הכול סכום של 773,000 ₪ (כולל מע"מ) (כ-655,000 ₪ ללא מע"מ). בסעיף 22(ב) לחוק מנויים השיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון בעת פסיקת סכומי הגמול כדלקמן:

"(ב) בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:

1. הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי;
2. התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;
3. מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית."
4. ובסעיף 23(ב) לחוק מנויים השיקולים הרלוונטיים לפסיקת שכר טרחת בא כוח המייצג כדלקמן:

(ב) בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:

1. התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;
2. מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך;
3. מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית;
4. האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך;
5. הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית".
6. במאמרו של א' קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006", הפרקליט מט 131 (2007) ("קווים מנחים לפרשנות"), סוקר המחבר את השיקולים המנויים בסעיפים 22(ב) ו-23(ב) לחוק והוא מציע לקבץ אותם לשלוש קבוצות שיקולים – שיקולי תשומה, שיקולי תפוקה ושיקולי הכוונה (בעמ' 167). מבין אלה, הרלוונטיים ביותר לענייננו הם שיקולי התפוקה מצד אחד והתשומה מן הצד האחר. כאשר מביאים בחשבון שיקולים אלה, אין מנוס מן המסקנה שהסכומים שהצדדים המליצו עליהם הם מופרזים ואין להם הצדקה. בסעיף 19.4 של הבקשה לאישור הסדר הפשרה נטען שהתועלת שבקשת האישור הביאה לחברי הקבוצה היא הטבות בהיקף של חמישה מיליון ₪, וכן מניעת התופעה בעתיד. לדעתי אין בטענה זו כל ממש, וככל שניתן להבין את הדבר היא נועדה לשמש הצדקה להמלצה לשלם את סכומי הגמול ושכר הטרחה שציינתי לעיל.
7. כמוסבר, שוויה הכולל של ההטבה (בהנחה שהיא תמומש במלואה) עומד על 1,558,425 ₪ ולא על חמישה מיליון כנטען בבקשת אישור הסדר הפשרה. ויש להביא בחשבון גם את העובדה שהסעד הניתן לחברי הקבוצה אינו תשלום כסף כי אם תחליף לסעד השבה של סכומים שהמשיבות גבו שלא כדין. במאמר קווים מנחים לפרשנות מצביע המחבר על כך שבנוסח הסופי של החוק הושמטה הוראה שהופיעה בהצעת החוק, שבקביעת סכום הגמול למבקש יש להביא בחשבון את הטרחה שטרח (שם, בעמ' 168). ואכן, במניין השיקולים שבסעיף 22(ב) לחוק לא נמצא השיקול המנוי בסעיף 23(ב)(5), הרלוונטי רק לעניין קביעת סכום שכר טרחת בא כוח המייצג. על כל פנים, במקרה שבפנינו ראוי לקבוע את סכום הגמול למבקש דווקא על יסוד שיקולי תשומה, שכן מן הנטען בבקשת האישור עולה כי המבקש השקיע זמן וטרחה מרובים על מנת לאסוף את המידע בדבר התרחשות התופעה במספר תחנות תדלוק. אולם בבקשה לאשר את הסדר הפשרה לא נמסרו נתונים המאפשרים לקבוע את סכום הגמול על בסיס שיקולי תשומה, והחלטתי לכן לקבוע אותו על יסוד אומדנה.
8. אשר לקביעת סכום שכר טרחה לבאי כוח המבקש, גם כאן לא הוצגו נתונים המאפשרים לכמת את התשומות שהושקעו בניהול ההליך, ומכל מקום, בהינתן העובדה שהבקשה לאשר את הסדר הפשרה הוגשה עוד קודם להגשת תשובות המשיבות לבקשת האישור, ניתן לייחס לשיקול התשומה משקל קטן יחסית בקביעת סכום שכר הטרחה שיש לפסוק. בהיבט של שיקול התפוקה, אחת האפשרויות שמציע המחבר במאמר קווים מנחים לפרשנות היא השיעורים הנוהגים בתביעות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 ("חוק פלת"ד"). בעניין זה מציין המחבר כי על פי כללי לשכת עורכי הדין, שנקבעו על יסוד סעיף 16 לחוק פלת"ד, שכר הטרחה בעד טיפול בתביעה לא יעלה על 13% מן הסכום שנפסק, ואם התיק מסתיים בפשרה, לא יעלה על 11% מהסכום שנפסק (קווים מנחים לפרשנות, עמ' 172 ה"ש 153). בצד זאת, ברע"א 9167/10 012 סמייל טלקום בע"מ נ' Myrna Mandap (26.5.13) התערב בית המשפט העליון בשיעור שכר הטרחה שמלכתחילה הועמד על 13% והעמידו על 10%, וברע"א 4467/10 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' גיא אלוני (17.4.13) קבע בית המשפט ששכר טרחה בשיעור של 5% משווי ההטבה הוא סביר. מאסמכתאות אלה אין קושי להסיק כי טענת הצדדים שסכום שכר טרחה המומלץ, העומד על כ-40% משווי ההטבה, עולה בקנה אחד עם פסיקת בתי המשפט היא לכל הפחות מסופקת, ומכל מקום, הצדדים לא הביאו אסמכתאות כדי לתמוך את הטענה. בקשר לכך לא מיותר לציין את הדברים שנאמרו בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט , פ"ד סה (2) 681 (2012), שבו נקבע שכר טרחה בשיעור של 25% מן הסכום שנפסק (עד 5 מיליון ₪, ושיעור יורד לכל סכום שמעבר לכך), אולם בית המשפט ראה לנכון להדגיש שקביעת שכר טרחה בשיעור כזה היא פועל יוצא של נסיבותיו המיוחדות של העניין, התנהלותם הראויה לשבח של באי כוח התובע המייצג, מורכבותו של ההליך והזמן הרב שהוא התנהל (פסקה 16 של פסק הדין). דומה כי לדברים אלה אין רלוונטיות בענייננו, שבו הגיע המבקש להסדר פשרה עוד קודם שהמשיבות הגישו תשובות לבקשת האישור.
9. לסיכום חלק זה של פסק הדין אני מחליט שסכום הגמול למבקש יהיה 20,000 ₪, והמשיבות תישאנה בו כחלקן היחסי במתן ההטבה. שכר הטרחה לבאי כוח המבקש יעמוד על סכום השווה ל-10% מערכה הכולל של ההטבה (האמור בפסקה 25 לעיל, ובהנחה שהיא תמומש במלואה) והמשיבות תישאנה בו כחלקן היחסי במתן ההטבה. לסכום שכר הטרחה ייווסף מע"מ והוא ישולם בשני חלקים. אחד, סכום השווה ל-4% מערכה הכולל של ההטבה (האמור בפסקה 25 לעיל ) שישולם לבאי כוח המבקש סמוך לאחר פסק דין זה. יתרת סכום שכר הטרחה (סכום השווה ל-6% מערכה הכולל של ההטבה, לאחר שמומשה במלואה) בצירוף מע"מ, תשולם לבאי כוח המבקש לאחר שיושלם ביצועו של פסק הדין בהתאם להוראות הניתנות להלן.
10. המשיבות יגרמו לפרסום הודעה כמתחייב מסעיף 25(א)(4) לחוק. ההודעה תפורסם באופן בולט בשלושה עיתונים יומיים בעלי תפוצה ארצית, שאחד מהם הוא עיתון כלכלי ואחד מהם הוא עיתון בשפה הערבית. מלבד פרסום ההודעה יגרמו המשיבות לפרסם באופן בולט בכל אחת מתחנות התדלוק שבהן נמכר דלק המסופק על ידי המשיבות את דבר זכותו של כל מי שמתדלק בכמות העולה על 10 ליטר לתדלוק לקבל את ההטבה, בקבוק מים מינרליים בנפח 0.5 ליטר, ללא תמורה. בפרסום יצוין שההטבה ניתנת כפועל יוצא של הסדר הפשרה בתיק זה שקיבל תוקף של פסק דין. המשיבות יעשו את כל הדרוש על מנת לתעד באופן ממוחשב את מתן ההטבה, וכאשר תושלם חלוקת בקבוקי המים בהתאם לפסק דין זה יגישו המשיבות הודעות מתאימות, שבתמיכה להן יצורפו תצהירים של רואי החשבון של המשיבות שיאשרו שבהתאם לתיעוד הממוחשב, מלוא כמות הבקבוקים ניתנה כהטבה לציבור המתדלקים. פסק הדין ייחשב כמבוצע לאחר שכל המשיבות יגישו את ההודעות האמורות. לאחר שפסק הדין יבוצע יוכלו באי כוח המבקש להגיש בקשה לאשר את תשלום יתרת שכר הטרחה על יסוד תחשיב שיראה ערכה של ההטבה שניתנה על ידי כל אחת מן המשיבות (כפי שנקבע בפסק דין זה) ואת יתרת סכום שכר הטרחה המגיע (על בסיס חישוב של 10% מערכה של ההטבה).

ניתן היום, ד' תמוז תשע"ו, 10 יולי 2016, בהעדר הצדדים.