פסק דין

א. ההליך

1. שני ערעורים לפני, על פסק דינו של בית המשפט השלום בחיפה (כב' השופטת מעין צור) מתאריך 27.1.2013 בתיק א' 19859-10-09.

הדיון בשני הערעורים התקיים במאוחד.

ב. רקע

2. בבית משפט קמא התנהלה תביעתם של מר אורן נחמני והגב' לירז נחמני (להלן: "הזוג נחמני") נגד חברת גרופית הנדסה אזרחית ועבודות ציבוריות בע"מ (להלן: "חברת גרופית") לתשלום פיצויים בגין ליקוי בניה בבית שרכשו הזוג נחמני מן חברת גרופית, במסגרת הסכם אשר נחתם בין הצדדים ביום 26.2.2007.

3. בעקבות בקשה למינוי מומחה מטעם בית המשפט, אשר הוגשה ביום 1.2.2010 על ידי בני הזוג נחמני, הסכימו הצדדים למינויו של מומחה מטעם בית המשפט שיקבע את עלות תיקון הליקויים בבית. לאור הסכמה זו מינה בית המשפט קמא את המהנדס מר אברהם שבתאי כמומחה מטעם בית המשפט, אלא שמינויו בוטל ביום 25.2.2010 עקב הודעתו כי לא יוכל לשמש כמומחה מטעם בית המשפט.

בתאריך 1.3.2010 הגישו בני הזוג נחמני בקשה נוספת למינוי מומחה, לה נעתר בית המשפט, אך ומאחר וברשימות המומחים המוצעים שהגישו הצדדים לא היה כל מומחה שהוצע על ידי שני הצדדים, מינה בית המשפט קמא ביום 11.3.2010, בהתאם לשיקול דעתו, את המהנדס, מר מיכה צח (להלן: "מר צח או המהנדס צח").

4. מר צח הגיש שתי חוות דעת. בראשונה קבע כי עלות תיקון הליקויים בבית מגיעה כדי הסך 11,800 ₪ ומע"מ, אם התיקון היה מבוצע על ידי חברת גרופית, ואם התיקון יבוצע על ידי בני הזוג צח, באמצעות קבלנים מזדמנים, יתווסף לסכום זה סך של 25% כולל פיקוח הנדסי.

חוות דעתו השנייה של המהנדס צח ניתנה בעקבות החלטת בית המשפט קמא, בדיון שהתנהל ביום בו הורה בית המשפט כי יתייחס המומחה לליקוי רטיבות נוספים אליהם טענו בני הזוג צח. בחוות הדעת השניה התייחס מר צח לליקוי הרטיבות, לרבות ליקויים בקיר הפרדה שנמצא בבית ושתיקונו נאמד בסך 1500 ₪, בהם חויבה חברת גרופית.

5. יצוין כי בני הזוג נחמני הלינו על מיניו של המהנדס מר צח, והגישו מספר בקשות לביטול מינויו, הן לפני שייתן את חוות דעתו והן לאחר מכן. אולם בקשותיהם אלה נדחו על ידי בית המשפט קמא אשר קבע כי בהתאם לתקנה 130(ג)(2) לתקנות סדק הדין האזרחי, התשמ"ד 1984 (להלן: "תקסד"א"), כי כאשר מתמנה מומחה מטעם בית המשפט בהסכמת בעלי הדין רואים את חוות הדעת שהגישו מומחי הצדדים קודם למינויו כאילו לא נתקבלו לראיה. בית המשפט קמא אף דחה את טענת בני הזוג נחמני, כי יש להעדיף ולו באופן חלקי את חוות דעתו של המהנדס בן עזרא (המומחה מטעמם) על פניה של חוות דעתו של מר צח וקבע כי חוות דעתו של מר בן עזרא לא תשמש כראיה.

6. בפסק דינו קיבל בית משפט קמא את תביעת הזוג נחמני בחלקה, ופסק לזכותם פיצוי עבור עלויות תיקון הליקויים בבית, בסך של 29,725 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 16.1.2012 ועד התשלום המלא בפועל, ועוד סך של 8,716 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק החל מיום 17.4.2012 ועד התשלום המלא בפועל. למעשה אימץ בית המשפט את חוות הדעת שהוגשו על ידי המהנדס צח.

7. בית המשפט קמא קבע, כי בנסיבות המקרה וחרף העובדה שהתביעה הוגשה במהלך שנת הבדק, יש מקום לפסוק פיצוי כספי ולא להורות על תיקון הליקויים על ידי הנתבעת. בית המשפט הוסיף, כי זכותו של קבלן לתקן ליקויים בבניין שבנה אינה בלתי מוגבלת. אם ניתנה לקבלן הזדמנות סבירה לתקן את הליקויים, והוא לא תיקנם כראוי, אין הוא יכול להישמע בטענה כי הופרה זכותו לתקן את הליקויים. לפיכך קבע בית המשפט, כי לעלות תיקון הליקויים, שנדונו בחוות דעתו הראשונה של המהנדס צח, תתווסף תוספת בשיעור של 25%, וזאת בהתאם לחוות הדעת , ותוספת זו כוללת פיקוח הנדסי. אולם, מכיוון שהליקויים נשוא חוות הדעת המשלימה הוערכו על ידי המהנדס צח בעלויות ביצוע באמצעות קבלן מזדמן , קבע בית המשפט קמא שאין מקום להוסיף על הסכום שנקבע את התוספת בשיעור 25% כנטען על ידי בני הזוג צח.

8. בנוסף לפיצויים שנפסקו, חויבה חברת גרופית לשלם לבני הזוג נחמני פיצוי עבור נזק שאינו ממון ("עגמת נפש"), אותו העמיד בית המשפט קמא על סך 10,000 ₪. עוד חייב בית המשפט קמא את חברת גרופית לשלם לבני הזוג נחמני הוצאות משפט לרבות החזר עבור שתי חוות הדעת של המהנדס צח, והחזר החלק היחסי באגרה ששולמה בסך של 2,396 ₪, וקבע כי סכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד התשלום המלא בפועל. עוד נפסק לבני הזוג החזר של שכ"ט בסך של 8,750 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. עוד' בהתאם לפסק הדין' הייתה חברת גרופית זכאית לקזז מסכום חובה לבני הזוג נחמני סך של 1,404 ₪ בגין עבודות שביצעה' ולא קיבלה עבורן תשלום מבני הזוג נחמני, וזאת בצירוף ריבית והצמדה כחוק החל מיום 18.11.2008 ועד התשלום המלא בפועל.

ג. טענות הצדדים

9. טענותיהם של בני הזוג נחמני מופנות הן כנגד מינויו של המומחה מר צח, והן כנגד הקביעות שקבע בחוות הדעת שהגיש לבית המשפט. כמו כן מלינים בני הזוג נחמני על דרך התייחסותו של בית משפט קמא לחוות דעת אלה והקביעות שקבע בהסתמך עליהן.

בני הזוג נחמני טענו כי טעה בית המשפט קמא כאשר התייחס למומחה מר צח כמומחה מוסכם על ידי הצדדים. לטענתם מר צח מונה כמומחה בתיק מבלי שיסכימו הם לכך, ועל אף שביקשו את ביטול מינויו ואף ביקשו מאוחר יותר לפסול את חוות דעתו, בית המשפט לא נעתר לבקשותיהם ובכך הוא טעה.

10. לגישת הזוג נחמני, חוות הדעת של המומחה מר צח לקויה, נעדרת תמונות ומידות ולא עומדת בדרשות החוק והתקנות (שורות 2-5 עמ' 2 לפרוטוקול). לטענתם, הפתרונות שניתנו בחוות דעתו היו נוגדות את התקן והיו בחוסר התאמה לממכר (שורות 9-10 לפרוטוקול). על כן טוענים בני הזוג נחמני, כי מכיוון שאין מדובר במומחה מוסכם על ידי הצדדים, טעה בית המשפט קמא משהחיל את תקנה 130 לתקסד"א העדיף וקיבל את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, על פני חוות הדעת של המומחה מטעמם, המהנדס בן עזרא, שלטענתם הייתה יותר מקיפה ואף שימשה בסיס לחוות דעתו של מר צח (שורות 24-25 לפרוטוקול, שורות 4-10 עמ' 3 לפרוטוקול).

בני הזוג נחמני הוסיפו וטענו כי אף אם מדבור היה במומחה מוסכם, עומדת לבית המשפט הסמכות שלא לקבל את חוות הדעת מטעמו.

11. מלבד טענותיהם בדבר ההסכמה על מינויו של מר צח והעדפת חוות הדעת מטעמו, מערערים בני הזוג נחמני על הממצאים, המסקנות ועלויות התיקונים אותם קבע מר צח בחוות דעתו. לטענתם, עלויות תיקון הליקויים, כפי שנאמדו על ידי המהנדס צח הן נמוכות, ועל כן גובה סכום הפיצויים שנפסקו להם היה נמוך מזה המגיע להם. עוד טענו בני הזוג נחמני, כי בחוות דעתו לא התייחס המהנדס צח לליקויים נוספים שהיו בדירה. (שורות 17-30 עמ' 3 לפרוטוקול).

בסיכומים מטעמם טענו בני הזוג נחמני, כי הפיצויים עבור הליקויים באדן השיש נפסקו על דרך האומדנה, בית המשפט קמא קבע כי הפיצוי עבור ראש נזק זה יעמוד על סך 4,000 ₪, בעוד שהמומחה מטעמו אמד ראש נזק זה ב 600 ₪. לטענת בני הזוג נחמני טעה בית המשפט משעשה כן, ואם דחה את קביעתו של מר צח, היה עליו לקבל את חוות דעתו של המומחה מטעמם לפיה עלות תיקון הליקוי מגיע כדי הסך 9,900 ₪.

12. בני הזוג נחמני הוסיפו וטענו, שי שגה בית המשפט בכך שלא זיכה אותם בפיצוי בגין איחור במסירת הדירה לפי 110 ימים. לטענת בני הזוג נחמני, טופס השינויים עליו הסתמך בית המשפט קמא, כשדחה את טענותיהם בעניין האיחור במסירת הדירה, נוסח על ידי חברת גרופית, שמעמדה בעניין זה שונה ממעמדו של הדייר, והוא חזק יותר. לטענתם, בטופס השינויים הנ"ל לא הוגדר מספר ימי הדחייה המותרים. בנוסף לכך, טענו שהשינויים שנדרשו לא מצריכים דחיית מסירת הדירה, ואילו המצב היה מצריך דחייה, כי אז חזקה על חברת גרופית שהייתה מכינה מסמך בעניין, דבר שלא עשתה.

עוד מערערים בני הזוג נחמני על כך שלא נפסקו להם הוצאות עבור תמלילים, שלטענתם נאלצו להגיש במטרה להוכיח טענותיהם. כמו כן מערערים הם על כך שלא קיבלו זיכוי בגין מלוא האגרה ששילמו, וכי לא קיבלו זיכוי בגין עלות תיקון פיצוץ בצנרת כשלטענתם מדובר בליקוי בניה הנכלל במסגרת סעיף 27ג' לכתב תביעתם. עוד מלינים בני הזוג נחמני על כך שבית המשפט קמא דחה את טענותיהם בעניין אריחים רזרביים ולא זיכה אותם בהחזר עבורם. בנוסף הם הלינו על כך שבית המשפט קמא זיכה את חברת גרופית בגין עבודות נוספות שביצעה, בעוד שלטענתם היא לא דרשה מהם תוספת תשלום עבור עבודות אלה ולא הוכיחה דרישה מקדימה.

13. בתשובתה לערעור בני הזוג נחמני טענה חברת גרופית, כי מדובר בערעור על ממצאים עובדתיים שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט קמא וכי הלכה היא כי ערכאת הערעור לא מתערבת בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים שלא הוכחו על ידי בני הזוג נחמני.

חברת גרופית מתנגדת לטענת בני הזוג נחמני אודות אי ההסכמה על מינוי המומחה מר צח, ולטענתה, בית המשפט קמא מינה מומחה מטעמו בהסכמת הצדדים בדיון מיום 18.2.2010, הוא מר אברהם שבתאי, ומכוח אותה הסכמה והחלטה למינוי מומחה מוסכם ועקב בקשתו של מר שבתאי כי יבוטל מינויו, מונה מר צח כמומחה מוסכם מטעם בית המשפט. על כן לטענת חברת גרופית מדובר במומחה מוסכם, שערך ביקור בדירת בני הזוג נחמני ועל פי בקשתם ערך ביקור נוסף בדירה, על סמך ביקוריו נתן הוא את שתי חוות דעת מטעמו.

14. חברת גרופית הוסיפה וטענה, כי די בכך שהצדדים הסכימו למינויו של מומחה מטעם בית המשפט, ואין צורך בהסכמה לזהות המומחה, על מנת שיראו חוות דעת שהגישו הצדדים קודם למינוי המומחה מטעם בית המשפט כאילו לא נתקבלו כראיה. לטענתה, התנגדות בני הזוג נחמני למינויו של מר צח, נדונה ונבחנה על ידי בית המשפט קמא, וטענותיהם בעניין נפסלו, ואין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט קמא.

על כן, לטענת בא כוחה של חברת גרופית, אין לסטות מחוות דעתו של מר צח, וצדק בית המשפט קמא בכך שאמץ את עלויות הליקויים כפי שנאמדו בחוות הדעת מטעמו, למעט הסך 1,500 ש"ח, שנאמדו כחלק מהפיצויים בחוות הדעת השנייה של מר צח שלטענתה נקבעו בחוסר סמכות.

למעלה מהאמור טענה חברת גרופית כי יש להפחית מהפיצויים שנקבעו לבני הזוג נחמני סך של 25%, וזאת בגין תיקונים שבוצעו על ידה ועוד 1/3 מהסכום שנפסק להם, וזאת בגין הגשת תביעה לפני תום שנת הבדק. את טענותיה בעניין זה היא פרט בא כוחה של חברת גרופית בערעור שהוגש מטעמה, אליו אתייחס בהמשך.

15. כאמור חברת גרופית הוסיפה וטענה, כי מדובר במומחה מטעם בית המשפט שהצדדים הסכימו למינוי וכי לא פורטה סיבה מוצדקת בנסיבות העניין, המצדיקה סטייה מחוות דעתו של מר צח. מלבד זאת טענה כי מר צח חווה את דעתו בצורה אובייקטיבית, בה התייחס לחוות הדעת שהוגשו על ידי הצדדים, הוא אף מסר תשובות הבהרה לשאלות שהופנו אליו על ידי בני הזוג נחמני אשר תמכו בממצאי חוות דעתו. ועל כן טוענת היא כי צדק בית המשפט קמא משאמץ חוות דעת זו.

לטענת חברת גרופית אין מקום להעדיף את חוות הדעת של המומחה מטעם בני הזוג נחמני, שלגישתה הייתה "מופרזת ובלתי מדויקת" על חוות הדעת שהוגשה מטעמה, כדרישת הזוג נחמני, שלטענתה הייתה יותר מקצועית וממצאיה היו יותר קרובים לממצאי חוות הדעת של מר צח על אף היותה קצרה יותר, הוסיפה וטענה שלא האורך ולא המראה של חוות הדעת מעיד על נכונות הקביעות והמסקנות שבה.

16. באשר לפיצוץ הצנרת שנטען על ידי בני הזוג נחמני, טענה חברת גרופית, כי בנוסף לזה שבני הזוג נחמני זנחו את טענותיהם בעניין ולא העלו טענה בנושא זה מלבד בכתב התביעה, הם לא הוכיחו את הוצאותיהם הנטענות. חברת גרופית התנגדה לטענות המועלות לגבי איחור במסירת הדירה, וטענה כי מועד המסירה "נדחה לאחר ועקב הוספת שינויים על ידי המערערים" בידיעת בני הזוג נחמני ובהסכמתם, כך שלטענת בחוזה שבין הצדדים הוקצו למסירת הדירה 90 ימים וזכות איחור מסוימת של 60 יום בגין תיקונים.

כמו כן מתנגדת חברת גרופית לטענת בני הזוג נחמני, אודות זכותם לקבל פיצוי בגין הוצאות תמלולים שלטענתה אינם מהווים ראיה קבילה.

17. חברת גרופית ציינה, כי אכן לא היה מקום לחייבה בתשלום עבור אריחים רזרביים. הוסיפה וטענה כי בהתאם להסכם בין הצדדים, עניינם של האריחים באחריות חברת נגב קרמיקה, וכי האריחים נמסרו לבני הזוג נחמני ישירות על ידי חברת "נגב". עוד טענה חברת גרופית, כי בני הזוג נחמני לא הוכיחו את כמות האריחים החסרים ואת עלותם הנטענת.

לטענת חברת גרופית, שיקול דעתו של בית המשפט קמא בפסיקת החזר אגרה היה ראוי בנסיבות העניין. כך גם הייתה קביעתו בנוגע לזיכוי שקבל עבור העבודות הנוספות שביצעה.

18. כתגובה לערעור שהוגש על ידי בני הזוג נחמני, הגישה חברת גרופית ערעור מטעמה (ע"א 14006-03-13) בו היא מערערת על התוספת שפסק בית המשפט קמא לפיצויים שנפסקו לבני הזוג נחמני והעומדת בשיעור 25%.

לטענת חברת גרופית, מלבד זה שהתביעה נגדה הוגשה בטרם חלוף תקופת הבדק הקבועה בחוק, היא, ולא כפי שנטען כלפיה, לא זנחה בתקופת הבדק פניות בני הזוג נחמני והיא טיפלה באופן רציף ומקצועי בליקויים לגביהם התלוננו בני הזוג נחמני מרגע כניסתם לדירה. לטענת חברת גרופית, בני הזוג נחמני פעלו בחוסר תום לב ומתוך כוונה להתעשר שלא כדין, ולא שיתפו פעולה כראוי על מנת לתת למערערת להשלים את מלאכתה בתיקון הליקויים הנטענים. חברת גרופית הוסיפה, כי אילו בני הזוג נחמני היו משתפים עמה פעולה, תביעתם הייתה מתייתרת. על כן, לטענת חברת גרופית, לא היה מקום לפסוק לבני הזוג נחמני תוספת פיצוי בשיעור של 25% כתוספת תשלום עבור קבלן מזדמן.

19. בנוסף מערערת חברת גרופית על כך, שלטענתה בית המשפט קמא התעלם מהעובדה, שהתביעה הוגשה טרם חלוף תקופת שנת הבדק. לטענתה, בהתאם להלכה במקרה כגון זה הנדון, כאשר מוגשת התביעה בתום תקופת הבדק ובטרם ניתנה למוכר הזדמנות רואיה לתקן הליקויים, מן הראוי להפחית את שיעור הפיצויים בשליש. חברת גרופית אף מערערת על כך, שבית המשפט קמא לא דן בטענתה בדבר חיוב בני הזוג נחמני בהוצאותיה, העומדות על סך 7,250 ₪ בגין הפסד ימי עבודה והובלת חומרים לביצוע התיקונים שלא בוצעו, כי בני הזוג נחמני התנגדו לכך.

לחברת גרופית אף טענות הנוגעות לפיצויים שנפסקו, לרבות הפיצוי שנפסק בגין אדן שיש. לטענתה טעה בית המשפט קמא משפסק לבני הזוג נחמני פיצוי בגין אדן השיש על דרך האומדנה ולא אימץ את חוות דעת המומחה מטעמו לפיה עלות תיקונו עומדת על סך 600 ₪.

בנוסף טענה חברת גרופית, כי טעה בית המשפט משפסק לבני הזוג נחמני סכום של 1,500 ₪ על סמך חוות הדעת השנייה של מר צח, בה לטענתה היה אמור מר צח להתייחס רק לליקויים נטענים ספציפיים, הם ליקויי רטיבות שנטענו על ידי בני הזוג נחמני, אך מר צח התייחס לראש נזק שלא נזכר ולא נתבקש עבורו פיצוי, הוא הקיר המפריד בדירה.

20. חברת גרופית מוסיפה וטוענת, כי הסכום שנפסק לבני הזוג נחמני בגין עוגמת נפש היה חריג בנסיבות העניין, במיוחד כי ובהתאם לגישתה התיקונים שנדרשו בדירה הינם קלי ערך ואינם מפריעים לשימוש תקין בדירה.

לטענת חברת גרופית, שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי יש להחליף את מנגנון הנעילה בדלת הכניסה לדירה, בעלות 1,400 בתוספת מע"מ, בניגוד לעמדתו של המומחה מטעם בית המשפט, ושגה משחייב אותה בסך 1,200 ₪ בגין עלות ניסור המדרגות, כי בחוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט נקבע כי פעולה כזו לא נדרשת.

21. מנגד התנגדו בני הזוג נחמני לנטען בערעורה של חברת גרופית לרבות לנטען כנגד הפיצויים שנפסקו להם בגין עוגמת נפש, ולנטען כנגד הסכומים שנפסקו להם בגין החלפת מנגנון הנעילה של דלת הכניסה וניסור המדרגות. הם אף טענו, כי היה על בית המשפט קמא לפסוק להם סכומים יותר גבוהים מאלה שנפסקו.

בני הזוג נחמני התייחסו לנטען נגד התוספת שקבע להם בית משפט והעומדת על סך 25% וטענו כי מדובר בתוספת שניתנה להם על מנת שיכסו הוצאות אשר ישולמו לקבלן מזדמן אשר יבצע את התיקונים בדירה.

22. בני הזוג נחמני מתנגדים אף לטענת חברת גרופית, בה עותרת היא לקבלת זיכוי העומד על סך 7,250 ₪ בגין הפסד ימי עבודה וטוענת כי מדובר בסוגיה עובדתית אשר הוכרעה על ידי בית המשפט קמא.

באשר לטענות חברת גרופית, הנוגעות להגשת התביעה בטרם עברה תקופת הבדק, טענו בני הזוג נחמני, כי הגשת תביעתם בזמן בו הוגשה, הייתה לגיטימית בנסיבות העניין, ראשית כי היא הוגשה ימים ספורים לפני תום תקופת הבדק וכי לטענתם חברת גרופית הכחישה את הליקויים אליהם טענו באמצעות חוות דעת מטעמה מיום 30.6.2009. על כן לטענת בני הזוג נחמני, משהכחישה חברת גרופית את הליקויים כאמור, אין היא זכאית לבצע התיקונים. בני הזוג נחמני טענו, כי הם נהגו בתום לב ואפשרו לחברת גרופית, לבצע תיקונים בדירה הן לפני הגשת התביעה והן אחרי הגשתה, אך שעבודות התיקון שביצעו לא צלחו ולטענתם ממצאי חוות דעתו של המהנדס מיכה צח מעידים על כך.

עוד טוענים בני הזוג נחמני, כי ליקויי הרטיבות, אליהם התייחס בית המשפט קמא אינה בגדר טענה חדשה, וכי מדובר בליקויים חמורים אשר חברת גרופית לא הצליחה לתקנם, בני הזוג נחמני הוסיפו וטענו, כי הליקוי בקיר ההפרדה בגינו פסק בית המשפט פיצוי בסך 1,500 ₪ אינו בגדר הרחבת חזית כי מדובר בסדקים וליקויים בקיר שנגרמו בגלל ליקוי הרטיבות שנטענו.

ד. דיון

23. כאמור, מונחים לפני שני ערעורים שתוקפים בעיקר את קביעותיו של בית המשפט קמא בפסק דינו מיום 27.1.2013 אשר הושתת על ממצאי חוות דעתו של המומה מטעמו מר מיכה צח.

הכלל הוא שערכאת ערעור אינה נוטה להתערב בשיקול דעתה של הערכאה המבררת ככל שמדובר בקביעות עובדתיות, שהתקבלו על סמך הראיות שהונחו לפניה, ולאחר שהערכאה הדיונית שמעה, בחנה ושקלה את כל הראיות, העדים וחוות הדעת, לרבות חוות דעת של מומחה שמונה מטעמה.

24. תקנה 130 לתקסד"א מקנה לבית המשפט סמכות למנות מומחה, שיחווה את דעתו לעניין שבמחלוקת. בית המשפט הוא זה שקובע את המידה, האופן ואת היקף האימוץ של האמור בחוות הדעת (ראו: ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עירית ראשון לציון, פ"ד מ"א(1) 133, 139 (1987), ע"א 4445/90 עמיגור נ' מעינות הגליל המערבי סוכנויות (1979) בע"מ, פ"ד מ"ה(2) 1 (1991)).

ככלל, בית המשפט יאמץ ויעדיף את חוות דעתו של מומחה אשר מונה מטעמו, באשר מטעמים מובנים, חוות דעתו אמורה להיות אובייקטיבית וחסרת פניות. ברי כי מעמד זה של חוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט מקבל משנה תוקף כפי שנקבע בע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נ"ב(4) 563 (1998), בעמ' 569-570, עניין זה עלה גם בת"א (מחוזי ת"א) 1618/97 גורביץ נ' קוט אזור יזמים בע"מ, תק-מח 2006(4) 3377,3380 (2006) שם נקבע:

"חוות הדעת שהוגשה מטעם מומחה בית המשפט מקבלת מעמד מיוחד ועדיף, הנטייה הכללית היא שלא לסטות מחוות דעתו של המומחה שמונה מטעם בית המשפט. בהקשר זה נקבע בפסיקה לא אחת, כי חוות דעת המומחה מביאה בפני בית המשפט נתונים מקצועיים ומקיפים בתחום מומחיותו והרי רק סביר לכן, כי בית המשפט יאמצם כבסיס להכרעות הנדרשות על ידו. עם זאת, הסמכות האחרונה להכריע אם לקבל את חוות-הדעת או לדחותה נתונה לשופט היושב בדין".

אציין כי בהתאם לדין, רשאים בעלי הדין לחקור את המומחה מטעם בית המשפט ואף לבקש הבהרות לאמור בחוות דעתו. בני הזוג נחמני ניצלו את זכותם זו, חקרו את מר צח (בדיון שהתקיים ביום 16.1.2012) ואף קיבלו תשובות לשאלות ההבהרה מטעמם.

25. על אף זאת, בני הזוג נחמני מתנגדים לזה שבית המשפט קמא התייחס למהנדס מר צח כאל מומחה מוסכם על הצדדים, ועל כן מתנגדים הם לקבלת ממצאי חוות דעתו, וטוענים שטעה בית המשפט קמא משהתבסס עליה.

אעיר, בית המשפט קמא נעתר לבקשתם הדחופה של בני הזוג נחמני מיום 1.2.2010 למינוי מומחה מטעם בית משפט, ובקדם המשפט שהתקיים ביום 18.2.2010, ובהתאם להסכמת הצדדים, מינה את המהנדס מר אברהם שבתאי כמומחה מטעמו.

לאחר שהמהנדס מר שבתאי ביקש לבטל את מינויו ובית המשפט קמא נעתר לבקשתו זו, הגישו בני הזוג נחמני "בקשה לפתוח בחקירת משטרה ובקשה למינוי מומחה" בה עתרו למנות מומחה חלופי למהנדס שבתאי (ראו בקשה זו צורפה כנספח ב' 3 להודעת הערעור של בני הזוג נחמני). בית המשפט קמא נעתר לבקשתם זו וביקש כי יגישו הצדדים רשימה של מומחים מוסכמים, נוכח כך שברשימות שהגישו הצדדים אין מומחה המוסכם על שניהם, מינה בית המשפט ביום 11.3.2010 בהתאם לשיקול דעתו, ולא מבין המומחים שהציעו הצדדים, את המהנדס מיכה צח כמומחה מטעמו.

שתי הבקשות שהוגשו על ידי בני הזוג נחמני למינויו של מומחה מטעם בית המשפט מעידות על הסכמתם למינויו של מומחה מטעם בית המשפט.

26. לא נעלמו מעיני בקשותיהם של בני הזוג נחמני לביטול מינויו של מר צח, אולם, פסילתו של מומחה שמונה מטעם בית משפט נעשית במקרים נדירים בלבד, שלא התקיימו במקרה דנן. כשם שהצדדים חופשיים לבחור את המומחה הטוב בעיניהם, כך אף בית המשפט רשאי לבחור את המומחה הטוב בעיניו, ואין לאפשר לבעלי הדין לבקש לפסול את המומחה כדבר שבשגרה.

בית המשפט קמא בחן את טענותיהם של בני הזוג נחמני בבקשותיהם לביטולו של מר צח, תוך התייחסות לתשובתו של מר צח לבקשת ביטול מינויו, והחליט לדחות את בקשתם לפסילתו. בית המשפט פרט בהרחבה את נימוקיו לדחיית הבקשה (וראו החלטות בית המשפט קמא מהתאריכים 10.4.2010 ו- 19.1.2012).

27. אמנם, בני הזוג נחמני לא הסכימו לזהותו של המומחה שמונה על ידי בית המשפט, אך אין הדבר אומר שהם לא הסכימו למינויו של מומחה מטעם בית משפט. מינוי המומחה הרי נעשה בעקבות בקשתם לכך. על כן, הנני דוחה את טענת בני הזוג נחמני, כי אין להחיל את הוראות תקנה 130 לתקסד"א, וכי יש להעדיף את חוות דעתו של המומחה מטעמם.

תקנה 130 לתקסד"א, קובעת:

"(א) בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים לענין במחלוקת בין בעלי הדין (להלן – מומחה מטעם בית המשפט).

(ב) מונה מומחה מטעם בית המשפט, והוגשו באותו ענין גם חוות דעת מומחים מטעם בעלי הדין לפי תקנות 127 עד 129 (להלן – מומחים מטעם בעלי הדין), לא ייחקרו המומחים מטעם בעלי הדין, זולת אם הודיע בעל דין על רצונו לחקור את כולם או מקצתם לפי תקנה 130א; הודיע כך בעל דין, ייחקרו המומחים כאמור באופן ובהיקף כפי שיקבע בית המשפט בהתחשב בנסיבות העניין, ובשים לב לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ולעדותו.

(ג) מונה מומחה מטעם בית המשפט בהסכמת בעלי הדין, יראו הסכמה זו כהסדר דיוני הכולל את ההוראות המפורטות להלן, אלא אם כן קבע בית המשפט או הרשם אחרת:

(1) לא יוגשו חוות דעת מומחה מטעם בעלי הדין;

(2) יראו חוות דעת מומחה שהגישו בעלי הדין קודם למינוי המומחה מטעם בית המשפט, כאילו לא נתקבלו כראיה."

על כן, הנני דוחה את טענותיהם של בני הזוג נחמני, כי יש לבטל את מינויו של מר צח או לפסול את חוות דעתו, ולקבל תחתיה את חוות הדעת שהוגשה על ידי המומחה מטעם בני הזוג נחמני.

28. זאת ועוד: אפילו אקבל את טענת בני הזוג נחמני, בדבר אי היותו של מר צח מומחה מוסכם, הרי מר צח מונה כמומחה מטעם בית המשפט, ובהתאם לתקנה 130 לתקסד"א, בית משפט מוסמך למנות מומחה מטעמו אף ללא הסכמת הצדדים.

29. לא נעלמו מעיני טענותיהם של בני הזוג ואף של חברת גרופית בערעורה בדבר פסיקת פיצויים בגין ליקויים באדן השיש על דרך האומדנה, ולא תוך אימוץ חוות דעתו של המהנדס צח. ואולם, בית המשפט קמא היה מוסמך לקבוע את שקבע, אפילו הדבר מהווה סטייה מחוות דעתו של המומחה שמונה על ידו.

30. באשר לפיצוי בגין האיחור במסירה, בית המשפט קמא פירט באופן מדויק את הסיבה בעטיה מצא שלא לפסוק פיצוי בגין האיחור במסירה, ואין בכוונתי לחזור על כך. עם זאת אציין, כי האיחור במסירה של 20 ימים, נגרם עקב בקשת בני הזוג נחמני להשלים תיקונים בדירה, ומשכך ובהתאם להסכם בין הצדדים, מועד המסירה נדחה (ראו את פסק דינו של בית המשפט קמא בעמ' 82-85 לפס"ד של בימ"ש קמא).

על כן, הנני דוחה טענותיהם של בני הזוג נחמני בנוגע לזכותם לפיצוי בגין איחרו במסירת הדירה.

31. מכאן אעבור להתייחס לערעורה של חברת גרופית.

כאמור חברת גרופית הלינה בערעור שהגישה, בעיקר על חלק מסכומי הפיצויים שנפסקו לבני הזוג נחמני, לרבות הפיצוי שנפסק להם עבור עוגמת נפש, והפיצוי שנפסק להם עבור תיקון ליקויים בקיר ההפרדה, לגביו טענה כי מדובר בראש נזק שלא נתבע ומשכן לא היה מקום לפסוק בגינו פיצוי.

כמו כן הלינה כאמור על כך שלא נפסקו לה פיצויים בגין הפסד ימי עבודה שלה, ועל כך שנפסקו לבני הזוג נחמני תוספת של 25% בגין קבלנים מזדמנים ופיקוח הנדסי (ראה טענותיה לעיל).

32. משאין בכוונתי להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא ובפיצויים שפסק בהסתמך על חוות דעתו של המומחה מטעמו, או אלה שפסק על דרך האומדנה, הנני דוחה גם את טענותיה של חברת גרופית, הנוגעות לפיצויים שנקבעו בגין אדן השיש, בגין מנגנון הנעלה וניסור המדרגות.

אין אני מוצא מקום להתערבות בשיקול דעתו של בית המשפט באשר לתוספת של 25% בגין קבלנים מזדמנים ופיקוח ההנדסי ואציין, כי אכן מדובר בקביעה עובדתית, שהתקבלה על סמך ראיות שהונחו לפני בית המשפט קמא. בנסיבות העניין ובמצב הדברים שנוצר בין הצדדים, שגרם לחוסר אמון בין הצדדים, לא היה מקום להיעתר לדרישתה של חברת גרופית לבצע את תיקון הליקויים בעצמה.

33. באשר לליקויים שלא נכללו בתובענה אך אותרו מאוחר יותר על ידי המומחה מטעם בית המשפט, אינני מקבל את טענתה של חברת גרופית, כי יש לבטל את הכרעתו של בית המשפט קמא בפסיקת פיצויים הנוגעים לקיר ההפרדה בטענה כי פיצויים אלה לא נדרשו בכתב התביעה.

סוגיה דומה נדודנה בע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, פדאור 88(2) 270 (1988) שם נקבע :

"ומשנתמנה מומחה מטעם בית המשפט אין הוא מוגבל בקביעותיו דווקא לאמור באותו מסמך. לא יעלה על הדעת שמומחה כזה יגלה ליקויים וחובת התיקונים לא תחול על המערערת מלכתחילה היה עליה לעורר טענה עובר למינוי המומחה ולא בדיעבד ....".

מלבד הנ"ל אעיר, כי במקרים שכאלה יש לאפשר לרוכשי הדירה, כדבר שבשגרה, לתקן את תביעתם באופן שתכלול ליקויים אשר אותרו על ידי המומחה. לדעתי, זכות זו ניתן לעגן גם בהוראות סעיף 4(א) לחוק המכר (דירות), הקובע כי "הקונה יהיה זכאי להסתמך על אי התאמה שלא ניתן היה לגלותה בבדיקה סבירה בעת העמדת הדירה לרשותו, וזאת אם הודיע עליה למוכר תוך זמן סביר לאחר שגילה אותה".

במקרה שלפני גילו בני הזוג נחמני את דבר קיום הליקוי בקיר ההפרדה באמצעות חוות הדעת של המומחה מר צח, ויש לאפשר להם מכוח הסעיף לכלול בתביעתם דרישה לפיצוי בגינו.

34. בהתייחס לטענות חברת גרופית בנוגע לגובה הפיצוי שנפסק בגין הנזק שאינו נזק ממון, כי אז אין בפסיקה אחידות בהקשר לקביעת הפיצוי בראש נזק זה. בעניין שלפני הנני סבור, שהפיצוי שנפסק סביר, ואין מקום להתערב בקביעת בית משפט קמא בעניין זה.

35. באשר להגשת תביעת בני הזוג נחמני טרם חלוף תקופת הבדק, אציין, שעל אף שסעיף 4 לחוק המכר (דירות) מתנה את הגשת התביעה נגד קבלן במתן הודעה לקבלן על אי ההתאמה, וזאת תוך שנה מיום העמדת הדירה לרשות הקונה, אין מגבלה זו חלה, לכאורה בעילות הנזקיות או חוזיות (ראו בעניין זה בר"א 830/06 גלמן נ' כהן פיתוח-דרעד, תק-על 2008(2) 24,28 (2008), ע"א (מחוזי י-ם) 30/92 שיכון עובדים בע"מ נ' טל (טרם פורסם, 1992)).

על כן אין אני מקבל את טענתה של חברת גרופית בעניין, ואין אני סבור כי יש להפחית את סכום הפיצויים שנפסקו לבני הזוג נחמני כדרישתה.

ה. סוף דבר

36. אשר על כל האמור לעיל, הנני מחליט כדלקמן:

(א) הנני דוחה את שני הערעורים.

(ב) אין צו להוצאות, וכל צד ישא בהוצאותיו.

(ג) כל עירבון שהופקד על ידי מי מהצדדים, להבטחת תשלום הוצאות הערעור, יוחזר למפקידו באמצעות בא כוחו.

ניתן היום, כ"ו בתשרי, תשע"ד, 30.9.2013, בהעדר הצדדים.