1. בפניי בקשת התובעות לפסול את חוות דעתו של המומחה מטעם בית משפט – ד"ר לסטר (להלן: "המומחה"). לחילופין ביקשו התובעות להורות למומחה להשלים את חוות דעתו, ולחילופי חילופין, להזמינו לחקירה נוספת על חוות דעתו.

2. טענות התובעות לפסילת חוות הדעת הינן כי נודע להן שהמומחה היה בעלים במשותף של מרפאת שיניים בראש פנה, אשר התחרתה במרפאת התובעות. עוד נטען כי בעבר חברת ביטוח העבירה מבוטחים מאותה מרפאה למרפאת התובעות. לאור האמור, טענו התובעות כי למומחה היה אינטרס אישי לתת חוות דעת כנגדן.

בנוסף טענו התובעות כי המומחה שגה בקביעותיו כי בדגימה של 30 שתלים לא ניתן לקבל תמונה סטטיסטית מובהקת, וכי טעה בקביעתו כי למרות שתשעה שתלים מתוך 25 שתלים שביצע נתבע 2, כשלו, בעוד 70 שתלים היו המספרים מתאזנים. לטענת התובעות בכל מקרה גם אם הכמות הנוספת של השתלים הייתה מבוצעת בהצלחה, היה מדובר באחוז הצלחה העומד על 91% והנמוך מהממוצע אשר על פי חוות הדעת, עומד על 94% - 96%.

התובעות טענו כי בהתאם לאחוז הכישלון ביחס ל-25 שתלים שביצע הנתבע 2, הרי גם בשתלים הבאים היה אמור אחוז הכישלון להיות זהה, וכי המומחה טעה בהניחו הנחות "נבואיות". עוד טענו התובעות כי המומחה אינו מעודכן בשיטות סטטיסטיות וכי חרג מסמכותו בהתייחסו להיבט הסטטיסטי, או להמלצות מטופלים שלא נבדקה אמינותן. התובעות הוסיפו כי המומחה חרג מסמכותו בקבעו כי יש לדחות את התביעה נגד נתבע 2 וכי תשובותיו בחקירה סתרו את חוות דעתו.

3. טענות התובעות לעניין בקשתן להשלמת חוות הדעת הינן כי המומחה לא גיבש דעה ביחס לגורם לכישלון תשעת השתלים שכשלו, ולפיכך, יש להורות לו להשלים את חוות דעתו ולפרט את הכישלון ביחס לכל שתל ושתל.

4. לחילופי חילופין הפנו התובעות לתקנה 166 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984, וביקשו כי בהתאם לאפשרות הקבועה בתקנה זו, יוזמן המומחה לחקירה נוספת.

5. הנתבעים התנגדו לבקשה וטענו כי המדובר בחוות דעת אובייקטיבית ומקצועית ואין כל בסיס להטלת דופי במומחה. הנתבעים הפנו להלכה הפסוקה על פיה חוות דעת של מומחה מטעם בית משפט תיפסל רק במקרים חריגים, אם ישוכנע בית המשפט שנפל בה פגם היורד לשורשו של עניין. הנתבעים דחו את טענת התובעות למשוא פנים, או לאינטרס של המומחה במתן חוות הדעת.

דיון:

6. כבר בראשית הדברים אציין כי הלכה היא שפסילה של חוות דעת מומחה מטעם בית משפט מוצדקת רק במקרים נדירים כגון: מצב של ניגוד עניינים, משוא פנים, הפרה של כללי נאמנות, או כשנסתרים עקרונות של הגינות ותום לב (ראה דברי כב' השופט ברק בבג"ץ 202/90 י.ב.מ ישראל בע"מ נ. משרד המשפטים פ"ד מ"ה (2) 265).

זאת ועוד בקשה לפסילת חוות דעת מומחה, לאחר שתוכנה הודע למבקש, ראוי לה בשל כך שתיבחן במשנה זהירות (רע"א 8000/04 רשות הנמלים והרכבות נ. גמליאלי).

לא מצאתי בבקשה כל תשתית לטענה כאילו למומחה היה אינטרס אישי במתן חוות דעתו.

נקודת המוצא היא שמומחה מטעם בית משפט פועל בהגינות ובתום לב (רע"א 6116/97 שוחט נ. ציון חברה לביטוח בע"מ).

המומחה השיב בחקירתו כי הפסיק להיות שותף במרפאה בראש פנה כבר לפני 3-4 שנים, וכי לא הכיר את התובעות במסגרת יריבות עסקית קודמת (עמ' 54, שורות 4-7). העובדה שבעבר היה המומחה שותף במרפאה באותה עיר בה פועלת מרפאת התובעות, אין בה די כשלעצמה, כדי להצביע על חוסר תום לב, או על אינטרס, בעיקר שעה שבעת מתן חוות הדעת, המומחה מזה מספר שנים כבר אינו שותף באותה מרפאה.

הטענה כאילו חברת ביטוח העבירה מבוטחים מאותה מרפאה למרפאת התובעות, נטענה על דרך הסתם ללא ציון פרטי חברת הביטוח וללא כל אסמכתא לטענה. בכל מקרה, משהמומחה כבר אינו שותף באותה מרפאה, אין בטענה כדי ללמד על אינטרס כלשהו למתן חוות דעת שלא בתום לב.

קשה שלא להתרשם שטענה זו הועלתה לחלל העולם רק משניתנה חוות הדעת בתיק, והיא איננה תומכת בגרסת התובעות. בעניין זה אין לי אלא להפנות לדברי השופט ברק (כתוארו אז) ב- בר"ע 187/80 עמרם נ' דאודיאן פ"ד ל"ה (1) 673, "אין להמתין עד לקבלת חוות דעתו, ולעורר תוקף המינוי, להבדיל ממשקל חוות הדעת, לאחר מכן, המתנה כזו עשויה לעורר את הרושם - אפילו אין לו יסוד בעובדות - כי בקשת הביטול הושפעה מתוצאות חוות הדעת. לרשות בא-כוח הנתבעים עמד זמן די והותר לבקש ביטולו של המינוי בטרם נמסרה חוות הדעת. משבחר להגישה לאחר קבלת חוות הדעת, איחר את המועד" (עמ' 676 לפסק דינו של השופט ברק)

וראו גם דבריו של כב' השופט ריבלין ב- רעא 6234/09 יוסף חיות נ' הדר-חברה לביטוח בע"מ; "בהקשר זה יש לציין כי הנטייה של בית-המשפט לפסול מומחה מטעמו פוחתת במקום שבו המומחה נתן כבר את חוות-דעתו, וכאשר תוכנה של חוות-הדעת עשוי לכאורה להשפיע על שיקוליו של מבקש הפסילה"

7. גם לגופם של דברים לא מצאתי כי המדובר במקרה חריג בו ניתן לקבוע כי נפל פגם מהותי בחוות הדעת. בחוות הדעת קבע המומחה כי אחוז ההצלחה בשטח ההשתלות נע בין 94%-96%, וכי לא ניתן לקבוע כי אחוז הכישלונות אצל הנתבע 2 חריג, וזאת בגין העובדה שביצע מספר מועט של השתלות. המומחה קבע כי מצבו הרפואי של המטופל, או תנאי האזור בו מחוברים השתלים, קובעים גם הם אחוזי הצלחה, וכי גם באיכות העצם אצל המטופל או מצבו הבריאותי, יש כדי להשפיע על הצלחת ההשתלה בפעם הראשונה. המומחה קבע כי לא ניתן להאשים את הנתבע 2 בכישלונות, או בהתנהלות לא תקינה, של רופא משתיל.

כפי שכבר הבהרתי בהחלטה מיום 9.10.12, אין בית משפט מכריע בתביעות מבחינה סטטיסטית, אלא בוחן האם הוכחה עילת תביעה, וזאת בשים לב לחוות הדעת וליתר הראיות בתיק. לפיכך, אין לומר כי רק בשל התייחסותו של המומחה להיבט הסטטיסטי יש לפסול את חוות הדעת. זאת ועוד, המדובר במומחה בתחום פה ולסת, ויש במומחיותו כדי להעיד על אחוזי ההצלחה המקובלים בתחום ההשתלות והמומחה אף אישר כי במסגרת לימודיו רכש גם הכשרה סטטיסטית.

בניגוד לנטען בבקשה, המומחה הבהיר בחקירתו כי אין למדוד אחוזי הצלחה בפרק זמן ספציפי, או ביחס למספר מצומצם של השתלות. המומחה הבהיר לדוגמא, כי אף שאחוז ההצלחה שלו עומד על 94%, היה מקרה שמתוך 8 שתלים שביצע, נכשלו 4 שתלים ואין בכך כדי להביא למסקנה שאחוזי הצלחתו עומדים על 50%, לדעת המומחה, באופן דומה, אין באחוז הכישלונות ביחס ל-25 השתלות בלבד כדי להעיד על אחוז כישלונות חריג אצל הנתבע 2. המומחה הבהיר עוד כי העובדה שנכשלו 9 שתלים מתוך 25 שתלים שביצע נתבע 2 אין בה כדי להעיד על רשלנות מבצע ההשתלה, שכן ייתכנו גורמים רבים שאינם תלויים ברופא, לכישלונות בהשתלות. בין היתר ציין המומחה כגורמים אפשריים את: איכות העצם אצל המטופל, עברו הרפואי של המטופל (ראה חוות הדעת וכן עמ' 50, שורה 21), האם המטופל מעשן (עמ' 51, שורה 23), הבדלים בין השתלות בלסת עליונה ללסת תחתונה, בעיות בכלי הטיפול, או תקלות במכשירים רפואיים שאינן תלויות במבצע ההשתלה (עמ' 51, שורות 23-26). המומחה הבהיר כי גם למומחים בעלי ניסיון יכולות לקרות תקלות במהלך ההשתלה, אשר אין בהן כדי להעיד על רשלנות, או חוסר מקצועיות (ראה עמ' 53, שורות 21-25).

לפיכך אין לקבל את טענת התובעות כי די בכישלון של 9 שתלים מתוך 25 שתלים כדי להעיד כי טעה המומחה במסקנתו כי לא ניתן להאשים את נתבע 2 בהתנהלות לא תקינה .

אמנם, גם לאחר ביצוע 75 השתלות מוצלחות, היה אחוז ההצלחה עומד על 91% הנמוך מהמקובל (94%-96% בהתאם לחוות הדעת). אולם, אין בכך כדי לקבוע כי נפל פגם בקביעתו של המומחה, כי לא מצא התנהלות לא תקינה מצד הנתבע 2. ראשית, המומחה הבהיר כי ההפרש בין 91% הצלחה ל-94% הצלחה, אינו משמעותי ואינו מצביע על רשלנות. שנית, אין לקבל את טענת התובעות כי די באחוז הצלחה נמוך במקצת, כדי להצביע על רשלנות מבצע ההשתלה. אשוב ואדגיש כי הכרעה בטענת רשלנות אינה מבוססת על אחוזי הצלחה, או כישלון סטטיסטיים, אלא על השאלה האם הוכחו יסודותיה של ההתרשלות. מאחר שהמומחה קבע כי לכישלון שתלים יכולים להיות מספר גורמים אפשריים, וכי לא מצא כי קיימת התנהלות לא תקינה מצד הנתבע 2 וזאת לאחר שעיין בכל המסמכים שעמדו ברשותו ושפורטו בחוות דעתו, לא מצאתי כי בית המשפט, שאינו גורם מקצועי בתחום ההשתלות, יכול להגיע למסקנה כי המדובר בחוות דעת שגויה, או כי נפל בה פגם המצדיק פסילתה.

אכן לא ניתן לנבא את אחוזי ההצלחה בביצוע שתלים נוספים ואולם, המומחה קבע כקביעה שבמומחיות, כי אין די באחוז הכישלון ביחס למספר המועט של ההשתלות שביצע נתבע 2, כדי להעיד ,כשלעצמו, על אחוז כישלונות חריג או על התנהלות לא תקינה של נתבע 2 בביצוע השתלות. קביעה זו עומדת אמנם בניגוד לקביעת מומחה התובעות, אך אין בכך כדי להצביע על טעות, או פגם בקביעתו של המומחה.

ככל שלטענת התובעות, המכשירים בהם השתמש הנתבע 2 לא היו תקינים, הרי המדובר בשאלה ראייתית נפרדת, הן לעניין עצם תקינות המכשירים, והן לעניין שליטתו של הנתבע 2 על אותם מכשירים או אפשרותו לבדוק את הסטרלזציה שלהם (ראה עמ' 54, שורות 15-12). בהתאם להחלטת המינוי, חוות דעתו של המומחה הייתה אמורה להתבסס על המסמכים שעמדו בפניו, ולא מצאתי כי נפל פגם ממשי בקביעתו כי לא מצא התנהלות לא תקינה מצד הנתבע 2 בגינה נכשלו השתלים.

אם התובעות סבורות כי על ביה"מ לא לקבל את דעת המומחה ולהגיע למסקנה שונה, יוכלו לטעון לכך בסיכומיהן. אולם אין בדעתן זו כדי להביא לפסילת חוות הדעת שכן, לא שוכנעתי כי נפל בה פגם המצדיק פסילתה.

8. אני דוחה גם את בקשת התובעות להורות למומחה להשלים את חוות דעתו: ראשית, אציין כי לתובעות ניתנה הזדמנות לחקור את המומחה, והן בחרו שלא לשאול את המומחה בעניין. אדגיש כי ביחס לאחת משאלות ההבהרה שביקשו התובעות לשלוח למומחה – שאלה 3 – נקבע במפורש בהחלטה מיום 15.2.12 כי התובעות יוכלו לחקור את המומחה מדוע לא התייחס בחוות דעתו לכרטיס הטיפולים, ואולם, התובעות בחרו שלא לשאול את המומחה כל שאלה בעניין. התובעות יכלו להפנות את המומחה בחקירתו למקרים השונים ולשאול אותו בעניין ואולם הן בחרו שלא לעשות כן.

בנוסף אדגיש, כי המומחה מונה לאור הסתירה בין חוות דעת הצדדים. בחוות דעתו של מומחה התובעות, לא ניתנה התייחסות מפורטת לכישלון כל שתל ושתל, אצל כל מטופל ומטופל. המומחה מטעם התובעות, כמו מומחה ביה"מ התייחס באופן כללי לאחוז כישלון השתלים ולסיבות אפשריות לכישלון. אלא שלדעת מומחה התובעות, הכישלונות נבעו מהסיבות האפשריות אשר פורטו בחוות דעתו והמתייחסות למבצע ההשתלה, בעוד שמומחה בית המשפט התייחס לגורמים אפשריים אחרים, שאינם תלויים במבצע ההשתלה. בהחלטת המינוי נקבע במפורש, כי מאחר שהמטופלים לא נבדקו ע"י המומחים מטעם הצדדים, גם מומחה בית המשפט לא יבדוק את המטופלים, אלא ייתן חוות דעתו רק על בסיס המסמכים שהגישו הצדדים וחוות הדעת מטעמם. מאחר שגם מומחה התובעות לא התייחס בחוות דעתו לסיבת כישלון השתלים אצל כל מטופל ומטופל, לא מצאתי כי המומחה מטעם בית משפט נתן חוות דעת חלקית, או כי לא התייחס לשאלות ביחס אליהן נפלה מחלוקת בין המומחים מטעם הצדדים.

המומחה פרט את החומר שעמד בפניו והגיע למסקנה כי לא מצא התנהלות לא תקינה של נתבע 2. מאחר שהמומחה ציין גורמים רבים לכישלון שתלים, אשר אינם תלויים ברופא המשתיל, ומאחר שחוות דעתו אמורה הייתה לינתן רק על סמך עיון במסמכים וגם חוות דעת התובעות לא התייחסה לכל מקרה ומקרה באופן פרטני, אין המדובר בחוות דעת חסרה ואין צורך בהשלמתה.

9. גם הבקשה לזימון המומחה לחקירה נוספת נדחית. לפי תקנה 166 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984, רשאי בית המשפט בכל שלב משלבי הדיון: "להציג לעד כל שאלה שתיראה לו, ורשאי הוא בכל עת לשוב ולקרוא עד שכבר נחקר". בית המשפט יעשה שימוש בסמכות זו במקרים בהם נותרה אי בהירות או חוסר התייחסות לעניין חשוב ומרכזי בחקירתו של אותו עד. לא מצאתי כי במקרה דנן נותר חוסר בהירות בחקירתו של המומחה.

משהמומחה כבר נחקר ע"י התובעות חקירה ארוכה ומקיפה, ולא הוצג כל טעם מדוע לא נשאל כבר בחקירתו שאלות נוספות שבכוונת התובעות להוסיף ולשאול, אינני מוצאת טעם המצדיק זימונו לחקירה נוספת. יצוין כי בבקשה אף לא פורט אלו שאלות, שטרם נשאלו, מבקשות התובעות להוסיף ולשאול את המומחה בחקירה נוספת. אין לקבל מצב בו צד יחקור ארוכות מומחה, ובדיעבד "יגלה" כי יש לו שאלות נוספות, וכי לא מיצה את חקירתו ויבקש לזמנו שוב. על התובעות היה להכין את כל השאלות שהיה בדעתן לשאול את המומחה, ולחקרו עליהן כבר במועד החקירה אליה זומן.

בהעדר טעם ענייני לסיבה בגינה לא מוצתה, לטענת התובעות, חקירת המומחה ואף בהעדר פירוט הנקודות שהחקירה לגביהן טרם מוצתה, אני דוחה את הבקשה. ראה גם בספרו של גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי" מהדורה 10, בעמ' 328:

"בעניין זה נקבע כי היתר להעדה מחדש של עד יינתן בנסיבות חריגות בלבד".

לאור כל האמור, הבקשה נדחית. התובעות יישאו בהוצאות הנתבעים בסכום של 1,500 ₪ בתוספת מע"מ.

ניתנה היום, כ' כסלו תשע"ג, 04 דצמבר 2012, בהעדר הצדדים.