1. בפני תביעה כספית שהגישו התובעות שהינן: התובעת 1- חברה המעניקה שירותי רפואת שיניים המפעילה מרפאה בראש פינה (להלן: "התובעת"), וכן הבעלים והמנהלת של התובעת 1, רופאת השיניים- ד"ר מיכאלה שפיגלר (להלן: "שפיגלר").

התביעה הוגשה כנגד הנתבעים- חברה בבעלות הורי אשת הנתבע 2 ולטענת התובעים בניהול אשתו (להלן: "הנתבעת"), וכנגד הנתבע 2- ד"ר מרק מושבי (להלן: "מושבי").

2. לטענת התובעות- ניהלו בחודש 12/05 מו"מ עם אשתו של מושבי בשמו של מושבי והתקשרו עם הנתבעים בחוזה בע"פ לאספקת שירותים רפואיים בתחום הכירורגיה. לטענת התובעות, המדובר בשירותים משלב הבדיקה המוקדמת של המטופל, עד ביצוע השתלה מוצלחת והכנה לשיקום. לטענת התובעות סוכם כי התשלום עבור השירותים יכלול כלים וחומרים הנדרשים לביצוע הפרוצדורה הכירורגית, אך לא יכלול את עלות השתל וכי הטיפולים יוענקו במרפאת התובעת בראש פינה.

התובעות טענו, כי מושבי הציג עצמו ככירורג מומחה, חבר באיגוד רופאי השיניים להשתלות ובעל מוניטין רב ואף חתם על כתב ההתחייבות לטיב השירות שיעניק. לטענת התובעות, רק בדיעבד נודע להם שהתשלום בגין עבודת מושבי וההמחאות שימסרו אמורות להיות לפקודת הנתבעת, ולא לפקודת מושבי ואף התברר כי לנתבעת אישור לעסוק בהסרת שיער בלייזר. התובעות הוסיפו כי הכתובת הופיעה באישור התאגיד של הנתבעת להפעלת מרפאת שיניים אינה תואמת את כתובת רשיונה, וכי המדובר בעילה לביטול הרישיון. התובעות טענו, כי לא היו מתקשרות עם מושבי, אילו היו יודעות כי התשלום יבוצע דרך הנתבעת, שכן לנתבעת אין אישור ליתן שירותים כירורגיים מחוץ לכתובתה. כן, נטען כי הנתבעת לא סיפקה לתובעת חשבוניות מקור, ולכן לא יכלה התובעת להזדכות על המע"מ.

לטענת התובעות, לאחר כחודש מהתחלת הטיפולים, החלו להגיע תלונות של מתרפאים בגין כאבים ודלקות וחלק מהשתלים שהשתיל מושבי, כשלו והוחלפו. התובעות טענו, כי בחלק מהמקרים הוחזרו השתלים למקום באותו יום- פעולה המנוגדת להנחיות. התובעות טענו, כי בעקבות הכישלונות הפסיקו את קבלת פניות הפציינטים הזקוקים להשתלות, הודיעו לנתבעים על הנזק וביטלו המחאות עתידות. לטענת התובעות, הנתבעים התנערו מכתב האחריות עליו חתם מושבי והוא סירב לבצע תיקונים. רק ביום 12.7.06 הודיע מושבי, כי הוא מסכים לביצוע התיקונים הדרושים, אולם לטענתן, מושבי הסכים לכך בתנאים בלתי אפשריים והתחמק מביצוע הטיפולים. התובעות צרפו חוות דעת של רואה חשבון (להלן: "רואה חשבון"), ובה פירוט הנזקים הכספיים שנגרמו להן. בהתייחס למטופלים הספציפיים. על פי חוות הדעת נגרמו נזקים כדלקמן:

א. המטופלת תהילה ישראלי- הושתלו 4 שתלים. שתל אחד נדחה, מושבי ביצע במרפאתו (נטען כי ללא ידיעת ואישור שפיגלר) שתל חוזר והמשיך טיפול שיקומי.

הסכומים הנתבעים:

סך של 4,000 ₪ ששולם לנתבעים.

1,100 ₪- שיק שבוטל על ידי גבי ישראלי.

12,735 ₪ בגין הפסד ריווח עבור שיקום, אשר המטופלת לא חזרה לבצעו אצל התובעות.

סה"כ 17,835 ₪.

ב. המטופלת מירה לוי- 5 שתלים מתוך 8 כשלו. הנתבע ביצע פעם נוספת שתל אחד אך נטען כי הצלחתו נתונה בספק.

הסכומים הנתבעים:

14,543 ₪ ששולמו לנתבעים.

6,607 ₪ ששולמו על ידי התובעות להמשך טיפול אצל רופא אחר (ד"ר כרמון).

1,785 ₪ בגין "עבודות משלימות" שנאלצו התובעות לבצע.

21,082 ₪ הפסקד ריווח עבור השיקום אשר המטופלת לא ביצעה אצל התובעות.

סה"כ בניכוי הוצאות- 41,101 ₪.

ג. המטופל פנחסי יצחק- שני שתלים נדחו והמטופל פנה למומחה אחר להמשך טיפול.

הסכומים הנתבעים:

6,094 ₪ ששולם לנתבעים.

4,065 ₪ הפסד ריווח עבור השיקום אשר המטופל לא ביצע אצל התובעות.

4,120 ₪ ₪ ששולמו למומחה האחר שהשלים הטיפול.

סה"כ בניכוי הוצאות 12,856 ₪.

ד. המטופל שבתאי מייק- שתל נדחה ובוצע חוזר בו ביום. ב- 12/06 נמצא השתל בסינוס.

הסכומים הנתבעים:

4,120 ₪ ששולמו לנתבעים.

3,562 ₪ אבדן הכנס ה שכן המטופל שילם רק 2,300 ₪ במקום 6,000 ₪.

3,148 ₪ הפסד ריווח בגין שיקום אשר המטופל לא חזר לבצע אצל התובעות.

סה"כ 9,728 ₪.

ה. המטופל צרפתי אלי- נטען כי מושבי סירב לבצע פעולת חשיפה וצרפתי סירב להמשיך את פעולות השיקום אצל התובעות.

הסכומים הנתבעים:

4,306 ₪ ששולם לנתבעים.

9,449 ₪ הפסד ריווח עבור שיקום אשר המטופל לא ביצע אצל התובעות.

סה"כ בניכוי הוצאות- 10,448 ₪.

ו. המטופל גדעון לביא- נטען כי מאחר שמושבי סיפר למטופל על הסכסוך עם התובעות, לא הגיע להמשך טיפול אצל התובעות.

הסכומים הנתבעים לאחר ניכוי הוצאות:

23,666 ₪ בגין הפסד ריווח.

התובעות טענו כי טיפול מושבי היה לקוי מעצם טבעו וכי נהג לעבוד ללא מסיכה, לא הקפיד על סטריליזציה, עשה שימוש חוזר בחומרים חד פעמיים. התובעות השתיתו תביעתן הן על הפסדן הנזקי והן על הפסדן החוזי, בטענה כי הנתבעים התנהלו באופן חסר תום לב במהלך המו"מ לכריתת הסכם, תוך עושק, הטעייה ותרמית ואף הפרו את החוזה שנכרת בין הצדדים.

התובעות טענו כי הן זכאיות להשבת הסכומים ששולמו וכן לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מהתנהלות הנתבעים. ובין היתר טענו להפסד ריווחים עתידי, מלאי של חומרים שנרכשו ולא נעשה בהם שימוש, פיצוי בגין לשון הרע שלטענתן הפיץ עליהן מושבי, וכן פיצוי בגין עוגמת נפש.

3. הנתבעים טענו - כי מדובר בתביעה קנטרנית אשר הוגשה רק לאחר שהשיקים אשר בוטלו ע"י התובעת הוגשו לביצוע בהוצאה לפועל.

לטענת הנתבעים ההסכם נכרת בין התובעת לנתבעת בלבד, כשמושבי (ולא אשתו), הוא שהגיע, בשם הנתבעת, להסכמות עם התובעת. לפיכך, נטען כי אין כלל יריבות חוזית עם מושבי. הנתבעים טענו כי התובעות ידעו מלכתחילה כי ההתקשרות היא עם הנתבעת בלבד. בהתאם נרשמו השיקים לפקודת הנתבעת ואף ע"פ כתב ההתחייבות, היה ברור שמושבי פועל בשם הנתבעת. הנתבעים הכחישו את הטענות להטעיה, או תרמית וטענו כי מושבי הינו אכן בעל מוניטין ושם טוב, עובד במרפאה בבת ים ואף בירושלים.

לטענת הנתבעים, הוסכם כי מושבי יבצע רק את השלב הכירורגי כאשר מתחילת שלב ההכנה לשיקום יבוצע הטיפול ע"י התובעות. מושבי טען כי התחייב לטיב השירות והטיפולים בשם הנתבעת ולא באופן אישי.

הנתבעים הכחישו את הטענה כי לא מסרו חשבונית מס, או קבלות, וצירפו העתקיהם. הנתבעים הכחישו גם את הטענות לכישלון השתלים, הפנו למכתבי תודה ששלחו המטופלים וטענו כי חלקם אף המשיך את הטיפול אצל מושבי במרפאתו בבת ים. מושבי הכחיש את הטענה כי הוציא והחזיר שתל בו ביום.

לטענת הנתבעים, שפיגלר היא שכשלה בביצוע השלב השיקומי שהיה תחת אחריותה אולם, כשנדרשה לתוספת תשלום לצורך היענות לבקשתה כי הנתבעים ייבצעו גם את שלב השיקום , החלה להפעיל לחץ, לבטל שיקים, לשלוח מכתבי התראה וכיו"ב.

ביחס למטופלים הספציפיים נטען כי:

תהילה ישראלי – הוצא שתל והוחזר בהצלחה לאחר 3-4 שבועות.

מירה לוי – תוך כדי הפרוצדורה הניתוחית התגלו כשלים בתפקוד מערכת היניקה (הסקשן), אשר העמידו התובעות לרשותו של מושבי. למרות זאת, השלים מושבי את הטיפול תוך שימוש בגזות סטריליות. המטופלת הייתה מרוצה ורק בשל לחץ שהופעל עליה מצד התובעת לא המשיכה את הטיפול אצל מושבי.

יצחק פנחסי – הטיפולים שנקבעו למטופל זה לא התקיימו שכן הוא זה שנסע לחו"ל ולא התייצב לטיפולים.

מייק שבתאי – הגיע למרפאה בבת ים עקב זיהום חמור כתוצאה מחשיפה לא מקצועית שביצעה שפיגלר.

גדעון לביא – הטיפול כלל לא כשל.

הנתבעים טענו כי מושבי הבהיר לתובעות כי יקבל כל מטופל שירצה להשלים את הטיפול במרפאתו בבת ים ואכן המטופלים הסכימו לכך, אולם, שפיגלר החלה לאיים על המטופלים שתבטל אחריותה לטיפולים. הנתבעים טענו כי הנתבעת נוהלה כדין וכי דווקא התובעת היא זו שניהלה מרפאה שלא בהתאם לתעודת התאגיד שלה.

הנתבעים טענו כי הנתבעת לא ניהלה מרפאת שיניים בראש פינה, אלא סיפקה שירותים רפואיים באמצעות מושבי למרפאת התובעת ולכן, לא נפל על פגם בהתנהלות התובעת ביחס לתעודת התאגיד שלה.

4. התובעות הגישו חוות דעת מטעמן מטעם ד"ר ארדקיאן ליאון (להלן: "מומחה התובעות") ואילו הנתבעים הגישו חוות דעת מטעם ד"ר שלמה ברק (להלן: "מומחה הנתבעים"). בהתאם להחלטה מיום 6.10.11 מונה כמומחה מטעם ביהמ"ש ד"ר לסטר (להלן: "מומחה ביהמ"ש").

מטעם התובעות העידו התובעת, המטופל פנחס יצחקי וכן רואה חשבון מר עודד אילת (להלן: "רוא"ח"). מטעם הנתבעים העיד הנתבע עצמו.

כמו כן נחקר על חוות דעתו המומחה מטעם ביהמ"ש.

דיון:

5. לאחר שעיינתי בכל המסמכים והעדויות שבפני ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים, שוכנעתי כי דין התביעה להידחות.

אדגיש כי דחיית התביעה נעשית לגופם של דברים ואין לקבל את טענת הנתבעים למעשה בית דין מכוח ההכרעה בתביעה השטרית. התביעה השטרית בגין השיקים שביטלה התובעת התקבלה מאחר שנקבע כי התובעת (הנתבעת שם),לא הוכיחה כישלון תמורה חלקי קצוב ולפיכך לא עמדה לה הגנה מפני התביעה השטרית. ביה"מ קבע שם:

"בענייננו לא רק שלא הוכח כישלון תמורה קצוב, אלא יש ספק רב אם בכלל קיים כישלון תמורה כלשהוא מצידו של דר' מושבי. בהקשר זה יש לציין שההלכה הנוהגת היא שבמקרים שכאלה על עושה השטר להתכבד ולפרוע את השטר וככל שיש לו טענות נוספות, עליו לבססן במסגרת תביעה חוזית וטענתו לא תתקבל בשלב הדיון השטרי".

כלומר, על אף הספק שהובע בכישלון תמורה כלשהוא מצידו של מושבי, ההכרעה באותו פסק דין הייתה לאור העובדה שלא הוצגה הגנה העומדת בפני תביעה שטרית (כשלון תמורה קצוב!) ואין בכך, כדי להוות השתק לתביעה חוזית ונזיקית זו.

טענות התובעות, הן במישור החוזי והן במישור הנזיקי לא הוכחו. לא הוכחה טענת התובעות כי הוטעו או רומו לגבי ההתקשרות עם הנתבעים וכן לא הוכחה רשלנות בנזיקין מטעם הנתבעים, או נזקים שנגרמו כתוצאה מאותה רשלנות נטענת.

אינני מקבלת את טענת התובעות כאילו רק בדיעבד הסתבר להן כי ההתקשרות הינה גם עם הנתבעת ולא רק עם הנתבע: בכתב התביעה נטען בסעיף 12 כי לאחר ניהול המו"מ עם הנתבע ביחד עם אשתו שניהלה בשמו את המשא ומתן "התקשרו התובעות עם הנתבעים בחוזה בע"פ..." (ההדגשה שלי ר.א). כלומר, ההתקשרות הייתה עם שני הנתבעים, גם לגישת התובעות ,ולא רק עם הנתבע.

בכתב ההתחייבות, אשר צורף לתביעה, חתם הנתבע מפורשות: "על אף שאני עובד שכיר בחברה הנ"ל, אני מתחייב באופן אישי לטיב השירות...", ברי כי מנוסח התחייבות זו עולה שהתובעות התקשרו למעשה עם הנתבעת, שהרי אילו ההתקשרות הייתה עם הנתבע,

ברור היה כי הוא אחראי לשירותים אותם הינו מעניק. דווקא מפני שההתקשרות הייתה עם הנתבעת, נדרשה מהנתבע התחייבות אישית המעידה על אחריות אישית שלו לטיפולים.

בהערת אגב אציין כי לאור התחייבות זו, אין לקבל את טענת הנתבע כאילו אין יריבות עימו. הנתבע התחייב לערוב לטיב הטיפולים וככל שהיה מוכח כי הטיפולים בוצעו ברשלנות, מובן כי ניתן היה לקבל את התביעה כנגדו. דא עקא, כפי שיפורט להלן, טענה זו לרשלנות, לא הוכחה.

אם לא די באמור, הרי גם בתצהיר שפיגלר בסעיף 6 נכתב במפורש כי הנתבעת שהינה חברה בבעלות הורי רעיית מושבי ורעייתו: "אשר בכל הזמנים הרלוונטיים לתביעה התקשרה עימנו בחוזה לאספקת שירותים רפואיים בתחום הכירורגיה". כלומר, גם בתצהיר, הודו התובעות כי ההתקשרות הייתה עם הנתבעת. בנוסף לאמור, גם בעובדה שהשיקים נרשמו לפקודת הנתבעת יש כדי להעיד כי ההתקשרות הייתה עם הנתבעת ואינני מוצאת לתת אמון בטענת שפיגלר כי נרשמו כך רק בלחץ מושבי. בכל מקרה יצוין כי שפיגלר הודתה כי חויבה לבסוף לשלם את השיקים שנרשמו לפקודת הנתבעת לאחר שבוטלו על ידה והוגשו לביצוע בהוצאה לפועל (עמ' 20 שורות 17-18).

זאת ועוד, שפיגלר הודתה בחקירתה כי הפגישה עם מושבי הייתה במרפאתה ובנוכחות אשתו של מושבי, אשר כנטען בכתב התביעה, היתה מנהלת הנתבעת. גם בכך יש כדי לתמוך בכך שהנתבעת היתה צד להתקשרות בין הצדדים ולכן נכחה המנהלת שלה – אשתו של מושבי.

פגם במהימנות שפיגלר מצאתי בכך שבחקירתה טענה שפיגלר כי דיברה עם אשתו של מושבי כמו שדיברה עם הילדים (למרות שהילדים כלל לא נכנסו למרפאה). כלומר, כי לאשה לא הייתה כל מעורבות בהליכי המו"מ, בעוד שבכתב התביעה נטען כי המו"מ נוהל דווקא עם אשת מושבי, אולם בשמו. נראה כי שפיגלר "שכחה" את הטענה בכתב התביעה ולפיכך, הכחישה את מעורבות האשה מכל וכל במהלך המו"מ.

לאור כל האמור, לא מצאתי כי התובעות הוטעו או כאילו הנתבעים נהגו בחוסר תום לב במהלך המו"מ לכריתת ההסכם וכאילו לא היה ברור לתובעות שההתקשרות הינה עם הנתבעת.

6. גם בטענה לעניין פגמים באישור התאגיד של הנתבעת לא מצאתי ממש. בתזכיר ההתאגדות של הנתבעת נרשמו במפורש 2 מטרות: מכון יופי לטיפול בהסרת לייזר לצמיתות וכן "מרפאת שיניים". אין בעובדה שהיתה לנתבעת מטרה נוספת, כדי לפגום במטרה הכשרה הנוספת אשר הוצהרה בעת התאגדותה, גם כמרפאת שיניים. כן צורפה תעודת רישום מרפאת שיניים של תאגיד על פיו משרד הבריאות מאשר בהתאם לסעיף 3 א' לפקודת רופאי השיניים (נוסח חדש) התשל"ט – 1979 ותקנות רופאי השיניים (מרפאות של תאגידים), התשנ"ג – 1993 רישום מרפאת שיניים על שם הנתבעת, כאשר מושבי הוא הרופא האחראי במרפאה.

אמנם כתובתה של מרפאת הנתבעת הינה בבת ים. יחד עם זאת, הנתבעת לא הפעילה מרפאת שיניים בראש פינה. גם לגישת התובעות, מושבי עבד במרפאת השיניים של התובעת ולא במרפאת הנתבעת בראש פינה.

ע"פ תשובת משרד הבריאות (נספח י"ד לתצהיר מושבי), מושבי רשאי לעסוק ברפואת שיניים בכל תחומי מדינת ישראל. הנה כי כן למרות שמרפאת השיניים של הנתבעת בבת ים ולמרות שמושבי עבד אצל הנתבעת כרופא אחראי, לא הייתה כל מניעה כי יעניק משירותיו כרופא שיניים גם במרפאות שיניים אחרות.

בכל מקרה, אציין כי טענת התובעות כאילו הוטעו או רומו בכך שהנתבעת לא פעלה כדין, בכך שקיבלה תשלום עבור עבודת מושבי מחוץ למרפאתה, סותרת את טענתן כי כלל לא התקשרו עם הנתבעת. בכך יש להעיד כי אין המדובר בעילה האמיתית בגינה בוטל ההסכם ע"י התובעות וכי הטענה נולדה רק בדיעבד.

זאת ועוד, מעדותה של שפיגלר עולה כי לא ביטלה את ההסכם והמשיכה במשיכת שיקים לפקודת הנתבעת, עד שלטענתה גילתה על אודות העברת הכספים הלא חוקית ב-"מרץ-אפריל" (עמ' 18 שורה 26). דא עקא, כי גם בהתכתבויות המאוחרות בין הצדדים, וההודעה למושבי בדבר כוונתה לבטל את השיקים, לא צויין כלל כי הביטול הוא מחמת משיכה למוטב לא חוקי, וכל שנכתב היה כי הסיבה לביטולם היא טיפול כושל.

גם בסיפא למכתב מיום 10.7.06 ציינה שפיגלר כי כנגד השיקים שכובדו, קיבלה העתק בלבד מחשבוניות המס, ועתרה להמצאת המקור, מבלי להעלות ולו בחצי פה, את הטענה להתקשרות בלתי חוקית.

הנה כי כן, גם בטענה כאילו הנתבעות ביטלו את ההסכם בשל הטעייתן בנושא דנן, אין ממש.

לאור האמור, יש לבחון את טענות התובעים כאילו ההסכם בוטל בשל התנהלותו הרשלנית וטיפולו הלקוי של מושבי במטופלים.

7. הטענה לרשלנות מושבי או להפרת התחייבותו לטיב השירות ולביצוע כל תיקון נדרש במידת הצורך, כאמור בכתב ההתחייבות (נספח א' לתצהיר התובעת) :

התובעות לא הוכיחו, לא את העילה הנזיקית ולא את העילה החוזית.

מהבחינה הנזיקית: לא שוכנעתי כי מושבי התרשל בביצוע הטיפולים, הגם בכל מקרה, גם אילו הייתה מוכחת רשלנות, הנזק שיכול היה להיתבע על ידי התובעות (ולא על ידי המטופלים), אף הוא לא הוכח.

אמנם, שתל שלא נקלט מוגדר ככישלון (עמ' 49 שורות 31-32), אולם עצם העובדה שהשתל כשל, אין בה כדי להעיד על רשלנות. התובעות התבססו בטענתן לרשלנות על חוות דעת המומחה מטעמן, אשר קבע כי רשומות מושבי לקויות וכי אחוז הכישלונות העומד לפי קביעתו על 33% הינו חריג ביחס לאחוז הקליטה של השתלים העומד על למעלה מ- 90%. לפי קביעת מומחה זה, הסיבות לכישלון שתלים הם ביצוע לקוי או מכשירים כירורגיים מזוהמים, ולכן מושבי ביצע את השתלים באופן לקוי שלא כמו רופא סביר. עוד קבע מומחה התובעות, כי מושבי לא הסביר למתרפאים אודות מהות הטיפולים, סיכויי הצלחה וסיבוכים ואף לא קיבל את הסכמתם לביצוע הטיפולים.

על פי חוות דעת מומחה הנתבעים- רשימות מושבי עומדות בכל הקריטריונים המקובלים ופורט בהם כל הטעון פירוט. כל הטיפולים עמדו בקריטריונים המקובלים, כישלון קליטת שתלים אינו מעיד על טיפול שאינו עומד בפרקטיקה סבירה, או רשלנות רופא (כדוגמא ציין המומחה את הסיבה לאי קליטת השתלים אצל מירה לוי, כפי שתפורט להלן).

בהתאם לקביעת המומחה שמונה על ידי בית המשפט- החוק מתיר לכל רופא שיניים לבצע השתלות.

המומחה מטעם בית המשפט קבע בחוות דעתו כי קיימים גורמים רבים לאחוזי הצלחת קליטת שתלים כגון: מצבו הרפואי של המטופל, תנאי האזור בו מוחדרים השתלים- איכות העצם אצל המטופל.

בחוות הדעת הבהיר מומחה בית המשפט כי על פי המקובל בכל מקרה, גם במצב בו אי קליטת השתל אינה באשמת המשתיל, נהוג שהמשתיל מבצע השתלה חוזרת ללא חיוב. המומחה הבהיר כי יש מקרים בהם כן ניתן לבצע את ההשתלה החוזרת ביום הוצאות השתל. מסקנת המומחה הינה כי לא ניתן להאשים את מושבי בכישלונות השתלים או בהתנהלות לא תקינה.

בתאריך 9.10.12 נחקר המומחה על חוות דעתו. בקשה לפסילת חוות דעתו נדחתה וזאת כמפורט בהחלטה מיום 4.12.12.

8. לאחר שעיינתי בחוות דעת המומחים, בחקירת מומחה בית המשפט ובעדויות שהוגשו בפני, אני מוצאת לקבל את מסקנת מומחה בית המשפט כי לא ניתן לקבוע שמושבי התנהל באופן לא תקין. על מנת לקבל את טענת התובעות כי מושבי לא נהג כרופא סביר, והתרשל בטיפול, היה על התובעות להוכיח מעשים ספציפיים במהלך הטיפול בהם לא נהג מושבי כרופא סביר. לא רק שהמומחה מטעם בית המשפט קבע כי על פי המסמכים שבפניו (המסמכים שהמציאו הצדדים והמעידים על הטיפולים), לא מצא פגם בהתנהלות, אלא שגם כל טענת התובעות מתבססת על תוצאות הטיפול (שלטענתן, סטטיסטית, מעידות על כך שהתרשל), ולא על ליקויים מוכחים ספציפיים בטיפול.

בפסיקה נקבע שבחינת פועלו של הרופא אינה נבחנת לאחר מעשה, אלא בשעת מעשה, ואפילו כשמוכחת טעות הרי לא כל טעות מחייבת קביעה כי הרופא התרשל במילוי תפקידו. ראו: ע"א 323/89 קוהרי נ. מ"י- משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142: "המבחן אשר על בית המשפט לבחון בו מעשה או מחדל איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; רופא בשר ודם עשוי לטעות, ולא כל טעות מהווה רשלנות".

על בית המשפט בהסתמכו על חוות דעת של מומחה, לקבוע מהי הרמה המקצועית הטובה בתחום רפואה מסוים, מהן הפעולות הרפואיות שניתן היה לבצע ושהיה צורך לבצע ומה נעשה בפועל. ראו בספרם של ד"ר ע. אזר ז"ל- ד"ר א. נירנברג בעמ' 319:

"האיזון הנערך בין הסיכונים והסיכויים של הטיפולים האפשריים אל מול הטיפול שניתן בפועל, והשוואת רמת הטיפול שניתן בפועל לידוע, לאפשרי ולמקובל ברפואה מלמד לרוב אם ניתן טיפול סביר או שמא ניתן טיפול, שאינו עומד ברמה המקצועית הנדרשת".

כאמור, התובעות לא הוכיחו כל מעשה ספציפי שמושבי היה צריך לעשות ולא עשה, או פעולה שביצע באופן לא ראוי ורשלני. כל טענותיהן של התובעות מתבססות על הנחות אפשריות לגישתן, לתוצאה של האחוז הסטטיסטי של אי קליטת השתלים. אין בכך די להוכיח רשלנות. לא הוכח שהמכשירים בהם השתמש מושבי לא היו תקינים. לא הוכח שהמכשירים לא עברו סטריליזציה כראוי, או כאילו נעשה שימוש חוזר בעצם או בממברנה. המדובר בטענות שהועלו בעלמא על ידי התובעות. התובעות חזרו בסיכומיהן על הטענות כאילו הצטברו תלונות רבות על הטיפול הלקוי של מושבי, על עבודתו ללא מסיכה, ללא סטרליזציה של הערכות ושימוש בחומרים לא מוכרים או לא תקפים (סעיף 102 לסיכומיהן). אלא שטענות אלו לא הוכחו והמטופלים לא הובאו להעיד כי הטיפול נעשה ללא מסיכה או כיוב'. בהעדר עדויות נוספות, המדובר בגרסה של שפיגלר מול גרסה של מושבי. משנטל ההוכחה על התובעות, אין להעדיף גרסתן (הגם מימלא מבין עדויות שפיגלר ומושבי, מצאתי להעדיף את עדות מושבי).

בהתאם להלכה הפסוקה ולכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה", על התובע החובה להוכיח תביעתו. בהתאם לנטל זה על התובע להוכיח ראש וראשונה את העובדות המשמשות בסיס לתביעתו ואת אחריות הנתבע הנובעת מאותן עובדות.

וראה בהקשר זה רע"א 3646/98 כ.י.ע ובנין נ. מנהל מע"מ פ"ד נז 4 981:

"נטל השכנוע הוא נטל ראייתי מהותי שהוא חלק מדיני הראיות. נטל זה הוא הנטל העיקרי המוטל על בעל דין הנדרש להוכיח את העובדות העומדות ביסוד טענותיו. אי עמידה בנטל זה משמעותה דחיית תביעתו של מי שהנטל מוטל עליו".

בהתאם לעדות מושבי שלא נסתרה: "את כל הערכות שהייתי מביא, אלו ערכות שעברו דרכי תהליך של עיקור וסטרול, והייתה שם מדבקה שהייתה נצבעת הערכה הייתה סגורה לחלוטין" (עמ' 50 שורות 20-21). בהמשך העיד מושבי שהערכות היו סגורות, אטומות וסטריליות. בתהליך העיקור המדבקה נצבעת בצבע ירקרק- אפור המסמן שהעיקור בוצע בשלמותו. עדות זו תואמת גם את עדות מומחה בית המשפט: "אם הסטריליזציה נכונה, הפס משנה את צבעו וזה אומר שעבר מספיק זמן כדי לעשות סטריליזציה" (עמ' 54 שורות 15-16). מאידך גיסא, שפיגלר לא ידעה לומר בעדותה בוודאות אם השקיות לא עברו תהליך סיטרול, וכלשונה: "אני לא בטוחה שהשקיות עברו סיטרול" (עמ' 14 שורות 14-15).

משנטל ההוכחה מוטל כאמור על התובעות ומשלא הוצגה כל תמיכה נוספת בטענת שפיגלר לשימוש חוזר בחומרים, או לאי סטריליזציה, לא הורם נטל ההוכחה לגבי טענות אלו ויש לדחותן.

מומחה התובעות גרס כאמור כי קידוח העצם במהירויות גבוהות או קידוח ללא מים, חימום העצם וכישלון השתל כתוצאה מכך, מהווים רשלנות בביצוע. לבד מן העובדה שלא הוכח שמצב דוגמת זה שתיאר מומחה התובעות התרחש אצל מי מהמטופלים, מומחה בית המשפט אף הבהיר כי ייתכן והתחממות העצם יכולה להתרחש דווקא מהתקרבות יתר של האסיסטנטית עם הסקשן (יניקה) למקדחה (עמ' 53 שורות 21-23). בעניין אספקת הממברנה והעצם נתגלעה מחלוקת בין מושבי לשפיגלר, בעוד ששפיגלר טענה שאלו אמורים להיות מסופקים על ידי מושבי (עמ' 13 שורה 33, עמ' 14 שורה 2), האחרון טען שאלו נרכשו על ידי שפיגלר (עמ' 49 שורה 17). בעניין זה שוכנעתי כי יש לאמץ את גרסת מושבי מאחר שראש הנזק הנתבע על ידי התובעות בגין "מלאי מת" כלל הרי עצם וממברנה (עמ' 2 רישא לחוות דעת רואח').

9. גם ביחס לטענה שמושבי אינו מומחה פה ולסת השיב ד"ר לסטר, כאמור כי מבחינה חוקית אין מניעה שרופא שיניים בעל רישיון יבצע השתלות לאחר הכשרה מסוימת.

קביעת מומחה התובעות בחוות דעתו כאילו רשימות מושבי היו לקויות, עומדת בניגוד לקביעת מומחה הנתבעים. מאחר שמומחה בית המשפט לא קבע בחוות דעתו כי מדובר ברשומות לקויות ואף לא נחקר כלל בעניין, אין להעדיף את קביעת מומחה התובעות בעניין. זאת ועוד לא רק שהטענה לא הוכחה, אלא שגם אם הייתה מוכחת, לא הוכח קשר סיבתי לנזקים הנטענים -לא הוכח קשר סיבתי על פיו הרשומות הלקויות הנטענות, הן שהביאו לכישלון השתלים או לעזיבת המטופלים את מרפאת התובעות (הגם ,גם עזיבה זו כאמור, לא הוכחה).

גם קביעת מומחה התובעות כאילו לא עדכן מושבי את המטופלים בפרטים הנדרשים בטרם החל הטיפול ולא קיבל את הסכמתם, לא הוכחה. התובעות לא טרחו לזמן את המטופלים להעיד (מלבד מר פנחסי, שלא העיד בעניין זה). קביעת מומחה התובעות בחוות דעתו בעניין זה, הינה בגדר עדות שמיעה בלתי קבילה.

גם במקרה זה אציין כי אפילו הייתה הטענה מוכחת, לא הוכח קשר סיבתי, כאילו עזיבת המטופלים נבעה מאי מסירת המידע.

באשר לטענה בעניין עצם אי קבלת ההסכמה לטיפולים- התובעות הרי לא יכולות לתבוע בשם המטופלים בעילה זו כשלעצמה. לפיכך, גם אילו הייתה הטענה מוכחת, הרי עילת התביעה בגין אי קבלת הסכמה מדעת הייתה עומדת למטופלים בלבד ולא לתובעות.

10. כאמור, אין די בנתונים סטטיסטיים, או באי הצלחת הטיפול, כדי להוכיח רשלנות.

בנוסף אדגיש, כי גם מומחה ביהמ"ש הבהיר שאין לקבל את טענת התובעות כאילו אי קליטת השתלים מעידה על אי הצלחה ורשלנות של מבצע ההשתלה.

המומחה הבהיר בחקירתו, כי אין למדוד אחוזי הצלחה בפרק זמן ספציפי, או ביחס למספר מצומצם של השתלות. המומחה הבהיר לדוגמא, כי אף שאחוז ההצלחה שלו עומד על 94%, היה מקרה שמתוך 8 שתלים שביצע, נכשלו 4 שתלים ואין בכך כדי להביא למסקנה שאחוזי הצלחתו עומדים על 50%. לדעת המומחה, באופן דומה, אין באחוז הכישלונות ביחס ל- 25 השתלות בלבד כדי להעיד על אחוז כישלונות חריג אצל מושבי. המומחה הבהיר עוד כי העובדה שנכשלו 9 שתלים מתוך 25 שתלים שביצע מושבי אין בה כדי להעיד על רשלנות מבצע ההשתלה, שכן ייתכנו גורמים רבים שאינם תלויים ברופא, לכישלונות בהשתלות. בין היתר, ציין המומחה כגורמים אפשריים את: איכות העצם אצל המטופל, עברו הרפואי של המטופל (ראה חוות הדעת וכן עמ' 50, שורה 21), פגם בשתל עוד בשלב הימצאותו במפעל המייצר (שפיגלר אשרה בעדותה כי היא זו שהייתה צריכה לספק את השתלים!), האם המטופל מעשן (עמ' 51, שורה 23), הבדלים בין השתלות בלסת עליונה ללסת תחתונה, בעיות בכלי הטיפול, או תקלות במכשירם רפואיים שאינן תלויות במבצע ההשתלה (עמ' 51, שורות 23-26), המומחה הבהיר כי גם למומחים בעלי ניסיון יכולות לקרות תקלות במהלך ההשתלה, אשר אין בהן כדי להעיד על רשלנות, או חוסר מקצועיות (ראה עמ' 53, שורות 21-25).

טענת התובעות כאילו אף אחד מהמטופלים לא היה חולה סוכרת, או מעשן כבד, לא הוכחה-לא הוגשה ההיסטוריה הרפואית של המטופלים, ואף לא הוגשו תיקי המטופלים אצל התובעות. המטופלים לא זומנו להעיד ואין לצפות שמושבי יזכור נתונים מסוג זה לגבי כל מטופל ומטופל בו טיפל לפני שנים.

כפי שכבר קבעתי לעיל וכאמור בהחלטה מיום 4.12.12, אמנם, גם לאחר ביצוע 75 השתלות מוצלחות, היה אחוז ההצלחה עומד על 91%-אחוז הנמוך מהמקובל (94%-96% בהתאם לחוות הדעת). אולם, אין בכך די כדי לקבוע כי מושבי התרשל בטיפול, או כאילו אין לקבל את דעתו של המומחה, כי לא מצא התנהלות לא תקינה מצד מושבי. ראשית, המומחה הבהיר כי ההפרש בין 91% הצלחה ל- 94% הצלחה, אינו משמעותי ואינו מצביע על רשלנות. שנית, בכל מקרה, אין לקבל את טענת התובעות כי די באחוז הצלחה נמוך במקצת, או בנתונים סטטיסטיים, כדי להצביע רשלנות מבצע ההשתלה. הכרעה בטענת רשלנות אינה מבוססת על אחוזי הצלחה, או כישלון סטטיסטיים, אלא על השאלה האם הוכחו יסודותיה של ההתרשלות. מאחר שהמומחה קבע כאמור כי לכישלון שתלים יכולים להיות מספר גורמים אפשריים, וכי לא מצא כי קיימת התנהלות לא תקינה מצד מושבי (וזאת לאחר שעיין בכל המסמכים שעמדו ברשותו ושפורטו בחוות דעתו), לא מצאתי כי בית המשפט, אשר אינו גורם מקצועי בתחום ההשתלות, יכול להגיע למסקנה שונה ולקבוע כי המדובר בחוות דעת שגויה, וכי רק על בסיס אחוזי ההצלחה, ניתן לקבוע כי מושבי התרשל בביצוע ההשתלות.

לא מצאתי כי חקירת המומחה או הטענות שהעלו התובעות בסיכומיהן, יש בהן כדי לסתור את חוות דעת המומחה. אמנם, המומחה אישר בחקירתו כי לא היה מבצע השתלות אם הסטרליזציה לא תקינה וכי רופא שעושה זאת לוקח סיכון במודע שהשתלים ייכשלו. אלא שכאמור לעיל, לא הוכח כלל כי הסטרליזציה לא הייתה תקינה!!! לפיכך, ניסיון התובעות לטעון בסיכומיהן כי בחקירתו הודה המומחה ברשלנות מושבי, אין בה אלא הצגה מטעה של עמדת המומחה על פיה קבע כי לא נמצאה עדות לרשלנות מושבי (אם כי אישר כי במצב(שלא הוכח במקרה דנן), בו מבוצעת השתלה כשהסטרליזציה לא תקינה, יש רשלנות).

ההלכה הינה שברגיל יאמץ בית המשפט את ממצאי המומחה שמונה על ידו וזאת כל עוד לא הוטל בהם ספק:

"המומחה ממונה לחוות דעתו בעניינים מקצועיים שלבית המשפט אין המומחיות והידע המקצועי לגביהם" (אורי גורן ועופר דרורי: "עדויות מומחים-היבטים דיוניים ומהותיים".וכן ראה ע"א 2099/08 עיריית אשקלון נץ תשלו"ז השקעות והחזקות 2010:

"יחד עם זאת והגם שעדות מומחה, אינה שונה מכל עדות הבאה בפני בית המשפט, יש להניח כי משהחליט בית המשפט למנות מומחה מטעמו בכדי שיביא בפני בית המשפט נתונים מקצועיים רלוונטיים ולהכרעה בסכסוך שבפניו, יאמץ את ממצאי המומחה בהעדר סיבה משמעותית ובולטת שלא לעשות כן".

בסיכומיהן שבו התובעות והעלו טענות כנגד תום ליבו של המומחה, כאילו הסתיר שהיה בעבר בעלים משותף של מרפאת שיניים מתחרה בראש פינה וכי חברת ביטוח ביטלה בעבר קשר עסקי עם מרפאה בבעלותו והעבירה את המבוטחים למרפאת התובעות. אלא שטענות אלו כבר נדחו בהחלטה מיום 4.12.13,עת נקבע כי לא הוצגה כל תשתית לאינטרס אישי כנטען. בעניין זה אין אלא להפנות לאותה החלטה על פיה המומחה השיב בחקירתו כי הפסיק להיות שותף במרפאה בראש פנה כבר לפני 3-4 שנים, וכי לא הכיר את התובעות במסגרת יריבות עסקית קודמת (עמ' 54, שורות 4-7). העובדה שבעבר היה המומחה שותף במרפאה באותה עיר בה פועלת מרפאת התובעות, אין בה די כשלעצמה, כדי להצביע על חוסר תום לב, או על אינטרס, בעיקר שעה שבעת מתן חוות הדעת, המומחה מזה מספר שנים כבר אינו שותף באותה מרפאה. הטענה כאילו חברת ביטוח העבירה מבוטחים מאותה מרפאה למרפאת התובעות, נטענה על דרך הסתם ללא ציון פרטי חברת הביטוח וללא כל אסמכתא לטענה. בכל מקרה, משהמומחה כבר אינו שותף באותה מרפאה, אין בטענה כדי ללמד על אינטרס כלשהו למתן חוות דעת שלא בתום לב.

באותה החלטה אף הובעה במפורש התרשמותי כי טענות התובעות הועלו בדיעבד ורק לאחר שהמומחה נתן חוות דעת אשר לא תמכה בגרסתן וראה הפניה לפסיקה בעניין ,שם.

לאור כל האמור, אני מקבלת את חוות דעת המומחה וקובעת כי התובעות לא הוכיחו רשלנות בביצוע הטיפולי, ע"י מושבי.

11. הטענה להפרת ההתחייבות החוזית ביחס לטיפולים שבוצעו –

כאמור, לא הוכחה הטענה שמושבי ביצע את הטיפולים באופן לא ראוי, או באופן לא מקצועי, ולפיכך, לא הופרה התחייבותו של מושבי ל"טיב השירות הרפואי", כאמור בכתב ההתחייבות. עוד לא שוכנעתי כי מושבי הפר הבטחתו לביצוע "כל תיקון הנדרש במידת הצורך". בעניין זה ׁ(ובטרם אתייחס, במידת האפשר, לכל אחד מהמטופלים – אשר לא זומנו להעיד ולא מצאתי כי התלוננו על טיפול מושבי), אדגיש כי מהתכתובת שצורפה מצאתי שהתובעת ביטלה את השיקים שנמסרו וכי רק בעקבות זאת הודיעה הנתבעת כי לא תוכל להמשיך בטיפולים עד שלא ישולמו הסכומים. מושבי עצמו הודיע כי הוא מכיר באחריותו המקצועית כלפי מטופלים שכבר החלו בטיפול, בתנאי שהתובעת תספק את מלוא הציוד והחומרים להמשכו.

מאחר שכפי שפורט לעיל לא מצאתי כי הנתבעים הפרו את התחייבותם באופן כלשהוא הן ביחס לעצם יכולתם להעניק את השירות נשוא ההסכם והן ביחס לטיב הטיפול, הרי ביטול השיקים ע"י התובעות היוו הפרת חוזה יסודית ע"י התובעות.

הודעת מושבי כי יהיה אחראי להמשך הטיפולים בכפוף להוצאות ציוד שתלים וחומרים ע"י התובעת, איננה סותרת את המוסכם, שכן בהעדר הסכם כתוב לא הוכחה טענת התובעות כי החובה לספק את החומרים והשתלים חלה על הנתבעים. גם בעניין זה, כאמור נטל ההוכחה מוטל על התובעות ובהעדר הסכם כתוב, או הוכחה, כי כך נהגו הצדדים בפועל עד לביטול ההסכם, לא הוכחה הטענה כאילו בדרישתו זו הפר מושבי את התחייבותו לבצע תיקונים. שוכנעתי כי עקב הסכסוך הכספי בין הצדדים והפרת ההסכם ע"י התובעות בבטלן את התשלומים, נמנעה מהנתבעים האפשרות לקיים את חלקם בהסכם ולהגיע למרפאת התובעות לשם ביצוע המשך הטיפולים. למרות האמור, מושבי עמד בהתחייבות לביצוע התיקונים וביצע את הטיפולים והתיקונים הנדרשים ,ללא תוספת תשלום, למטופלים שהגיעו למרפאתו.

מושבי אישר בחקירתו כי התחייב להצלחת הטיפול (עמ' 49 שורות 2-3) וכי שתל שלא נקלט מוגדר ככישלון. יחד עם זאת, כאמור, אין בעצם הכישלון בקליטת השתל כדי להצביע על טיפול לקוי או רשלני והצלחת הטיפול כפי שהובהר גם ע"י מומחה ביהמ"ש, נבחנת לאחר המשך הטיפול וביצוע השתלות חוזרות ללא תוספת תשלום ע"י המשתיל. ראה בענין זה עדותו של מומחה ביהמ"ש עמ' 54 שורות 24-31, וכן ראה אישורו כי השתלים שנכשלו הושתלו מחדש ללא נזק (עמ' 55 שורות 1-2) וכן בעדותו של מושבי: "כישלון זה במקרה שאתה לא יכול לחזור על אותה פרוצדורה כירורגית שעשית אותה בעבר, אבל לא היו כאלה מקרים ואני לא מגדיר את זה ככישלון. שתל שהוצא ולאחר תקופה הוחזר והשתל נקלט זה לא כישלון" (עמ' 58 שורות 20-22).

אמנם המטופלים לא הובאו להעיד ולכן מכתבי תודה ששלחו, לטענת הנתבע, ולא הוגשו באמצעותם, אינם קבילים. יחד עם זאת, מעצם העובדה שהמטופלים לא זומנו להעיד ולא הוכח כי מי מהמטופלים התלונן, או דרש את כספו בחזרה (למעט תהילה ישראלי, אשר כפי שיפורט לעיל, לא הוכח שהשיק של 1,100, ש"ח שביטלה, קשור באופן כלשהוא לטיב הטיפול של מושבי), עולה כי יש להעדיף את גרסת מושבי כי הטיפול הושלם על ידו במרפאתו בבת ים. גם גישת התובעות כאילו מושבי "לקח" להם מטופלים, תומכת בגרסתו של מושבי כי המשיך את הטיפול במטופלים עד להשלמת הטיפול אליו התחייב.

עצם העובדה שהתובעות בחרו לא להזמין להעיד את המטופלים (למעט אחד, אשר עדותו לא הועילה לגרסתן),יש בה כדי לעמוד כנגד טענותיהן. לעניין אי העדת עד רלוונטי כמעוררת חשד כי בעל הדין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו וחשיפתו לחקירה, ראה ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ. פרץ רוזנברג ואח' פ"ד מ"ז (2) 605, וכן ע"א 548/78 אלמונית ואח' נ. פלוני פ"ד ל"ח (1) 736).

12. מומחה ביהמ"ש עבר על תיק המטופלים וקבע כי לא מצא בהם עדות לרשלנות או להתנהלות לא תקינה מצד מושבי. התובעות לא הביאו כל ראיה פוזיטיבית להתנהגות רשלנית של מושבי ולפיכך, רק למעלה מן הצורך אתייחס ספציפית גם לטענות ביחס למטופלים שהוזכרו:

ראשית אציין כי טענתן של התובעות כאילו בשל טיפולו הלקוי של מושבי, לא המשיכו המטופלים בטיפול אצל התובעות, לא רק שלא הוכחה (שכן המטופלים לא זומנו להעיד), אלא שאף נסתרה, עת העידה שפיגלר בחקירתה כי כלל אינה זוכרת מה היו תלונות אותם מטופלים (עמ' 19 שורות 23-30). שפיגלר אף אישרה כי אף אחד מהמטופלים לא תבע אותה או דרש ממנה כסף בחזרה (למעט 1,100 ₪ שיק שבוטל ע"י תהילה ישראלי) ראה עמ' 26 שורות 14-17.

אציין כי גם הטענה המופיעה בסיכומי התובעות (סעיף 147),כאילו כתוצאה מטיפולי מושבי אין היום במרפאה אף מטופל ראש פינאי-לא הוכחה ואף היא נטענה על דרך הסתם, ללא כל ראיה.

מירה לוי – טענתו של מושבי כאילו מערכת היניקה (סקשן) במרפאת התובעת התקלקלה באמצע הטיפול, לא נסתרה. אמנם מומחה ביהמ"ש אישר כי לא היה מבצע השתלות כשהסקשן לא תקין (עמ' 52 שורות 1-3), אולם המומחה לא נשאל מה היה עושה במצב בו המערכת הייתה מתקלקלת באמצע הניתוח. ראה הסברו של מושבי: "אתה חייב לסיים את הניתוח, אתה לא יכול להשאיר את המטופל מדמם, אז אתה משתמש בדברים אחרים כמו גזות סטריליות כדי לסיים את הניתוח ..." (עמ' 56 שורות 18-21).

האחריות לפעילותו התקינה של הסקשן חלה על התובעות, שכן המדובר במכשיר שהינו חלק מהמרפאה שהעמידו, ע"פ ההסכם, לביצוע הטיפולים וככל שלטענתן של התובעות כשלון השתלים נבע מביצוע הניתוח באמצעות גזות סטריליות ולא עם מכשיר היניקה, הרי שלאור הסברו של מושבי, אותו מצאתי לקבל, המחדל רובץ לפתחן של התובעות שלא דאגו מלכתחילה למכשיר יניקה תקין.

זאת ועוד, לא הוכח כי עצם ביצוע הטיפול בדרך זו ע"י מושבי היא שהביאה לכשלון השתלים ויתכן שרק התמשכות הניתוח לאור התקלה במכשיר היניקה היא שהביאה לכישלון. ראה בעניין זה חוות דעת מומחה הנתבעים – " ככל שהניתוח ארוך יותר והרקמות, עצם וחניכיים חשופות זמן רב יותר לאוויר, אזי סיכון הזיהום עולה ומשכך סיכוי קליטת השתל יורד ... דוגמא זו לכשעצמה מעידה כי קיימות סיבות לכשלון שתלים שאינן קשורות במיומנות הרופא, ולכן אצל המתרפאה נכשלו ארבעה שתלים עקב התקלה במערכת השאיבה" (סעיף 5 לחוות הדעת).

אם לא די בכך שלא הוכחה רשלנות מושבי בטיפול, הרי גם לא הוכח שסירב לבצע השתלה חוזרת ותיקון נדרש. העובדה שמושבי ביצע במטופלים האחרים את התיקונים הנדרשים מחזקת את גרסתו כי מירה לוי פנתה להמשך טיפול אצל ד"ר כרמון בהתערבותה של שפיגלר ולא בגלל שסירב לטפל בה.

בעדותו, שעשתה עליי רושם אמין, ציין מושבי כי שפיגלר איימה על חלק מן המטופלים שאם יגיעו אליו הם יאבדו את האחריות על הטיפולים והשיקום (עמ' 53 שורות 5-6). שפיגלר לא טרחה להכחיש זאת, ובעניינה של הגב' לוי הודתה בתצהירה שהיא זו שהפנתה אותה לד"ר כרמון (סעיף 34.2 לתצהיר, ועדותה בעמ' 29 שורות 8-9).

מכל מקום, משלא הוכח שמושבי סירב לבצע את התיקון הנדרש, אלא היה נכון להמשיך לבצעו במרפאת התובעות (ראה מכתבו מיום 12.7.06). ואף בפועל המשיך וביצע את הטיפולים במרפאתו (לאור חוסר האפשרות לבצעו במרפאת התובעות כתוצאה מהסכסוך בגין הפרת התובעות את ההסכם בבטלן את השיקים), אני דוחה את טענת התובעות להפרת התחייבויותיו ביחס למטופלת זו.

פנחסי יצחק – כפי שפורט לעיל, לא הוכח שכשלון קליטת השתלים אצלו נבעה מרשלנות מושבי. באשר להתחייבות לביצוע התיקונים, פנחסי העיד מפורשות כי הוא זה שלא הגיע להמשך הטיפולים. לטענתו של פנחסי עקב כאבים נוראיים באיזור הכתפיים לא התפנה לטפל בשתלים (עמ' 33 שורות 17-18).

פנחסי אישר כי באותה תקופה גם נפטרו הוריו "ולא היה לי ראש לזה" (עמ' 33 שורות 27-29). פנחסי לא הכחיש את האפשרות שמושבי צלצל אליו לאור תלונותיו על הבעיות (עמ' 33 שורות 30-31 וכן עמ' 34 שורות 1-4).

הנה כי כן, גם במקרה זה, לא הוכח כי מושבי סירב לבצע את התיקונים בהתאם להתחייבותו. העובדה שפנחסי לא התפנה לביצועם של התיקונים אצל מושבי בשל בעיותיו האישיות ולאחר שנתיים בחר לפנות לרופא אחר (ד"ר טורג'מן), אין בה כדי להעיד על הפרת התחייבות מושבי לביצוע התיקונים. בעניין זה אוסיף כי בסעיף 14 לתצהירו הבהיר פנחסי כי בשעה שפנה לשפיגלר, מושבי כבר לא עבד אצלה ולפיכך פנה ישירות לד"ר טורג'מן. כאמור, האחריות לכך שמושבי "כבר לא עבד אצלה", מוטלת על התובעות אשר בחרו להפר את ההסכם כפי שפורט לעיל.

בהערת אגב אציין כי טענת התובעות לעניין עלות הטיפול אצל ד"ר טורג'מן אינה רלוונטית שעה שפנחסי הצהיר כי "בכוונתו" לדרוש בעתיד משפיגלר את עלות הטיפולים. כלומר, התובעות לא נשאו בשלב זה בתשלום לד"ר טורג'מן ואף לא נתבעו לשלמו ולפיכך עד היום לא נגרם להן הנזק הנטען.

תהילה ישראלי – כפי שכבר פורט בהרחבה, לא הוכחה רשלנות מושבי בביצוע הטיפולים. העובדה ששתל אחד נדחה (לטענת מושבי בשל ספיגת העצם), אין בה כשלעצמה להעיד על רשלנות. עוד הסתבר כי הטיפול במטופלת זו הושלם עת הגיעה למרפאתו של מושבי להשתלה חוזרת מוצלחת. כלומר התיקונים בוצעו, הטיפול הושלם ומושבי עמד בהתחייבותו.

לא הוכח כי השיק שבוטל ע"י המטופלת, בוטל בשל תלונות על טיפול מושבי. אמנם מכתבי המטופלים, לרבות מכתבה של תהילה ישראלי, אינם קבילים. יחד עם זאת, שפיגלר אישרה בחקירתה כי המטופלת אמרה לה שהשיק בוטל על ידה בטעות (שכן חשבה כי המדובר בשיק שנמסר עבור רכישת מיטת טיפולים) וכי שפיגלר הודיעה לה כי היא מוותרת על תשלומו.

שבתאי מייק – גם ביחס למטופל זה, לא הוכח כי דחיית השתל נבעה מרשלנות מושבי. לטענת מושבי נאלץ להוציא את השתל עקב חשיפה לא מקצועית שביצעה שפיגלר (עמ' 53 שורות 23-24) – גם אם טענה זו לא הוכחה, הרי כאמור נטל ההוכחה מוטל על התובעת להצביע על כך שהכישלון נבע מרשלנות מושבי דווקא. נטל זה לא הורם. מושבי הכחיש את החזרת השתל למקום באותו יום וגם טענת שפיגלר בעניין זה לא הוכחה. הגם יצויין כי מומחה ביהמ"ש קבע ממילא שכן ניתן לעשות לפעמים השתלה חוזרת באותו יום בו נכשל השתל.

לגבי המטופלים לביא וצרפתי – אין טענה לכישלון השתלים. הטענה כי מושבי סירב לטפל בצרפתי לא הוכחה שכן גם צרפתי לא זומן להעיד.

13. הטענה לביצוע עוולה של לשון הרע – הטענה לביצוע עוולה של לשון הרע נטענה בעלמא ועל דרך הסתם. שפיגלר לא פרטה כלל בתצהירה מה היו דברי לשון הרע, שלטענתה, הפיץ מושבי. בחקירתה השיבה שפיגלר כי בטענתה לדברי לשון הרע התכוונה לכך שמושבי "צלצל אל כל הפציינטים וביקש מהם שיכתבו מכתבי המלצה והסביר להם מה קרה" (עמ' 27 שורה 5) ובהמשך העידה כי מושבי אמר להם שהיא לא שילמה לו.

מושבי נשאל בחקירתו לגבי דבריו למטופל גדעון לביא בלבד והשיב:

"ש. נכון שסיפרת למר גדעון לביא על הסכסוך שלך עם התובעת?

ת. הוא לא היה אצלי במרפאה. למטופלים שהייתי צריך לעשות המשך טיפול הסברתי. לגדעון לא זכור לי שסיפרתי" (עמ' 55 שורות 19-20).

לצורך הוכחת ביצוע עוולה של לשון הרע, יש צורך בהוכחת 2 יסודות: "פרסום" ו"לשון הרע". במקרה דנן לא הוכיחו התובעות את יסוד הפרסום ואף לא הוכיחו כי הדברים שנאמרו, אם נאמרו ,היו דברים לשון הרע.

איש מאותם מטופלים שלטענת שפיגלר, בפניהם נאמרו אותם דברי לשון הרע, לא זומן להעיד. לפיכך, לא הוכח כי מושבי "פירסם" למאן דהוא דברי לשון הרע מעבר לכך שסיפר כי אינו מגיע עוד למרפאת התובעות בשל הסכסוך בין הצדדים.

לעניין הגדרת "לשון הרע" – אין ספק שבקשה לכתוב מכתבי המלצה אינה מהווה לשון הרע על שפיגלר. שפיגלר טענה כאמור, כי מושבי סיפר למטופלים כי לא שילמה לו. גם אם טענה זו הייתה מוכחת, הרי אין חולק כי התובעת ביטלה את השיקים ואת התשלומים למושבי. משמדובר בדברי אמת ומשמושבי היה צריך להסביר למטופלים מדוע אינו מגיע עוד למרפאת התובעות לבצע את הטיפולים ויוכל להמשיכם רק במרפאתו בבת ים, הרי בכל מקרה גם אם היו מוכחות אמירות אלו, היתה חלה על מושבי הגנת אמת דיברתי. הסכסוך הכספי וביטול התשלומים היו אמת ובוודאי שהיה עניין, ביחס לציבור המטופלים, לספר להם אודות קיום הסכסוך על מנת להסביר מדוע המשך הטיפול לא יתבצע במרפאת התובעות.

גם הטענה כאילו מושבי התלונן על שפיגלר במשרד הבריאות לא הוכחה. העתק התלונה לא הוגש ומשמושבי הכחיש את הטענה וטען כי פנה רק לברר האם יש למרפאה רישיון, לא הוכחה טענת לשון הרע גם בעניין זה.

14. שאלת הנזקים – כפי שפורט לעיל, לא הוכחה הטענה כי מושבי התרשל בביצוע ההשתלות. לא הוכחה הטענה כי הנתבעים הפרו את התחייבותם כלפי התובעות, או כאילו הטעו אותן בעצם הגעתם להסכם למתן הטיפול ע"י מושבי.

בנוסף, לא הוכח כי המטופלים לא חזרו לטיפול השיקום אצל התובעת בשל התנהלות מושבי. כפי שצוין לעיל, שוכנעתי כי דווקא בשל הפרת ההסכם ע"י התובעות– ביטול השיקים והתשלומים לנתבעת, לא נמשכה ההתקשרות. לפיכך, ולמעלה מן הצורך אתייחס בתמצית לחוות דעת רוא"ח שהגישו התובעות.

לא הוכח כי התובעת זכאית להחזר תשלומים ששילמה לנתבעת או לפיצוי בגין פעולות שיקום שלא ביצעו המטופלים במרפאתה:

ראשית אציין כי משהתובעת לא הציגה כל ראיה לכך שנדרשה להשיב למטופלים תשלומים ששילמו לה ומשאין חולק כי המטופלים טופלו ע"י מושבי (לגבי רובם הטיפולים אף הושלמו ע"י מושבי, גם אם לחלקם בוצעו התיקונים במרפאתו בבת ים) וכי שילמו לתובעת עבור טיפול זה, לא זכאית התובעת לקבל החזר התשלומים ששילמה למושבי עבור אותם טיפולים.

שוב אזכיר כי התובעות לא זימנו את המטופלים להעיד ולא הוכיחו כי המטופלים לא הגיעו לבצע את פעולות השיקום אצל התובעות דווקא בשל ובגלל התנהלות מושבי ולפיכך, לא זכאיות לפיצוי בגין הפסד הרווח שהיה צפוי כתוצאה מעבודות השיקום.

לא רק שהמטופלים לא זומנו להעיד, אלא שהתובעות גם לא הציגו כל מסמך המעיד על כך שהמטופלים התעתדו או התחייבו מלכתחילה, לבצע את פעולות השיקום באמצעותן של התובעות, או כאילו ביטלו המשך טיפול זה בגין טענות כנגד הטיפול שניתן להם ע"י מושבי.

15. מלאי מת – ע"פ חוות דעת רוא"ח, כתוצאה מהפסקת הטיפולים נותר אצל התובעת "מלאי מת" של עצם וממברנה אשר אין אפשרות להשתמש בו.

ראשית אציין כי מחוות הדעת עולה שבחודש 8/09 החלו התובעות לבצע שתלים עם רופא אחר. לכן לא ברור מדוע לא יכלו לעשות שימוש במלאי. בחוות דעת מומחה התובעות לא ניתנה התייחסות מקצועית לנושא אפשרות השימוש בחומרים אלו מס' שנים לאחר רכישתם. שנית, אם לא די בכך, התובעות גם לא פרטו פעולות שנעשו על ידן על מנת להקטין את הנזק ולמכור את המלאי או להחזירו למשווקים. זאת ועוד, לתצהיר, לתביעה, או לחוות הדעת, אף לא צורפו חשבוניות המעידות על עלות החומרים. מכל מקום, וכאמור, משלא הוכח כי הנתבעים הם שהפרו את הסכמת הצדדים, או כאילו הפסקת ההתקשרות נבעה מרשלנותם, לא זכאיות התובעות לפיצוי בגין נזק זה.

אבדן הכנסה לעתיד – רוא"ח קבע בחוות דעתו שעקב כשלון הטיפולים, והפגיעה בשם הטוב של התובעות, נמנעה מהן , האפשרות להיכנס לתחום השתלים וכל הנלווה לכך וכתוצאה מכך נגרם הפסד עתידי עקב אי הוספת פעילות זו לעסק. רוא"ח ערך תחשיב לפי הפסד במשך 3 שנים והניח שבשנה השנייה צפוי גידול של 20% לעומת שנה ראשונה, ושנה שלישית תהיה כמו שנה שנייה.

גם ביחס לנזק זה אציין, כי משלא הוכחה רשלנות או הפרת חוזה מצד הנתבעים, לא זכאיות התובעות לפיצוי . בכל מקרה אוסיף כי ע"פ האמור בחוות הדעת וגם ע"פ חקירת שפיגלר, עולה כי החלה להעסיק רופא אחר לביצוע ההשתלות בשנת 2009, כאשר לא הוצג כל ניסיון, או מאמץ, שנעשה להתקשר עם רופא משתיל אחר, עוד קודם לכן.

על התובעות היה להראות כי ניסו להקטין את נזקיהן וזאת הן לא עשו. בעניין זה יפים הדברים שנאמרו ב-ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ. זאב בר בנין ופיתוח (1994) בע"מ ואח', באותו מקרה, בית המשפט שוכנע שהמערערת זכאית לפיצויים, אולם נפסק פיצוי המשקף אובדן רווח לשנה אחת בלבד, וכך נאמר: "אין כל הצדקה לפרוס את תקופת הרווח האבוד על פני תקופה של 20 שנה, כטענת המערערת".

בחקירתה טענה שפיגלר כי לא הייתה סיבה להתקשר עם רופא כירורג שכן באותה תקופה עזבו אותה לקוחות. אולם עיון במחזור ההכנסות של התובעת מעלה כי ההכנסות בשנת 2007 (בשנה בה כבר הופסקה ההתקשרות עם הנתבעים), היו אף גבוהות יותר מזו של השנה שלאחר מכן. בנוסף, התובעות לא העידו ולו עד אחד, אשר יעיד כי בשל טענותיהן נשוא התביעה, לא פנה למרפאתן לצורך ביצוע השתלות. בהתאם, חוות הדעת שהגישו התובעות התבססה על הנחות, או טענות מפי שפיגלר, ולא על עובדות שהוכחו בביה"מ.

לאור כל האמור, אני מורה על דחיית התביעה.

התובעות יישאו בהוצאות הנתבעים, לרבות שכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 8,000 ₪.

ניתן היום, י"ז אלול תשע"ג, 23 אוגוסט23 אוגוסט 2013, בהעדר הצדדים.