1. בפנינו ערעור וערעור שכנגד, אשר הוגשו על פסק דינו של בית משפט השלום (כב' השופט יחיאל ליפשיץ), שניתן ביום 06/04/15 בת"א 12605-11-09, במסגרתו נקבע, כי האירוע נשוא כתב התביעה הינו תאונת דרכים, במשמעות חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: "החוק"). הערעור נסוב על קביעת בית משפט קמא בשאלת החבות. במסגרת הערעור והערעור שכנגד חולקים הצדדים אף על שיעור הפיצויים שנפסק.

העובדות הרלבנטיות ופסק דינו של בית משפט קמא

2. הגב' מוניק אלמישאלי (להלן: "המערערת שכנגד"), ילידת 12/01/78, נפגעה ביום 05/11/07 בעינה השמאלית, כתוצאה מפגיעת קרס מתכת של רשת קשירה. רשת הקשירה הותקנה על גבי המושב האחורי באופנוע של המערערת שכנגד, והאירוע התרחש בסיום עבודתה, עת הניחה את תיקה האישי על גבי מושב האופנוע וביקשה לקושרו בטרם רכיבה. בעת ניסיון הידוק הקרס, השתחררה הקרס ופגעה בעינה של המערערת שכנגד, והמערערת שכנגד איבדה את ראייתה בעינה השמאלית.

3. המאגר הישראלי לביטוח "הפול" (להלן: "המערערת") כפרה בטענה, כי האירוע מהווה תאונת דרכים, כמשמעות החוק, ולפיכך, הוכרעה תחילה שאלת החבות.

4. בהחלטה שניתנה ביום 20/01/12 קבע בית משפט קמא, כי האירוע מהווה תאונת דרכים, כהגדרתה בחוק, וזאת משום שלעמדת בית משפט קמא, מדובר בכניסה לרכב על פי הגדרת החוק. בהקשר זה ציין בית משפט קמא כדלקמן (פסקה 12 להחלטה):

"ניתן אם כן לקבוע, כי התהליך בו נקטה התובעת היה חלק טבעי ואינטגראלי מתהליך ה'כניסה' לאופנוע. מדובר בתהליך אשר מתחיל עם תחילת הכנת האופנוע ורוכבו לרכיבה ועוד טרם העלייה אל ועל מושב האופנוע ממש".

5. המערערת הגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה (רע"א 26322-02-12), וזו נדחתה ביום 24/05/12, מבלי שניתנה החלטה לגופו של עניין, ונקבע, כי הסוגיה תוכרע בערעור שיוגש על כלל פסק הדין, ככל שיוגש.

6. לאור האמור, נפנה בית משפט קמא לדון בשאלת הנזק.

7. תחילה דן בית משפט קמא בנכות הרפואית שנגרמה למערערת שכנגד בתאונה. בית משפט קמא ציין, כי המערערת שכנגד אושפזה מתאריך 05/11/07 ועד ליום 18/11/07. עוד ציין בית משפט קמא, כי המוסד לביטוח לאומי הכיר בתאונה כתאונת עבודה. ועדה רפואית של המוסד לביטוח לאומי קבעה למערערת שכנגד נכות בשיעור של 30% (למרות ששיעורי הנכות בגין שני הליקויים, מהם סובלת המערערת שכנגד בעינה, מביאים לשיעור נכות מצטבר גבוה יותר, על פי סעיף 58 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשל"ז-1956, העוסק בליקויי גלאוקומה).

8. עוד קבעה הוועדה, כי יש להפעיל את תקנת 15 במלואה, כך שנכותה הועמדה על שיעור של 45% לצמיתות.

9. באשר לנכות התפקודית, ציין בית משפט קמא, כי בהתאם לפסיקה, יש ככלל, במקרה של אובדן עין אחת, להעמיד את אובדן כושר ההשתכרות על הנכות הרפואית שנקבעה בגין אובדן העין, תוך שהפנה לפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 9721/07 איסכור שירותי גילוון בע"מ נ' חנניה גוזלן (12/09/2010) (להלן: "פסק דין איסכור"), ולפסק הדין בע"א 354/12 פלונית נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ (18/07/2012).

10. בית משפט קמא קיבל את טענת המערערת, כי נכותה של המערערת שכנגד אינה מאיינת את כושר השתכרותה, ואולם, ציין, כי יש ליתן את הדעת לסוג הנכות ושיעורה. בהקשר זה הזכיר בית משפט קמא, כי מדובר בפגיעה משמעותית, שגרמה לאיבוד הראייה בעין, דבר הפוגע בתפקודה של המערערת שכנגד, הן בעבודתה והן בחיי היומיום.

11. עוד ובנוסף, ציין בית משפט קמא, כי בקביעת נכותה התפקודית של המערערת שכנגד נדרשת התייחסות לנתוניה הקונקרטיים של המערערת שכנגד. לדברי בית משפט קמא, עבדה המערערת שכנגד עובר לתאונה בתחום האבטחה. לאחר התאונה חזרה המערערת שכנגד לעבודה, ואולם, נאלצה להפסיק עבודתה כמאבטחת, עקב קביעה של רופא תעסוקתי, כי מגבלתה הרפואית אינה מאפשרת עבודה בתחום האבטחה.

12. בית משפט קמא ציין, כי הוכח, כי אורח חייה של המערערת שכנגד היה אורח חיים פעיל וספורטיבי, וכי המערערת שכנגד ניתבה את כישוריה לסוג זה של עבודה, משום שיכולותיה בתחום הלימודי היו מוגבלות, בין היתר, על רקע הפרעות קשב וריכוז, ועבודתה במוסד לביטוח לאומי כמאבטחת לא הייתה עבודה זמנית או סטודנטיאלית.

13. בית משפט קמא זקף לזכותה של המערערת שכנגד את מאמציה להמשיך באורח חיים זה, אך סבר, כי לא ניתן להתעלם ממגבלותיה עקב התאונה וניתן לקבוע, כי אלה הפחיתו את יכולותיה ותהא לכך השפעה ניכרת יותר בחלוף השנים.

14. עוד ציין בית משפט קמא, כי כתוצאה מפגיעתה של המערערת שכנגד בתאונה, עבודות מסוימות כבר אינן רלבנטיות עבורה, עקב הפגיעה בעינה, וכן משום החשש המוצדק לעין הבריאה, ובעניינה של המערערת שכנגד קיימות נסיבות חריגות אף ביחס למקרה "הרגיל" של אובדן ראייה בעין אחת.

15. בית משפט קמא הסביר, כי בעוד שקביעת אובדן השתכרות בשיעור זהה לנכות הרפואית נעשה לא רק בשל המגבלות בפועל בראייה, אלא גם בשל החשש לפגיעה בעין הבריאה ומשום האפשרות, כי חלק מהמקצועות חסומים בפני נפגע שאיבד ראייתו בעין אחת, הרי בענייננו, איבדה המערערת שכנגד, הלכה למעשה, עקב התאונה את כושרה לעסוק בתחום בו עסקה ברציפות ובמשך מספר שנים טרם התאונה באותה רמת שכר.

16. בית משפט קמא ציין, כי המערערת שכנגד ניתבה עצמה, בשל כישוריה ויכולותיה ומשום מגבלותיה טרם התאונה (בעיות קשב וריכוז), לעיסוקים בהם נדרשת פעילות פיזית ובהם קיימת חשיבות לכושר הראייה בשתי העיניים. המערערת שכנגד אמנם מצאה עבודה כפועלת ייצור, ואולם, במסגרת עבודה זו משתכרת המערערת שכנגד שכר נמוך מזה שהשתכרה עובר לתאונה.

17. בית משפט קמא הדגיש, כי בעוד שטרם התאונה יכלה המערערת שכנגד לבחור אפשרויות תעסוקה, דוגמת אבטחה, בהן מגבלותיה לא באו לידי ביטוי משמעותי, הרי שכיום אפשרויות אלה פחתו, הגם שלא כל קשת אפשרויות התעסוקה נסגרו בפני המערערת שכנגד.

18. בהתחשב בכל האמור, בשים לב לנכותה הרפואית של המערערת שכנגד בשיעור של 30% ובשים לב למגבלת המערערת שכנגד במציאת עבודה, הגם שהמערערת שכנגד הצליחה למצוא עבודה במומה בשכר הנמוך משכרה עובר לתאונה, העמיד בית משפט קמא את נכותה התפקודית של המערערת שכנגד על 40%.

19. מכאן נפנה בית משפט קמא לחישוב נזקיה של המערערת שכנגד. באשר לחישוב הפסדי השכר בעבר, ציין בית משפט קמא, כי שכרה של המערערת שכנגד עובר לתאונה עמד על סך של 5,809 ₪, ובשערוך למועד מתן פסק הדין, על סך של 6,750 ₪ במעוגל.

20. בית משפט קמא פסק למערערת שכנגד פיצוי מלא עבור 3 חודשי אי כושר, בתוספת ריבית ממחצית התקופה, ובסך של 22,750 ₪.

21. בתקופה, שבין חודש פברואר 2008 ועד לחודש יוני 2008 חזרה המערערת שכנגד לעבודתה כמאבטחת ונאלצה לסיים את עבודתה, לאור מכתב הרופא התעסוקתי על אי התאמתה לעבודה. מאחר ובתקופה זו השתכרה המערערת שכנגד שכר דומה לשכרה עובר לתאונה, לא נפסקו למערערת שכנגד הפסדי השתכרות בגין תקופה זו.

22. במהלך שנת 2008 נרשמה המערערת שכנגד ללימודים אקדמאיים, ובתקופה זו לא חיפשה עבודה. ואולם, לקראת סיום עבודתה חיפשה עבודה, הסתייעה במחלקת השיקום של המוסד לביטוח לאומי, משרד הרווחה ואקי"ם, וחרף פניותיה למספר רב של מקומות עבודה, לא מצאה עבודה. בית משפט קמא ציין, כי עדותה של המערערת שכנגד בהקשר זה ובכלל הייתה מהימנה עליו.

23. לפיכך, בית משפט קמא חישב את הפסד שכרה לעבר, מחודש יוני 2008 ועד למתן פסק הדין, על בסיס נכות בשיעור של 40% משכרה המשוערך, בתוספת ריבית ממחצית התקופה, סך של 221,400 ₪. סך הפסדי שכרה של המערערת שכנגד לעבר הועמד על סך של 233,770 ₪.

24. ביחס לחישוב שכרה של המערערת שכנגד לעתיד, סבר בית משפט קמא, כי יש להעמיד את בסיס השכר על השכר הממוצע במשק. בית משפט קמא הדגיש, כי שכר זה יאזן את הפוטנציאל התעסוקתי של המערערת שכנגד וכן יאיין הפסד השתכרות מלא בתקופת הלימודים.

25. על רקע הפסד השכר בפועל שנגרם למערערת שכנגד ושיעור נכותה התפקודית בשיעור של 40%, חישב בית משפט קמא את הפסדי המערערת שכנגד על בסיס השכר הממוצע במשק נטו (8,333 ₪) עד גיל 67, והעמידו על סך של 790,000 ₪.

26. בית משפט קמא העמיד את הפסדי הפנסיה של המערערת שכנגד לעבר ולעתיד על סך של 108,500 ₪.

27. כן פסק בית משפט קמא למערערת שכנגד כאב וסבל בשיעור של 64,000 ₪, על בסיס נכותה הרפואית (30%), 13 ימי אשפוז, בניכוי גיל ובתוספת ריבית.

28. בית משפט קמא העמיד את הפיצוי בגין הוצאות נסיעה, בהיעדר קבלות ובשים לב כי המדובר בתאונת עבודה, על סך של 5,000 ₪.

29. באשר לרכיב העזרה בבית, ציין בית משפט קמא, כי המערערת שכנגד וודאי נדרשה לעזרה מוגברת במהלך תקופת אי הכושר המלא (3 חודשים), ובשל החשש שתזדקק בעתיד לעזרת צד ג', העמיד בית משפט קמא את הפיצוי בראש נזק זה לעבר ולעתיד על סך של 40,000 ₪.

30. בית משפט קמא קבע, כי אין מקום לפסוק למערערת שכנגד הוצאות שיקום, שכן לא קבע, כי תגמולי אגף השיקום ששולמו למערערת שכנגד, למעט דמי שיקום, ובכלל זה הוצאות נסיעה, שכר לימוד, שכר דירה ומכשירי לימוד, ינוכו מסך הפיצוי. לנוכח האמור, קבע בית משפט קמא, כי יש לנכות מן הפיצוי המגיע למערערת שכנגד דמי שיקום, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממחצית התקופה, בסך של 111,000 ₪.

31. כן ציין בית משפט קמא, כי יש לנכות מן הפיצוי שנפסק למערערת שכנגד תגמולי נכות מעבודה משוערכים בסך של 770,000 ₪ וכן דמי אבטלה בסך של 19,100 ₪.

32. סך נזקי המערערת שכנגד הועמד על ידי בית משפט קמא על סך של 1,241,780 ₪, כאשר מן הסכום הנ"ל ניכה בית משפט קמא תגמולי שיקום, תגמולי המוסד לביטוח לאומי, נכות מעבודה ודמי אבטלה, בסך כולל של 900,100 ₪.

33. לנוכח האמור, העמיד בית משפט קמא את הפיצוי המגיע למערערת שכנגד על סך של 341,770 ₪, בתוספת שכר טרחת עורך דין ומע"מ.

תמצית טענות המערערת בערעור

34. המערערת מיאנה להשלים עם פסק דינו של בית משפט קמא, הן ביחס לסוגיית החבות והן ביחס לשיעור הפיצוי שנפסק.

35. באשר לשאלת החבות, טענה המערערת, כי את המונח "כניסה לרכב" יש לפרש במובנו המילולי, הפשוט והרגיל. לטענת המערערת, לסעיף 1 לחוק, המגדיר תאונת דרכים, מלווה הגדרת משנה, המתארת מהו "שימוש ברכב מנועי" והכוללת "כניסה לתוכו". לטענתה, פעל בית המשפט העליון בשנים האחרונות בעקביות לצמצום המונח "תאונת דרכים" למשמעות, שבה אדם סביר מבין את המונח "תאונת דרכים" ו/או "נסיעה ברכב", ועל כן, אין, לעמדתה, לכלול במונחים אלה אפשרויות, המרחיבות את ההגדרה מעבר לפרשנות המילולית והטבעית של מונחים אלה, והמדובר ברשימה סגורה וממצה.

36. המערערת תמכה את עמדתה בשורה של פסקי דין: ע"א 10157/09 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' משה דוד פטקין, פ"ד סד(1), 272; רע"א 9084/05 אג"ד בע"מ נ' יעקב ינטל (29/10/2007); רע"א 5099/08 חסן נביל נ' הדר חברה לביטוח בע"מ (04/02/2009) (להלן: "פסק דין חסן נביל"); רע"א 3762/11 עיזבון המנוחה אושר רחימי ז"ל נ' עמיר חריזי (16/01/2012); רע"א 9112/06 ביטוח חקלאי אגודה שיתופית מרכזית בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (08/11/2007) ועוד. כן הפנתה המערערת לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, ע"א (באר שבע) 29492-10-10 אסתר שרביט נ' מטרודן בע"מ (17/07/2011), וטענה, כי אף בפסק דין זה נקבע, כי יש לצמצם את המשמעות של כניסה וירידה מרכב, למשמעות בעיני האדם הסביר.

המערערת טענה, אפוא, כי בית משפט קמא שגה, כאשר כלל את שלב ההכנות לעלייה לרכב כחלק מהעלייה לרכב, שכן פעולות קודמות אלה אינן באות בגדר העלייה לרכב, לעמדתה. שלב הכניסה לרכב מתחיל, כאשר הנפגע מרים את רגלו במטרה להיכנס לרכב או אוחז בידית הרכב או מטה גופו כדי להיכנס אליו.

עוד טענה המערערת, כי הפעולה שגרמה לתאונה במקרה דנן הינה קשירת המטען למושב הרכב ולא הכניסה לרכב, ואין די במגע פיזי בין הנפגע והרכב. המערערת טענה, כי אף מטעם זה, אין המדובר בתאונת דרכים.

עוד ובנוסף, טענה המערערת, כי בפסק דין חסן נביל קבע בית המשפט העליון הלכה מחייבת, לפיה קשירת מטען על גבי משאית לקראת נסיעה אינה יכולה להיחשב נסיעה ברכב, ועל כן, פעולת הלוואי שביצעה המערערת שכנגד אינה יכולה להוות תאונת דרכים ולא היה מקום להבחנה שערך בית משפט קמא, ביחס לסוגי הרכב השונים.

המערערת הוסיפה וטענה, כי בית משפט קמא התעלם מהסיפא של סעיף ההגדרה ולא התייחס לעובדה, כי קשירת התיק אינה שימוש למטרות תחבורה. לעמדת המערערת, כל עוד הרכב עומד או חונה, מהווה הוא זירה ולא חלה ההגדרה הבסיסית של תאונת דרכים.

המערערת טוענת, אפוא, כי מכל הנימוקים שפורטו על ידה, היה על בית משפט קמא לדחות את התביעה, משהאירוע אינו בבחינת תאונת דרכים במשמעותה בחוק.

37. בנוסף, טענה המערערת, כי בית משפט קמא שגה אף בגובה הפיצוי שנפסק למערערת שכנגד. לעמדתה, גובה נזקיה של המערערת שכנגד אינו עולה על גובה תגמולי המוסד לביטוח לאומי ששולמו לה, ומשכך, הצטמצמה זכאותה ב-25% מסך הנזק הכולל, העומד, לטענתה, לכל היותר, על סך של 70,000 ₪ בצירוף שכר טרחת עורך דין ומע"מ.

בהקשר זה טענה המערערת, כי לא היה מקום להעמיד את שיעור נכותה התפקודית של המערערת שכנגד על 40%, וכן טעה בית משפט קמא בקביעת בסיס השכר על השכר הממוצע במשק, שהינו גבוה ב-26% משכרה של המערערת שכנגד עובר לתאונה.

לעמדת המערערת, טעויות אלה של בית משפט קמא משליכות על הפיצוי בגין הפסדי השתכרות בעבר ובעתיד ולעניין אובדן הפנסיה, ובנוסף, לא הוכיחה המערערת שכנגד את הפסדיה לעבר.

המערערת אף סברה, כי שגה בית משפט קמא, בפוסקו למערערת שכנגד פיצוי בגין עזרת צד ג' לעתיד, שכן מצבה הרפואי של המערערת אינו מחייב פיצוי בגין רכיב נזק זה.

עוד ובנוסף, נטען על ידי המערערת, כי בית משפט קמא שגה בקביעת שיעור ניכוי תקבולי המוסד לביטוח לאומי, הן תקבולי אגף השיקום והן לעניין ניכוי תקבולי אגף נפגעי עבודה.

תמצית טענות המערערת שכנגד

38. המערערת שכנגד טוענת, כי יש לדחות את ערעורה של המערערת וכי קביעת בית משפט קמא בתחום החבות, בדין יסודה.

39. הערעור שכנגד שהגישה המערערת שכנגד מתמקד בסוגיית הנזק.

המערערת שכנגד טוענת, כי טעה בית משפט קמא, בשעה שהעמיד את הפסדי השתכרותה של המערערת שכנגד ביחס לעבר על בסיס נכות תפקודית של 40% בלבד, ולא פסק לה הפסדי השתכרות מלאים לעבר, ולכל הפחות, עד לחודש ינואר 2013, שאז עלה בידי המערערת שכנגד לראשונה לשוב לעבודה.

לטענת המערערת שכנגד, חוסר ההיגיון בפסיקת בית משפט קמא לתקופה שמחודש מרץ 2009 ועד לחודש ינואר 2013 נלמד גם מן העובדה, שהמערערת שכנגד פוצתה בתקופה הנ"ל בפיצוי בשיעור של 40% ובסך של 2,700 ₪, כאשר לתקופה זו ניכה בית משפט קמא מפיצוי המערערת שכנגד קצבת נכות בסך של 2,000 ₪ וכן דמי שיקום בסך של 2,389 ₪, ולמעשה, גרע מהכנסתה של המערערת שכנגד בתקופה דנא, אלמלא התאונה.

לעמדת המערערת שכנגד, נפלה טעות חשבונאית בחישוב הפסדי השתכרותה לעבר, לפי התחשיב שערך בית משפט קמא, שכן הפסדי ההשתכרות לעבר מסתכמים בסך של 256,520 ₪ ולא 233,770 ₪, כפי שנפסק בפועל.

המערערת שכנגד טוענת, כי טעה בית משפט קמא, שעה שהעמיד את נכותה התפקודית של המערערת שכנגד לעתיד על שיעור של 40%, ולא העמיד את הפסדי השתכרותה לעתיד על נכות תפקודית בשיעור של 60%.

לעמדת המערערת שכנגד, בית משפט קמא לא נתן משקל ראוי לקשייה של המערערת שכנגד להשתלב בשוק העבודה, שכרה אחרי התאונה היה נמוך בשיעור של 60% משכרה עובר לתאונה, המערערת שכנגד איבדה את מקצועה עובר לתאונה כמאבטחת, והמוסד לביטוח לאומי בעצמו סבר, כי נכותה הרפואית של המערערת שכנגד הינה תפקודית. עוד טענה המערערת שכנגד, כי בית משפט קמא לא ייחס די משקל למגבלות הפיזיות והמנטליות (לקות חמורה ADHD) של המערערת שכנגד, אשר באו לידי ביטוי בלימודיה ובחוסר יכולתה להשתלב בעבודה אחרת, זולת זו בה עבדה עובר לתאונה.

עוד ובנוסף, טענה המערערת שכנגד על מיעוט הפיצוי שנפסק, בכל הנוגע לרכיב הוצאות נסיעה ועזרת צד ג'.

לבסוף, טענה המערערת שכנגד, כי בית משפט קמא ניכה שלא כדין את דמי השיקום, להם זכתה המערערת שכנגד, וודאי בשעה שלא פסק לה הפסד השתכרות מלא בתקופה המקבילה ללימודיה.

40. באי כוח הצדדים הגישו עיקרי טיעון ותיקי מוצגים. במסגרת עיקרי הטיעון שהוגשו חזרו על טענותיהם, כפי שקיבלו ביטויים בערעור ובערעור שכנגד שהוגשו, וחלקו כל אחד על טענות הצד שכנגד. בדיון שהתקיים ביום 24/11/15 חזרו הצדדים על טיעוניהם וביקשו את הכרעת בית המשפט בערעורים שהגישו.

דיון

41. הערעורים שלפנינו עוסקים בשתי שאלות נפרדות: האחת, שאלת האחריות לתאונה, והשנייה, גובה הפיצוי לו זכאית המערערת שכנגד בגין נזקי התאונה.

42. בית משפט קמא הניח בהחלטתו מיום 20/01/12 את התשתית העובדתית, הנוגעת לנסיבות פגיעתה של המערערת שכנגד בתאונה. הצדדים אינם חלוקים עוד על המסכת העובדתית. למעשה, טענות המערערת עוסקות במסקנה המשפטית, באשר להגדרת האירוע כתאונת דרכים. נסיבות האירוע פורטו בהחלטת בית משפט קמא כדלקמן:

"5.3. התובעת הגיעה לאופנוע ועמדה משמאלו, התניעה אותו, הניחה את הקסדה על הכידון, הניחה את תיקה האישי בחלק האחורי של המושב שם הותקנה, דרך קבע, רשת הקשירה והחלה לעגן את הווים (קרסים) המשוחררים של הרשת. תחילה, היא עיגנה את הקרסים שבצדו הימני של האופנוע ולאחר מכן המשיכה בקרסים שבצדו השמאלי, וזאת מתוך כוונה לסיים את עיגון התיק, לעלות על האופנוע ולהתחיל ברכיבה.

5.4. לקראת סוף תהליך הקשירה 'קפץ' אחד הקרסים לתוך עינה השמאלית של התובעת, וכך תיארה זאת:'. . .כשהתחלתי את הפעולה הנחתי את התיק, קשרתי את הקרסים הימניים והתחלתי בהמשך הקשירה לקשור את הצד השמאלי וזה היה אמור להיות סוף התהליך. לגבי הקרסים השמאליים, קשרתי קרס אחד מתוך השניים והקרס השני שחשבתי שקשרתי קפץ לי לתוך עין שמאל . .'(עמ' 8 ,שורות 16-22)".

43. מטענות הצדדים עולות, אפוא, מספר שאלות: האם האירוע במסגרתו נפגעה המערערת שכנגד נכלל בהגדרת "כניסה לרכב", האם הנחת תיקה האישי של המערערת שכנגד בחלק האחורי של האופנוע, במקום המיועד לכך, נעשתה ל"מטרות תחבורה", והאם אופן פגיעתה של המערערת שכנגד בא בגדר הסיכון התחבורתי עליו נועד החוק להגן.

44. תאונת דרכים מוגדרת בסעיף 1 לחוק כדלקמן:

"מאורע שבו נגרם לאדם נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה".

כן נקבעה בחוק הגדרת משנה למונח "שימוש ברכב מנועי":

"נסיעה ברכב, כניסה לתוכו או ירידה ממנו, החנייתו, דחיפתו או גרירתו, טיפול-דרך או תיקון-דרך ברכב, שנעשה בידי המשתמש בו או בידי אדם אחר שלא במסגרת עבודתו, לרבות הידרדרות או התהפכות של הרכב או התנתקות או נפילה של חלק מהרכב או מטענו תוך כדי נסיעה וכן הינתקות או נפילה כאמור מרכב עומד או חונה, שלא תוך כדי טיפולו של אדם ברכב במסגרת עבודתו ולמעט טעינתו של מטען או פריקתו, כשהרכב עומד".

45. בית המשפט העליון, בע"א 6936/11 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני (17/03/2014) (להלן: "פסק דין המגן"), מנה את התנאים המצטברים להגדרת תאונת דרכים:

"ההגדרה העיקרית לתאונת דרכים מונה מספר תנאים מצטברים, והרלוונטיים לענייננו הם – כי התקיים שימוש ברכב מנועי; כי השימוש נעשה למטרות תחבורה; וכי הנזק נגרם עקב אותו שימוש. כמו כן, קובע הסעיף הגדרת משנה לשימוש ברכב מנועי, תוך הגדרת חלופות עליהן יחול החוק, וכאלו שיוצאות מגדריו".

46. תיקון מספר 8 לחוק, התשנ"א-1990, הוסיף והגדיר את המונח שימוש ברכב מנועי בסעיף 1 לחוק כ"נסיעה ברכב, כניסה לתוכו או ירידה ממנו".

השופט א. ריבלין בספרו, "תאונת דרכים", התש"ס-1999, מסביר את משמעותו והשפעתו של תיקון מספר 8 לחוק, בעמודים 104-105, כדלקמן:

"בתיקון מס' 8 ביקש המחוקק להצר את גדרו של המונח 'שימוש ברכב'

...

בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב, כי הפסיקה, ובמיוחד הילכת שולמן, הרחיבה את משמעותו של המונח 'תאונת דרכים' בצורה ניכרת, על ידי הקביעה כי המושג 'שימוש ברכב' הוא מושג רחב, אשר חובק בתוכו, מלבד עצם הנהיגה ברכב, גם פעולות נלוות שונות, הקשורות בהפעלת הרכב או בשימוש בו ככלי תחבורה

...

המטרה המוצהרת מאחורי השינויים שהביא עמו תיקון מס' 8 לחוק הייתה 'להגביל את התחולה למקרים שבהם השימוש ברכב הוא למטרות תחבורתיות בלבד - לפי תורת ה'סיכון התחבורתי' המקובלת כיום במרבית ארצות אירופה'. התיקון בא לאמץ, אפוא, את המבחן, שנדחה קודם לכן על ידי הפסיקה, 'המבחן התחבורתי' (התחבורתי), ולהמיר בו את המבחן שגובש בפרשת שולמן: המבחן הייעודי".

47. סקירת הפסיקה מאז תיקון מספר 8, ובייחוד הפסיקה הנוגעת למושג "שימוש ברכב מנועי", מלמדת, כי המדובר ברשימה סגורה של דרכי שימוש. יחד עם זאת, רשימה סגורה זו אינה ממצה את מגוון המקרים והנסיבות האפשריות, בהן אירוע יוגדר ככניסה לרכב ו/או ירידה ממנו, ואולם, בשאלות אלה ראוי, לאחר תיקון מספר 8, ליישם את המבחן התחבורתי שהמחוקק אימץ. ובלשונו של כב' השופט ריבלין, ברע"א 9084/05 אג"ד בע"מ נ' יעקב ינטל (29/10/2007):

"הקביעה מתי פעילות מסוימת החיונית לביצוע נסיעה מהווה חלק אינטגרלי מ'הליך הנסיעה' עד כדי שיש לראות בה 'נסיעה' אינה פשוטה. יש לבסס קביעה זו על מבחנים שונים, ובכלל זה: הקירבה בזמן ובמקום, תכלית הפעולה והתפיסה כוללת של מתחם הסיכון התעבורתי".

כך נקבע גם בפסק דין חסן נביל:

"'הדיבור 'נסיעה ברכב'' – כך נפסק – 'הוא בעל רמת הפשטה גבוהה למדי, באופן שניתן לכלול בחובו מצבים רבים שעל פי המבחן התעבורתי יש לראותם כשימוש ברכב' (עניין דראושה הנ"ל, בעמ' 480). ברי, לפיכך, כי לא רק נסיעה בפועל נכללת בתוכו".

48. השאלה הראשונה העומדת לדיון הינה, האם פגיעתה של המערערת שכנגד באה בגדר "כניסה לרכב".

אין חולק, כי פעולות הקודמות לכניסה לרכב אינן באות בגדר "כניסה". הליכה אל המכונית אינה שימוש ברכב. כך, מי שנפגע תוך המתנה בתור לאוטובוס ונדחף על ידי אחר או מי שנתקל בדרכו לרכב באבן, מעד ונפל בדרכו לרכב, לא עשה שימוש ברכב ופגיעתו אינה עקב שימוש ברכב מנועי.

מנגד, פעולות, אשר מעצם טיבן הינן אותן פעולות אחרונות, שיש להן קשר ישיר לעצם השימוש ברכב, יבואו בהגדרת החוק. קיומו של מגע פיזי בין המשתמש לבין הרכב מהווה מדד חשוב לגיבוש הזיקה. ובלשונו של בית המשפט העליון בפסק דין המגן:

"כידוע, כניסה לרכב מתחילה ברגע שמתקיים מגע פיזי בין המשתמש לבין הרכב (ראו אליעזר ריבלין, תאונת הדרכים – תחולת החוק, סדרי דין וחישוב הפיצויים, עמ' 180-181 והפסיקה המוזכרת שם (מהדורה רביעית, 2012)".

49. בענייננו, אין חולק, כי התקיים מגע פיזי בין המערערת שכנגד וכלי הרכב בעת פציעתה של המערערת שכנגד. הרכב שבו נפגעה המערערת הינו אופנוע.

בחינת השימוש של כניסה לרכב צריכה להיעשות בראי אופי הרכב ותכליותיו (פסק דין המגן, עמוד 11). המערערת שכנגד הגיעה לאופנוע, התניעה אותו, הניחה את הקסדה על הכידון ועיגנה את תיקה האישי בחלק האחורי של מושב האופנוע, שם מצויה דרך קבע רשת הקשירה המיועדת לריתוק תיקה האישי, במטרה לעלות על האופנוע ולהתחיל בנסיעה. מטבע הדברים, האופנוע הינו חלל פתוח, בשונה מכלי רכב סגור, ואולם, על רקע אופיו השונה של האופנוע, יש לראות בפעולות המערערת שכנגד משום תהליך של כניסה לרכב, המאופיין במגע פיזי עם כלי הרכב, כאשר פעולותיה נעשו לאחר התנעת הרכב לשם הנסיעה בו, ופגיעתה נגרמה מרשת העגינה, שנועדה לאחסן את התיק האישי במהלך הנסיעה. דומה הדבר לנהג, הנכנס לרכבו, כשבכוונתו להתניעו לנסיעה, שם את תיקו האישי בצדו ונפגע מדלת הרכב במהלך התהליך.

50. כאמור, בתי המשפט הכירו כפגיעה מדלת הרכב כשימוש ברכב במסגרת כניסה לרכב וכתאונת דרכים. ראה: רע"א 11043/05 אלטורי מאג'ד נ' אריה חברה ישראלית לביטוח בע"מ (26/09/2006); ת"א (נצרת) 4597/01 אליאס צובחי חנא נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (17/02/2003). ובלשונו של בית משפט השלום, בת"א (תל אביב) 42715/07 רפאל קרן נ' רפאל יהונתן (06/09/2009):

"בטיעון זה, נתפסת הנתבעת לכלל טעות. הנסיבות אותן יש לבדוק, לצורך בחינת השאלה, אם התאונה ארעה 'עקב שימוש ברכב מנועי', היא הפעולה שגרמה לתאונה. לא סידור הניירות על המושב האחורי גרם לתאונה, אלא טריקת דלת תא המטען. ויש לבדוק, אם בנסיבותינו, טריקת דלת תא המטען נכללת בהגדרת 'שימוש', ולא אם סידור הניירות על המושב האחורי יכול להיכלל בפעולות הלוואי של ההכנות לנסיעה.

...

סגירת הדלת של תא המטען הינה חיונית כדי לאפשר את הנסיעה, ועל כן תחשב כ'שימוש ברכב למטרות תחבורה'...".

כן ראה: ע"א (חיפה) פאוזיה סבאג נ' דולב חברה לביטוח בע"מ (15/01/1996); ת"א (תל אביב) 37888/06 בזק ריקי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (18/11/2008).

51. מקובלים עלינו דבריו של בית משפט קמא, כי פגיעתה של המערערת שכנגד ארעה במהלך הכניסה לרכב, עת שהמערערת שכנגד נקטה בפעולות, שהינן חלק טבעי ואינטגרלי מתהליך ה"כניסה" לאופנוע, תהליך המתחיל עם הכנת הרוכב והאופנוע לרכיבה, עוד טרם העלייה על מושב האופנוע ממש, כאשר בנסיבות ענייננו, הקדימה המערערת שכנגד להתניע את האופנוע, נטלה את הקסדה לידיה וביקשה לעגן את מטענה האישי במתקן הקבוע שמאחורי המושב.

פגיעתה של המערערת שכנגד בעינה נגרמה ממתקן העגינה שבאופנוע וניתן, על דרך ההקבלה, לראות בכך משום פגיעה מטריקת דלת הרכב.

52. עיגונו של התיק האישי של רוכב האופנוע הינו בעל משמעות ותכלית תחבורתית עוד גבוהה יותר משהמדובר באופנוע, שכן אין צורך להרחיב מילים, כי רכיבה על אופנוע, מבלי שהתיק האישי מעוגן בצורה בטוחה ותוך חלוקה נכונה של המשקל על גבי האופנוע עצמו, עשויה לגרום לסיכון תעבורתי חמור, ומובן, שתוך כדי הרכיבה על האופנוע אין הרוכב יכול להחזיק את מטענו האישי בידיו ואף אין זה רצוי כי יישא אותו על גבו, באופן שעשוי להקשות על הרוכב בנהיגתו.

53. על רקע העובדה, כי אם האירוע היה מתרחש בהתייחס למכונית, לא היו הדברים מעוררים קשיים מיוחדים, ומשהמערערת שכנגד צלחה את מבחני הקרבה הפיזית, תכלית הפעולה והתפיסה הכוללת של מבחן הסיכון התעבורתי, ומתקיים מבחן הקשר הסיבתי והקשר המשפטי, כאשר המבחן התחבורתי עומד במרכז, צדק בית משפט קמא, עת שהגדיר את האירוע כתאונת דרכים במשמעות החוק.

54. במאמר מוסגר נציין, כי איננו סבורים, כי הפעולות שביצעה המערערת שכנגד נופלות בגדר פעולות הלוואי של חריג הטעינה והפריקה, כנטען על ידי המערערת. ואולם, אף טענה זו לא תביא לביטול ההכרה, שכן המערערת שכנגד נפגעה במהלך פעולת הכניסה לרכב.

הלכה ידועה היא, כי אין בהתקיימות החריג של פריקה וטעינה כדי לשמוט את הקרקע תחת השימוש המוכר המתקיים במקביל, ומכאן שלא תישלל תחולת החוק. לעניין זה ראה: רע"א 418/03 אסם תעשיות מזון בע"מ נ' יעקב סמג'ה, פ"ד נט(3), 541, וכן פסק דין המגן.

55. לאור כל האמור, סבורים אנו, כי צדק בית משפט קמא בקובעו, כי פגיעת המערערת שכנגד ארעה תוך כדי כניסתה לרכב ולמטרות תחבורה, ומכאן, שבצדק הטיל בית משפט קמא על המערערת את החובה לפצות את המערערת שכנגד בגין נזקיה.

דיון בנזק

56. הלכה היא, כי התערבותה של ערכאת הערעור בגובה הפיצוי שנקבע היא מצומצמת ותיעשה אך במקרים, בהם נמצאה טעות בולטת בפיצוי שנפסק. ראה: ע"א 741/10 יוסף כהן נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ (12/10/2010).

במסגרת הערעור והערעור שכנגד מעלות המערערת והמערערת שכנגד השגות, לגבי הפיצוי שפסק בית משפט קמא בכל אחד מרכיבי הנזק. ואולם, לאחר ששבנו ושקלנו את טענות הצדדים, סבורים אנו, כי נדרשת התייחסותנו אך ל-3 סוגיות, בהן נדון עתה אחת לאחת.

57. בית משפט קמא העמיד, כידוע, את נכותה התפקודית של המערערת שכנגד בגין אובדן הראייה בעין שמאל על 40% נכות, שעה שנכותה הרפואית על פי קביעת המוסד לביטוח לאומי עמדה על 30% לצמיתות.

ערים אנו לממצאי התרשמותו של בית משפט קמא, כמו גם לטענות המערערת שכנגד על השלכותיה של הפגיעה על המערערת שכנגד, הפסד הכנסותיה בפועל, קשייה להשתלב במקום עבודה ולעובדה, שהמוסד לביטוח לאומי ראה בנכותה כנכות תפקודית. ואולם, סבורים אנו, כי המערערת שכנגד אינה באה בגדר אותם מקרים חריגים, בהם תועמד הנכות התפקודית בגין אובדן ראייה בעין על נכות הגבוהה מהנכות הרפואית והפסדי ההשתכרות יחושבו על בסיס קביעה זו.

הלכה ידועה היא, כי במקרה של אובדן עין אחת, ראוי להעמיד את אובדן כושר ההשתכרות על הנכות הרפואית, שנקבעה בגין אובדן העין כשלעצמה, בשיעור של 30%.

קביעת שיעור נכות תפקודית זו אינה נובעת מן המגבלות הנגרמות למי שאיבד את עינו בפועל, שכן ככלל, אדם בעל עין אחת יכול לתפקד בחיי היומיום כאחד האדם ויכול לעבוד כמעט בכל מקצוע, לרבות בעבודות כפיים, ובלבד שינהג באמצעי זהירות (פסק דין איסכור, סעיף 14, עמוד 9). קביעה זו נעוצה בשל החשש, שמלווה את מי שאיבד את עינו האחת, מפני פגיעה בעינו הבריאה, חשש העלול להשפיע על אפשרויות העבודה של הנפגע והימנעותו מלבצע עבודות מסוימות או ממאמץ בעבודה בה הוא עוסק. קביעה זו נעוצה גם בעובדה, כי חלק מהמקצועות חסומים בפני נפגע שאיבד את עינו האחת, כמו נהיגה של רכב כבד או כל עבודה אחרת, הדורשת ראייה תלת ממדית, ואף מובאת בחשבון העובדה, שיש מעסיקים שיחששו להעסיק עובד שאיבד את עינו. ראה: פסק דין איסכור, סעיף 16, עמוד 13.

לאור כל האמור, משהתשתית העובדתית שהניח בית משפט קמא אינה חורגת מכל האמור וכאשר קשת רחבה של מקצועות פתוחה בפני המערערת שכנגד, חרף פציעתה וחרף מגבלותיה מן העבר (ADHD בדרגה חמורה), סבורים אנו, כי המערערת שכנגד לא הצביעה על נימוקים חריגים, שבעטיים היה ראוי לסטות מן הכלל, לפיו תועמד נכותה התפקודית של המערערת שכנגד על 30%, ואנו מעמידים אותה, אפוא, את נכותה התפקודית על 30% לצמיתות.

58. בית משפט קמא העמיד את בסיס השכר לצורך חישוב אובדן ההכנסה לעתיד על השכר הממוצע במשק בסך של 8,333 ₪ נטו, לאחר ניכוי מס הכנסה.

לנוכח גילה של המערערת שכנגד ביום התאונה (29 שנים) ולאור הקריירה שהמערערת שכנגד הועידה לעצמה ולוותק שרכשה בעבודתה עוד עובר לתאונה, יש בסיס לטענת המערערת, כי הפסדי שכרה של המערערת שכנגד לעתיד ראוי היה שיחושבו על בסיס כושר ההשתכרות של המערערת שכנגד טרם התאונה, ואין לומר, כי בנסיבות אלה טרם הונחה תשתית, שיש בה לבסס את כושר ההשתכרות, כמו במקרה של קטין ו/או מי שכושר השתכרותו טרם התגבש. ויוער, כי בית משפט קמא אף הדגיש בפסק דינו, שעבודתה של המערערת שכנגד במוסד לביטוח לאומי לא הייתה עבודה סטודנטיאלית או עבודה זמנית.

ואולם, בהתאם לתלושי השכר ולשומות שהציגה המערערת שכנגד בפני בית משפט קמא עולה, כי במועד התאונה שכרה החודשי הממוצע הסתכם ב-6,047 ₪ (סך שנתי של 63,700 ₪ ברוטו עבור 10 חודשי עבודה), כאשר בחודש 11/07, בו ארעה התאונה, השתכרה המערערת שכנגד סך של 3,231 ₪. מכאן, ששכרה המשוערך עמד לפני התאונה על סך של 7,114 ₪ ברוטו ועל סך של 7,000 ₪ נטו (במעוגל).

לאור ההסכמים הקיבוציים וצו ההרחבה בענף השמירה והאבטחה, שהוצגו בפני בית משפט קמא, עולה, כי במהלך תקופת עבודתה אכן הייתה המערערת שכנגד אמורה לקבל תוספות שכר ותנאים שונים וכן היה באפשרותה להשתלב כעובדת מן המניין במוסד לביטוח לאומי, ואזי יש להניח, כי שכרה אכן היה עולה מעבר לשיעור ההצמדה במהלך השנים שחלפו מאז התאונה, באופן שניתן לומר, כי בסיס השכר שנקבע על ידי בית משפט קמא בפסק דינו (8,333 ₪ נטו) אינו חורג ואף משקף את כושר השתכרותה של המערערת שכנגד כבסיס לחישוב נזקיה לעתיד.

59. מן האמור עולה, אפוא, כי יש לתקן את פסק דינו של בית משפט קמא בערכי יום מתן פסק הדין, באופן שבפירוט הנזק של אובדן השתכרות לעבר ולעתיד יש לערוך את החישוב לפי הפסדי השתכרות של 30% במקום 40% ולפי בסיס השכר שנקבע, 8,333 ₪. כך בהתאם, יש גם לתקן את הפיצוי שנפסק בראש הנזק של הפסדי פנסיה.

התוצאה המתקבלת מן האמור הינה, כי סך הפסדי ההשתכרות לעבר עומד על סך של 188,800 ₪ במעוגל, נכון למועד פסק דינו של בית משפט קמא, סך הפסדי ההשתכרות לעתיד עומד על סך של 592,950 ₪ במעוגל, נכון למועד פסק דינו של בית משפט קמא, וסך הפסדי הפנסיה עומד על סך של 81,529 ₪ במעוגל, נכון למועד פסק דינו של בית משפט קמא.

פועל יוצא מן האמור, כי סך נזקיה של המערערת שכנגד, נכון למועד פסק דינו של בית משפט קמא, עומד על סך של 972,269 ₪.

60. נוסיף ונציין, כי בית משפט קמא ראה לנכות מסך הפיצוי המגיע למערערת שכנגד סך של 111,000 ₪ דמי שיקום, ששולם לה על ידי המוסד לביטוח לאומי בהיותה בלימודים אקדמאיים ובמסגרת תכנית השיקום.

אמנם, ככלל, נהוג לנכות את דמי השיקום, שהם מעין גמלה כספית שישלם המוסד לביטוח לאומי לתובע במהלך תקופת ההכשרה, מהפיצוי הנפסק לנפגע, וזאת בשונה מהוצאות מימון נסיעות, שכר לימוד ומכשירי לימוד, שאינם ראויים כלל לניכוי.

בנסיבות ענייננו, פנתה המערערת שכנגד ללימודים אקדמאיים במסגרת תכנית שיקום שהותוותה עבורה, לאחר שלא יכלה להמשיך לעבוד בתחום האבטחה והשמירה.

דמי השיקום ששולמו למערערת שכנגד בתקופה הנ"ל בסך של 111,000 ₪ נועדו, יחד עם תגמולי המוסד לביטוח לאומי בסך של כ-2,000 ₪ לחודש, לאפשר למערערת שכנגד ליטול חלק בתכנית השיקום ולהסתגל למצבה לאחר התאונה, כשמטבע הדברים לא יכלה המערערת שכנגד לשלבם יחד עם עבודה.

בנסיבות אלה, כאשר נפסק למערערת שכנגד פיצוי בגין אובדן השתכרות לתקופה הנ"ל בשיעור נכותה התפקודית, 30% בלבד, בניכוי תגמולי המוסד לביטוח לאומי (ענף נכות מעבודה), סבורים אנו, כי אין מקום לנכות מן הפיצוי אף את דמי השיקום ששולמו למערערת שכנגד על ידי המוסד לביטוח לאומי, שכן אלה נועדו, כאמור, לאפשר דמי מחייה במהלך תקופת השיקום.

פועל יוצא מן האמור, כי סבורים אנו, שסך הניכויים בפסק דינו של בית משפט קמא אמורים לעמוד על סך של 789,100 ₪.

61. בסיכומיה אין המערערת חולקת על זכאותה של המערערת שכנגד לפיצוי בשיעור של 25% מסך הנזק, לנוכח העובדה, שהמערערת שכנגד נפגעה בתאונת עבודה ברכב שאינו בשירות המעביד.

יתר על כן, ולמען הסר ספק, נציין, כי המערערת אף אישרה בפנינו, כי המערערת שילמה למוסד לביטוח לאומי את התגמולים המשולמים למערערת שכנגד על תנאי וככל שתביעת המערערת שכנגד לא תידחה ומכאן שניתן להניח כי המערערת שכנגד מילאה אחר דרישת סעיף 330(ג) לחוק הביטוח הלאומי[נוסח משולב], תשנ"ה-1995.

62. לאור האמור, לאחר שקיבלנו חלקית את טענת המערערת לעניין שיעור הנכות התפקודית והעמדנו אותה על 30% לצמיתות, סך הפיצוי המגיע למערערת שכנגד, נכון למועד פסק דינו של בית משפט קמא, עומד על שיעור של 25% מסך הנזק, סך של 243,067 ₪.

סוף דבר

63. דין הערעור ודין הערעור שכנגד להתקבל בחלקם, באופן שסך הפיצוי שעל המערערת לשלם למערערת שכנגד יעמוד על סך של 243,067 ₪, בתוספת שכ"ט בשיעור של 13% ומע"מ, נכון למועד פסק דינו של בית משפט קמא.

בנסיבות העניין, יישא כל צד בהוצאותיו.

הגזברות תשיב למערערת שכנגד, באמצעות בא כוחה, את הערובה שהופקדה, ככל שהופקדה.

64. המזכירות תמציא את העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ח' טבת תשע"ו, 20 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.