1. בפניי כתב תביעה לתשלום פיצויי הפקעה לאור הקניית נכסים לאפוטרופוס. לטענת התובע- חוסיין ורדה (להלן: "התובע"), הוא הבעלים של הנכסים הבאים הנמצאים באדמות הכפרים אל ג'אבסיה ואל שיח' דאוד או בסמוך לו: חלקה 19 בגוש 18232, חלקה 49 בגוש 18234, חלקה 22 בגוש 18237, חלקה 23 בגוש 18240, חלקה 103 בגוש 18240, חלקה 104 בגוש 18240, חלקה 15 בגוש 18247, חלקה 41 בגוש 18247, חלקה 117 בגוש 18240, חלקה 40 בגוש 18255 וחלקה 27 בגוש 18244 (להלן" "הנכסים" או "המקרקעין") ןהנתבעת היא מדינת ישראל-האפוטרופוס לנכסי נפקדים. נטען כי בעלות התובע נובעת מייפוי כח בלתי חוזר שניתן לו על ידי אביו ביום 9.4.2000 בעודו בחיים. נטען שלטענת הנתבע, האב הוגדר כנפקד היות ועל פי חוק נכסי נפקדים שהה בכפר ירכא שהוחזק על ידי כוחות האויב עד ליולי 1948 ומכח נפקדותו הוקנו נכסיו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים ונמכרו לרשות הפיתוח בשנת 1953. לטענת התובע, הוא זכאי לקבלת מלוא הפיצויים בגין הפקעת זכויותיו במקרקעין. עוד התבקש ליתן לתובע את החזקה בחלק מהנכסים או ליתן לו מקרקעין חלופיים. לחילופי חילופין התבקש תשלום פיצויי הפקעה.

2. מטעם כל צד הוגשה חוות דעת מומחה לעניין הפיצוי, השמאי פרמינגר מטעם התובע והשמאי רון כהן מטעם הנתבעים. כן הוגשה חוות דעת מטעם מומחה בית המשפט-השמאי ד"ר ברזילי. לאחר החלטת בית המשפט העליון בנוגע לצירוף ראיה נוספת, הוגשו חוות דעת משלימות על ידי השמאים.

3. בהחלטת בית המשפט מיום 21.9.2011 קבע כב' השופט ברלינר כי יהא נכון וצודק בנסיבות המקרה לראות את הסכום שהציע מומחה בית המשפט כסכום שאינו שנוי במחלוקת בגין ההפקעה. עוד נקבע כי המועד הקובע הוא 1.7.73 וכי הסכום שאינו שנוי במחלוקת הוא 257,712 ל"י בצירוף חיובים נלווים כקבוע בדין ותוספת 15% שכ"ט עו"ד. סכום זה בסך 1,478,791 ₪ בצירוף שכ"ט עו"ד בסך 257,309 ₪, שולם לעיזבון (בהחלטה מיום 5.7.11 נקבע כי עו"ד מוניר עזאם, ב"כ התובע, ימונה כמנהל עיזבון המנוח, שהתובע הוא אחד מיורשיו).

העדויות בבית המשפט

4. השמאי רון כהן, אישר את חוות דעתו מיום 30.8.10 ומיום 3.11.10. השמאי נשאל בנוגע למכירת החלקות לרשות הפיתוח והשיב שכך נמסר לו על ידי ממ"י. הוא אישר שלא ראה מסמך בכתב בנוגע למכירת המקרקעין מהמדינה לרשות הפיתוח והוסיף שאין הדבר קשור לחוות דעתו היות והתבקש להעריך שווי שוק של נכסים במועד קובע, אחד לשנת 1.11.53 לפי החוק והשני לפי הנוהל בשנת 1973 לפי מצב תכנוני בשנת 1954. המומחה אישר שקודם למועד הקובע הוקם על חלק מהחלקות מושב נתיב השיירה. הוא לא ידע לומר על פי איזו תוכנית הוקם המושב וטען שאין הדבר קשור לחוות דעתו. המומחה נשאל בנוגע לציטוט בחוות דעתו של אדם בשם אהרון קוסלובסקי והסביר שיתכן ומדובר בטעות וכי מדובר באברהם סוסלובסקי. הוא נשאל מדוע הדוחו"ת של סוסלובסקי לא צורפו לחוות הדעת והשיב שניתן לצרפם והכל סרוק. המומחה הופנה לסעיף 7 לחוות דעתו, שם נטען כי השווי בשנת 56 למטע הזיתים הוא 60 לירות X 10 עצים שזה 600 לירות והשיב שמדובר בציטוט מחוות דעתו של סוסלובסקי וכי מה שאימץ נכתב בהמשך. בהמשך, הוא נשאל מדוע לא העריך את מטע הזיתים בחלקה 27 היות ומדובר בציטוט והסביר-"הציטוט פה זה הם חקרו כמה אנשים באותה תקופה, אני רכזתי בטבלה את כל מה שהיה ובסוף קבעתי משהו באמצע, בין כל העמדות שהיו. חזקתי ע"י נתוני מס רכוש, וביססתי על סמך חוו"ד מומחה מאותה תקופה, באיזור שלנו לא מצאנו עסקאות, מצאנו חוו"ד הסטורית בשנות ה- 50, וכן בדקנו עסקאות באיזור שפרעם וראינו שאלו היו סדר הגודל של המחירים ולכן מצאתי שאני יכול לאמץ את המחירים של חוו"ד ההסטורית. לשאלתך, חוו"ד שלי צטטה את פס"ד ראשד" (עמ' 25 לפרוטוקול ש' 29- עמ' 27 ש' 9).

5. המומחה נשאל בעדותו האם ההלכה בפסק הדין ראשד הנחתה אותו בחוות דעתו והשיב שאינו מבין כיצד היא צריכה להנחות. בהמשך, נאמר לו בהקשר זה כי בפסק הדין ראשד נקבע כי דונם אחד של קרקע חקלאית מעריכים כבניה והיתר כחקלאית. הוא נשאל האם העריך בתוך החלקות את הדונם הראשון כבניה והשיב-"אותה תכנית RP שחלה על הנכסים הנתונים חלה גם בעסקאות השואה, לכן אותם זכויות בנכסים שהוערכו חלות גם על הנכסים הנישומים. לכן כל הזכויות שהיו בזכויות הנישומים היו גם בשפרעם ואלו היו בעסקאות שלנו". המומחה נשאל האם עסקאות ההשוואה נעשו לפני פסק הדין ראשד והשיב בחיוב. הוא עוד נשאל האם המוכרים באותן עסקאות ידעו על אפשרות הבניה והשיב-"RP עם אפשרויות הבניה היה קיים אז שכן הוא משנת 46". המומחה נשאל בהקשר זה האם ידוע לו שהמומחים ידעו על זכויות הבנייה והשיב-"לא יודע, אני יודע שהתכנית משנת 46 היתה ידועה לכל. הזכויות לא נקבעו בפס"ד ראשד, הן היו קיימות בתכנית משנת 46". המומחה נשאל מה ההיגיון לקחת מחירים לקרקע בעל בשפרעם כאשר הקרקע הנדונה היא פעם אחת שלחין ופעם שנייה עם אופציה לבניה מוגבלת והשיב לאחר שהובהר שמדובר במה שניתן לבנות באזור חקלאי-"עד כמה שידוע לי זה חל גם בשפרעם. חוץ מזה הסברתי שחוו"ד שלי התבססה בעקרה על חוו"ד הסטורית משנות ה- 50 שנעשתה ע"י השמאי ממשלתי דאז כיוון שלא מצאנו עסקאות באותו מקום ממש. כדי לחזק את זה גם בדקתי את זה איפה שכן מצאתי עסקאות באיזור שפרעם" (עמ' 27 לפרוטוקול ש' 10-31).

6. המומחה נשאל האם קודם לפסק הדין ראשד קבע השמאי הממשלתי בחוות דעתו שניתן לבנות על קרקע חקלאית והשיב-"הוא לא קובע זאת, זה זכויות על פי התב"ע". הוא עוד נשאל בהקשר זה האם קודם לפס"ד ראשד קבע השמאי הממשלתי בחוות דעתו שניתן לבנות על קרקע חקלאית או שזה השתנה והשמאי התחיל בחוות דעתו לרשום זאת אחרי פסק דין ראשד והשיב-"אני חושב שמה שהשתנה אפשר לצטט את פס"ד ראשד. המשמעות לפי דעתי לא קיימת מבחינת חוו"ד כל עוד לוקחים עסקאות שאותו מצב תכנוני חל בהן. אם שלמו X לירות עבור נכס ואותו זכויות שניתן לבנות, וזה מה ששלמו , אין שום דבר שונה בין עסקאות ההשוואה לבין הנכסים הנשומים. בנוסף, גם אם יש זכויות בניה זה לא אומר שיש ביקוש להן. זה שאפשר היה לבנות בזמנו נניח בית על חלקה חקלאית, זה לא אומר שהיה ביקוש לבנות בתים כאלו – עובדה שלא נבנו, אנו צריכים למצוא את נקודת המפגש שקובעת את המחיר בשוק" (עמ' 28 לפרוטוקול ש' 1-15).

7. המומחה הופנה לעמ' 2 לחוות דעתו לפיה חלקות 27 ו – 40 נמצאות בתחום השטח הבנוי של הכפר והן שייכות לאיזור פיתוח. הוא נשאל מה לגבי חלקות 23, 104, 103, 117 שלטענתו נמצאות במושב נתיב השיירה, שטח בנוי במרכז הישוב והשיב-"זה לא שטח בנוי, מושב הוא שטח חקלאי. מושב רובו זה איזור חקלאי מעובד" ובהמשך-"שטח מושב בנוי כך שמותר לבנות בית מגורים ובצמוד אליו, חלק מהחלקות נמצאות איפה שהיום נתיב השיירה, חלק באיזור שבחלקות ב' שמחוץ לאיזור המושב עצמו וחלק באיזור המושב עצמו. החלקות 23,103,104 117 נמצאות כיום במושב נתיב השיירה בגוש 18240. כלומר רובן באיזור של חלקות ב' ו-ב'. חלקה 23 נמצאת במרכז הישוב. זה חלקות א'. זה יכול להיות גם שצ"פ. אבל העקרון שגם הישוב עצמו הוא איזור חקלאי. הבניה פה בדיוק לפי תכנית האב שאמרו שאפשר לבנות בית בסמוך לחלקה חקלאית". המומחה נשאל מדוע לא העריך את חלקה 23 כחלקה לבנייה והשיב-"אני הערכתי על פי מצב תכנוני. זה איזור חקלאי". לשאלת בית המשפט האם אפשר באופן תיאורטי לבנות באיזור חלקה א', השיב-"לפי RP אפשר לבנות בית מגורים בצמוד לחלקה חקלאית. מושב נתיב השיירה זה מה שיישמו לכאורה". לשאלה האם מדובר באזור לבנייה, השיב-"זה איזור חקלאי. צמוד לחלקה חקלאית" (עמ' 28 לפרוטוקול ש' 16- עמ' 29 ש' 2).

8. בחקירתו החוזרת הוצגה למומחה מפה. הוא הסביר שמדובר בתשריט של המינהל על רקע הRP. המומחה התבקש להבהיר איזה שתי חלקות הן איזור לפיתוח על פי התכנית והשיב-"2 חלקות זה תשריטים של המינהל על רקע RP – הן חלקות 27 ו- 40 . חלקה 27 בתחום גוש 18244 וחלקה 40 בגוש 18255 – הם נמצאים בתוך איזור הפיתוח של הכפר". בהמשך, הוא נשאל מה בנוגע לחלקה 23 והשיב-"חלקה 23 נמצאת בגוש 18240, נמצאת היום במרכז נתיב השיירה. לפי RP לא היה קיים בשנת 46 נתיב השיירה ולא רואים את זה. אז זה היה איזור חקלאי. אם הכוונה לפצות לפי מה שהיה בזמן שהאנשים היו הבעלים של הקרקעות – זה היה איזור חקלאי שהיו חלקות חקלאיות של אותו כפר" (עמ' 29 לפרוטוקול ש' 5-22).

9. ד"ר ברזילי אישר בעדותו את חוות דעתו מיום 27.12.10. העד הופנה לעמוד 25 לחוות דעתו שם טען שבעניין ראשד נקבע שיש בניה מוגבלת ואפשרית על מנת לענות על צרכיו של החקלאי. הוא נשאל האם זה נקבע על הדונם הראשון והשיב-"לא, הרציונאל כפי שמקובל להניח אותו היום, זה כאשר יש מתחם חקלאי ויש צורך בתכנית מפורטת, חלק מתפקידיה הוא להפריש שטחים לצרכי ציבור כדי לאפשר את השימוש המאוחר בה. לא ניתן למשל לבצע בניני מגורים אם לא היו תשתיות מתאימות כמו בי"ס או גני ילדים, מכוני טיהור, גנים ציבוריים וכיוצ"ב. לכן אם מתייחסים לאזור כאל איזור מגורים צריך לחכות לתכנית מפורטת שתפריש שטחים לצרכי ציבור. אם מדובר על מגורים לחקלאי, מדובר על יחידה אחת במגרש. מתחם מינימלי זה 1,000 מ"ר". הוא נשאל האם מדובר בבניה חיונית בלבד והשיב שציטט את פסק הדין. בהמשך הסביר-"נבדיל בין בית לחקלאי שזו המטרה, אני מבין שזה היה פסק הדין, לבין הקמת שכונת מגורים חדשה. בעצם קבלת הטיעון שעל כל דונם ניתן להקים יחידה, המשמעות של זה שבשטח קטן יחסית חקלאי מקים שכונת מגורים, זה לא הפירוש המקובל, שכונה כזו באיזור כזה לא ניתן להקים ללא תשתיות מתאימות ולא כך אני מבין את פס"ד אני מבין שמדובר במבנה לחקלאי. כתוב בפס"ד – לשרת באופן ישיר את החקלאי ואח"כ כתוב קורת גג לחקלאי. מדובר על מבנה לחקלאי" (עמ' 29 לפרוטוקול ש' 24- עמ' 30 ש' 12).

10. המומחה נשאל כיצד הוא מבין שבפסק הדין ראשד נאמר כי כוונת התכנית לא היתה להתיר בניה למגורים לכל דורש אלא בניה חיונית בלבד והסביר-"אני מבין לפי הסיפא, אלא בניה חיונית בלבד, שעונה על צרכי החקלאי. אני עדיין קושר הקמת היחידה עם הקמת יחידה לחקלאי ולא בניית שכונת מגורים. התכנית המנדטורית אומר שניתן להקים יחידה אחת, הועלתה טענה כי אם יש מגרש של 20 דונם אפשר לבנות בית אחד לכל דונם, ואילו אני קובע כי הפירוש שאני מאמץ זה מבנה אחד לחקלאי". הוא נשאל האם הכוונה היא לדונם אחד מתוך החלקה והשיב-"על מגרש שיש לו לפחות דונם – מבנה אחד לחקלאי". המומחה נשאל מדוע לא העריך זאת בחוות דעתו והשיב-"מפנה לחוות דעתי סעיף 9.3 פסקה שלישית, אסביר אותו. אומדן השווי שערכתי התבסס על עסקאות להשוואה, ככל שהיה קיים פוטנציאל – הרי הוא מגולם כבר בעסקאות ההשוואה ולכן אין טעם לקחת חלקה שכבר מגלמת פוטנציאל, ככל שהוא קיים אז, ולהוסיף על זה עוד פעם פוטנציאל, לכן השאלה האם יש פוטנציאל או לא, היא שאלה פילוסופית מכיון שברגע שאני לוקח עסקה להשוואה ממילא הפוטנציאל אם קיים, מגולם בתוך העסקה להשוואה ואין להוסיף פעמיים". בהקשר זה, נשאל המומחה האם עסקאות ההשוואה היו לפני פסק הדין ראשד או אחריו והשיב ששנים רבות לפניו. הוא נשאל כיצד אם כך, לקח עסקאות ההשוואה וטען שהפוטנציאל מגולם שם והשיב-"ראשד לא יצר יש מאין, הוא נתן פירוש שלדעתי היה מקובל עוד לפני כן. לא היה מקובל בארץ לקחת תכנית RP ולהקים תכניות על פיה, המהות של פס"ד ראשד להפריש מבני ציבור" (עמ' 30 לפרוטוקול ש' 13- עמ' 31 ש' 3).

11. המומחה נשאל על כך שבפסק הדין ראשד ייחסו לדונם הראשון שווי של 130,000 לירות לדונם, ובגלל המגבלות שזה בניה חיונית ולא ברור אם תאושר, נקבע 64,700 לירות. המומחה הסביר-"אני יכול לומר שהשאלה לא נוגעת למה שהתייחסתי בחוות הדעת. גם אם לא היה ראשד, חוות הדעת שלי לא היתה משתנה. כאשר כתבתי פה וצטטתי את פס"ד הזה, התמודדתי עם טענה אחת שהועלתה ע"י התובע והיא שעל כל דונם אפשר להקים יחידת מגורים, כל דונם מגלם פוטנציל ליחידת מגורים. בענין זה השבתי בשלילה תוך כדי זה ציינתי את ראשד ואני הבנתי כי פס"ד ראשד לא חידש מבחינה תכנונית את ההתייחסות לקרקעות חקלאיות בתכניות RP וכאשר יש עסקאות השוואה מאותו איזור מאותו תאריך השאלה מה היה משלם קונה סביר מאותו מועד, אם יש עסקאות השוואה – זה מה שלמדתי". עוד נשאל המומחה האם בראשד הורידו את השווי בגלל שהבניה מוגבלת רק לצרכי החקלאי והשיב-"בראשד היתה שם סוגיה של שווי אחר לדונם ראשון לעומת יתרת השטח, אני לא יודע מה הסוגיה העמוקה שהיתה שם. אני התייחסתי לראשד פה בעניין חיוניות ויחידה לחקלאי". המומחה נשאל אלמלא היה כתוב בראשד שהבניה מוגבלת לבניה לצרכי החקלאי מה היה קובע והשיב-"לא היתי משנה חוות הדעת שלי בפסיק" (עמ' 31 לפרוטוקול ש' 4-19).

12. המומחה נשאל האם השווי שהיה צריך להיקבע בחוות דעתו היה יותר גבוה והשיב בשלילה. כלשונו-"ממש לא. השאלה שהוגדרה לי מה היה מחיר מכירה בין שני צדדים חופשיים במועד ההערכה. יש לי עסקאות השוואה למכביר והן גלמו את התועלות השונות. פס"ד ראשד לא שינה להבנתי את התפיסה שהיתה לצדדים גם בעבר. עם כל הניסיון שלי בתחום התכנון והבניה אני לא מכיר שכונות בניה שלמות שהוקמו על סמך תכנית מנדטורית". בהמשך, נאמר לו שבראשד מצוטט שכל פוריה נבנתה לפי תכנית RP והסביר-"כל התכניות האלה, היוו נקודת מוצא שעל פיהן הכירו בעבר בבניה. גם בפוריה וגם באיזורים אחרים לא נתנו לכל דורש יחידה לכל דונם בלי שהאיזור היה מתוכנן, בלי שהפרישו שם לצרכי ציבור". ובהמשך, בתשובה לשאלה לפי איזו תוכנית בנו את מושב נתיב השיירה, השיב-"לא יודע כרגע. יש לי את זה אצלי. אתייחס בכלל. קיבוצים ומושבים, ישובים שהוקמו באותן התקופות לאחר קום המדינה, נכון שלא היתה שמירה על המערך הסטטוטורי שקבע פקודת בנין ערים באותה עת. יחד עם זאת כל הישובים שבדקתי עד היום, לא יכול להעיד על נתיב השיירה, כל הישובים כן היתה להם תכנית, סטטוטורית כזו או אחרת, כולם שאישרו איזור מגורים, דאגו שיהיה שטח ציבורי, לחדר אוכל, לחינוך, למקומות לינה לצרכים כאלה ואחרים, כפי שהבינו באותה תקופה, לא היה מקרה שלקחו שטח פרצלו אותו לדונם ונתנו לכל אחד מבנה". לשאלת בית המשפט השיב שהוא דוחה את התיזה שהוצגה לו היות ואין הדבר משנה שעה בה יש לו עסקאות השוואה מאותה תקופה (עמ' 31 לפרוטוקול ש' 20- עמ' 32 ש' 7).

13. המומחה נשאל האם בעסקאות ההשוואה המוכרים ידעו על אפשרות הבניה והשיב שאינו יודע וכי מדובר בעסקאות רבות משנות ה-50. לשאלת בית המשפט השיב שהמושב הוקם בתחילת שנות ה-50. הוא אישר שהמושב היה קיים במועד הקובע הראשון. לשאלת בית המשפט לפיה נניח שצריך לחלק שווי הקרקע בין חלקות א, ב, ו- ג, היה מייחס שווי שונה לקרקעות כאן בהנחה שחלק ב- א וחלק ב-ב וחלק ב-ג ובהנחה שהמושב באותן שנים היה קיים? ובנוסף - עסקאות ההשוואה שלו היו בקרקעות חקלאיות נטו, השיב-"לא בהכרח. אסביר. עסקאות ההשוואה שלי מפורטות החל מסעיף 8.3.2 ואילך בחוות הדעת. הבדלתי אין קרקעות באיזור פיתוח, איזור חקלאי, חורש טבעי וקרקע חקלאית לא בשטח שיפוט וגם ציינתי עסקאות נוספות. בסעיף 8.5 פרטתי גם את השימושים ואת הסמיכות לאיזור התיישבות. עשיתי ממוצע וראיתי שאין פערים גדולים ביחס לשטחים חקלאיים שיעודם חקלאי, הבדלתי בין שטח לאיזור פיתוח לבין איזור חקלאי. בסעיף 8.9 התייחסתי לשאלת בימ"ש. אמרתי שהקרקעות החקלאיות של נתיב השיירה יש להם זכויות מים חקלאיות. התייחסתי לקרקעות שיש להם זכויות מים במצב הקרקעות כפי שנמצאות בנתיב השיירה עצמה שהן קצת יותר יקרות מכאלו ללא זכויות מים" (עמ' 32 לפרוטוקול ש' 8-26).

14. המומחה נשאל במה הוא אינו מסכים בחוות הדעת של המומחה פרמינגר והשיב-"אומר איפה הפערים העיקריים. הפער לדעתי המרכזי היא הגדרת השטח הפיתוח לעומת השטח החקלאי. עד איפה נפרש שטח הפתוח ומתחיל שטח חקלאי. התובע לקח את המפה עליה מסומנים ישובים בעיגול, אחת הטענות היתה שעיגול מסמן שטח המגורים של הישוב בRP-. הטענה שאני לא קבלתי אותה שהעיגול מסמן שטח המגורים של הישוב, מכיוון שכל העיגולים היו באותו גודל, אני אומר שמדובר בסימן סטנדרטי לישוב ולא סימן טופוגרפי, נכון שסימן את מקום הישוב אבל לא מדוייק, השתדלו לסמן את זה במרכז הישוב. אני התייחסתי להנחה תכנונית מקובלת שנראתה לי גם מתאימה לסביבה ולאיזור שהישוב נפרש ברדיוס של 400 מ' ממרכזו, שזה נדיב, אבל זה פחות או יותר קנה המידה, ואילו פרמינגר לא התייחס למדידה עצמה ואמר שאיזור פיתוח נמשך מעבר לזה. הבדל שני היה למיטב ידיעתי היה שווי הקרקע החקלאי, לא הוצגו לי עסקאות ההשוואה, והלכתי לפי עסקאות השוואה שאני מצאתי. אני עשיתי חוות דעת עצמאית משלי. הנקודה המרכזית – עד איפה נפרש איזור הפיתוח כי הפער בין קרקע חקלאית לקרקע פיתוח גבוה. שנית, אני מצאתי עסקאות השוואה אחרות.

ביחס להבדל בין חוות הדעת לבין התשובות לשאלות ההבהרה אני משיב –כי בחוו"ד היתה לי השמטה של סעיף בטעות והבהרתי זאת בשאלות ההבהרה. אני עשיתי את חוו"ד לפי גישה שאני חושב שהיא ראויה, יחד עם זאת הסוגיה עד לאיפה נפרש איזור הפיתוח היא משפטית במהותה, נתתי את החלופה שאם לא תתקבל את דעתי ותתקבל העמדה של מר פרמינגר, אז תהיה גם החלופה הזו בפני בימ"ש – התוצאה הכספית שלה" (עמ' 32 לפרוטוקול ש' 27- עמ' 33 ש' 14).

15. המומחה נשאל האם מקובל עליו שחלקות 27 ו -40 הן איזור פיתוח והשיב שלטעמו מדובר באזור פיתוח באותן הגבלות של בית לחלקה. לדבריו, ההגבלות מופיעות בסעיף 6.1 לחוות דעתו שכותב ששטח מגרש יהיה 500 מ"ר בכפוף לאישור תכנית מפורטת ולא 1,000 מ"ר. לשאלת בית המשפט השיב שהדבר נכון לאותם השנים. המומחה נשאל בנוגע לכך שנקט בשתי אלטרנטיבות לגבי 4 חלקות והשיב שאין הדבר מדויק וכי שתי חלקות הן בשטח פיתוח והיתר חקלאי והרחיב-"אני אומר ש- 2 חלקות היו באיזור פיתוח וכל היתר זה באיזור חקלאי. 9 חלקות ביעוד חקלאי ו- 2 ביעוד פיתוח. מתוך ה- 9 התובע אומר שהתייחסתי רק ל- 4 מהן, ואני משיב כי חברי לקח 13 דונם, ולא ביקרתי איך הוא הגיע לכך, אלא נתתי את החלופה אם דעתו תתקבל בעניין הצורה כמגדירה את היעוד. אבל גישתי היתה אחרת מגישתו". המומחה הופנה לעמוד 24 בחוות דעתו שם כתב שבתוצאה סופית מקובלת עליו מסקנתו הסופית של שמאי התובעים, הגם שהדרך להגיע למסקנה זו שונה. הוא נשאל כיצד ניתן ע"י פרשנות מאולצת לתת פרשנות הפוכה לכתוב והשיב-"אני תיקנתי את זה. השמטתי בטעות. למה אמרתי שזה טעות? יש לי סתירה באותו סעיף ולכן הבהרתי. השמטתי בטעות סעיף נוסף שנמצא בתשובות לשאלות ההבהרה שאני התייחסתי לנקודת הציון המצויינת במפה ממנה יש עוד 400 מ" (עמ' 33 לפרוטוקול ש' 15- עמ' 34 ש' 3).

16. המומחה נשאל האם המחירים בכרמיאל ובשיך דאוד בתקופה הרלוונטית היו אותו דבר והשיב שדומים אך לא אותו הדבר. הוא הוסיף שהתייחס להבדלים בחוות דעתו בסעיפים 8.6 ו-8.7. המומחה הוסיף שהתייחס לפערים של המיקומים והוסיף שכאשר מדובר באיזור גאוגרפי בעל תכונות קרקע דומות, המחירים יחסית דומים וכי בשנות ה- 50 הפוטנציאל החקלאי לא כמו היום והיה בעיקר לגידול ולכן המחירים דומים. המומחה התבקש לאשר שאת הטבלה בעמ' 19 לקח מחוות דעת אחרת שהכין והשיב שמדובר בשתי חוות דעת שנעשו באזור הצפון במועדים סמוכים מאוד וכי בשנות ה- 50 לא היה שפע מחירים (חוות הדעת סומנה ת/1). המומחה נשאל האם ביקש ממס שבח עוד עסקאות על עסקאות שבוצעו בקרקע לבניה והשיב-"כן, ביקרתי פעמיים במס שבח לצורך כך, נתנו לי לנבור בארגזים ולנסות לאתר חומר. חלק מצאתי. מפנה לסעיף 8.5". המומחה הופנה לסעיף 8.3.2 שם ציטט עסקאות לפי מה שהוצהר והשיב שהתייחס לעסקאות של השמאי מטעם הנתבעים (עמ' 34 לפרוטוקול ש' 4-25).

17. המומחה נשאל האם ידוע לו שבמגזר הערבי ההצהרות על מחירים נמוכים על מנת לשלם פחות מס והשיב-"לא יודע מה היה בשנות ה- 50. התופעה הזו מוכרת. זו הסיבה בין היתר, ולא רק במגזר הערבי שלא מסתמכים על עסקה בודדת, כאשר יש הרבה עסקאות להשוואה שמכנסות למחיר מסויים, אי אפשר להניח שכל העסקאות מקורן ברמאות, אם יש משהו חריג אפשר להתעלם ממנו". המומחה השיב שבשנת 1965 בוטל הממשל הצבאי בגליל. הוא השיב שלמיטב ידיעתו לא היתה מניעה בזמן הממשל הצבאי לערבים לבצע עסקאות אך טען שאין המדובר במומחיותו. המומחה הופנה לעמ' 19 ונאמר לו שאין החלטות משפטיות קודמות והסביר-"המקורות שיש לנו זה השמאי הממשלתי הראשי, מחפשים פס"ד במחלוקות שהיו, וחוברות מקצועיות. יש לי את החומר פה. מציג לך עסקאות אליהן התייחסתי". עוד נשאל המומחה בנוגע לטענתו לפיה המקור בין היתר חובות מחוקים והשיב-"מציג טבלת פערים של מקורות קרקעים וערכים לגבי מחזוריות מחירים. לדוגמא שתי עסקאות מיום 19.3.76 גוש 18536 חלקות 3 ו- 5 - רשום לי שזה ממקרקעין וערכם. אני אשלח את הדף הזה לתובע". עוד הופנה המומחה לסעיף 8.6 בעמוד 20 בחוות דעתו. הוא נשאל במה הן שונות מהחלקות נשוא ההליך והשיב-"איזור התיישבות כמו פרדס חנה. לשאלה מדוע לא הערכתי 16 – אני משיב כי זה שיקול דעתי. זו עסקה אחת שמצאתי באיזור פרדס חנה ליד ישוב, שם רמות המחירים שונות לחלוטין, אני חושב שההטייה יכולה להיות גדולה יותר לעומת איזורים שהם קרובים יותר" (עמ' 34 לפרוטוקול ש' 26- עמ' 35 ש' 13).

18. המומחה הופנה לעמוד 26, שם ציין את הסכומים. הוא נשאל האם הם מתייחסים לאזור פיתוח והשיב-"איזור פיתוח 25 לירות למטר, ואיזור חקלאי 6 לירות למטר. השטח של איזור ה פיתוח והשטח של האיזור החקלאי הוגדר בסעיף 6.1 לחוות דעתי, המכפלה האריתמטית לפי התיקון – היעוד לפי סעיף 6.1 X המחיר שנקבתי קודם. מה שכתוב בסעיף 10 לחוות דעתי המקורית זו החלופה לחוו"ד פרמינגר". כאשר נאמר לו שבסופו של דבר הוא קיבל את העובדה שיעוד הפיתוח מתייחס רק לשתי חלקות, השיב-"כן, הוצגה מפת מדידה ואמתתי אותה ונראתה לי סבירה" הוא נשאל האם קבע שיעוד הפיתוח מתייחס רק לשתי החלקות והשיב-"מה שכתוב בסעיף 6.1 לחוות הדעת המקורית". כאשר נאמר למומחה שגם אם נלך לפי חוות דעתו של המומחה פרמינגר לפיה איזור הפיתוח מתייחס לרדיוס השיב שהוא מתייחס לצורת החלקה ולא לרדיוס. כאשר נאמר לו שהוא התייחס לקוטר של 800 מטר, השיב-"זה אותו דבר. היו לנו דיונים ונחום הבהיר שהוא התייחס לצורת החלקה. קיימנו דיון בין הצדדים, תמיד כאשר מומחה מתמנה נהוג שמבצעים דיון. לדעתי מטעם המדינה היתה גב' ענת. חוות דעתי לא כפופה למה שאומרים הצדדים. עשיתי משהו עצמאי" (עמ' 35 לפרוטוקול ש' 16-30).

19. המומחה אישר שגם אם יתייחס לקוטר של 800 מ' או אפילו לצורה שמר פרמינגר טוען, גם אז שתי חלקות נופלות לאזור יעוד הפיתוח והשיב-"כן, שטח החלקה 27 היא 2,385 מ"ר ושטח חלקה 40 היא 1,075 מ"ר. הקראתי מסעיף 6.1 לחוות דעתי". כאשר נאמר שלו שבסופו של דבר הוא מגיע לסכומים דומים לסכומים שנקבעו בחוות דעת המדינה, השיב-"לדעתי זה קצת יותר גבוה. עשיתי חוות דעת עצמאית. כתבתי בחוות דעתי שהתייחסתי לעסקאות שהוצגו בפניי ואמרתי שביקרתי אותן ע"י שמאי מטעם המדינה וסבירים אפילו בטווח הגבוה של קשת המחירים הגבוהה" (עמ' 35 לפרוטוקול ש' 31-עמ' 36 ש' 7).

20. בעקבות החלטת בית המשפט העליון לפיה יש לצרף את הראיה הנוספת, הוגשו חוות דעת משלימות מטעם השמאים ומומחה בית משפט זומן למתן עדות בשנית.

21. בחקירתו הנוספת, מיום 3.7.14 אישר המומחה ברזילי את חוות דעתו המשלימה מיום 17.2.2014. ב"כ התובע הגיש מסמך נספח ב' מיום 18.2.1954, סקירה על ידי מינהל הלשכה המחוזית לתכנון. המומחה נשאל האם חוות הדעת בתיק בשיר אברהם היתה ידועה לו בטרם נתן את חוות דעתו והשיב בשלילה למיטב זכרונו. הוא הוסיף שהיא הוצגה לו רק בשלב שאלות ההבהרה המקוריות. המומחה הופנה לסעיף 4 לפרוטוקול של הועדה המחוזית משנת 1954 ונשאל האם הפרוטוקול לפיו הייתה חייבת הועדה להוציא היתר בניה לכל מי שמבקש גם במרחקים גדולים ממרכז הכפרים משפיע על שווי המקרקעין. המומחה השיב-"אתה העברת לי את הפרוטוקול בשאלות הבהרה אחרונות. אתה אומר לי שכתוב שצריכים לתת היתר בניה לכל מבקש ואני מבקש שתפנה אותי כי אני לא הבנתי שכתוב כך" בהמשך כשהופנה לסעיף 4, עמוד 3-"אני קראתי את הסעיף וזה אומר הפוך ממה שאתה אומר". כאשר נשאל מה לדעתו הסעיף אומר, הסביר-"מדובר במסמך שמדבר על מצב ההתיישבות בכפרים הערביים בסמוך לקום המדינה ובתחילת שנות ה- 50. המסמך הזה מסביר שהישוב הערבי בתקופה זו שייך לגרעין בנוי לאחריו שטח שהם מכנים אותו "חוואקיר", הכוונה לשטחים ליד הבתים ולאחריו במעגל נוסף שטחים פתוחים חקלאיים שהיו בשימוש משותף ובבעלות משותפת ועקב סכסוכים שהיו שם או יותר נכון מחלוקות חילקו ביניהם התושבים את החלקות באופן שיצר את החלקות שאנו מכירים היום בגדלים שונים ובצורות שונות. ברבות השנים כאשר מישהו ביקש לבצע שימוש באחת מאותן החלקות שנוצרו התברר לו שזה עומד בניגוד לתיכנון העירוני הסטטורי ובניגוד לעמדת השלטון ובא סעיף 4 ומתאר את המצב הזה ואומר שמשקיבלו את תשובת השלטון היו מתווכחים ואומרים "זוהי אדמתם היחידה ואין ביכולתם לבנות באיזה מקום אחר או לקנות אדמה ולכן אין ברירה והם מבקשים לאשר להם את הבנייה". מכאן ועד לומר שכל מי שביקש קיבל היתר זה היפוכו של דבר" (עמ' 38 לפרוטוקול ש' 9- עמ' 39 ש' 11).

22. המומחה הופנה לעמוד 6 באותו מסמך ונשאל האם האמור בשורות 5 ו -6 משנה את תשובתו והשיב-"לא. אני אנסה לתמצת, הסעיף מתייחס למצב שבו יש מסמך שמסמן נקודות בהן יש ריכוז אוכלוסיה באותה תקופה שהזכרתי קודם וקובע בקווים כלליים מאוד שטח מגרש מינימלי של קו בניה ובאופן כללי את שטחי הבנייה. אולם המסמך הזה לא מסדיר שום תיכנון נוסף שנדרש לצורך הבנייה עצמה כמו תשתיות, כבישים, מרכזי חינוך, גנים, בתי עלמין וכיוצא באלה. בא הסעיף הזה ואומר שאין אפשרות לאסור באופן מוחלט על איזה שטח שהוא אלא הועדה המחוזית בהעדר תוכנית בניין ערים מאושרת יכולה לקבוע תנאים שלפיהם רשיונות הבנייה מוקפאים למטרה זו לצורך הכנת תוכנית, המוצא היחיד מסבך זה הוא הכנת תוכנית בניין עיר ערים אשר קובעת בדיוק את התנאים לפיהם מותר לבנות אחרת אין תוקף חוקי ואני מוסיף במילים שלי לבנייה. אני ממשיך ציטוט "יש לציין שהחוק אינו מכיר בשיקולים ביטחוניים או איזה שיקולים אחרים אשר אינם תיכנונים גרידא ואינו מכיר באיסור מוחלט אלא רק בהטלת תנאים". על כך יש פסק דין של בית המשפט העליון, פסק דין ראשד שהוזכר בחוות הדעת המקורית מטעמי, שמקבל את העיקרון לפיו זה שקבעו 1,000 מטר למגרש מינמילי, זה לא אומר שכל 1,000 מ' אפשר להגיע אליו בלי תשתיות, קובע עיקרון למרכז בינוי וזה לא אומר שבכל הארץ בכל נקודה שנשים את האצבע אפשר להקים מבנה, זו לא הייתה הכוונה. יתרה מזאת כל השמאות עוסקת בנתוני השוואה, ככל שתאמרו שבכל מקום ומקום כל מי שרוצה בכל עת היה יכול להקים בית אז עדיין זה אמור להיות מגולם בנתוני השוואה לכן זה כבר מגולם בעסקאות אני לא רואה מקום לשנות את דעתי" (עמ' 39 לפרוטוקול ש' 12-30).

23. המומחה נשאל האם סימון החלקות בראיה הנוספת הכוונה לחוות דעתו של בני לוי הוא אותו סימון של החלקות נשוא ההליך והאם הן צבועות אותו דבר בתוכנית RP והשיב-"RP לוקחת מרכזי ישובים שהיו אז והייתה כוונה לעשות בהם תכנון והיא תוכנית שלאדם מן הישוב קשה לזהות חלקות בתוכנית הזאת ועושה פסים לרוחב התוכנית וקובעת שטחים חקלאיים או שטחים לפיתוח עתידי כאלה או אחרים. הפיסקה הנוספת שאתה מציג אם אני מבין מדובר לא רחוק מכביש 4 אם לזה אתה מתכוון". בהמשך, השיב שהוא אינו משוכנע שמדובר באותו צבע. כאשר נאמר לו שהדבר משמעותי אם לא בדק איזה צבע כי ההערכה היא קיצונית, השיב-"לא הצגתם לי עסקאות השוואה, הצגתם לי מקרה שבו הייתה החלטה מסוימת לאמץ איזה שהיא חוות דעת. חוות הדעת שלי עצמאית, אם שמאי אחר קבע בחלקה אחרת שאני לא מכיר את כל הנתונים שלה וקבע משהו מסוים והתוצאה היא שבאותו אזור השווי הוא כזה או אחר ואני מוצא שהשווי לא רלוונטי אני לא מוצא לשנות את חוות דעתי. יש נתונים שונים שלא הכנסתי אותם". הוא חזר על כך שאינו יודע אם זה באותו צבע והוסיף שעליו לקחת חוות דעת מודד ולבדוק (עמ' 39 לפרוטוקול ש' 31-עמ' 40 ש' 15).

24. המומחה נשאל האם לדעתו יש קשר בין גודל החלקות לבין השימוש המותר בהם והאם חלקות קטנות יקרות יותר מחלקות גדולות והשיב-"התשובה לא בהכרח. כפי שציינתי מקודם גודל חלקות שיקף בתקופתו מצב החזקות בפועל בעקבות הסכמים כאלה ואחרים בין שותפים שביקשו לחלק ביניהם את הרכוש, ביחוד כאשר רבו המחלוקות ביניהם יורשים וכדומה. חלוקת החלקות לא הייתה מתוך יוזמה שלטונית בעקבות הליך תכנוני ולפיכך להערכתי גם אינה משקפת בהכרח תועלת כלכלית כזאת או אחרת שהיא קוהרנטית לתכנון המקומי". הוא עוד נשאל בהקשר זה האם לגודל החלקות היתה השפעה על חוות דעתו של השמאי בני לוי בראיה הנוספת והשיב שאינו יודע ויש לשאול את בני לוי. המומחה נשאל כיצד פספס את חוות הדעת הזו המתייחסת לאותו איזור כאשר בדק מסמכים אצל השמאי הממשלתי והשיב-"היו לי תכתובות ענפות עד שקיבלתי אישור להגיע לארכיון, פתחתי ארגזים של ניירות מתקופות קודמות, עברתי על דפים במשך שעות, ניסתי לאתר דברים שרלוונטים על פי שיקול דעתי המקצועית לנשוא השומה. אינני יכול לזכור כל מסמך ומסמך שראיתי. אם המסמך כזה או אחר היה בתיק וראיתי אותו כלא רלוונטי לשומה או שלא היה בתיק, הכוונה בארגזים, אינני יודע" (עמ' 40 לפרוטוקול ש' 24- עמ' 41 ש' 9).

25. המומחה הופנה בעדותו לפרוטוקול בימ"ש בת"א 162/08, אליו הופנה בשאלות ההבהרה. שם דובר על מקרה בו בינת שוורץ, מתכננת עצמאית, הגישה חוו"ד מטעם בימ"ש בת"א 162/08. נטען כי בפרוטוקול בימ"ש בעמ' 22 מיום 19.6.11 הפנו לתכנית בעמוד 10 – מחוץ לגרעין הכפר בחלקות שאותם כינתה שוורץ כחלקות קטנות. היא נשאלה האם באותו זמן ב- 1945 או בכל זמן אחר רצה מישהו לבנות בית, האם היה מקבל היתר לבניית בית באותן חלקות קטנות והשיבה: ברחל בתך הקטנה, כן "בעקבות השאלה של עו"ד אלטר בדקתי היתרי בניה שהיו בידי ולא השתמשתי בהם לקבלת חוו"ד זו אלא בעקבות חוו"ד שקבלתי מב"כ המדינה, בדקתי היתרים ומצאתי שהם ניתנו ע"י הועדה המחוזית לתכנון ובניה בשנת 1965 RP 50-42 בחלקות קטנות מחוץ לגרעין הכפר". המומחה נשאל האם ניתן לומר שאותו דין חל ביחס לישוב במקרה דנן והסביר (חוות הדעת סומנה לזיהוי במ/1)-"אני רוצה לצטט מן המסמך שהוצג לי פרוטוקול משנת 1954 סעיף 1 בעמוד 1 פסקה רביעית המתחילה במלה "כמעט עד סוף המנדט לא היה שינוי גדול בהתפתחות הכפרים. הבניה נעשתה בצורה מצומצמת ע"י הוספת חדרים או קומות לבתים הקיימים בשטח הבנוי, והרחבה מסויימת נמשכה רק בשטח החוואקיר. שטח אשר נחשב תמיד כשטח פתוח של הכפר . – ועכשיו אני מדגיש - הבניה מפוזרת בשטח אדמה חקלאית היתה בלתי מקובלת". הצטוט שצטטתי תואם את הידע שלי בתחום ולהערכתי, איני מכיר באמת את הדיון המשפטי שנערך שם, אבל ככל שמתכוונת גב' שוורץ בינת להוספת בתים בשטח הבנוי, זה די תואם גם את המסמך ותואם את הידע שלי ואת דעתי, ככל שמבקשים להרחיב את זה לכל מקום לרבות קרקע חקלאית, שבכל נקודה אפשר לעשות בית בכל עת, זה לא תואם את הידע שלי ולא תואם מה שהקראתי במסמך" (עמ' 41 לפרוטוקול ש' 10-עמ' 42 ש' 16).

26. עוד הופנה המומחה לשאלה 5 בשאלות ההבהרה, שם הפנה בתשובתו לסעיף 9.3 בחוות דעתו המקורית בעמוד 25 למעלה וציטט שהבניה לפי RP מוגבלת לצרכיו של החקלאי בלבד. המומחה נשאל האם פסיקה זו מקובלת עליו והסביר-"צטטתי קטע שמצאתי אותו רלוונטי מפס"ד של בימ"ש העליון שהוא מוזכר בהערת שולים 4 בחוות דעתי. הצטוט קצת יותר רחב ממה שהצגת אבל אני חושב שיש בו הגיון רב אבל בכל הצניעות אני לא מאלה שיסכימו לפס"ד של בימ"ש העליון. מקצועית – יש בו לדעתי הגיון רב". הוא נשאל האם חוות דעתו נערכה בהתאם לפסיקה זו והשיב-"לא, זה לא נכון לתאר את זה כך. חוות דעתי עוסקת בארכיב. המחלוקת המרכזית פה שעמיתי מר פרמינגר טוען שקרקעות קטנות מלמדות על קרקע ביעוד בניה וקרקעות גדולות על קרקע ליעוד חקלאי. מכיוון שהטענה הועלתה במחלוקות שהועברו אלי, הצטרכתי להתמודד עם טענה זו. סעיף 9.3 הוא חלק מההתמודדות עם הטענה שבסופו של דבר הגעתי לכלל דיעה שאני לא יכול לקבל את הדיעה הזו מכיון שכפי שהסברתי בראשית חקירתי כיצד נוצרו החלוקות" (עמ' 42 לפרוטוקול ש' 17-30).

27. המומחה אישר שחלקה 23 נדונה בתיק וכך גם חלקה 104. כאשר נאמר למומחה שחלקות אלו נמצאות במרכז הישוב נתיב השיירה בשטח הבנוי של מרכז הישוב והמושב עצמו קיים מתחילת שנות ה- 50 והוא נשאל מדוע לא נחשבו כחלקות בניה, הסביר-"בחוות דעתי ציינתי בסעיף 5 את ההשתלשלות של ההתפתחות האיזורית לרבות הקמת הישובים בסביבה , הן ישובים המאוכלסים ע"י אוכלוסיה יהודית או ערבית, לרבות נדידת אוכלוסיה שהיתה במהלך התקופות. לשאלתך הספציפית, חלקה 23 היא בשטח של 15,143 מ"ר. מתוכה החלק הנשום הוא כ- 5 דונם, חלקה 104 היא בשטח 6,049 מ"ר. החלקות הן גדולות. יתכן על חלקן יש מגרשים ריקים, יש מבנים, אין אף בית שנפרס על שטח של דונמים רבים. כפי שציינתי אכן החלקות נמצאות בתחום הישובים גם נתיב השיירה. לא הבאתי בחוות דעתי את מצבם הנוכחי של החלקות בתחום מושב קיבוץ או ישוב קהילתי אחר. אלא כפי התעוד שמצאתי אותו בתחילת שנות ה- 50. אם היה מוכח איך שהוא שבמועד הקובע להערכה כבר עמדו בתים על החלקה ואם היה בימ"ש מורה לי לאחר שזה יוכח , ואיני יודע איך להוכיח את זה, לאמוד את שווי הבתים באותו ישוב הייתי מתייחס לכך אבל לא התייחס לכך. יש הרבה ישובים שהוקמו במהלך שנות ה- 50 לאט לאט. צריך לראות מה המועד הקובע להערכה ואני מפנה לסעיף 2 בחוות דעתי. 1953. 1973 לפי נוהל של המינהל שזה אומר השווי ב- 1953 ו- 1973 שניהם לפי הרקע התכנוני שהיה ב- 1953. במהלך שנות ה- 50 התחיל שם הקמת ישובים כאלו ואחרים. אינני יודע מה היה מצב החלקה הספציפית בנובמבר 1953" (עמ' 42 לפרוטוקול ש' 31- עמ' 43 ש' 21).

עמדות הצדדים בסיכומיהם

28. התובע בסיכומיו טען כי הבעלים של הקרקע לא עזב מעולם את ישראל ורק ביום הקובע כהגדרתו בחוק האפוטרופוס לא היה במקרקעין. נטען כי הנתבע מכר את המקרקעין לרשות הפיתוח אך לא הוצג כל מסמך בכתב המעיד על המכירה. עוד נטען כי הנתבע מציע במכרזים חלקות למכירה בשטח של 500 מ"ר תמורת 450,000 ₪ ומציע לתובע פיצוי לפי הנוהל במחיר של 3 חלקות (דונם וחצי) עבר 39 דונם שבבעלותו. נטען שלאחר מו"מ וסחבת של מספר חודשים הודיע הנתבע שהם מנועים לטפל בתביעת הפיצויים מחוסר בתקציב לתשלום הפיצויים והתובע נאלץ להגיש תביעתו. נטען שבהתאם לנוהל יש לפצותו במגרש בנייה אך הנתבע מסרב. עוד נטען כי יש לפצותו על הפגיעה הרגשית לנוכח זיקתו הרגשית העמוקה לקרקע.

29. לטענת התובע, פסק הדין שניתן בע"א חביב אללה ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל פירש וחיזק את הלכת ראשד (ע"א 9355/02 מדינת ישראל נ' גורג ראשד ואח'). נטען שבפסק הדין נקבע שמסקנותיו של עד מומחה אינן מחייבות את בית המשפט, אף אם המומחה מונה מטעמו. עוד נטען שנקבע בפסק הדין שבית המשפט קבע שהתוכנית מאפשרת בנייה באזור שמוגדר כקרקע חקלאית ומדובר בפרשנות כללית שאינה תלויה בחלקה המסוימת עליה סב הדיון. עוד נטען כי ערך הקרקע נמדד בהתאם לאפשרויות הגלומות בה.

30. לטענת התובע, יש לפסול את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט. נטען כי השמאי השתמש בגישה השוואתית והסביר בסעיף 15 לחוות דעתו מדוע שיטה זו עדיפה. נטען שבחוות הדעת לא הובא אף נתון אחד להשוואה ובעדותו לא מצא השמאי עסקת השוואה להציג (עמ' 35 ש' 7-9). נטען שהשמאי הבטיח שישלח לתובע את החומר אך עד היום לא שלח היות ואין עסקאות כאמור. התובע הפנה בעניין זה לפסק הדין חביב אללה. התובע הפנה לפסקה 9.3 לחוות דעתו של השמאי וטען כי לא נשקל פוטנציאל הבנייה הקיים בהתאם לעניין ראשד מבלי שהוצג טעם מספיק משכנע לכך. עוד נטען כי השמאי השיב בחקירתו הנגדית בתשובה לשאלה מדוע לא העריך דונם אחד בהתאם לפסק הדין ראשד שאומדן השווי שערך התבסס על עסקאות להשוואה וככל שהיה פוטנציאל, הרי שהוא מגולם כבר בעסקאות ההשוואה. נטען שפוטנציאל הבנייה כאמור לא נשקל. נטען שעסקאות ההשוואה של השמאי היו לפני הלכת ראשד ואינן כוללות דונם אחד כדונם לבנייה. הוזכר שלא הוצגו עסקאות ההשוואה. נטען כי על פי הלכת חביב אללה יש להעריך את הדונם הראשון בכל חלקה כשווה פי 8 מהשווי המקורי בגין פוטנציאל הבניה רק משום שלא ניתן היה להסתייע באותו מקרה בשיטת ההשוואה כיוון שהשמאי איבד את הנתונים שעליהם התבסס כמו במקרה דנן. הוסף, שהשמאי קבע חד משמעית שלא התייחס לשווי בהתאם לפסק הדין ראשד וטען כי "פס"ד ראשד לא שינה להבנתי את התפיסה שהיתה לצדדים גם בעבר" (עמ' 31 ש' 22-23). נטען כי דבריו מנוגדים להלכת ראשד וחביב אללה. נטעם שהחידוש בפסק הדין ראשד הינו בעריכת תחשיב תיאורטי, המפרש את המצב התכנוני הנכון ובזניחת גישת ההשוואה שאינה נכונה במקרה דנן. נטען שבגישת ההשוואה אין ביטוי לפוטנציאל הבנייה על הקרקע שהרי השוק לא היה מודע לאופציית הבנייה לפי RP קודם להלכת ראשד ובזה החידוש הטמון בהלכה.

31. עוד טען התובע לעניין מינוי השמאי כי בסעיף 1 לחוות דעתו כתב השמאי שהתבקש לאמוד את שווי המקרקעין (סכום הפיצוי) על פי שתי חלופות- הראשונה, בהתאם להוראות הדין- שווי המקרקעין ביום 1.11.1953 והשנייה, בהתאם לנוהל חר"ן, שווי המקרקעין ביום 1.7.1973 על פי ייעודן ביום 1.11.1953. נטען שאין במינוי, ולו רמז לכך שהשמאי אמור לחשב את הפיצוי פעם לפי חלוקת המקרקעין כפי ששמאי התובעים חילק ופעם לפי חלוקת הנתבעים. עוד נטען שבתשובות לשאלות ההבהרה בסעיף 7 נכתב שייעוד השטחים כפי שנמצא מפורט בסעיף 6.1 לחוות דעתו. נטען שמעיון בסעיף 6.1 לחוות דעתו אין להגיע למסקנה זו. נטען כי השמאי רשם טבלת חלוקה אך טען שייעוד זה הוא לפי התוכנית שפורסמה ביום 14.11.46. נטען שבסעיף 6.2 לחוות הדעת טען שתוכניות המתאר הראשונות לישובים החלו בשנות השבעים של המאה הקודמת ואילך. נטען שיעוד הקרקע בשתי החלופות הינו ייעודן בתחילת שנות החמישים ולפיכך במועד ההערכה אין רלוונטיות לתוכניות אלו. נטען שלא ניתן בשאלות הבהרה להפוך את האמור ב-180 מעלות. עוד נטען שבסעיף 8.13 לחוות דעתו חישב השמאי את שווי המקרקעין לאחר דיון במחירים שהציעו 2 השמאים- של התובע והנתבע ומכפיל אותם בחלוקה שקיבל ושהציע השמאי פרמינגר. נטען שבתשובת ההבהרה טען המומחה שטעה. עוד נטען שמעיון חלקי בסעיף 1.4.2 נראה כי השמאי אימץ את חוות הדעת של השמאי הממשלתי מבלי לעיין ולברר לגבי אמיתותה. נטען שכל החישובים של שני השמאים לשנת 1953 אינם נכונים ומנוגדים לנוהל ולמינוי שנתן בית המשפט ויש לפסלן. נטען שהשמאי לא נפגש עם הצדדים אלא עם הצד שכנגד (עמ' 35 ש' 28-29) ויש בכך להשליך על אמינותו.

32. באשר לחלקות 23,104,103 ו-117 נטען כי יש לחשבן כאזור פיתוח. נטען שמומחה בית המשפט אמר בחוות דעתו שאין חשיבות לתוכניות המתאר שחלות על המקרקעין לצורך סיווגן מאחר ויעוד הקרקע בשתי החלופות הוא יעודן בתחילת שנות החמישים (סעיף 6.2 לחוות הדעת). נטען שבפרוטוקול הדיון מיום 28.1.13 בעמ' 28 ש' 16 ואילך הבהיר המומחה שהחלוקה לפיה חלקות אלו יחשבו כאזור פיתוח מקובלת עליו. נטען שהדבר אינו מתיישב עם תשובותיו לשאלות ההבהרה. נטען שהכתוב בסעיף 6.2 לחות הדעת מבהיר היטב שהחלוקה בסעיף 6.1 אינה החלוקה שהשמאי מאמץ והראיה היא סעיף 9.1. נטען שהסברי השמאי אינם הגיוניים. עוד נטען כי קיימת סתירה מהותית בחוות דעתו של השמאי. נטען כי נכתב במפורש שהשטחים הנדונים היו בנויים ערב המועד הקובע (סעיף 8.9) משנת 1950 על ידי מושב נתיב השיירה ובסעיף 6.2 נכתב כי תוכניות המתאר של היישובים החלו בשנות ה-70. מכאן, נטען שבמועד הקובע לתקופה 1954 היה ניתן לבנות על החלקות, כפי שניתן לראות מהבניה בפועל והתוכנית היחידה שאפשרה זאת, תוכנית 42/5/RP. לטענת התובע, המחלוקת העיקרית בתיק היא לעניין השימושים האפשריים בשטח המיועד לאזור כפרי והוגדר בטעות כאזור חקלאי. נטען שהשמאי אישר זאת בסעיף 8.2 בחוות דעתו אולם בעדותו שינה את דעתו (עמ' 32 ש' 28-29). נטען שבעמ' 25 לחוות דעתו כתב השמאי במפורש שלא מצא שום פוטנציאל בניה לחלקות ביעוד אזור כפרי וזאת בהסתמך על הבנה שגויה שלו לנאמר בהלכת ראשד שפורשה על ידו כבנייה חיונית בלבד לחקלאי. נטען שיש לפסול את מסקנותיו מקביעה שגויה זו. נטען שגם בית המשפט הקשה על השמאי בשאלות ושאל אותו האם הוא דוחה את התיזה המסתמכת על הלכת ראשד והוא השיב בחיוב. עוד השיב השמאי שבמועד הקובע הראשון המושב היה קיים ולמרות זאת הוא אינו מייחס שווי שונה לקרקעות. נטען כי בית המשפט הבהיר לו שעסקאות ההשוואה שלו היו בקרקע חקלאית נטו (עמ' 32 ש' 17). נטען שאין מחלוקת שהמושב הוקם בתחילת שנות ה-50 ואין מחלוקת שהמומחה התבקש להעריך שווי לשנת 1973. מכאן, נטען שלא ברור כיצד העריך המומחה את הקרקעות כחקלאיות, עשרים שנה לאחר הקמת הישוב כשהן נמצאות במרכזו. נטען כי בית המשפט אמר למומחה בפרוטוקול הדיון שאמצע מושב אינו אזור חקלאי (עמ' 28 ש' 29).

33. לטענת התובע, נימוק נוסף התומך בחלוקה כפי שהציע אותה שמאי התובע הוא גודל החלקות. נטען שהשמאי מטעמו הבהיר שחלוקה למגרשים קטנים מצביעה חד משמעית על מגרשים לבנייה. נטען שנימוק זה התקבל על דעתו של שמאי בית המשפט בסעיפים 8.2.1 ו-9.1 לחוות דעתו. התובע הפנה לפסיקה שלטענתו תמכה בנאמר בפרשת חביב אללה לגבי הקשר בין גודל החלקה למחירה (ע"א 738/10 מופיד דבאח נ' מ"י). עוד נטען כי לא רק שיטת הסיווג של הקרקע מוטעית, אלא גם שיטת החישוב של השמאי וכפועל יוצא מכך המחיר שקבע. נטען שהשמאי לא חישב דונם אחד לבנייה ויתרת השטח על פי הערכתו אלא חישב את כל השטח על פי הערכתו, בניגוד לפסק הדין ראשד. נטען שבעדותו אישר השמאי שכוונת התוכנית לא היתה להתיר בנייה למגורים לכל דורש אלא בניה חיונית בלבד לצרכי החקלאי. עוד נטען שהשמאי הודה שהכין את חוות דעתו לפי הבנתו וגישתו (עמ' 33 ש' 11-12). נטען שגישה זו נפסלה בפסק הדין חביב אללה, שם בית המשפט קבע שהבניה אינה בהכרח לצרכיו החיוניים של החקלאי. נטען כי השמאי לקח לשם השוואה קרקע ללא פוטנציאל בכלל ומדובר בהלכה שנפסלה. התובע הפנה לפסק הדין חביב אללה בעניין זה.

34. באשר לטענת השמאי לפיה אמדן השווי התבסס על עסקאות להשוואה וככל שהיה קיים פוטנציאל הרי שהוא מגולם בעסקאות ההשוואה, נטען כי ראשית, לא הוכחו עסקאות ההשוואה כאמור לעיל; שנית, השמאי התחשב באפשרות בנייה המגולמת רק בעסקאות ההשוואה בלבד ולא שקל את פוטנציאל הבנייה הקיים בהתאם לעניין ראשד, מבלי שהציג טעם משכנע לכך. נטען כי הצדדים בעסקאות ההשוואה לא ידעו במועד הקובע בשנת 1954 על האפשרות לבנות בית מגורים בקרקע חקלאית ולכן מחירי העסקאות לא כללו את רכיב הבנייה בשטח כולל של 180 מ"ר (או 15% משטח הקרקע). מכאן, נטען שעסקאות ההשוואה אינן משקפות את השווי הממשי של הפוטנציאל הטמון במקרקעין אלא רק חלק ממנו. זאת ועוד, נטען שעסקאות ההשוואה היו בקרקעות חקלאיות נטו, בניגוד להוראות פסק דין ראשד.

35. נטען כי השמאי טען בעמ' 31 ש' 11 שפסק הדין ראשד לא חידש מבחינה תכנונית את ההתייחסות לקרקעות חקלאיות בתוכנית RP . נטען שברגע שהשמאי הגיע למסקנה שלפי תוכנית RP ניתן היה לבנות על החלקות הנדונות, הן על השטח הכלול באזור פיתוח והן על אלו באזור הכפרי, וברגע שמצא בניה בפועל על החלקות בשנות ה-50, היה עליו להעריכן בהשוואה לחלקות אחרות בהן מותרת בנייה דומה וטעות היתה להשוותן לחלקות בהן מותר שימוש חקלאי בלבד ונאסרה כל בנייה. התובע הפנה לפסק דין בו התקבל טיעון זה (ת"א (חי') 11018-01-09 סאלח דבאח ואח' נ' מדינת ישראל). נטען שהשמאי העתיק את עסקאות ההשוואה מחוות דעת אחרת ולא הכחיש זאת בחקירתו (עמ' 34 ש' 12-14). נטען שהשמאי התעלם מפסיקת בית המשפט העליון וההלכות החלות והוזכר שלא דובר במינוי שנעשה בהסכמה. התובע הפנה לפסיקה בנוגע לאי הצגת עסקאות ההשוואה (עניין חביב אללה, פסק הדין דבאח). נטען כי משאין עסקאות השוואה, "ברירת המחדל" הינה לראות את הדונם הראשון בכל חלקה כאילו היה קרקע מיועדת לבנייה ועל בית המשפט לפסוק בהתאם להלכת חביב אללה הקובעת מתן פיצוי של פי 8 לדונם הראשון בכל חלקה בהשוואה להערכתו של דונם חקלאי.

36. באשר לשמאי הממשלתי נטען כי מחקירתו עלה שלא בדק כיצד נבנה בפועל חלק מהחלקות המופקעות במושב נתיב השיירה (עמ' 26 ש' 16-27). עוד הובהר בחקירתו שהציטוטים מחוות דעת שמאים אחרים נעשו בטעות. עד נטען כי עלה מעדותו שלא יכול היה להשיב ולאשר שהצדדים לעסקאות שציטט הכירו את אפשרויות הבנייה כפי שאושרו לראשונה בפסק הדין ראשד וחוזקו בפסק הדין חביב אללה (עמ' 27 ש' 17-23). עוד נטען שבעמ' 28 ש' 24 השיב השמאי כי החלקות נמצאות בתחום המושב אך העריך אותן כאזור חקלאי ולא כאזור לבנייה. התובע הפנה בהקשר זה לשאלת בית המשפט לפיה אמצע מושב אינו אזור חקלאי. נטען שבעוד שהעסקאות במושב עצמו היו מצויות בידי השמאי הממשלתי, הוא בחר שלא להציגן. נטען שלא יתכן שלא נעשו עסקאות ושאם השמאי בחר להעלימן הרי שיש לדחות את חוות דעתו. נטען שבחוות דעתו של השמאי הממשלתי צוטטו 2 עסקאות וכל יתר המחירים מוערכים. נטען שלא ניתן להסתמך על עסקאות מדווחות כאשר המדינה עצמה טוענת שאינן נכונות. נטען שבחלקה 27 קיים מטע זיתים וכי בהתאם לנוהל 44.03 בחלקות עם מטעים יש להעריך תוספת של 40% יותר. נטען כי השמאי הממשלתי והן השמאי מטעם בית המשפט התעלמו מכך.

37. לסיכום נטען לעניין סיווג החלקות שיש לקבל את סיווג המומחה מטעם התובע לפי אזור פיתוח- 13,591 מ"ר ואזור חקלאי של 25,772 מ"ר. לעניין מחיר החלקות נטען שיש לפסול את המחירים שקבע השמאי מטעם בית המשפט מהטעמים הבאים- ראשית, לא הובאו עסקאות השוואה. שנית, העסקאות הבודדות שהזכיר מדברות על קרקע חקלאית ללא פוטנציאל בנייה. שלישית, כל החישובים שעשה מנוגדים להלכת ראשד וחביב אללה. רביעית, יש להתייחס לאמור בפסק הדין חיגאזי (ע"א 6132/12). נטען שלקרקע בהליך דנן יש פוטנציאל והיתה מקבלת היתר בניה בתור קרקע שמיקומה בלב מושב.

38. באשר לראיה הנוספת שבית המשפט התיר את הגשתה כראיה בתיק נטען כי הראיה הנוספת הינה חוות דעת שמאית לשלוש חלקות הנמצאות בתיק נשוא חוות הדעת שהסתיים במתן פסק דין. נטען שניתן ללמוד מהמסמך שנכון לאותו מועד קובע בישוב סמוך העריך סגן השמאי הממשלתי בהתאם לאותו נוהל ולאחר פסק הדין ראשד, את הקרקע שלפי התוכנית שהיתה קיימת ייעודה היה חקלאי שווי של 30 ל"י למ"ר, כלומר, החלקות מסווגות חקלאיות לפי תוכנית RP אך בהערכתן נלקח פוטנציאל הבניה שנעדר מדוגמאות ההשוואה. התובע הפנה למקרה דומה- ה"פ 787/09 סעיד דהאמשה נ' מינהל מקרקעי ישראל. נטען כי המומחה מטעם הנתבעים כתב בחוות דעתו שלא נמצאו עסקאות מדווחות לאותו מועד בסביבת הנכס המיידית. נטען שהמומחה מטעם בית המשפט קיבל את הערכים של המומחה מטעם הנתבעים שהערכותיו הסתמכו על מידע לא רלוונטי והתעלמות מהראיה הנוספת בכוונה. נטען שגם בחוות דעתו של מומחה בית משפט נכתב אודות אותו איזור והובהר כי הישובים באזור נמצאים בתחום הישובים מטה אשר וכי לכולם היו אותן תוכניות מתאר שהחלו בשנות ה-70. בעמ' 12 צורפה מפה של הישובים השייכים למטה אשר. נטען שעיון בראיה הנוספת מראה שחוות הדעת מתייחסת לחלקה בין רגבה, שבי ציון, בוסתן הגליל ולוחמי הגטאות. נטען שכל הישובים נמצאים במפה שצירף המומחה מטעם בית המשפט לחוות דעתו. צוין שהמומחה מטעם בית המשפט ציין בחוות דעתו שלצורך אומדן הנכס השתמש בשיטה ההשוואתית וכי המקורות שלו הם השמאי הממשלתי. נטען שבנסיבות אלו לא ברור כיצד לא מצא את הראיה הנוספת ושככל הנראה לא רצה למצוא אותה.

39. לטענת התובע, מה שנכתב על ידי המדינה בחוות דעתה המשלימה לגבי אותן חלקות (15, 3 ו-32) אינו נכון. נטען שהשמאי מטעם המדינה ציין כי ייעוד הקרקע בכל אחת מהחלקות היה שטח בנוי אך מדובר בהטעיית בית המשפט היות וכב' השופטת מוניץ נחמה ציינה בהחלטה כי חוות דעתו של השמאי אינה מתייחסת לשלושת החלקות כאמור, לגביהן הושג הסדר נפרד. נטען שמדבריה ניתן להבין שמדובר בחלקות נשוא הראיה הנוספת. נטען שעוד עלה מפסק דינה של כב' השופטת מוניץ כי ייעודן של החלקות שבמחלוקת אינו למגורים וכי הצדדים יצאו מנקודת הנחה שאין מחלוקת לעניין ייעוד הקרקע אולם לאחר הגשת חוות הדעת המשלימה גילו הנתבעים כי טעו בעניין זה. נטען שהשמאי פרמינגר התייחס בחוות דעתו המשלימה לראייה הנוספת וטען כי לטענת המדינה בת"א 162/08 יעוד 3 החלקות אינו לבנייה. נטען שצורף פרוטוקול הדיון מיום 19.6.11 וכי בדיון העידה הגב' שוורץ שמונתה כמומחית מטעם בית המשפט וטענה שלא מדובר בקרקע לבנייה. נטען שחוות הדעת עוסקת באותה קרקע, אותו תאריך קובע ונערכה בהתאם לנוהל ולאחר פסק הדין ראשד ולכן רלוונטית להליך דנן. נטען שחוות הדעת אינה במקום אחר ובנושא אחר כפי שטוען הנתבע אלא חוות דעת שנערכה על ידי הנתבע עצמו בקשר למקרקעין בכפר אלסמארייה שמופיע בקטע ממפת RP שצורפה בעמ' האחרון לחוות דעתו של השמאי פרמינגר. נטען שהראיה הנוספת היא חוות דעת ששני הצדדים הסכימו לתוכנה. עוד נטען כי מפרוטוקול הדיון בת"א 162/08 עלה כי חלוקה למגרשים קטנים מצביעה חד משמעית על מגרשי בניה, כפי שטען המומחה פרמינגר. מכאן, יש לקבל את עמדת השמאי פרמינגר לפיה 13,591 דונם הם אזור פיתוח והיתר חקלאי.

40. באשר למחיר נטען כי המומחה הממשלתי בני שי לוי העריך את אותה אדמה בראיה הנוספת במחיר של 30 ל"י, בעוד שמומחה התובע העריך במחיר של 42 ל"י מאחר ומדובר בחלקות באמצע מושב נתיב השיירה. נטען שתוספת המחיר סבירה לאור מיקום החלקות. באשר לקרקע החקלאית נקבע מחיר של 12.6 ל"י. נטען שבסך הכל המחיר לחלקות החקלאיות לפי חישוב דונם ראשון כפול 8 והיתרה לפי מחיר של 12.6 ל"י מסתכם בסך של 752,349 ל"י. עוד נטען כי מחיר הקרקע באזור הפיתוח מסתכם בסך כולל של 570,822 ל"י. מכאן, נטען כי סכום הפיצוי הסופי לו זכאי התובע הוא 1,323,171 ל"י. נטען שחוות דעתו של שמאי התובע נעשתה לפני פסק הדין חביב אללה ופסק דינה של כב' השופטת בר זיו שאישר את הקפאת המחיר ובחוות הדעת לא נעשה חישוב של דונם ראשון לפי מחיר פי 8 מיתר החלקה וזאת למרות שהסיכומים מאמצים את אותו סיווג לגבי החלקות ואותו מחיר למ"ר. עוד נטען שהתובע זכאי לפיצוי עבור החלקות לפי שווי המגרש היום בהתאם לנוהל.

41. הנתבעים בסיכומיהם טענו ראשית בנוגע להחלטה מיום 5.7.11 כי ב"כ התובע, עורך הדין עזאם, מונה כמנהל עיזבון של המנוח מוחמד שחאדה וורדה ז"ל שהתובע הוא אחד מיורשיו. נטען שעוד נקבע בהחלטה שבתשלום הסכום שיגיע למנוח בגין החלקות או במסגרת התביעה לידי מנהל העיזבון, יצאו הנתבעים וכל גורם משלם אחר ידי חובתם כאילו שולם בפועל לידי העיזבון עצמו. נטען שכל סכום שיגיע יגיע לעיזבון ולמנהל העיזבון ולא לתובע בלבד. שנית, באשר לתשלום הסכום שאינו שנוי במחלוקת נטען כי בהחלטה מיום 21.9.11 נקבע שהסכום שאינו שנוי במחלוקת שהוערך על ידי שמאי בית המשפט בסך 258,712 ל"י נכון ליום 1.7.73, שולם לתובע בתוספת 15% שכ"ט עו"ד. נטען שלא דובר בהחלטה מוסכמת, אלא בהחלטת בית המשפט וכי מדובר בהטבה לתובע שכן הסכום המגיע לו על פי חוק נכסי נפקדים הינו הסכום הנכון למועד מכר הקרקע לרשות הפיתוח ובמקרה הזה נכון ליום 1.11.1953. נטען שהתובע קיבל את כל המגיע לו ואף יותר וכי תשלום הסכום בהתאם להחלטה שולם לו על פי נוהל 44.03 ולא על פי המגיע לו מכח חוק נכסי נפקדים.

42. באשר למסגרת העובדתית שאינה שנויה במחלוקת נטען כי התובע הוא בנו של מוחמד שחאדה ורדה אשר נפטר ביום 7.3.2005 והתגורר עד למלחמת תש"ח בכפר אל-ע'אבסיה. נטען שלאחר התאריך 29.11.1947 ברח המנוח מכפרו לכפר ירכא שנכבש רק ביולי 1948 ועד אז נחשב "שטח אוייב". על פי החוק לנכסי נפקדים נחשב המנוח באותו זמן לנפקד. נטען שסוגיית נפקדותו כבר נדונה ונקבע שקביעת הנפקדות הינה כדין (ה"פ 287/01 אחמד שחאדה ורדה נ' מ"י). עוד נטען שהעובדה בנוגע למקום הימצאותו הקבוע החל מאפריל 1947 נלמדת מטופס ההתפקדות שאותר בתיק מרשם האוכלוסין. נטען שלמנוח היו נכסים גם בכפר הסמוך שנקרא אל שייך דאוד שנמכרו לרשות הפיתוח בנובמבר 1953. נטען שבמהלך השנים, חלק מהנכסים שוחררו לטובת המנוח ובנוגע לנכסים הנותרים, פנתה המדינה, באמצעות המנהל אל המנוח עוד ביום 1.9.97 ונתנה הצעה לפיצוי שעליה מעולם לא הגיב. נטען שביום 12.2.2008 ובהמשך לפניית התובע לנתבע 2, בה ביקש פיצוי בקרקע עבור הנכסים המוזכרים ועבור נכסים נוספים, נשלח מכתב לתובע ובו רשימה מפורטת של הנכסים. בנוסף, הובהר לו שבגין נכס נוסף עליו טען לבעלות (גוש 18255 חלקה 14), חתם המנוח על הסכם פיצויים בשנת 1981 וצורף למכתב צילום של אותו הסכם. נטען כי שאר הנכסים שטען לבעלות עליהם במכתב, רשומים על שם אנשים אחרים ולא ברור הקשר למנוח. ביום 3.2.10 שלח הנתבע 2 מכתב לב"כ התובע בו הודיע לו על קבלת חוות דעת השמאי הממשלתי והוצע לו פיצוי בסך 26,400 ל"י. נטען שהתובע סירב להצעה ועמד על דרישתו לקבל פיצוי בקרקע חלופית ועל טענתו כנגד ההפקעה עצמה שכן לטענתו המנוח כלל לא היה נפקד.

43. באשר למסגרת הנורמטיבית והמשפטית נטען כי אנו מצויים בחוק נכסי נפקדים והשאלה המשפטית נוגעת לסכום התמורה ששוחרר למנהל העיזבון והמועד לחישובו. הנתבעים הפנו לע"א 16783/98 האפוטרופוס לנכסי נפקדים, רשות הפיתוח ואח' נ' עיזבון תוריא (סוריא) עבדאלגני מוסא באמצעות יורשיה, שם נדון נושא התמורה על פי סעיף 18 לחוק נכסי נפקדים. נטען שהברירה בין האפשרות של השבת הנכס בעין ובין האפשרות למסור את תמורתו נתונה לנסיבות המתוארות סעיף 17. מקום בו עסקה, שבה נמכר נכס מידי האפוטרופוס לאדם אחר- נעשתה בתום לב, מתוך שהאפוטרופוס חשבו לנכס מוקנה והוכח שהנכס לא היה מוקנה, תעמוד העסקה בתוקפה, אלא שאז יהא על האפוטרופוס להשיב את התמורה שקיבל בעד הנכס, להבדיל מתשלום שוויו של הנכס במועד התשלום. נטען שבנסיבות אלה נדרש בית המשפט לקבוע ממצא עובדתי באשר לגובה התמורה ששולמה בעת מכירת הנכס. במקרים בהם הסכום אינו ידוע, ניתן להיעזר בנתונים אודות שווי הנכס במועד ביצוע העסקה. נטען שבענייננו ניתן היה לבדוק את גובה התמורה וכן לחשב את סכום התמורה ששולמה בפועל באמצעות מנגנון חישוב התמורה בנוגע להערכת "השווי הרשמי" של הנכס כמשמעותו בסעיף 19 לחוק. נטען שעל פי התנהלות הדברים בתיק הנוכחי, בית המשפט פנה לקביעת שמאי. יחד עם זאת, נטען כי המועד להשבת התמורה על פי חוק נכסי נפקדים קבוע בסעיף 18 לחוק והוא המועד בו שולמה התמורה בפועל לאפוטרופוס על נכסי נפקדים-1.11.1953. נטען שבהסכם תשלום הפיצויים שנעשה עם מוריש התובע מיום 23.10.81 נקבע מפורשות שהנכסים נרשמו על שם רשות הפיתוח לפי שטר מס' 65/53 מיום 1.11.53. נטען שהתובע לא חלק על מועד זה ולא הביא ראיה אחרת על המועד של מכירת הנכס בשום שלב. נטען שהחיוב המוטל על האפוטרופוס לפי סעיף 17 לחוק אינו להשיב את שווי הנכס כיום ותימוכין לכך ניתן למצוא בהשוואה בין סעיף 18 לסעיף 23 לחוק. נטען שמטעם התובע לא צורפה חוות דעת למועד 1.11.1953. עוד נטען שלפנים משורת הדין החילה רשות הפיתוח את נוהל 44.03 המטיב עם תשלום התמורה בכך שהוא שם את שווי הנכס ליום 1.7.1973 במקום למועד המכר לרשות הפיתוח. הוזכר כי הנוהל מיועד למו"מ ולא חל בניהול הליך ארוך וכי הסכום הוצע לתובע בשנת 2010 והוא סירב לו.

44. באשר לחוות דעתו של השמאי הממשלתי- רון כהן נטען כי חוות הדעת ניתנה לאחר הגשת התביעה ולכן היא מתייחסת לערכן של החלקות ביום 1.11.1953. נטען שעל פי חוות דעת תכנונית החלקות נכללות בתכנית מתאר גלילית למחוז הגליל 1946 המוכרת בשם RP/50/42 (להלן: "התוכנית המנדטורית") שפורסמה לאישור בעיתון רשמי מספר 1533 ביום 14.11.1946. הנתבעים התייחסו לסווג ייעודי הקרקעות בתוכנית. נטען שלא נמצאו עסקאות מדווחות למועד בסביבת הנכס המיידית ולכן נבחנו עסקאות לשטחים פתוחים מסביבת שפרעם. נטען שהמומחה סמך דעתו על חוות דעתם ההיסטורית של שני שמאים וקבע את החישוב בהתאם לסיווגי הקרקעות כמפורט.

45. באשר לחוות דעתו של השמאי פרמינגר מטעם התובע נטען כי חוות הדעת התייחסה לשווי שוק הקרקע נכון ליום 1.7.1973 על פי מצבן התכנוני בשנת 1954, כאשר בשנה זו חלק מהנכסים כבר היו בתחום השטח הבנוי של נתיב השיירה שהוקם בשנת 1950. נטען שהשמאי קבע שאם הולכים לפי החלוקה של השמאי הממשלתי לפיה "קרקעות של אזור פיתוח" הן קרקעות שנמצאות בקרבת שטח בנוי, הרי שניתן למנות גם את חלקות 117,103,104 ו-23 בגוש 18240, משום שהן גם באזור הקרוב לשטח בנוי. לטענתו, התוכנית המנדטורית חילקה את ייעודי הקרקע לשניים- אזור כפרי ואזור פיתוח. לטענת השמאי, על גב תשריט התוכנית המנדטורית שוכנו בצורה סכמתית בעיגולים בקוטר אחיד, הישובים ששטחיהם מהווים במקור אזור פיתוח ומרכז העיגול הוא מרכז הכפר. נטען שהחלקות הנדונות הן במרחק של 300-350 מ"ר ממרכז הכפר ולכן נמצאות בתוך עיגול אזור הפיתוח (800 מ"ר). עוד נטען, שעצם החלוקה למגרשים קטנים מצביעה חד משמעית על מגרשים לבנייה. נטען שלפי חוות דעתו הפיצוי לתובע בסך 895,000 ל"י.

46. באשר לחוות דעתו המשלימה של רון כהן נטען כי חוות דעתו התייחסה לשומה בהתאם לנוהל המחייב לשום את הנכסים ליום 1.7.1973 תחת ההנחה שזכויות התכנון באותו מועד היו זהות לזכויות התכנון בשנת 1954. נטען שהשמאי התייחס גם לחלוקה של פרמינגר. המחלוקת הראשונה הינה בחלק הראשון, בעוד שפרמינגר טוען שהחלקים שאמורים להיכלל באזור הבנוי והשמאי כהן קובע שמדובר בקרקעות חקלאיות בהתאם לתוכנית המנדטורית. נטען שגם לפי שיטתו של פרמינגר אין להתייחס אל 12.405 דונם כאל שטחים בנויים, שכן הנוהל מנחה לשום את הקרקע לפי ייעודה התכנוני הסטטוטורי למועד הקובע ולא לפי השימוש בפועל. נטען שגם אם נלך לשיטתו של פרמינגר הרי שלא ניתן לומר שחלקות ששימשו שטחי נחלות בתחום בנוי של מושב, ייעודן עומד בסתירה כלשהי לייעוד "אזור חקלאי", שכן לפי תקנון התוכנית, השימושים המותרים ב"אזור חקלאי" כוללים בית מגורים לחקלאי ולבני משפחתו. נטען אם כך שיש לשום את 12.405 דונם תחת ההנחה שהם שטחים חקלאיים. נטען שהמחלוקת השנייה מתייחסת אל בסיס השווי, שכן פרמינגר לא הוכיח את בסיסי הערכים שציין בחוות דעתו. הנתבעים הפנו לה"פ 344/99 בשיר נ' מדינת ישראל, שם בית המשפט אמץ את חוות שעתו של בני לוי לעניין שווי הקרקעות של הכפר לשעבר סומיריה בהתאם לנוהל. מחלוקת שלישית, הינה בגין הפרשנות שנתן פרמינגר לתוכנית המנדטורית בנוגע לאחוזי הבנייה. המחלוקת האחרונה נוגעת לפרשנות שנתן פרמינגר לתוכנית המנדטורית בנוגע לסימון אזורי הפיתוח וחישוב שטחם. נטען שבהמשך חוות דעתו סתר עצמו כאשר נתח את שטחם של אזורי הפיתוח, על סמך מדידת קוטרם של אותם "סימונים סכמתיים". נטען שסכמתי מלמד על דבר אקראי ולא מדויק וכי אם נלך לפי פרשנותו נראה כי שטחם של כל הכפרים זהה היות וכל העיגולים במפה בם באותו גודל וקוטר.

47. באשר לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט- ד"ר ברזילי נטען כי המומחה אמד את שווי המקרקעין וסכום הפיצוי בהתאם לשתי החלופות- החוק והנוהל. נטען שלצורך אמדן שווי הנכס השתמש המומחה בגישת ההשוואה. נטען כי בנוגע לסימן הסכמתי בעיגולים הצהובים על גב התוכנית המנדטורית, הסכים המומחה עם השמאי מטעם הנתבעים וקבע שהסימון אינו קובע את גודל הישוב אלא מלמד על קיומו של ישוב בסביבת הסימון. נטען שעקב הקושי לקבוע את יעודי הקרקע בתשריט התוכנית עצמה, מקובל להתייחס למרכזו של הישוב כפי שהוא קיים וממנו לגזור רדיוס לפריסת הישוב במרחק. נטען שמקובלת עליו הנחת השמאי פרמינגר לפיה הישוב מתפרס ברדיוס של 400 מטר ממרכזו שכן ההנחה מקובלת בהתייחס לישוב דוגמת שייח' דנון בגודלו ובמספר תושביו ובתקופתו. נטען שהמומחה הסכים עם מסקנתו הסופית של השמאי פרמינגר וחילק את הקרקע לאזור פיתוח- 13,591 מ"ר ואזור חקלאי 25,772 מ"ר. בנוגע לשווי הקרקע, הסכים המומחה עם רון כהן וקבע שהערכים בחוות דעתו סבירים וזהירים בהיותם נוטים לטווח העליון של קשת המחירים הסבירה. בנוגע לאפשרות הניצול בחלקות שייעודן חקלאי, ציין המומחה שהוראות התוכנית המנדטורית קובעת פוטנציאל בנייה למגורים ליחידה אחת למגרש. עוד הוא קבע כי מטרת התוכנית לא היתה להתיר בניה למגורים לכל דורש, אלא בניה חיונית בלבד, שעונה על צרכיו של החקלאי, מבלי לפגוע בייעוד החקלאי של הקרקע. הוזכר כי המומחה קבע בהתאם לנוהל סך של 494,407 ל"י וסכום זה שולם לעיזבון על פי החלטת בית המשפט.

48. נטען שהתובע מנסה להביא לפסילת חוות הדעת של המומחה היות והיא נוטה לכיוון המומחה מטעם הנתבעים מבחינת ערכי השווי שנקבעו. נטען שהתובע שלח למומחה שאלות הבהרה ואף חקר אותו ואין מקום לפסילת חוות הדעת. נטען שאין פגם היורד לשורשו של עניין בחוות הדעת. נטען כי טענות משפטיות מהסוג אותן טוען התובע, בכל הנוגע לפסק הדין ראשד וחביב אללה אינן אלא טענות לגופו של עניין ואינן יכולות להביא לפסילת חוות הדעת. לגופן של הטענות נטען כי בעמ' 23 לחות דעתו של השמאי קבע כי בתשריט תוכנית 50/42/RP מופיע מיקומם של הישובים הקיימים נכון למועד הכנתה, כאשר כל הישובים מסומנים באותו סימון ובאותו קוטר. נטען שברור מתשריט התוכנית שהסימון אינו קובע את גודל הישוב אלא מלמד על קיומו של ישוב בסביבת הסימון ולפיכך מקובלת עליו גישת השמאי כהן לפיה אין ללמוד מהסימון בתשריט את ייעוד החלקה. עוד קבע המומחה שהשמאי פרמינגר ביסס את אומדנו על עסקה בודדת לקרקע חקלאית בנצרת וממנה ביצע התאמות מיקום וניצול ואילו השמאי כהן הציג רשימת עסקאות השוואה במספר ישובים וערך ממוצע משוקלל. בסעיף 9.3 חזר על כך המומחה שגם על פי פסק הדין ראשד, אין הוא מוצא שלחלקות החקלאיות נשוא חוות הדעת קיים פוטנציאל מיוחד לחלוקת החלקות למגרשי מגורים, שהיה נעדר מחלקות אחרות בסביבתן וכי מצא לנכון להשתמש בנתון ההשוואתי כנתון מרכזי באומדן המגלם צפי תכנוני ככל שקיים. נטען שלא ברורה טענת התובע לפיה המומחה לא הביא עסקאות השוואה והסתמך רק על העסקאות שהביא השמאי הממשלתי שכן החל מסעיף 8.4 הביא המומחה נתונים ממקורות מידע ממשרד השמאי הממשלתי, שמאים, החלטות משפטיות קודמות וכתבי עת של לשכת שמאי המקרקעין. צוין כי פסק הדין של כב' השופטת בר זיו שהובא כתקדים בסיכומי התובע מצוי בהליכי ערעור בבית המשפט העליון. הוסף שלא ברור לשם מה הובא פסק הדין שכן הנטען לגביו שונה מההליך דנן היות ושם נטען בנוגע להליכי הפקעה מכח פקודת הקרקעות נטענו טענות שלא נטענו בהליך דנן.

49. לטענת הנתבעים, אומדן השווי שנערך על ידי שמאי בית המשפט התבססו על עסקאות קודמות שנערכו וככל שהיה פוטנציאל, הרי שהוא גלום באותן עסקאות השוואה ואין להוסיפו פעמיים (עדות המומחה עמ' 30 ש' 24-29). נטען שיש לדחות את הטענה לפיה השוק לא היה מודע לפוטנציאל הבניה הטמון בתוכנית המנדטורית בכל הנוגע לקרקע חקלאית שכן התוכנית הינה בגדר חוק וידועה לכולי עלמא. הנתבעים הפנו לעדויות השמאים בעניין זה (עמ' 27 ש' 20, עמ' 31 ש' 26). נטען שהפרשנות שנתן התובע לסעיף 6.2 לחוות דעתו של המומחה שגויה ומטעה.

50. באשר למצב המשפטי הרלוונטי בנושא פרשנות התוכנית 50/42/RP נטען כי מאז מועד הגשת חוות הדעת חלה התפתחות פסיקתית רחבת היקף בתחום הפרשנות לאמור בתוכנית מעבר לפסקי הדין ראשד וחביב אללה. הנתבעים הפנו לת"א 708/08 חסן אברהים עומר (ניתן ביום 27.10.2013) שם אימץ בית המשפט את חוות דעת הנתבעת שהתבססה על עסקאות השוואה שנערכו במועדים קרובים למועד הקובע בחלקות סמוכות לחלקות שהופקעו, תוך שקיבל את חוות דעתו שאפשרויות הבנייה הגלומות בתוכנית, ככל שקיימות, השתקפו במחירי העסקאות להשוואה עליהן התבססה שומתו. עוד הפנו הנתבעים לע"א 738/10 מפיד מחמוד קאסם דבאח נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו 17.11.2013) שם דחה בית המשפט את טענת המערערים כי יש לאמץ את גובה הפיצויים והיחס בין ה"דונם הראשון" ליתרת שטח החלקה, תוך שקבע כי מקום בו קיימות עסקאות להשוואה ומשלא הוכח שלא ניתן להסתמך עליהן, יש להעדיפן. הנתבעים הפנו לפסיקה נוספת שאימצה את פסק הדין דבאח והעדיפו את שיטת ההשוואה הישירה. נטען שלאור הפסיקה שהוצגה, הטענה שיש לאמוד דונם אחד לבנייה אינה רלוונטית עוד.

51. לטענת הנתבעים, התאריך 1.11.1953 הוא התאריך שיש להעריך בו את ייעוד הקרקע ולבצע את החישוב לפי החוק ולא לפי הנוהל ואין בסיס לטענה לפיה היעוד צריך להיות לשנת 1954. נטען שיש לקבל את חוות דעתו של השמאי מטעם הנתבעים ולחילופין את חוות דעתו של מומחה בית המשפט.

52. באשר לטענות התובע לגבי הראיה הנוספת שצורפה לסיכומים הראשונים מטעם התובע נטען כי התובע ביקש לצרף לסיכומיו הראשונים חוות דעת של השמאי הממשלתי שניתנה בתיק אחר על מנת להוכיח את טענתו שהשמאי הממשלתי קבע דברים אחרים בתיק אחר. נטען שלאחר החלטת בית המשפט העליון, הוגשו 3 חוות דעת נוספות בעניין חוות הדעת. נטען שחוות דעתו של פרמינגר התבססה על הטענה שהראיה הנוספת קובעת שאותו שטח הוא "שטח בנוי" וכי חוות דעתו של בני לוי בעניין בשיר העריכה את אותן חלקות כ"חלקות בנויות". חוות דעתו של השמאי כהן הסבירה שחוות דעתו של בני לוי התייחסה לשווי נכון ליום 1.7.73 על פי הנוהל וייעוד הקרקע בכל אחת מהחלקות היה שטח בנוי. צוין שנכון לאותו מועד ניתנה על ידי בני לוי חוות דעת קודמת שהתייחסה לשווי השטחים החקלאיים. נטען שכהן ציין בחוות דעתו שרב החלקות של התובע ייעודן היה חקלאי ושתיים מהן נמצאו בתוך השטח הבנוי או בקרבה אליו. עוד קבע כהן שערכי הבסיס לשווי קרקע ששימשו בחוות הדעת לשטח חקלאי תואמים בטווח סבירות שמאי לערכי שטח חקלאי ששימשו בחוות הדעת הראשונה של בני לוי בעניין בשיר וערכי הבסיס ששימשו בחוות הדעת באזור שטח בנוי או מבונה נמוכים ב-20% (בשל מיקום) מהערכים לשטח בנוי בחוות הדעת בעניין בשיר. נטען שחוות הדעת הועברו למומחה שקבע שהוא אינו מוצא לנכון לשנות ממסקנתו. הוזכר שהמומחה השיב לשאלות הבהרה וזומן לחקירה נוספת בעניין. נטען כי אין קשר בין המקרה דנן לפסק הדין של השופטת מוניץ, אליו הפנה התובע. נטען שאין בסיס לטענה בנוגע לחוות דעתו הנוספת של בני לוי כי הוא ראה בכל השטח "שטח בנוי". הנתבעים הפנו לתקנה 130 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי וטענו שהתובע לא הצליח להוכיח את טעותו של המומחה.

53. התובע בסיכומי תשובה מטעמו טען בנוגע להליכי המו"מ שהתנהלו בין הצדדים. לדבריו, בפרוטוקול הדיון מיום 4.1.2010 קבע השופט ברלינר שהמדינה מאשרת שמגיע לתובע לקבל את הסכום על פי הנוהל. נטען שהגשת התביעה היתה מוצדקת. באשר לטענות לפסלות חוות דעת המומחה נטען כי הנתבעים לא השיבו על הטענה שלא הובא אף לא נתון אחד להשוואה על אף שהשמאי השתמש בשיטת חישוב השוואתית. נטען שהשמאי לא השיב על כך בעדותו ולא שלח לב"כ התובע את אשר הבטיח (עמ' 35 לפרוטוקול). נטען שלא ניתן להפנות לפסק הדין דבאח היות ובענייננו הוכח שלא ניתן להסתמך על עסקאות ההשוואה ולכן היה צורך לאמוד דונם אחד לבנייה. התובע הפנה בשנית לפסק הדין חביב אללה וטען כי הדברים יפים לענייננו. עוד נטען שהמומחה העתיק את עסקאות ההשוואה מחוות דעת אחרת ולא הכחיש זאת בחקירתו (עמ' 34 ש' 12-14). התובע הפנה לפסקה 9.3 בחוות דעת המומחה וטען שגם לנקודה זו התייחס בית המשפט בפסק הדין חביב אללה וטען שהמומחה לא שקל את פוטנציאל הבנייה הקיים בהתאם לעניין ראשד. נטען שעסקאות ההשוואה היו לפני פסק הדין ראשד ואינן רלוונטיות. הוזכר שהמומחה טען מפורשות שפסק הדין ראשד לא שינה להבנתו את התפיסה שהיתה לצדדים בעבר וכי הדבר מנוגד להלכות ראשד וחביב אללה. נטען שהמומחה פעל בחישוביו בניגוד להלכות וחוות דעתו חייבת להיפסל לאור הטעות המשפטית הגסה בהבנת פסקי הדין ובמיוחד לאר העובדה שלא הציג את עסקאות ההשוואה עד היום.

54. עוד נטען שהנתבעים מודים בסיכומיהם שהתוכנית המנדטורית התירה בנייה, בעוד שהמומחה טען ההיפך (עמ' 39 ש' 19-22, עמ' 42 ש' 14-16). התובע הפנה לחוות דעתה של המומחית שוורץ ממנה עלה כי חלקות קטנות מצביעות על שימוש לבנייה, בניגוד לעמדתו של מומחה בית המשפט (עמ' 42 ש' 20-28). עוד נטען כי מומחה בית המשפט אישר בעמ' 43 שחלקות 23 ו-104 נכללות בשטח הבנוי של נתיב השיירה וכלל אותן בתחום השטח הבנוי. נטען שההערכה נעשית לפי התכנון ולא השימוש. באשר לזכויות הבניה בתוכנית 50/42/RP נטען כי התוכנית קובעת מפורשות את מקסימום השטח אשר יכוסה בבנייה. נטען שהיות הגובה המותר- 2 קומות- אינו במחלוקת, מותר היה לבנות 30% ולא 15%. התובע הפנה בהקשר זה לאתר משרד המשפטים- מועצת שמאי המקרקעין, שם ניתן למצוא שומות מכריעות של שמאים המפרשים את זכויות הבניה לפי התוכנית. נטען שיש להוסיף להערכת הקרקע, ברגע שמוכפלות זכויות הבניה וכי הערכת השמאי פרמינגר בהחלט סבירה ויש לקבלה.

55. באשר לטענת הנתבעים לפיה אין הייעוד צריך להיות לשנת 1954 הפנה התובע לכתב הגנתה. נטען שמאחר ובית המשפט הורה לשמאים להגיש חוות דעת על פי הנוהל לא ניתן לטעון שאין בסיס לטענה שהייעוד צריך להיות לשנת 1954. נטען ששמאי הנתבעים והמומחה מטעם בית המשפט פעלו בניגוד לנוהל והמומחה אף פעל בניגוד למינוי שניתן לו. נטען שתשובת המומחה לשאלת ההבהרה לפיה השמיט בטעות את החלופה הנוספת אינה נכונה. נטען שאין במינוי שניתן לו רמז לכך שהוא אמור לחשב את הפיצוי פעם לפי חלוקת המקרקעין כפי ששמאי התובעים חילק ופעם לפי חלוקת הנתבעים. נטען שבית המשפט בהחלטתו מיום 27.12.10 קבע שמומחה בית המשפט קבע בחוות דעתו סך של 494,407 ₪ ובתשובתו הבהיר שמדובר בתוצאה לו עמדתו תדחה ותתקבל עמדת התובע. נטען שהסברו אינו מתיישב עם השכל הישר והמציאות. באשר לראיה הנוספת נטען כי המומחה השיב לשאלת בית המשפט שהוא דוחה את התיזה של ראשד. עוד הודה המומחה שהמושב היה קיים במועד הקובע ולמרות זאת לא ייחס שווי שונה לקרקעות ובית המשפט הבהיר לו שעסקאות ההשוואה שלו היו בקרקעות חקלאיות נטו. נטען שיש לפסול את חוות דעתו.

דיון והכרעה

56. הסוגיה שבפניי נדונה בשורה ארוכה של פסקי דין. בע"א 9355/02 מדינת ישראל נ' ראשד ואח', תק-על 2004(2), 338 נדונה שאלת פרשנותה של התוכנית המנדטורית RP/50/42 ופוטנציאל הבנייה במקרקעין נשוא ההפקעה בהתאם לה. נקבע כי באזור החקלאי:

"ברמת העיקרון, בניית בתי מגורים – Dwelling houses – הינה בגדר שימוש מותר על-פי התכנית בקרקע הנמצאת באזור חקלאי (במגבלות המפורטות שם)". באשר לשווי הקרקע נקבע-"כזכור, המבחן הקובע לצורך הערכת הפיצוי עבור מקרקעין מופקעים הוא שוויים ביום שבו פורסמו הודעות לפי סעיף 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הצבור) (ראו ע"א 3964/97 מדינת ישראל נ' בורז'יקובסקי [9], פיסקה 10 לפסק-הדין). לצורך הדיון אניח כי המידע שהיה מצוי בידיהם של מוכר וקונה מרצון כלל גם את האמור בסעיף 9 הנ"ל, והשאלה היא אפוא אם היה במידע זה כדי להשפיע על שווי השוק של המקרקעין. לצורך התשובה לשאלה זו אשוב ואזכיר כי פוטנציאל הבנייה הינו מרכיב חשוב בשומת השווי, ובלבד שאין מדובר בסיכוי ערטילאי אלא כזה שעשוי להתממש בעתיד הנראה לעין. בחינת התנאים שהציב סעיף 9 לצורך קבלתו של היתר בנייה באזור שהוגדר "חקלאי" בתכנית המנדטורית, הובילתני למסקנה כי הסיכוי שאדם מן היישוב יוכל למלא אחר אותם תנאים הוא קלוש, אם לא לומר אפסי. מסקנה זו מתחייבת בעיקר מאותו תנאי הקובע כי רק חברות או גופים ציבוריים יוכלו להגיש תכניות בנייה מסוג זה, וגם בכך לא די, הואיל ועל הוועדה המחוזית להשתכנע כי חוסנם הכלכלי של היזמים הוא כזה שיוכלו גם להוציא את התכנית אל הפועל. כל אלה לא התקיימו בעניינם של המשיבים, אולם לא בהם בלבד, הואיל ומהראיות שהובאו בפני בית-משפט קמא עולה כי היתרים מסוג זה לא ניתנו כלל באותן שנים ללמדך עד כמה קשה היא המלאכה הכרוכה בעמידה בתנאיו של סעיף 9 הנ"ל של התכנית. ואם נדרשה ראיה נוספת לכך שאותו סיכוי תאורטי לקבלתו של היתר על-פי סעיף 9 לא היה שיקול שהיה בו כדי להשפיע על שווי השוק של הקרקע נושא הדיון, די להפנות למימצאיו של השמאי מטעם המשיבה, מר שקד, אשר בחן עסקאות שנעשו באותו אזור (ראו נספח ד' לחוות-דעתו) ומצא כי התמורה ששולמה נמוכה לאין שיעור מהסכומים שפסק בית-המשפט המחוזי בתיק זה".

בע"א 8937/08 מדינת ישראל מנהל מקרקעי ישראל נ' סלים מוחמד חביב אללה (פורסם במאגר נבו 20.4.2004) נדרש בית המשפט לשאלה דומה והתייחס לתוקפו המחייב של פסק הדין ראשד כדלקמן:

"באשר לטענה כי אין להחיל את העקרונות שהותוו בפסק הדין בעניין ראשד על ענייננו – הלכה ותיקה היא כי תכנית בניין עיר היא בגדר "חיקוק" (ראו למשל ע"א 3213/97 נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, פ"ד נג(4) 625, 646 ו-634 (1999); ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ויסמרק, פ"ד מט(5) 705, 714 (1996)). ככל חיקוק היא מסורה לפרשנותו של בית המשפט, ופרשנות זו תנחה את בתי המשפט בבואם לדון בעניין בעתיד. כאמור, בית המשפט בעניין ראשד בחן את התכנית המנדטורית ופרש את תכנה. בית המשפט קבע שם כי התכנית מאפשרת בנייה באזור שמוגדר כקרקע חקלאית. פרשנות זו של בית המשפט בעניין ראשד היא כללית, ואין דבר בפסק הדין המלמד כי קביעותיו תלויות דווקא בחלקה המסוימת שבה הוא דן. גם לגופו של עניין, החלת הפרשנות בעניין ראשד על מקרים נוספים היא סבירה והגיונית".

בע"א 738/10 דבאח ואח' נ' מד"י (פורסם במאגר נבו 17.11.13) נידונה הפקעה של מקרקעין בתחומי התכנית המנדטורית. המערערים טענו שיש להעריך את הדונם הראשון בכל חלקה כשווה פי 8 משווי קרקע חקלאית, לאור פוטנציאל הבניה הטמון בקרקע, לנוכח הלכת ראשד. המדינה, לעומת זאת טענה לגישה ההשוואתית. הערכאה הדיונית בחרה לאמץ את עמדת המדינה. כב' השופט עמית דחה את הערעור וקבע שהשיטה לקביעת שווי שוק של מקרקעין היא השיטה ההשוואתית וכי שיטה זו כבר משקפת את ערכו המלא של פוטנציאל הבניה במועד הקובע, ולפיכך אין לשקלל פוטנציאל זה פעם נוספת, כלשונו:

"לסיכום, מעניין חביב אללה עולה כי "ברירת המחדל" היא לראות את הדונם הראשון בכל חלקה כאילו היה קרקע המיועדת לבנייה. ברם, אין לפרש את הלכת חביב אללה כקובעת באופן גורף מתן פיצוי "אוטומטי" של פי 8 לדונם הראשון בכל חלקה בהשוואה לערכו של דונם חקלאי. הלכת חביב אללה אינה שוללת ואינה דוחה את קביעת גובה הפיצוי על פי עסקאות ההשוואה, אשר משקפות את המציאות בשטח ומשקפות את שווי השוק של מוכר מרצון לקונה מרצון המודעים למצב התכנוני. לכן, מקום בו קיימות עסקאות להשוואה, על בית המשפט לפסוק על פי עסקאות אלה, אשר משקפות את "נתוני האמת". הפסיקה הכירה בעדיפותה של שיטת ההשוואה, וזו יושמה גם בעניין ראשד, שם השתמש בית המשפט בנתונים שהתקבלו על מנת לדחות את נוסחת החישוב התיאורטית של בית המשפט המחוזי, באשר נוסחה זו לא התיישבה עם התמורה ששולמה בעסקאות שנעשו באותו אזור. לאור נתוני ההשוואה נקבע בעניין ראשד כי לא היה בסיכוי התיאורטי לקבלת היתר בנייה בכדי להשפיע על שווי השוק של הקרקע:

"ואם נדרשה ראייה נוספת לכך שאותו סיכוי תיאורטי לקבלתו של היתר על פי סעיף 9, לא היווה שיקול שהיה בו כדי להשפיע על שווי השוק של הקרקע נושא הדיון, די להפנות לממצאיו של השמאי מטעם המשיבה, מר שקד, אשר בחן עסקאות שנעשו באותו אזור (ראו נספח ד' לחוות דעתו), ומצא כי התמורה ששולמה נמוכה לאין שיעור מהסכומים אותם פסק בית המשפט המחוזי בתיק זה" (פסקה 14 לפסק הדין).

במקרה דנן, לאור הנתונים שלא נסתרו מהעסקאות להשוואה, לא ניתן ואין צורך להסתמך על ברירת המחדל לפיה הועדה הייתה נעתרת לבקשה למתן היתר בניה למגורים, אילו הייתה מוגשת בקשה כאמור. קיומם של נתוני ההשוואה מעביר את נטל ההוכחה אל הנפקעים, אשר נדרשים להוכיח כי פוטנציאל המגורים בעניינם הפרטני גבוה באופן משמעותי מפוטנציאל המגורים של המקרקעין בעסקאות להשוואה".

בפסק הדין ע"א 6132/12 מחמוד חיג'אזי ואח' נ' מדינת ישראל (7.1.14) חזר בית המשפט על הלכת דבאח וקבע כי יש להעדיף את הגישה ההשוואתית.

בת"א 782/08 אסדי ואח' נ' מדינת ישראל ( 10.4.2014) נאמרו הדברים הבאים-

" בענייננו, שני השמאים נחקרו על חוות דעתם, ואני מעדיף את האמור בחוות הדעת של מר רוגובין, בין היתר, מפני שחוות הדעת הסתמכה על שיטת ההשוואה, שכאמור היא המקובלת ביותר בין השיטות, ובחוות הדעת פורטו 24 עסקאות השוואה רלוונטיות (הן במועד והן במיקום). לעומתו, השמאי פרמינגר, לא ביסס את חוות הדעת על עסקאות השוואה בזמנים הרלוונטיים להפקעה, ובחלקות קרובות לחלקות שהופקעו (כאמור, חוות דעתו פירטה עסקאות ברעננה, בחיפה ועוד, תוך ביצוע התאמות). בנוסף, מחוות הדעת עולה, כי השמאי פרמינגר, ביסס את הערכתו על פסקי דין ומאמרים, בעיקר עניין ראשד.

בנוסף, השמאי פרמינגר נחקר על חוות דעתו, ומעדותו עלה באופן ברור, כי הוא אינו רואה בשיטת ההשוואה כשיטה עדיפה לשום מקרקעין, ולדעתו על מנת לשום מקרקעין יש תחילה לבחון את המצב התכנוני שלהם ולאחר מכן לבחון עסקאות להשוואה (עמ' 16 לפרוט' הדיון מיום 12.9.12, שורות 9- 14). כמו כן, בעדותו של פרמינגר הוא ציין מספר פעמים כי לא ניתן להסתמך על שיטת ההשוואה, שכן בזמנים הרלוונטיים להפקעה הציבור לא ידע מהו הפוטנציאל הטמון במקרקעין, בשעה שנערכו עסקאות. בנוסף, הוא הרבה לטעון, כי בזמנים הרלוונטיים להפקעה הייתה 'מדיניות נסתרת' מטעם המדינה לא להעניק היתרי בנייה באזורים מסוימים, אך טענה זו לא נתמכה בראייה של ממש (ראו, למשל, עמ' 19, 23 לפרוט' הדיון מיום 12.9.12).

57. לאחר שעיינתי בפסקי הדין השונים נראה כי יש לקבוע את שווי המקרקעין בהתאם לנתוני עסקאות ההשוואה, שעה בה לא הוכח שלא ניתן להסתמך עליהן ולא הוכח פוטנציאל בניה ייחודי במקרקעין המופקעים. בעניין ראשד נקבע כי התכנית מתירה לבנות בית מגורים (Dwelling house) בשטח שייעודו חקלאי, בכפוף לקבלת היתר בנייה מהוועדה המקומית לתכנון ולבניה ולמגבלות נוספות הקבועות בו. בית המשפט העליון קבע בערעור, כי פיצול של הקרקע לחלקות נפרדות והקמת בית מגורים על כל אחת מהן, אינו עולה בקנה אחד עם הייעוד החקלאי היות ולא זו הייתה כוונת התכנית. נפסק, כי גם הסיכוי שיתקבל אישור של מוסדות התכנון והבנייה לפיצול החלקות, קלוש. לפיכך, הפיצוי בעניין ראשד חושב על יסוד פיצול רעיוני של הקרקע. דונם אחד מכל חלקה חושב כקרקע שבה ייבנה בית מגורים אחד, בעוד שיתר החלקה הוערך לפי שוויו כקרקע חקלאית בלבד. בעניין ראשד, לא הוצגו עסקאות להשוואה לצורך הערכת שווי המקרקעין במועד ההפקעה, כפי שנעשה בענייננו על ידי מומחה בית המשפט. גם בעניין חביב אללה לא הוצגו בפני בית המשפט עסקאות להשוואה לצורך הערכת המקרקעין. בפסק הדין דבאח כאמור, הובהר כי יש להעדיף ככלל את שיטת ההשוואה, המשקפת את ערכה המלא של הקרקע, כולל פוטנציאל הבנייה שטמון בה. מכאן, טענות התובע בנוגע להערכת שווי המקרקעין במקרה דנן אינן מתיישבות עם ההלכות. לא הוכח שעסקאות ההשוואה אינן משקפות את המצב בפועל או כי נתונים קונקרטיים הנוגעים למאפייני החלקות דנן מצדיקים לסטות כלפי מעלה מהשווי שנסמך על עסקאות ההשוואה.

58. מומחה בית המשפט העיד על חוות דעתו ועל חוות דעתו המשלימה ומיד יאמר כי עדותו היתה אמינה, עניינית ומקצועית בעיני. חוות דעתו של המומחה מפורטת ומקצועית ומתייחסת לעסקאות השוואה ביחס למקרקעין נשוא ההליך. המומחה דחה כאמור את התיזה בעניין ראשד בנוגע למקרה דנן, ובצדק, וטען שאין הדבר משנה שעה בה יש בידיו עסקאות השוואה מאותה התקופה. מקובלת עלי עמדת השמאי בנוגע לפוטנציאל, כלשונו-"מפנה לחוות דעתי סעיף 9.3 פסקה שלישית, אסביר אותו. אומדן השווי שערכתי התבסס על עסקאות להשוואה, ככל שהיה קיים פוטנציאל – הרי הוא מגולם כבר בעסקאות ההשוואה ולכן אין טעם לקחת חלקה שכבר מגלמת פוטנציאל, ככל שהוא קיים אז, ולהוסיף על זה עוד פעם פוטנציאל, לכן השאלה האם יש פוטנציאל או לא, היא שאלה פילוסופית מכיון שברגע שאני לוקח עסקה להשוואה ממילא הפוטנציאל אם קיים, מגולם בתוך העסקה להשוואה ואין להוסיף פעמיים". זאת ועוד, יש לדחות את טענת התובע לפיה השוק לא היה מודע לפוטנציאל הבניה הטמון בתוכנית המנדטורית שכן התוכנית הינה בגדר חקיקה הידועה לכולי עלמא.

59. גם עמדת המומחה בהסברו בנוגע לפערים בין חוות דעתו לבין חוות דעתו של השמאי מטעם התובע היתה הגיונית ומקובלת עלי, כדבריו-

"אומר איפה הפערים העיקריים. הפער לדעתי המרכזי היא הגדרת השטח הפיתוח לעומת השטח החקלאי. עד איפה נפרש שטח הפתוח ומתחיל שטח חקלאי. התובע לקח את המפה עליה מסומנים ישובים בעיגול, אחת הטענות היתה שעיגול מסמן שטח המגורים של הישוב בRP-. הטענה שאני לא קבלתי אותה שהעיגול מסמן שטח המגורים של הישוב, מכיוון שכל העיגולים היו באותו גודל, אני אומר שמדובר בסימן סטנדרטי לישוב ולא סימן טופוגרפי, נכון שסימן את מקום הישוב אבל לא מדוייק, השתדלו לסמן את זה במרכז הישוב. אני התייחסתי להנחה תכנונית מקובלת שנראתה לי גם מתאימה לסביבה ולאיזור שהישוב נפרש ברדיוס של 400 מ' ממרכזו, שזה נדיב, אבל זה פחות או יותר קנה המידה, ואילו פרמינגר לא התייחס למדידה עצמה ואמר שאיזור פיתוח נמשך מעבר לזה. הבדל שני היה למיטב ידיעתי היה שווי הקרקע החקלאי, לא הוצגו לי עסקאות ההשוואה, והלכתי לפי עסקאות השוואה שאני מצאתי. אני עשיתי חוות דעת עצמאית משלי. הנקודה המרכזית – עד איפה נפרש איזור הפיתוח כי הפער בין קרקע חקלאית לקרקע פיתוח גבוה. שנית, אני מצאתי עסקאות השוואה אחרות". ובהמשך-"המחלוקת המרכזית פה שעמיתי מר פרמינגר טוען שקרקעות קטנות מלמדות על קרקע ביעוד בניה וקרקעות גדולות על קרקע ליעוד חקלאי. מכיוון שהטענה הועלתה במחלוקות שהועברו אלי, הצטרכתי להתמודד עם טענה זו. סעיף 9.3 הוא חלק מההתמודדות עם הטענה שבסופו של דבר הגעתי לכלל דיעה שאני לא יכול לקבל את הדיעה הזו מכיון שכפי שהסברתי בראשית חקירתי כיצד נוצרו החלוקות".

60. המומחה לאחר החלטת בית המשפט העליון בעניין צירוף הראיה הנוספת קבע במסמך מיום 17.2.2014 כי אינו מוצא לנכון לשנות את חוות דעתו (סעיף 5 לתגובתו). המומחה הוסיף שחוות דעתו עצמאית ומתבססת על נתונים השוואתיים אותם בחן. בסעיף 6 לתגובתו התייחס המומחה לייעוד החלקות והבהיר-

"בעוד שלגישתו של השמאי מטעם התובע יש לקבוע את ייעוד החלקות בין "שטח בנוי" ובין "קרקע חקלאית" בהתאם לגודל החלקות וצורתן (ועל כן החלקות נשוא דיון זה בצורתן ו/או בגודלן מתאימות לייעוד "שטח בנוי"), חוות דעתי נשענת על הסמיכות הגיאוגרפית למרכז היישוב כפי ששורטט בתשריט התוכנית. באופן זה חילקתי את הייעודים בין אלו הנמצאים ברדיוס של 400 מ' ממרכז היישוב לעומת אלו שמחוץ לרדיוס זה".

בחקירתו הנוספת בבית המשפט הבהיר המומחה כדלקמן:

"מדובר במסמך שמדבר על מצב ההתיישבות בכפרים הערביים בסמוך לקום המדינה ובתחילת שנות ה- 50. המסמך הזה מסביר שהישוב הערבי בתקופה זו שייך לגרעין בנוי לאחריו שטח שהם מכנים אותו "חוואקיר", הכוונה לשטחים ליד הבתים ולאחריו במעגל נוסף שטחים פתוחים חקלאיים שהיו בשימוש משותף ובבעלות משותפת ועקב סכסוכים שהיו שם או יותר נכון מחלוקות חילקו ביניהם התושבים את החלקות באופן שיצר את החלקות שאנו מכירים היום בגדלים שונים ובצורות שונות. ברבות השנים כאשר מישהו ביקש לבצע שימוש באחת מאותן החלקות שנוצרו התברר לו שזה עומד בניגוד לתיכנון העירוני הסטטורי ובניגוד לעמדת השלטון ובא סעיף 4 ומתאר את המצב הזה ואומר שמשקיבלו את תשובת השלטון היו מתווכחים ואומרים "זוהי אדמתם היחידה ואין ביכולתם לבנות באיזה מקום אחר או לקנות אדמה ולכן אין ברירה והם מבקשים לאשר להם את הבנייה". מכאן ועד לומר שכל מי שביקש קיבל היתר זה היפוכו של דבר".

ובהמשך-

"לא. אני אנסה לתמצת, הסעיף מתייחס למצב שבו יש מסמך שמסמן נקודות בהן יש ריכוז אוכלסיה באותה תקופה שהזכרתי קודם וקובע בקווים כלליים מאוד שטח מגרש מינימלי של קו בניה ובאופן כללי את שטחי הבנייה. אולם המסמך הזה לא מסדיר שום תיכנון נוסף שנדרש לצורך הבנייה עצמה כמו תשתיות, כבישים, מרכזי חינוך, גנים, בתי עלמין וכיוצא באלה. בא הסעיף הזה ואומר שאין אפשרות לאסור באופן מוחלט על איזה שטח שהוא אלא הועדה המחוזית בהעדר תוכנית בניין ערים מאושרת יכולה לקבוע תנאים שלפיהם רשיונות הבנייה מוקפאים למטרה זו לצורך הכנת תוכנית, המוצא היחיד מסבך זה הוא הכנת תוכנית בניין עיר ערים אשר קובעת בדיוק את התנאים לפיהם מותר לבנות אחרת אין תוקף חוקי ואני מוסיף במילים שלי לבנייה. אני ממשיך ציטוט "יש לציין שהחוק אינו מכיר בשיקולים ביטחוניים או איזה שיקולים אחרים אשר אינם תיכנונים גרידא ואינו מכיר באיסור מוחלט אלא רק בהטלת תנאים". על כך יש פסק דין של בית המשפט העליון, פסק דין ראשד שהוזכר בחוות הדעת המקורית מטעמי, שמקבל את העיקרון לפיו זה שקבעו 1,000 מטר למגרש מינמילי, זה לא אומר שכל 1,000 מ' אפשר להגיע אליו בלי תשתיות, קובע עיקרון למרכז בינוי וזה לא אומר שבכל הארץ בכל נקודה שנשים את האצבע אפשר להקים מבנה, זו לא הייתה הכוונה. יתרה מזאת כל השמאות עוסקת בנתוני השוואה, ככל שתאמרו שבכל מקום ומקום כל מי שרוצה בכל עת היה יכול להקים בית אז עדיין זה אמור להיות מגולם בנתוני השוואה לכן זה כבר מגולם בעסקאות אני לא רואה מקום לשנות את דעתי" (עמ' 38-39 לפרוטוקול).

61. לאור כל האמור לעיל, אני מאמץ את חוות דעתו של מומחה בית המשפט וקובע שהסכום שנקבע על ידו מגלם את שווי המקרקעין לרבות הפוטנציאל כפי שעלה מעדותו כאמור לעיל. מכאן, התובע אינו זכאי לפיצוי נוסף מעבר לפיצוי ששולם לו במסגרת החלטתו של כב' השופט ברלינר מיום 21.9.2011. בנסיבות, אין צו נוסף להוצאות.

זכות ערעור תוך 45 ימים.

ניתן היום, כ"ח סיוון תשע"ה, 15 יוני 2015, בהעדר הצדדים.