1. לפני תביעה לסילוק ידם של הנתבעים ממקרקעין בשטח של 164 מ"ר במגרש A לפי תכנית מתאר מקומית הר/66 ברח' מרבד הקסמים בהרצליה והרשומים בלשכת רישום המקרקעין בנתניה והידועים כחלקים מחלקות 54 ו-70 בגוש 6541 (להלן: "המקרקעין"), התפוסים על ידי נתבעות 1 ו-2 באופן שהם משמשים ככביש.

2. לתביעה גם נוסף סעד כספי לקבלת דמי שימוש ראויים בסך של 345,000 ₪ בצירוף הצמדה וריבית בגין השימוש שנעשה על ידי הנתבעות 1 ו-2 במקרקעין במשך 7 שנים שלפני הגשת התביעה.

3. כסעד חלופי נתבקש לחייב את נתבעות 1 ו-2 בתשלום פיצוי כספי בסך של 1,600,000 ₪ בגין הפסד זכויות בנייה כתוצאה מההפקעה הבלתי חוקית (לטענתם של התובעים) והקטנת זכויות תובע 2 (להלן: "התובע") בשל פלישתם למקרקעין וגזלתם מהתובעים.

4. נתבעת 3 צורפה לתביעה בשל היותה רשומה כבעלים של חלקה 70 ובית המשפט נתבקש להורות כי זכות הבעלות, השימוש והחזקה, גם בשטח של 73 מ"ר מתוך חלקה 70 שייך רק לתובעת 1 (להלן: "החברה") ויש להחזיר לתובע את החזקה גם בשטח זה. כן נתבקש להורות לנתבעת 3 לרשום הערה מתאימה בלשכת רישום המקרקעין בנתניה לטובת התובעים בגין השימוש והחזקה הבלעדיים בשטח של 73 מ"ר מתוך חלקה 70.

5. בשלב מאוחר יותר ביקשו התובעים להפחית את סכום התביעה ולהעמידו על סך כולל של 1,000,000 ₪ בלבד.

הרקע לתביעה

המקרקעין

6. בשנת 1936 אושרה ונרשמה בלשכת המקרקעין תכנית פרצלציה מס' 1248/36 (הר/36), לפיה אוחדו חלקות 19 ו-20 בשטח כולל של 10,600 מ"ר וחולקו ל-17 חלקות בנות 500 מ"ר (חלקות 69-53), חלקה בת 556 מ"ר (חלקה 52) וחלקה בת 1,545 מ"ר לדרך (חלקה 70) (להלן: "המתחם").

7. לפי הנסח ההיסטורי, ביום 22.09.1936 נרשמה חלקה 70 כדרך על שם הנציב העליון (הבריטי), כפי שנדרש באותה תקופה. על חלקה זו נסלל רחוב צ'יזיק ששימש את תושבי המתחם (בשלב מאוחר יותר, ביום 15.02.1988, לבקשת תושבי המתחם שונה שם הרחוב והוא נקרא "מרבד הקסמים"). ביום 28.11.1980 הועברה חלקה 70 משמו של הנציב העליון על שם מדינת ישראל, בהתאם לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948 ולאחר מכן בהתאם להוראות חוק נכסי המדינה, תשי"א-1951.

8. ביום 26.04.1945, אושרה תכנית הר/37, שפורסמה למתן תוקף ביום 30.08.1945. לפי תכנית זו, חלקת הדרך שמספרה 70 סומנה כדרך לביטול.

9. בהמשך, ביום 10.01.1946 פורסמה למתן תוקף תכנית הר/66, וגם בה, הדרך על חלקה 70 סומנה לביטול. כמו כן, בתכנית זו חולק המתחם ל-10 מגרשים בייעוד מגורים א', זאת בהמשך לתכנית הר/37 שסימנה את המתחם לאיחוד וחלוקה. הדרך על חלקה 70 שסומנה, כאמור, לביטול, סופחה לשטחי המגרשים הגובלים לה. אין מחלוקת כי תכנית זו לא הושלמה ברישום.

10. לקראת סוף שנת 1978 הופקדה תכנית הר/1404 שמטרתה הייתה להסדיר את המתחם, לבצע איחוד וחלוקה מחדש, לשנות ייעודים של קרקעות הכלולות בגבולותיה לאזור מגורים א', להתוות דרכים חדשות, להרחיב ולבטל דרכים קיימות. במסגרתה, נוצרו מגרשי בניה צרים וארוכים בהתאם לבניה בפועל, ולפיה לחלקה 54 הוקצה מגרש מס' 41 בשטח של 570 מ"ר ורח' מרבד הקסמים סומן כדרך קיימת שחל בחלקו על שטח חלקה 54. תכנית זו מעולם לא אושרה, אך נתבעת 2 נהגה להוציא היתרים על פי תכנית מופקדת זו. בשנת 1982 הומלץ על ידי המחלקה התכנונית בנתבעת 2 לבטל את הפקדת תכנית הר/1404.

11. ביום 25.10.10 החליטה הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז תל-אביב להחיל את תכנית הר/2192 להסדרת המצב במתחם במקום תכנית הר/1404, המסדירה את כל המתחם. בהתאם לתכנית זו, נותרה הדרך (רח' מרבד הקסמים) על חלקה 70, כפי שהיא קיימת בשטח כיום.

12. לפי נסחי רישום המקרקעין של גוש 6541 עולה כי חלקה 54 גודלה 500 מ"ר והבעלות בה רשומה על שם החברה. ביום 13.01.2011 נרשמה הערת אזהרה על שם התובע על בעלות החברה, וביום 11.06.12 נרשמו הערות אזהרה על שם בנימין ושושנה גמליאל על בעלות החברה. חלקה 52 (שחלק מביתו של התובע בנוי עליה) גודלה 554 מ"ר והבעלות בה רשומה על שם החברה. ביום 13.01.2011 נרשמה הערת אזהרה על שם התובע, וכן על שם ה"ה מאיר גמליאל, ציון גמליאל וששון גמליאל על בעלות החברה, וביום 11.06.12 נרשמו הערות אזהרה גם על שם בנימין ושושנה גמליאל על בעלות החברה. חלקה 70 בשטח של 1,545 מ"ר רשומה על שם מדינת ישראל.

החברה (התובעת) והקשר שלה למקרקעין

13. החברה, היא חברה פרטית שהתאגדה ואושרה ביום 25.12.1950. עם הקמתה היו בחברה 6 חברים, הון המניות של החברה עמד על סך של 1,000 ל"י והוא חולק ל-1,000 מניות בנות 1 ל"י כל אחת (נספח 1 לתיק המוצגים מטעם התובעים). החברה פעלה עם 6 בעלי מניות, לפחות עד חודש אפריל 1956.

14. בדו"ח שנתי של החברה מיום 31.12.1956 צוין כי 935 מניות חולקו ל-23 בעלי מניות [6 מניות ל-6 החברים הנזכרים, 55 מניות לכל אחד מ-16 חברים נוספים, ו-49 מניות לחבר אחד נוסף (נספח 23 לתיק המוצגים מטעם התובעים).

15. לפי שטר מכר מיום 3.05.1951, רכשה החברה 9 חלקות מסוג מירי המתוארות כאדמות בניין בשטח כולל של 4,554 מ"ר מהגב' ציפורה פרנקל וינארסקו. המתחם שנרכש כלל 9 חלקות שמוספרו: 66,65,62,61,60,55,54,53,52. חלקה 70, כמו גם חלקות נוספות במתחם, לא נמכרו לחברה (נספח 3 לתיק המוצגים מטעם נתבעות 1 ו-2).

16. בשנת 1952 חברת "סלע" בנתה את המתחם, ככל הנראה עבור החברה, כאשר בכל חלקה נבנה בית אחד בסטייה ממנח החלקות הרשומות. כתוצאה מכך, ניתן למצוא במתחם בתים הבנויים על יותר מחלקה אחת, בתים שאינם עומדים בהנחיות המתייחסות לקווי בניין ובתים שבנויים על חלקת הדרך.

17. לפי טענת התובע, בסוף שנות החמישים ותחילת שנות השישים של המאה ה-20 הגיעו למתחם אביו, מר ג'מל יחיא שלום ומשפחות תימניות נוספות ורכשו בתים במתחם (ככל הנראה מבעלי הבתים שהיו רשומים כחברים בחברה). מר ג'מל יחיא שלום, האב, רכש שלושה בתים ולמעשה החזיק ב-165 מניות של החברה.

18. ואכן, בדו"ח השנתי האחרון של החברה מיום 31.12.1983 (ת/24) מופיע לראשונה אבי התובע, מר ג'מל (יחיא) שלום בין בעלי מניות החברה כמי שמחזיק ב-156 מניות (ככל הנראה, מדובר בטעות סופר וצריך היה להיות כתוב 165 מניות). עם זאת, לא הוצגה אסמכתא בדבר רכישת בתים על ידי האב.

זכויות התובע בחברה ובמקרקעין

19. לפי הסכם מכר מיום 16.06.1982 רכשו התובע ואשתו (שרה) מאת מר זכריה גמליאל את הדירה המצויה ברמת אליהו 5 והידועה כחלק מחלקה 55 בגוש 6541 (לפי הטענה, מדובר בטעות סופר והכוונה הייתה לחלקה 54, ראו להלן סעיף 57).

20. לפי הרישום ברשם החברות מיום 25.09.2011, לחברה 990 מניות המוחזקים על ידי 21 בעלי מניות. התובע מחזיק ב-55 ממניות החברה. כיום, התובע מכהן כמנהל החברה יחד עם מר יואב שובל.

21. בהתאם לכתב התחייבות שנחתם בין החברה לבין התובע ובעלי מניות נוספים ביום 6.01.2003 התחייבה החברה להעביר לתובע, זכויות של 61 מ"ר מחלקה 52 ועוד 234 מ"ר מחלקה 54 (סה"כ 295 מ"ר). בהתאם לכתב התחייבות זה נרשמו הערות אזהרה בנסחי הרישום בלשכת רישום המקרקעין, כאמור וכמפורט לעיל. מהאמור עולה, כי לתובע זכויות ב-295 מ"ר מתוך חלקה A כפי שסומנה בהר/66.

טענות הצדדים

בין הצדדים נתגלעו מספר מחלוקות שאלו עיקרן.

22. ראשית, באשר לתכנית התקפה והמחייבת כיום על פי הדין ביחס למקרקעין.

לטענת התובעים, תכנית הר/66 שהיא תכנית איחוד וחלוקה בהסכמת הבעלים אשר קבעה כאמור, חלוקה ל-10 מגרשי בנייה בייעוד מגורים א', והיא למעשה תכנית המשך לתכנית הר/37, היא התכנית התקפה. לפי תכניות אלו, גודלו של מגרש התובע המסומן A (באותה תכנית) הוא 686 מ"ר, ולאחר שחלקה 70 סומנה כדרך לביטול ושטחה סופח וחולק בהתאמה למגרשים הגובלים בה, נוספו למגרש A עוד 73 מ"ר מחלקה 70, ועל כן שטחו של מגרש A הוא 759 מ"ר.

23. לטענתם, בשנות ה-50 הוכנה תכנית לצורכי רישום (תצ"ר) בהתאם לתכנית הר/66, והיא אושרה ונחתמה על ידי הוועדה המקומית. לפי תכנית זו נוצרו 10 מגרשי בנייה ביניהם מגרש A שהוא למעשה מגרש A שבהר/66 (להלן: "התצ"ר"). לדבריהם, מדובר במסמך מחייב, המקנה להם זכויות במקרקעין עוד בטרם רישומם בלשכת רישום המקרקעין.

24. משכך, ולפי מדידה שערך המודד יצחק אברבוך מטעם התובעים (שקביעתו בעניין זה הייתה מקובלת גם על המומחה מטעם בית המשפט אסא זוהר, ראו להלן) מגרש A חולק לשניים. החלק הצפוני ((A2 בשטח של 300 מ"ר והדרומי (A1) המוחזק על ידי התובע בשטח של 459 מ"ר (סעיף 49 לחוות הדעת של המודד אברבוך). מאחר ובפועל התובע מחזיק רק ב-295 מ"ר, הרי שנגזלו ממנו 164 מ"ר לצורך הדרך.

25. מנגד, הנתבעות לא נחלקו על כך שתכנית הר/66 היא התכנית התקפה בפועל, אך טענו כי לא הוכח שהוכנה תצ"ר כפי שטענו התובעים. לדבריהן, לא הוצג נוסח מקורי של המסמך אותו כינו התובעים תצ"ר; לא נרשם על המסמך שהוצג כי הוא תצ"ר למעט בכתב יד של מי מהתובעים או מטעמם; על המסמך לא מצויות החותמות הדרושות, ולא התבררה האותנטיות של חותמת הוועדה המקומית המצויה על המסמך. כמו כן, גם אם מדובר בתצ"ר, לא הוכחה כי היא הועברה למחלקת המדידות ולרשם המקרקעין, ולא הוכח שהתצ"ר אושרה ונמצאה כשירה לרישום. כך או כך, התצ"ר לא אושרה על ידי הוועדה המחוזית שהיא הייתה הגורם המוסמך לאשרו בזמנו (עובר לתיקון מס' 48 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 משנת 2000 אשר הקנה סמכויות לוועדה המקומית. ראו: ע"א 587/77‏ הוועדה המקומית לתכנון ובניה, רמת-גן נ' קצב, פ''ד לב(2) 359 (1978)), והרישום לא שונה במשך 70 שנה.

26. עוד נחלקו הצדדים בשאלה האם לתובע זכות קניינית בחלקה 54, הרשומה על שם החברה, והאם הוא זכאי להשבת 91 מ"ר שנלקחו ממנה לצורך סלילת רחוב מרבד הקסמים.

בעניין זה לא הייתה מחלוקת כי 91 מ"ר מהדרך המהווה את רחוב מרבד הקסמים סלולה על גבי שטח חלקה 54. גם לא הייתה מחלוקת כי ביחס לשטח זה לא נעשו הליכי הפקעה. התובעים טוענים כי די בכך כדי להורות על השבת שטח זה לידי התובע.

27. מאידך, הנתבעות טענו כי התובע אינו הבעלים הרשום על חלקה 54, כי אם החברה. לדבריהם, התובע צרף את החברה כתובעת מתוקף היותו מנהל רשום בחברה, אך הוא עשה זאת על דעת עצמו, שלא כדין, ומבלי שנתקבלה החלטה מסודרת של החברה בעניין זה. התובע לא עדכן את בעלי המניות של החברה בכוונתו להגיש את התביעה, ומהות הסעדים שנתבקשו בה. הוא אף לא קיבל את אישורו של מר שובל, שמנהל אתו את החברה בצוותא, והוא עדכן אותו בכך רק בדיעבד. לטענתן, אין ספק כי לוּ היה התובע מציג לבעלי המניות בחברה את הסעד המבוקש על ידו, שמשמעותו סגירת רחוב מרבד הקסמים וביטול הכביש המוביל לבתיהם, הם היו מתנגדים לכך. הנתבעות הצביעו על כך, שבעלי המניות היו אלו שבקשו בכתב מהעירייה לסלול את הרחוב ואישרו בכך את "הפקעת" השטח לשם סלילת הדרך.

28. עוד טענו הנתבעות כי גם לחברה לא קמה הזכות לדרוש את השטח בו הכביש נסלל על חלק מחלקה 54, שכן החברה קיבלה שטחים חלופיים במתחם מתוך חלקה 70 לצורך הקצאת מגרשי מגורים לבעלי מניות בחברה (מגרשים שסומנו D ו-E בהר/66) , דבר שהביא את החברה להחזיק בשטח גדול בהרבה מהשטח אותו רכשה בשנת 1951. כראייה הצביעו על כך שהחברה לא טענה מעולם כנגד הנתבעות בקשר לכביש, ומדובר בעניין שהתובע יצר לצרכיו שלו.

29. בנוסף נחלקו הצדדים, האם מדינת ישראל הייתה רשאית לשוב ולסמן את חלקה 70 כדרך, לאחר שבוטלה במסגרת תכנית הר/37 וסווגה בה כדרך לביטול, ולאחר אישור נוסף שניתן לכך בתכנית הר/66.

התובעים טענו, כי לאחר שבמסגרת תכנית הר/36 בוטלה הדרך שסומנה בחלקה 70, חזר בו למעשה, הנציב העליון מהפקעת הקרקע לדרך, ובכך חזרו המקרקעין שהופקעו, לבעליהם הראשונים, בהתאם למגרשי התמורה כפי שנקבע בתכנית הר/66. לדבריהם, מאחר ותכנית הר/66 היא תכנית איחוד וחלוקה מחדש בהסכמת כל הבעלים, הרי שאם מדינת ישראל רצתה לשוב ולסמן את חלקה 70 כדרך, היה עליה להסדיר את תפיסת החזקה בחלקה זו כדין, תוך הסדרת הרישום בפנקסי הרישום של הזכויות במקרקעין, והיא לא עשתה כן. משכך, ומשסלילת הכביש ברחוב מרבד הקסמים נעשתה ללא הליך חוקי וללא היתר, מדובר בפלישה וגזלת קרקע מבעליה החוקיים.

30. בד בבד טענו התובעים, כי תכנית הר/1404 בה סומן רחוב מרבד הקסמים כדרך קיימת בין היתר גם על חלק מחלקה 54, לא אושרה מעולם, ובשנת 1982 הומלץ על ידי המחלקה התכנונית לבטל את הפקדתה, ועל כן יש לראותה כתכנית מבוטלת. בהקשר זה הצביעו התובעים על מכתבו של אדריכל העיר הרצליה, מר קיריל קוזיול, מיום 12.11.2003 בו הוא מציין במפורש שתכנית הר/1404 לא הגיעה לכדי אישור ואין לה מעמד רלוונטי נכון להיום.

31. מנגד, הנתבעות טענו כי המגרשים שנוצרו במסמך אותו מכנים התובעים תצ"ר שנעשה בהתאם לתכנית הר/66, מעולם לא נרשמו באופן זה. לעומת זאת, בשנת 1978 הופקדה תכנית הר/1404, שיצרה, כאמור, מגרשי בנייה צרים וארוכים בהתאם לבניה בפועל במתחם וסומן גם רחוב מרבד הקסמים כדרך, העולה מעט גם על חלקה 54. על סמך תכנית מופקדת זו, אף שלא נרשמה, נהגה הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה להוציא היתרי בניה. בהמשך לכך, החליטה הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה במחוז תל-אביב על הכנת תכנית מתאר שתחול על המתחם (הר/2192) ואשר תסדיר את המצב הקיים ותחליף את תכנית הר/1404. מכאן, כי ההתייחסות להר/1404 במשך כל השנים הייתה כתכנית מחייבת שפעלו על פיה. כך גם עולה ממכתב אדריכל העיר הרצליה מר קוזיול מיום 15.04.2008 בו הוא מציין במפורש שתכנית הר/1404 שהופקדה לפני כ-30 שנה הנה עדיין תכנית מופקדת כדין שחלות עליה הוראות סעיף 97 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

32. עיקר טענת הנתבעות בהקשר זה הייתה, כי כל החלקות שסומנו בתוכניות השונות היו תכנוניות ולא קנייניות, ועל כן הן אינן יכולות לבטל את הזכויות של מדינת ישראל בחלקה 70. נטען כי חלקה 70 היא מקרקעין מסוג "מתרוכה" הרשומה בלשכת רישום המקרקעין על שמה של מדינת ישראל שנכנסה בנעלי הנציב העליון הבריטי עם הקמת מדינת ישראל ביום 15.05.1948.

33. מחלוקת נוספת נתגלעה באשר לתביעת דמי השימוש.

התובעים טענו כי מאחר ונסלל כביש על שטח השייך להם ללא הסכמתם, מבלי שקדם לכך הליך הפקעה כדין ומבלי שניתן היתר בנייה, הם זכאים לקבלת דמי שימוש ראויים אותם אמדו בסך של 345,000 ₪ על בסיס חוות דעתה של השמאית מיכל בר פרו מיום 24.04.14 שצופרה לכתב התביעה המתוקן.

34. מנגד, הנתבעות טענו כי משלא הוכחה זכותם הקניינית של התובעים במקרקעין, אין הם זכאים לדמי שימוש. יתרה מזאת. הכביש נסלל לבקשת תושבי המתחם ובעלי המניות בחברה, ובהתאם לרישום המקרקעין כמקרקעין מסוג "מתרוכה" בלשכת רישום המקרקעין. הנתבעות ציינו כי התובעים חתמו פעמיים, מתוך ידיעה ברורה, על רצונם בסלילת רחוב מרבד הקסמים: פעם ראשונה כאשר הדרך נפרצה ופעם שניה כאשר היא נסללה. מה גם, שהנהנים העיקריים מהדרך הסלולה הם תושבי המתחם, ביניהם התובע ובעלי מניות החברה. על כל אלו נטען כי בכל מקרה, נוצרה זיקת מעבר לציבור לאורך שנים, וגם בשל כך אין מקום לתביעת דמי השימוש.

המסכת הראייתית

35. התובעים סמכו את טענותיהם על עדויות התובע, מר יואב שובל מנהל החברה, אחי התובע מר בנימין גמליאל, שכנתו של התובע הגב' חנה טורנר ועו"ד אמנון דהן אשר מונה על ידי מנהלי החברה לצורך רישום בעלי המניות והסדרתם.

36. נתבעות 1 ו-2 סמכו את טענותיהן על עדותה של האדריכלית מוניקה זרציון, סגנית מהנדס עיריית הרצליה, ונתבעת 3 - על עדותה של הגב' הילה רוזנברג המשמשת כמרכזת בכירה (תכנון) בנתבעת 3.

37. יצוין כי תחילה הגישו הצדדים חוות דעת שמאיות מטעמם, ואולם בדיון מיום 11.11.13 נתן בית המשפט (כב' השופט י' שקד) תוקף להסכמת הצדדים לפיה ימונה שמאי מומחה מטעם בית המשפט להכריע במחלוקות השמאיות שביניהם. כן הוסכם כי הצדדים אינם חלוקים על קביעותיו של המומחה מטעם התובעים, השמאי יצחק אברבוך באשר למדידות הנזכרות בחוות דעתו (המפורטות בסעיף 49 לחוות הדעת).

38. בהתאם למוסכם, הוגשה חוות דעת של שמאי המקרקעין עו"ד אסא זוהר אשר מונה מטעם בית המשפט. בחוות הדעת מיום 11.11.15 סקר השמאי זוהר את התכניות הרלוונטיות לחוות דעתו ואת עיקרי טענות הצדדים. השמאי זוהר קבע כי לשיטתו אין מקום לחייב את הנתבעות לשלם לתובע דמי שימוש בגין הדרך. לדבריו, אכן נפלו פגמים בהליך נטילת הקרקע בהיבט הסטטוטורי ואולם בהיבט התכליתי נטילת הקרקע וסלילת הרחוב היו מוצדקות ואף הכרחיות, והן שירתו קודם כל את התובעים עצמם.

39. השמאי זוהר הוסיף, כי לוּ ההליכים היו מושלמים כדבעי, לא הייתה לתובע דרישה לדמי שימוש שכן השטח של 73 מ"ר הינו עד היום בבעלות מדינת ישראל ויתרת השטח של 91 מ"ר ניתן היה להפקיע במסגרת תכנית הר/1404 (לוּ הייתה מאושרת) ללא תמורה. באשר לחברה ציין השמאי זוהר כי אכן נטלו משטחה 91 מ"ר לצורך הדרך אך אל מול זאת היא קיבלה שטח אחר מחלקה 70 שהוקצו למגרשים לבעלי מניותיה. המומחה ציין כי ככל שבית המשפט יסבור כי כן יש לקבוע דמי שימוש ראויים עבור ה-91 מ"ר, יש לאמוד אותם על סך של 28,000 ₪ עבור תקופה של 7 שנים.

40. באשר לסעד המבוקש כפיצוי בגין אובדן זכויות בנייה ציין השמאי זוהר כי התובע לא היה זכאי בשום שלב להירשם כבעלים על מגרש בשטח של 459 מ"ר אלא לכל היותר על שטח של 295 מ"ר ועל כן אין הוא זכאי לפיצוי כלשהו.

41. השמאי גם התייחס לטענת הנתבעים כי ניתן להשאיר את הדרך לשימוש דיירי הרחוב מבלי לפגוע בזכויות התובע, באופן ששטח הדרך השייך (לפי הטענה) לתובע יושב לו, וחלף הכניסה לרחוב מרבד הקסמים מכיוון צפון דרך רח' ברנר, תפתח כניסה מרחוב רזיאל דרך הפינה הדרומית מזרחית של המתחם במקום המשמש כיום לשצ"פ (שטח ציבורי פתוח). לפי השמאי זוהר, לא ניתן לקבל פתרון זה מבחינה תכנונית. בחינה היסטורית של התכניות מלמדת כי לא היה חיבור כלשהו לרח' רזיאל, בפרט לא בנקודה עליה מצביעים התובעים כנקודת חיבור אפשרית.

42. בהמשך נתבקש המומחה להתייחס בחוות דעתו גם לאפשרות שיוחלט שהתצ"ר שהוצג על ידי התובעים הינו בעל תוקף מחייב. בחוות דעת משלימה מיום 11.02.16 ציין השמאי זוהר כי במקרה שכזה היה בחזקתו של התובע שטח נוסף של 164 מ"ר ושווי תוספת זכויות הבנייה הוערך במקרה שכזה בסך של 890,000 ₪. בהתאם לכך הוערכו דמי השימוש הראויים בסך של 50,460 ₪ לתקופה של 7 שנים.

43. כמו כן בהתאם למוסכם, נותרו קביעותיו של השמאי אברבוך בסעיף 49 לחוות דעתו מיום 28.12.15 בה קבע כי כיום לאחר סלילת הכביש ברחוב מרבד הקסמים, השטח המוחזק על ידי התובע הינו 295 מ"ר. השטח שנלקח מהתובע לצורך הכביש, לפי טענת התובעים, מגיע לכדי 164 מ"ר, מתוכם 73 מ"ר חלק מחלקה 70 ושטח נוסף של 91 מ"ר בו סוטה הדרך לתוך מגרש ביתו של התובע.

44. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 23.06.16 ביקר בית המשפט במקרקעין וברח' מרבד הקסמים כולו ועמד על טענות הצדדים באשר למקום אליו הייתה צריכה להגיע חלקת התובע לפי שיטתו ועל התוואי המקורי של החלוקה בין המגרשים. כן עמד בית המשפט על מיקום חלקה 70 ועל המעבר מרחוב מרבד הקסמים לרחוב רזיאל המשמש כיום כשצ"פ.

דיון והכרעה

45. הנה כי כן, לפי טענות התובעים, שטח של 164 מ"ר מהכביש של רח' מרבד הקסמים נבנה על גבי חלקה השייכת לתובע: 91 מ"ר משטח זה הינם מתוך חלקה 54 ו-73 מ"ר - מתוך חלקה 70.

46. כך, הדברים נראים בשטח לפי התשריט שערך השמאי אברבוך (סעיף 49 לחוות דעתו):

זכויות התובעים בחלקה 70

ראשית לגבי זכויותיהם של התובעים בחלקה 70.

47. כאמור, אין מחלוקת כי חלקה 70 רשומה עד היום בלשכת רישום המקרקעין בבעלות מדינת ישראל. עם זאת, התובעים ביקשו לקבוע כי התצ"ר עליה הצביעו כתכנית שנועדה לצרכי איחוד וחלוקה לאור תכנית הר/66, מקנה להם זכויות קנייניות בחלקה זו וזאת על אף שהתצ"ר טרם נרשמה. לטענתם, יש בכוחה של תצ"ר להקנות זכויות בחלקה התכנונית החדשה הנובעות מזכויותיהם של בעלי החלקות המקוריות. לכן, לשיטתם, למדינת ישראל אין זכויות בחלקה 70 וזאת נוכח תכנית הר/66 לפיה סומנה הדרך לביטול. לטענתם, זכות הקניין של המדינה בחלקה 70 אינה זכות מוחלטת כי אם זכות יחסית, הכפופה לחוקי המדינה, לתוכניות תקפות ולשימושים המותרים על פיהן. על כן, שעה שקיימת תכנית פרצלציה בהסכמת כל הבעלים, יש לה תוקף תכנוני וקנייני, ומשום כך זכות הבעלות לה טוענת המדינה בחלקה זו ריקה מתוכן.

אין דעתי כדעתם.

48. סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע כי רישום בפנקסים לגבי מקרקעין יהווה ראיה חותכת לתוכנו. תכנית איחוד וחלוקה מחדש, גם כזו שאושרה אך טרם נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, אין בה כדי להקנות זכויות קניינות ואין בה כדי לרוקן מתוכן את זכות הבעלות של הבעלים הרשום. התכנית המאושרת יש בה כדי למנוע ביצוע פעולות בניגוד לתכנית אשר יש בהן כדי לפגוע בתכליתה של התכנית, אך אין בה כדי להקנות למי שזכאי להירשם על פיה כבעלים בעתיד זכויות קנייניות (ראו: ע"א 587/77 ועדה מקומית לתכנון ולבניה ברמת-גן נ' קצב, פ"ד לב(2) 359 (1978); ה"פ (מחוזי-ת"א) 971/91 פגסוס טריד סנטר בע"מ נ' ישכונטל – ישראל קונטיננטל חברה לפיתוח בע"מ (פורסם בנבו, 4.07.93); ת"א 1824/99 (שלום-י-ם) מנהל מקרקעי ישראל נ' תורג'מן (פורסם בנבו, 24.11.04)).

49. אכן, ניתן להוציא היתר בנייה על פי תצ"ר שאושרה אף שטרם נרשמה (ת"א (שלום-ת"א) 76719/00 מנהל מקרקעי ישראל נ' רבני (פורסם בנבו, 15.07.04)), שכן הרישום אינו מהווה תנאי לתוקפה התכנוני של התצ"ר (ראו: עע"מ 5901/07 אינבסטמנטס נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (פורסם בנבו, 6.10.08)), אך אין בה כדי להקנות זכויות קנייניות בטרם נרשמה (ראו: משה רז-כהן "תוקפה הקנייני של תכנית איחוד וחלוקה שטרם נרשמה" מקרקעין יא/4 (יולי 2012) עמ' 1 ואילך וההפניות שם [הודפס מאוחר יותר בספר רישום פרצלציות, שמואל בר ישראל ומשה רז כהן (בורסי, 2016) מעמ' 15). אם כי המחבר עצמו סבור כי מן הראוי לשנות את ההלכה הנוהגת. יצוין גם כי ב"כ התובעים הפנה בסיכומיו לפסקי הדין בת"א (שלום-פ"ת) 1350/08 ג'י. אל. אי. - מרכז רוטשילד בע"מ נ' ויאקובסקי (פורסם בנבו, 24.11.09), ובת"א (שלום-ת"א) 3553-04-11 זוארס נ' אורנבוך (פורסם בנבו, 16.01.12), ואולם איני סבור כי קיימת בהם סתירה לאמור, שכן ההתייחסות באותם פסקי דין הייתה אך לאפשרות לתבוע פירוק שיתוף בהתאם לתצ"ר ונוכח הנסיבות באותם מקרים). הדבר נכון מקל וחומר במקרה זה בו אין כל ראייה לכך שהתצ"ר אכן אושרה על ידי הוועדה המחוזית שהייתה זו שאמורה לאשרו באותה תקופה.

50. יתרה מזאת. תכנית הר/66 שעל פיה הוכנה התצ"ר, הייתה תכנון מחדש של המקרקעין בלא שהקצתה מגרשים לבעלים. אין בתכנית הר/66 אזכור כלשהו שהיא חלה על חלקה 70, היא אינה כוללת חתימות של הבעלים של חלקה 70 (הנציב העליון הבריטי) ואף אינה כוללת חתימה של הבעלים של חלקה 67 הכלולה בה. התכנית הר/66 כוללת חתימה של אדם בשם מ.מ. זילברמן בלבד, כשלא התברר מהן זכויותיו בקרקע, האם מדובר בבעלים או שמא ביזם. אכן, קיימת חתימה למתן תוקף לתכנית של אדם בשם קנדל, ואולם לא הונחה דעתי כי יש לראות בחתימתו של קנדל זה הסכמה של הנציב העליון כבעלים של חלקה 70 לתכנית. נדמה כי גם יהיה זה מרחיק לכת ללמוד על קיומה של הסכמה של כל הבעלים רק נוכח אישור התכנית מאחר ועל פי הוראות פקודת בנין ערים 1936, לא ניתן היה לאשר תכנית פרצלציה רצונית אלא בהסכמת כל הבעלים, שעה שאין כל אינדיקציה ישירה להסכמת כל הבעלים, ובפרט שחלקה 70 לא צוינה כחלקה שהתכנית חלה עליה. כמו כן, למר זילברמן, יהיו זכויותיו אשר יהיו, לא הייתה זכות לביטול הזכויות בחלקה 70. כך או כך, הליך זה לא הושלם ברישום, וברי אפוא, כי אין לראות בתצ"ר שהוכן לאור תכנית הר/66 כמרוקנת את זכויות הבעלים הרשומים והקנייתם לאחרים.

51. זאת ועוד. החברה רכשה את החלקות בחלקה 6541, שלוש שנים אחרי שמדינת ישראל נכנסה בנעלי הנציב העליון, ולכן, מדינת ישראל לא הייתה צריכה להפקיע מהתובעים דבר. כמו כן, כאמור, לפי שטר המכר מיום 3.05.1951 רכשה החברה 9 חלקות ספציפיות (שפורטו לעיל בסעיף 15) בשטח כולל של 4,554 מ"ר בלבד. החברה לא רכשה שטח רב במתחם המשתרע על פני שטח של 10,600 מ"ר. כך, למשל, היא לא רכשה את חלקה 67 הרשומה כחלקה פרטית וכך היא לא רכשה את חלקה 70 הרשומה בפנקסי המקרקעין כמתרוכה על שם מדינת ישראל שבאה בנעלי הנציב העליון. החברה רכשה אפוא, את החלקות כ-5 שנים לאחר פרסום תכנית הר/66 ואף על פי כן לא רכשה זכויות בחלקה 70. על כן, אין לתובעים זכויות בחלקה 70, בהיותה שייכת למדינת ישראל.

52. ראייה לכך גם ניתן למצוא בעובדה שהיתרי הבנייה שהוצאו לחלקות השונות במתחם, קבעו את מיקום הבתים בריחוק מחלקה 70, כך שבפועל נשמר קיומה של "דרך" על תוואי חלקה 70. בהקשר זה יצוין כי כאמור, על אף שהתצ"ר לא נרשמה ואין בה כדי להקנות או לגרוע זכויות קנייניות, ניתן להוציא היתרי בנייה על פיה. כמו כן, תכנית הר/1404 נועדה להסדרת המתחם, והחברה שהעלתה הסתייגויות שונות לגביה, לא הסתייגה מסלילת הדרך על חלקה 70 ולא טענה לבעלותה עליה, לא אז ולא בשום מועד אחר.

53. על כל זאת יצוין כי בשנת 1982 פנו בעלי החלקות במתחם לעיריית הרצליה במכתב (נספח 18 לתיק המוצגים מטעם הנתבעות) כדלהלן:

אנו בעלי החלקות מסכימים בזאת להפקעה לדרך פנימית כפי שמסומנת בתוכנית, ומוכנים שהעירייה תבצע מיד את ההרחבות לצורך פתיחת הדרך, בתנאי שהעירייה תבטל את טבלת האיזון (שצורפה לתוכנית אז) הכוללת תשלומי איזון.

על המכתב חתומים כל בעלי החלקות וחתימת התובע מופיעה ראשונה. מכאן, שסלילת הדרך ברחוב מרבד הקסמים נעשתה נוכח בקשתם והסכמתם של בעלי החלקות כולל התובע, ואין מקום לשמוע מפיהם כיום טענות בדבר גזלה והשתלטות שלא כדין.

54. אכן, התובעים טוענים כי נתבעות 1 ו-2 העלימו את החומר השייך לתכנית הר/66, בכלל זה, פרוטוקולים לפיהם אושרה התכנית ולפיהם ניתנו היתרי הבנייה מכוחם נבנתה השכונה, תכתובות שונות, כתבי אישום בגין סטיות מהיתרי בנייה, צווי הפסקת עבודה, תיעוד על היטלי פיתוח, אגרות בנייה, ועוד. לטענתם, מדובר במחדל חמור שגרם להם נזק ראייתי של ממש. מחדל זה גם גרם לאי השלמת הפעולות של רישום התצ"ר בלשכת רישום המקרקעין ובכך גרמו נתבעות 1 ו-2 נזק של ממש לתובעים.

55. ברם, ראשית יצוין כי צודק ב"כ הנתבעות שמדובר בהרחבת חזית אסורה, שכן התביעה לא כללה טענה לנזק בשל מחדל הנתבעות באי השלמת רישום התצ"ר. כמו כן, חובת רישום התצ"ר הייתה מוטלת במועד הרלוונטי לתביעה על יוזם התכנית או על הוועדה המחוזית אך לא על הנתבעות. הטענה עצמה בדבר העלמה של חומר לא התבררה ולא ניתן להתעלם מכך שהשמאית בר פרו מטעם התובע ציינה כי לצורך הכנת חוות הדעת היא עשתה שימוש במידע שנתקבל מהעירייה ביחס לתכנית הר/66.

56. יתרה מזאת. גם אם אכן נתבעות 1 ו-2 העלימו מידע ביחס לתכנית הר/66, לא נגרם בשל כך כל נזק לתובעים בכל הנוגע לתביעה זו, שכן אין מחלוקת כי תכנית הר/66 לא נרשמה. ככל שהתובעים מבקשים להלין על אי השלמת תכנית זו ברישום אפשר שהיה ממש בדבריהם אודות נזק ראייתי נוכח העדר מסמכים שאפשר שהיה בהם ללמד מדוע התכנית לא הושלמה ברישום, אך עניין זה לא נטען במסגרת תביעה זו.

זכויות התובע בחלקה 54

ובאשר לזכויות התובעים בחלקה 54.

57. גם בעניין זה הצדק עם הנתבעות. תחילה לטענת התובע לזכויותיו בשטח הדרך העוברת על גבי חלקה זו. כאמור, אין מחלוקת כי התובע אינו הבעלים הרשום על חלקה 54, כי אם החברה. זכויותיו הנטענות של התובע בחלקה 54 הינן על יסוד שטר מכר מיום 3.05.1951 לפיו קנתה החברה גם את חלקה 54 מהגב' פרנקל וינארסקו, ובהמשך, נחתם הסכם מכר ביום 16.06.1982 לפיו רכשו התובע ואשתו (שרה) מאת מר זכריה גמליאל את הדירה המצויה ברמת אליהו 5 והידועה כחלק מחלקה 55 בגוש 6541 (כשנטען לטעות קולמוס והיה צריך להיות רשום חלקה 54). ואולם, זכויותיו של מר זכריה גמליאל בחלקה 54 לא הובררו. אפשר שהכוונה היא לסמוך על כך שאביו של התובע, מר ג'מל יחיא שלום שרכש שלושה בתים והחזיק ב-165 מניות של החברה העביר אותם למר זכריה גמליאל. ואולם לא הוכח כי האב רכש בתים וודאי לא שמדובר בבתים שאחד מהם היה בנוי על גבי חלקה 54, ולא הוברר כיצד הגיע בית זה לידי מר זכריה גמליאל. בחקירתו טען התובע כי רכש את הזכויות במקרקעין מאביו וכי נפלה טעות דפוס בהסכם ברישום שם המוכר (עמ' 109 לפרוטוקול), ואולם גם מספר הזהות בהסכם אינו מספר הזהות של אביו של התובע. לאחר מכן, טען התובע כי מספר הזהות הוא אולי של אחיו (עמ' 112 לפרוטוקול), אך התברר כי מספר הזהות שצוין גם אינו מספר הזהות של האח. כאמור, גם ביחס לרישום של חלקה 55 בהסכם נטען כי מדובר בטעות והכוונה לחלקה 54. בנוסף, להסכם לא צורף תשריט והוא אינו מאזכר קרקע כי אם דירה. גם מעדותו של התובע עלה כי הוא לא ידע מה גבולות המגרש שעה שקיבל את החזקה במקרקעין עובר לרכישתן על ידו והוא קבע את גבולות החצר ללא מודד (עמ' 107 לפרוטוקול) ומבלי להיזקק לרישום כלשהו (עמ' 108 לפרוטוקול). לא עלה אפוא, בידי התובע להוכיח את זכויותיו בחלקה 54, וודאי לא את היקף זכויותיו בחלקה זו. אכן רשומה הערת אזהרה לטובתו על בעלות החברה, אך בד בבד רשומה הערת אזהרה גם לטובת בנימין ושושנה גמליאל על בעלות החברה, ולא ניתן לדעת מה היקף הזכויות של כל אחד מהם בחלקה.

58. יתרה מזאת. בהתאם לרישום ברשם החברות מיום 25.09.2011, התובע מחזיק ב-55 מניות מתוך 990 מניות החברה. מאחר והחברה רכשה כאמור, 4,554 מ"ר במתחם, הרי שכל מניה שווה 4.6 מ"ר. ומכאן כי לתובע המחזיק ב-55 מניות זכות ל-253 מ"ר. גם אם נקבל את טענת התובעים שהם קיבלו לידיהם בשלב מאוחר יותר את חלקה 70 שחולקה בין החלקות השונות (ובכלל זה מגיע גם לחלקה 67 חלק מחלקה 70), הרי שהחברה מחזיקה בשטח של כ-5,485 מ"ר (בתוספת שטח של 1,545 מ"ר של חלקה 70 ולאחר הפחתה של כ-500 מ"ר מתוך 5,985 בגין חלקה 67 לפי חלקה היחסי), וכל מניה שווה 5.54 מ"ר. התובע מחזיק לפי זה בכ-305 מ"ר. בכל מקרה אין בידיו שטח של 459 מ"ר כטענתו. יובהר כי המודד אברבוך לא קבע כי בידי התובע שטח בהיקף שכזה והוא אך מדד את השטח הנטען על ידו כשלו.

59. הנה כי כן, גם ביום 6.01.03 התחייבה החברה להעביר לתובע, זכויות של 61 מ"ר מחלקה 52 ועוד 234 מ"ר מחלקה 54 (סה"כ 295 מ"ר) ונרשמה על כך הערת אזהרה. שטח זה תואם, פחות או יותר, את הזכויות שיש לו בהתאם לחישוב הנזכר, נוכח 55 המניות שיש בידו, והוא תואם בדיוק את השטח שמוחזק בידו לפי המדידה של השמאי אברבוך.

60. מכאן, שהתובע הוכיח כי לכל היותר יש לו זכות ב-295 מ"ר בחלקה 54, אך וודאי לא יותר מכך ולכן אין יסוד לטענתו כי 91 מ"ר מחלקה 54 לצורך סלילת הכביש נלקחו ממנו.

61. הצדק עם הנתבעות גם כי אין מקום לשעות לטענת התובע כי הוא מחזיק בזכויות החברה בחלקה זו בהתאם להחלטת החברה מיום 19.04.2014 הקובעת כי "הוחלט... לפעול להסדרת רישום בעלי המניות כבעלי הקרקע לפי מצב קיים AS IS..." וכן "אשרור מצב קיים בנוגע להחזקת קרקע והמבנים בשכונת רמת אליהו שרשומה בבעלות החברה בידי בעלי המניות המחזיקים בפועל (או מי מטעם כל בעל מניות), ללא קשר למספר המניות המוחזקות, בהתאם לתשריט... (מבלי לגרוע מטענות כל בעלי מניות כנגד כל רשות, כגון עיריית הרצליה ו/או מי מטעמה בשטחו)...". לא זו בלבד שמדובר באסיפה שהתקיימה כ-5 שנים לאחר הגשת התביעה, ויש יסוד לסברה כי היא נערכה לצרכי התביעה בלבד, אלא שההחלטה מתייחסת לשטחים המוחזקים בידי בעלי המניות, ואין מחלוקת כי במועד קבלת ההחלטה, התובע לא החזיק בחלק הכביש שעל גבי חלקה 54. ברי, כי לא הייתה כוונת בעלי המניות במסגרת אותה החלטה להסכים לסגירת הכביש המוביל לבתיהם ולהעבירו לבעלות התובע. לוּ זו הייתה כוונתם הדבר היה מוצא ביטוי מפורש.

זכויות החברה בחלקה 54

ובאשר לזכויות החברה בחלקה זו.

62. אכן, החברה היא זו הרשומה כבעלים של חלקה זו, ואין מחלוקת כי על חלק ממנה נסלל הכביש. ברם, לא זו בלבד שיש רגליים של ממש לסברת ב"כ הנתבעות כי התובע הגיש את התביעה על דעתו מבלי שנתקבלה החלטה מסודרת של החברה בעניין זה, אלא שלמעשה, עלה מעדותו של התובע כי התביעה הוגשה על ידו כאינטרס שלו, כשהחברה צורפה אך באופן פורמאלי מאחר והיא רשומה בפועל כבעלים של חלקה 54 (עמ' 100 לפרוטוקול, שורה 23 ואילך ועמ' 102 לפרוטוקול, שורה 12). כפי שעלה מעדותו של מר שובל, שמנהל את החברה כיום יחד עם התובע, גם אישור שלו לא ניתן מראש להגשת התביעה והוא ידע על הגשתה רק בדיעבד (עמ' 55 ו-56 לפרוטוקול). מהעדויות שנשמעו בבית המשפט עלה כי בעלי המניות כלל לא מודעים למהות התביעה ולמשמעות הסעד המבוקש (בין היתר על ידי החברה שהם בעלי מניותיה), שהוא סגירת כביש הגישה לבתיהם שלהם והעברתו לידי התובע. כך, מר שובל נשאל למהות הסעד המבוקש על ידי התובע והוא השיב כי התובע מבקש היתר לבנות בביתו (עמ' 57 לפרוטוקול, שורה 18 ואילך). כך גם, אחיו של התובע מר בני גמליאל ענה תחילה כי הסעד המבוקש על ידי אחיו הוא היתר בנייה (עמ' 83 לפרוטוקול, שורה 17) ורק אחר כך טען כי הסעד מתייחס לכביש והוא התחמק ממתן תשובה כאשר נאמר לו שמשמעות הסעד היא סגירת מעבר הגישה לביתו שלו (עמ' 85-84 לפרוטוקול). קבלת תביעת התובע גם תגדיל את שטחו של התובע מעבר לזכויות המגיעות לו לפי כמות המניות המוחזקות על ידו.

63. גם לגופו של עניין, ברי כי יש לדחות גם את תביעת החברה בהתייחסותה לחלק הכביש שנסלל על גבי חלקה 54. ראשית, יש יסוד של ממש לטענת הנתבעות כי החברה קיבלה שטחים חלופיים במתחם מתוך חלקה 70 (חלקות D ו-E לפי תכנית הר/66) לצורך הקצאת מגרשי מגורים לבעלי מניות בחברה, דבר שהביא את החברה להחזיק שטח גדול בהרבה מהשטח אותו רכשה בשנת 1951. ואכן, החברה לא העלתה בשלב כלשהו במשך כל השנים, טענה כנגד הנתבעות בקשר לכביש. תושבי המתחם, בעלי מניות החברה, הם אלו שביקשו בעבר מוועדת השמות בעיריית הרצליה להחליף את שם הרחוב מ"צ'יזיק" ל"מרבד הקסמים", ומכאן שהם רצו ברחוב זה כדרך לבתיהם. ואכן, בעלי המניות הם אלו שביקשו בכתב מהעירייה לסלול את הרחוב ואישרו בכך את "הפקעת" השטח לשם סלילת הדרך. כביש זה משרת אך את בעלי מניות החברה המתגוררים במקום (לצד תושבים נוספים המחזיקים בבתים במתחם שאינם בבעלות החברה). התובע חתום אף הוא על מסמך זה, גם אם לא בעצמו אזי באמצעות אחיו מר זכריה גמליאל, שהתובע - כך לפי עדותו - סמך עליו בעיניים עצומות בכל הנוגע למתחם (עמ' 99 ו-117 לפרוטוקול).

64. הנה כי כן התובע לא הוכיח את זכויותיו בשטח הכביש שעל גבי חלקות 70 ו-54, ולמעשה גם החברה לא הוכיחה את זכותה בחלקה 70. באשר לחלקה 54, יש יסוד של ממש כי חלף רישומה כבעליה היא קיבלה שטח חלופי מתוך חלקה 70 תמורת הדרך.

65. על אף שבאמור די כדי לדחות את התביעה, אציין כי גם לוּ הייתי משתכנע כי אכן השטח עליו נסלל הכביש שייך לחברה והיא לא קיבלה שטח חלופי תמורתו, לא היה מקום להורות על "סילוק היד" של העירייה, היינו ביטול הדרך והעברתו לחברה וודאי לא לתובע. אין ספק כי מדובר בכביש המשרת את תושבי המתחם, ומדובר בצורך הכרחי שלא ניתן לקיים בלעדיו מגורים במקום. נהיר לחלוטין כי הצורך בדרך היה קודם כל של דיירי המתחם (ביניהם בעלי המניות בחברה והתובע) והעירייה אך פעלה בעניין זה לטובתם ולפי בקשתם. יש גם יסוד לטענה כי העירייה פעלה בעניין זה בהתאם לרישומה של חלקה 70 בבעלות המדינה ובשל כך, בהתאם לסעיף 154 לחוק המקרקעין, היא צריכה להירשם על שם העירייה (נתבעת 1).

66. ב"כ התובעים טען כי ניתן להותיר את הכביש מלבד השטח שעל גבי חלקה 54 והחלק מחלקה 70 הסמוך לו ותחת זאת לפתוח כניסה ויציאה מרחוב רזיאל דרך השצ"פ שבפינה הדרומית מזרחית של המתחם. ברם, התכנותה של אפשרות שכזו לא הוכחה, ואדרבה, השמאי זוהר ציין במפורש בחוות דעתו כי לא קיימת היתכנות לכך. השמאי זוהר מונה על ידי בית המשפט (כב' השופט יעקב שקד בהחלטה מיום 11.05.15) להכריע בכל המחלוקות שבתחום מומחיותו (כמובן למעט בשאלות משפטיות), ומשלא נתבקש לחוקרו יש לקבל את קביעתו זו כמות שהיא.

התביעה לפיצוי בגין השטח שנסלל ככביש

67. כאמור, התובע לא הוכיח את זכותו בחלקות אלו, וממילא גם לא את זכותו לקבל פיצוי בגין השימוש בשטח שבמחלוקת לצורך כביש. ממילא, אין צורך להיזקק לסעד החלופי המתייחס לשווי הזכויות שנגרעו מהתובע כתוצאה מהקטנת שטחו, שכן כאמור, שטחו כלל לא הוקטן.

התביעה לדמי שימוש

כפועל יוצא מהאמור, גם התביעה לדמי שימוש נדחית.

68. יתרה מזאת, אין כל הצדקה לחיוב הנתבעות בדמי שימוש, כאשר מדובר בדרך שנועדה בראש ובראשונה לשרת את התובעים והם אלו שהשתמשו בה.

69. כך או כך, גם אם הייתי סבור שהחברה זכאית לדמי שימוש עבור השימוש שנעשה לדרך על גבי חלקה 54 (91 מ"ר), הרי שדמי השימוש היו עומדים על סך של 28,000 ₪ כפי שקבע השמאי זוהר בחוות דעתו. ב"כ התובעים ביקש להשיג על קביעה זו בסיכומיו ולטעון כי גם לפי חוות הדעת יש לפסוק לתובעים דמי שימוש גבוהים הרבה יותר, ואולם משלא נתבקש לזמן את המומחה להיחקר על חוות דעתו אין מקום להידרש לטענה זו כיום.

70. בשולי הדברים יצוין כי אכן, אפשר כי תהליך סלילת הדרך לא נעשה כדבעי, ללא שינוי ייעוד של הקרקע (למצער בהתייחס לחלק הכביש שעל חלקה 54) לייעוד לדרך, וללא היתר בנייה. למצער, אישורים והיתרים לא הוצגו. ברם, גם מבלי להידרש לשאלה האם קיימת עילת תביעה לתובעים בשל כך, ברי כי עניין זה אינו חלק מתביעה זו ולא בא זכרו בכתבי הטענות.

71. בדומה, ייתכן גם כי יש ממש בטענה כי יש טעם לפגם באי רישום הערות בלשכת רישום המקרקעין על הפקדת תכניות הר/1404 ו-הר/2190 ובטענה כי העיכוב בהשלמת התהליכים התכנוניים והקניינים במתחם פוגע בתובע, באופן שמקשה עליו לקבל היתר בנייה. ואולם, גם עניין זה אינו חלק מתביעה זו כפי שבאה לידי ביטוי בכתבי הטענות.

סיכום

בשים לב לכל האמור, דין התביעה על כל רכיביה להידחות.

באשר להוצאות. אכן, מחד תוצאת פסק הדין מצדיקה לחייב את התובעים בהוצאות הנתבעות. לעניין זה יש להביא גם את התמשכות ההליך, שנפתח בשנת 2009. בד בבד, לא ניתן להתעלם מכך, שפעולות נתבעות 1 ו-2 בכל הקשור למתחם לא נעשו כדבעי, וכמפורט לעיל, ואפשר כי לוּ היו נתבעות אלו פועלות כראוי, לא הייתה מוגשת התביעה מלכתחילה. בשים לב לאמור, אני סבור כי אין ליתן צו להוצאות בכל הנוגע לנתבעות 1 ו-2, וכל צד ישא בהוצאותיו.

לא כך באשר לנתבעת 3. אמנם נתבעת זו נוספה לתביעה בשלב מאוחר יותר, אך מהאמור עולה כי לא היה כל יסוד לתביעה כנגדה. צודקת גם ב"כ נתבעת 3 בסיכומיה, כי לא ברור כלל מתוך כתב התביעה המתוקן, מהו הסעד המבוקש כנגדה, שכן היא לא זו המחזיקה בדרך וממילא לא ניתן ליתן צו לסילוק יד כנגדה, וודאי לא לחייבה בתשלום פיצוי או דמי שימוש. ברי כי הסעד להורות על שינוי הרישום בלשכת רישום המקרקעין, ולוּ בציון הערת אזהרה, אינו בסמכות בית משפט זה, גם לא במסגרת הליך זה. משכך, התובעים, ביחד ולחוד, ישאו בהוצאות נתבעת 3 בסך של 20,000 ₪.

ניתן היום, כ"ח חשוון תשע"ז, 29 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.