לפני תביעה לתשלום סך של 112,707,465 ₪ בטענה לנזקים עקב מידע לא נכון שנמסר בעניין חוזה הרשאה לכריית חול שנחתם בין הצדדים בעקבות מכרז שפרסם הנתבע, ואי גילוי מידע שנמצא בידי הנתבע. כן הוגשה תביעה שכנגד לתשלום סך של 108,650,000 ₪ בטענה לנזקים עקב הפרת החוזה הנ"ל על ידי הנתבעים שכנגד.

רקע עובדתי

1. התובעות 1-2 (להלן גם: "החברות") הינן חברות העוסקות, בין היתר, בכריית חול; הנתבעת 3 בתביעה שכנגד הינה שותפות שהקימו התובעות לצורך השתתפותן במכרז; הנתבע 4 בתביעה שכנגד הינו בעל המניות היחיד בתובעת 1; הנתבע 5 בתביעה שכנגד הינו בעל רוב המניות בתובעת 2.
2. בחודש דצמבר 2002 פרסם הנתבע והתובע שכנגד (להלן גם: "המינהל") הזמנה להציע הצעות להתקשר בהסכמים למתן הרשאות לביצוע פעולות כריית חול באתרים באיזור אשקלון, במסגרת מכרז שמספרו ים/277/02 (להלן: "המכרז"). המועד האחרון להגשת ההצעות נקבע ליום 16.2.03.
3. למסמכי המכרז צורפו, בין היתר, תשריטים ביחס לאומדן עתודות החול באתרים נכון לחודש ינואר 1999 (נספח ד' למכרז), ודו"ח גיאולוגי אשר נערך על ידי הגיאולוג רם בן-דוד בחודש מרץ 1999 (נספח ו' למכרז) (להלן: "סקר בן דוד").
4. ביום 19.1.03 הודיע המינהל על הפחתת מחיר המינימום במכרז, ביחס לאתרים 3 ו-5, מסכום של 45.6 מיליון ₪ לסכום של 16 מיליון ₪.
5. ביום 27.1.03 נערך כנס מציעים באתרים.
6. ביום 12.3.03 זכו התובעות, במשותף, בהרשאה לביצוע פעולות כריית חול באתרים 3 ו-5 (להלן: "האתרים"), והודעה על כך נמסרה להן ביום 4.4.03. ביום 14.4.03 נחתם בינן לבין המינהל חוזה הרשאה לביצוע פעולות כריית חול באתרים לתקופה של 30 חודשים, החל ממועד זה (להלן: "חוזה ההרשאה" או "החוזה").
7. בתמורה להרשאה שילמו התובעות למינהל סך של 24,180,000 ₪, בתוספת 20% לקרן לשיקום מחצבות (להלן: "קש"מ"), בתוספת מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית, ובסה"כ 33,014,022 ₪.
8. טענתן העיקרית של התובעות היא כי המינהל מסר במסגרת מסמכי המכרז מידע לא עדכני משנת 1999 לגבי כמויות החול בת"י 3 המצויות באתרים, וכי גם כשהיה בידיו, עוד לפני הגשת ההצעות למכרז, מידע עדכני כי כמויות החול ת"י 3 באתרים קטנות בהרבה מאלה שפורסמו במכרז, מידע שהביא להפחתת מחיר המינימום באופן דרסטי, לא מסר הוא מידע זה למשתתפים במכרז. בפועל, כמויות החול ת"י 3 לכריה היו אכן נמוכות בהרבה מאלה שנמסרו במכרז.
9. טענותיו העיקריות של המינהל במסגרת התביעה שכנגד היו כי הנתבעים שכנגד חרגו מהיתר הכריה שניתן להם, הן בכך שכרו חול מתחת למפלס הכריה שעד אליו הותר להם לכרות, והן בכך שכרו חול מחוץ לשטח הכריה שהוקצה להם באתרים. כמו כן, הפרו הנתבעים שכנגד את חובתם בחוזה, להחזיר את האתרים, כאשר הם מוסדרים לפי התוכניות.

טענות הצדדים

טענות התובעות

1. סקר בן דוד אשר צורף למכרז הגדיר את כמות החול המצטברת בתקן ישראלי (להלן: "ת.י.") 3 בכ- 5.16 מיליון טון, בעוד שעל פי חוות הדעת מטעם התובעות מצאי החול בשנת 1999 באתרים נשוא התביעה לא תאם את נתוני הסקר ונע בין 800,000 ל-1 מיליון טון חול בת"י.3 בלבד. פער הכרייה גרם לתובעות לנזקים של למעלה מ-100 מיליון ₪.
2. ככל שחלו אי דיוקים בסקר בן דוד או בתרגומו לתשריט הכולל את אתרים 3 ו-5, הרי שהמכרז לווה בהטעיה, והסקר לא יכול היה לשמש כבסיס למכרז. ככל שסקר בן דוד היה מעודכן למועד בו נערך, הרי שהיה על המינהל לפרסם סקר חדש בחלוף ארבע שנים ממועד עריכתו למועד פרסום המכרז, ובפרט לאור העלות הנמוכה הכרוכה בעריכת סקר מסוג זה.
3. יש לדחות את הגנת המינהל על הסף, לאור כשל ראייתי ביסוד טענתו לפיה אין ראיה הקושרת בין סקר בן דוד לתשריטים שצורפו למכרז, הואיל ולא זומן עד מטעם החברה שערכה את התשריטים. וכן, על פי עדותו של מר שחאדה ששימש כעד מרכזי מטעם המינהל, כמות החול במועד עריכת הסקר היה נמוך ב- 1.25 מיליון טון מהכמות המופיעה בתשריטים, ומכאן שישנה סתירה בין חוות דעתו לנתון עיקרי במכרז.
4. על המינהל, כרשות ציבורית, חלה חובת תום לב מוגברת הכוללת את חובת הגילוי, בעוד שבענייננו הוצג מצג מוטעה מיסודו לפי כמויות החול הניתנות לכרייה עומדות על כ- 5.2 מיליון טון, כשטרם פרסום המכרז היה ידוע שכמויות החול אינן מתאימות לשימושים מסחריים. המינהל התעלם מתיקון העוול לאורך השנים ואף סירב להצעת התובעות למציאת חלופות כרייה אפשריות.
5. במועד פרסום המכרז העריך המינהל כי כמות החול באתרים הינה כ- 5.2 מיליון טון, שכן סבר כי לא חל שינוי מהותי בכמות החול מחודש ינואר 1999 על פי סקר בן דוד, וראיה לכך הינה שמחיר המינימום במכרז נגזר מכמות זו. ואולם, בחודש ינואר 2003 נערך אומדן חדש על ידי ד"ר אידלמן (להלן: "האומדן החדש"), לפיה מצאי החול באתרים נמוך בכ-70% מהכמות שהוערכה לפני פרסום המכרז. הודעת המינהל על הפחתת מחיר המינימום ביום 21.1.03 ניתנה ללא מתן הסבר למציעים, אך מעדותו של ד"ר אידלמן עולה כי המחיר הופחת עקב עריכת האומדן החדש, ביחס דומה לפיחות של כ- 70% בכמות החול לעומת הכמות שנזכרה במסמכי המכרז. אף שהאומדן החדש נערך טרם סיור המציעים וטרם המועד האחרון להגשת ההצעות, המינהל לא מסר למשתתפי המכרז כי כמות החול באתרים הייתה קטנה פי כמה מהכמות שפורסמה במכרז. בנוסף, בידי חברת יהל מהנדסים, שניהלה בפועל את המכרז, היה מיפוי מעודכן ליום 24.1.03 (להלן: "המיפוי המעודכן"), אשר לא הועבר לד"ר אידלמן או לעובדי המינהל או למשתתפי המכרז, ויש לזקוף לחובת המינהל כשל זה.
6. המינהל לא ערך סקר גיאולוגי חדש, על אף שחלפו כמעט ארבע שנים בין עריכת סקר בן דוד למועד פרסום המכרז. אף אם במועד פרסום המכרז לא סבר המינהל כי יש לערוך סקר מעודכן, היה עליו לבחון צורך זה לאור האומדן החדש והמיפוי המעודכן ולמסור מידע למשתתפי המכרז, ולחילופין לתת להם זמן לערוך סקר עצמאי, שהרי פרק הזמן שנותר למשתתפים להגיש הצעותיהם במכרז מאז הופחת המחיר המינימלי במכרז, הסתכם בשלושה וחצי שבועות שאינם מספיקים לכך.
7. על פי חוות דעת שנערכה על ידי הגאולוג מר שמעון גילר עבור המינהל כבר בשנת 1996, כמויות החול באתר היו מצומצמות משמעותית מכמויות החול שצוינו בחוברת המכרז. ככל שחוות דעת זו הייתה מונחת לעיניי המינהל אך נציגיו בחרו שלא לצרפה למסמכי המכרז, יש בכך משום הטעיה מכוונת והסתרת עובדות מהותיות הרלוונטיות להתקשרות, לאור חובת המינהל ליידע את משתתפי המכרז בכל הפרטים הרלוונטיים. אף אם נציגי המינהל לא היו מודעים באופן פוזיטיבי לחוות דעת זו, לכל הפחות יש לראות את המינהל כמי שהיה עליו לדעת שקיימת חוות דעת הנוגדת את חוות הדעת שצורפה למסמכי המכרז וליידע את משתתפי המכרז אודותיה.
8. אין זה סביר להניח כי התובעות נטלו על עצמן את הסיכון שמצגי המינהל אינם משקפים נכונה את מצאי החול נכון למועד כתיבת חוות הדעת שהוצגה על ידו, ומשהתגלה כי מצגיו היו כוזבים אין זה ראוי שהאחריות תוטל לפתחן של התובעות שהסתמכו בתום לב על המצגים. מסמכי המכרז והצהרות המינהל מהווים חלק מהחוזה בין הצדדים וסטייה מהותית מהם מהווה הפרה יסודית שלו וחוסר תום לב בקיומו. כמו כן, אי מסירת המידע המעודכן שינה באופן מוחלט את תפיסת הסיכון של המשתתף הסביר במכרז.
9. מהתובעות נגבו תשלומים לקרן לשיקום מחצבות, הנגזרים באחוזים מהיקפי הכרייה שבכל מחצבה, ועל פי שיעור הגבייה נכרו במחצבה נשוא התביעה 5,226,000 טון חול, סכום התואם את הערכתו הראשונית של המינהל כפי שמשתקפת במכרז.
10. ביסוד גישת המינהל עומד עקרון הקונספט, לפיו ניתנת הזדמנות למשתתפי המכרז למצות את הנתונים הניתנים על ידי גוף מנהלי. בענייננו ניתנה פרשנות שגויה לעקרון זה, ולפיו היה על המינהל דווקא ליצור בסיס נתונים מעודכן בחלוף ארבע שנים ממועד עריכת סקר בן דוד.
11. המינהל מסתמך על לשון סעיף 7.3 לחוזה ההרשאה שלגישתו מסיר ממנו כל אחריות, אך הסעיף לא נועד להוות הגנה בפני שינויים מהותיים ביחס למצאי החול אלא רק לשינוי בתחום הסביר. הסעיף האמור אינו מצדיק הימנעות מהצגת מלוא הנתונים. ועוד, למול לשון הסעיף פועל כלל הפרשנות כנגד המנסח, לאור ההפרדה בה נקט המינהל בין שני חלקי הסעיף - חלקו הראשון הינו בבחינת חלק כללי הדן במידע כללי ובלתי מחייב, וחלקו השני מתייחס ספציפית למסמכי המכרז ולמדידות משנת 1999.
12. ת"מ (ת"א) 132/09 צוקית נדל"ן תעשיות פיתוח נכסים והשקעות נ' מינהל מקרקעי ישראל – תל אביב (פורסם בנבו, 10.8.2015) (להלן: "עניין צוקית"), משליך לענייננו על היעדר הגילוי בו נקט המינהל; למשמעות והיקף ההשלכות של סעיף בחוזה המינהל המחייב את הצד השני בבדיקת מצב הדברים, כדוגמת 7.3 לתנאי המכרז דנן; לאופי הפיצוי לו זכאי הצד השני לחוזה שהפר המינהל.
13. התובעות עותרות לפיצויי צפייה בשיעור 112,707,465 ₪ משוערך ליום התשלום, בהתאם לחוות הדעת של המומחה הכלכלי מטעמם מר משה גרין, ובסיכומיהן ציינו כי לסכום זה יש להוסיף מע"מ. לחילופין, עותרות התובעות לתשלום סך של 32,108,154 ₪ משוערך, כאשר בסיכומיהן ציינו כי יש לחייב את המינהל בסך של 33,014,000 ₪ בתוספת מע"מ. הסעד החלופי משקף את עודף התשלום שמקורו בהטעיה הנטענת, מתוך הנחה שלולא ההטעיה התובעות היו מגישות הצעה אחרת מטעמן בעלת תוכן פרופורציונאלי לכמות החול מסוג ת"י.3, שנמצא בפועל באתר. ככל שתוכר זכות התובעות לסעד זה בלבד, יש להוסיף לסכום האמור פיצוי כספי בגין נזקי התובעות, בשיעור שייקבע על ידי בית המשפט על פי שיקול דעתו.

טענות המינהל בתביעה העיקרית

1. לא הובאה כל עדות מטעם התובעת 2, גם לא של מנהלה (הנתבע שכנגד 5), ובכך לא הורם הנטל הראייתי המוטל על התובעות.
2. סעיף 7.3 למסמכי המכרז קובע באופן מפורש ומפורט כי המידע המובא במכרז אינו מחייב, כי האחריות לבדיקתו מוטלת על המציע בלבד, וכי הסתמכות על מידע זה הינה באחריות המציע בלבד, והמינהל לא יהיה אחראי לכל נזק שייגרם עקב הסתמכות על המידע האמור.
3. סקר בן דוד כולל הסתייגויות ואזהרות ובעמוד הראשון לו צוין כי הוא נערך בשנת 1999, דהיינו כמעט ארבע שנים לפני פרסום המכרז. המינהל צירף למכרז את הדו"ח הגיאולוגי המעודכן ביותר שהיה בידיו באשר לכמויות החול, תוך שעמד על מגבלותיו ועל כך שידוע לו כי במהלך ארבע השנים שחלפו מעריכת הדו"ח נערכו שינויים בכמויות.
4. החול באיזור אשקלון הינו באיכות מעולה ומתאים לדרישות התקן הישראל – ת"י.3, ובסקר בן דוד הודגש כי תתכן הופעה של עדשות חול-חרסיתי בתוך החול.
5. במועד פרסום המכרז לא ידע המינהל מהן כמויות החול שנכרו באתר מאז הכנתו של סקר בן דוד ולא הייתה בידו מדידה מעודכנת של כמויות החול באתר. כמו כן, לא היו בידו נתונים שונים מאלה שבאו לידי ביטוי במכרז ובמסמכיו, באשר לכמות החול או לאיכותו. למשתתפי המכרז הובהר כי ידוע שהיו שינויים בכמויות החול והוטלה עליהם החובה לערוך בדיקות ביחס לנתונים המעודכנים.
6. התובעות ידעו והבינו כי הסיכון בעסקה מוטל לפתחן, ועליהן לבדוק את נתוני המכרז. טרם הגשת הצעתן למכרז, יכלו התובעות להזמין ולבצע בדיקות וסקרים ולחילופין לתקוף את תנאי המכרז ו/או את המידע שנמסר במסגרתו, אך לא עשו כן. התובעות התעלמו ממרבית נתוני ותנאי המכרז ומהאזהרות בסקר בן דוד באשר להערכות המצויות בו. כמו כן, התובעות לא ביקשו לבטל את חוזה ההרשאה והמשיכו לכרות חול באינטנסיביות, תוך הפרת ההגבלות שהוטלו עליהן במכרז.
7. המכרז הינו פאושלי והעניק לזוכה הרשאה לכרות חול לפרק זמן של 30 חודשים, ללא התחייבות לגבי כמויות החול באתר וללא כמות מובטחת לכרייה.
8. התובעות הסתירו ונמנעו מלגלות מסמכים מהותיים הרלוונטיים לתובענה: מסמכים המעידים על נטילת הלוואה, ליווי בנקאי או בדיקה של גורם פיננסי, חרף טענתן כי נתוני המכרז נבדקו על ידי שני בנקים; סדרות רצופות ועוקבות של תעודות משלוח וחשבוניות; גיליון ההרשעות של מר עטיה (הנתבע 4 בתביעה שכנגד); מסמכים המעידים כי המחצבה פונתה במועד.
9. יש לבחון את חוזה ההרשאה כחטיבה אחת והוראותיו אינן עומדות בבדידותן. בנוסף, המדיניות הנכונה לקיום חוזה הינה אכיפתו, אף אם התממש הסיכון הגלום בו.
10. המיפוי המעודכן שהיה בידי חברת יהל מהנדסים בינואר 2003 לא נועד לחישוב כמויות החול כי אם להתמצאות בשטח ובקרה על חריגה מגבולות הכרייה.
11. במהלך המשפט התברר כי בידי התובעות הייתה מפת מדידה מיום 1.1.03, אותה הסתירו מהמינהל ומבית המשפט, כך ששלושה חודשים טרם זכייתן במכרז ידעו מהן כמויות החול באתרים. חרף הסתמכותן על המדידות בחוות דעת זו, לא זימנו לעדות את המודד – מר שמשי.
12. התובעות לא הוכיחו כי המכרז היה בלתי סביר באופן קיצוני, ומכאן שאין להתערב בשיקול דעת המינהל כרשות מנהלית. כמו כן, יש לדחות את טענת התובעות לפיה הקטנת מחיר המינימום במכרז הייתה חסרת משמעות בהתבסס על כך שלא צוינו נימוקים להקטנה, הואיל ומעדויות התובעת 1 עולה כי בחנה היטב את המכרז ומחיר המינימום ועשתה כל שלאל ידה בכדי לזכות במכרז, ומכאן שלא הוטעתה. בנוסף, המינהל כרשות מנהלית אינו מתערב בשיקולי המציעים ואין להטיל עליו אחריות ביחס לשיקולי התובעות והחלטותיהן.
13. לא ניתן להסתמך על חוות דעתו של מר גילר, אשר אינו גיאולוג, ואף על חוות דעת של מר גבעון, אשר הודה בחקירתו כי לא בדק את מצב השטח באתרים בשנת 2003.
14. התובעות לא גילו את מלוא הנתונים באשר להיקף החול שנמכר על ידן.
15. לא ניתן להסתמך על חוות דעת המומחה הכלכלי מטעם התובעות, מר גרין, באשר לנזקיהן, עקב חוסר מהותי של עובדות חיוניות ואי התאמה של חוות דעתו למציאות הנוהגת בתחום.
16. עניין צוקית אליו מפנות התובעות אינו רלוונטי בדנן, מאחר ושם הוצג מצג בלתי מסויג בשונה מענייננו בו כל מצגי המכרז סויגו וכמות החול לא הייתה ודאית. ואולם, לאור פסק דין זה, ככל שתתקבל טענת התובעות כי החוזה נועד לספק להן חול שלא היה באתרים, הרי שהן אינן זכאיות לפיצויי קיום.
17. אין מקום למתן פיצויי הסתמכות הואיל והתובעות כרו ומכרו חול באופן בלתי חוקי ולגרסתן קיימו את החוזה "בקירוב".

טענות המינהל בתביעה שכנגד

1. הואיל ועל חוזה ההרשאה חתומות הנתבעות שכנגד 1 ו-2 יחדיו, יש לחייבן ביחד ולחוד. מן הדין לקבל את מלוא התביעה כנגד הנתבעת שכנגד 2, בהיעדר ראיות הגנה מטעמה, לרבות העדת הנתבע 5.
2. הנתבעים שכנגד נקטו בגישה תכסיסנית אשר כל מטרתה הייתה זכייה במכרז, תוך הצגת מצגי שווא רשלניים ומכוונים לתובע שכנגד ותוך נטילת סיכון, אשר התממש, ביחס לכמות החול באתרים. הנתבעים שכנגד לא ביצעו בדיקות טרם הגשת ההצעה, חרף דרישות המינהל, והטעו אותו באשר לבדיקת הסקר הגאולוגי ומפות המדידה משנת 1999, בעוד שבפועל לא עשו דבר למעט הגשת הצעה כספית.
3. הנתבעים שכנגד הצהירו כי הם עומדים בכל תנאי המכרז והינם בעלי ידע, יכולת, מומחיות או ניסיון לביצוע תנאי המכרז, אך הצהרותיהם התבררו ככוזבות. עוד הצהירו בהצעה, כי הם מוותרים על כל טענה ביחס לפרטי המכרז, עקב אי התאמה ו/או אי הטענה או עקב אי ידיעה ו/או אי הבנה.
4. על פי מסמכי המכרז, האחריות לבדיקת נתוני המכרז הוטלה על המציעים. מכאן, שהיה על הנתבעים שכנגד לבדוק את הנתונים וכמויות החול באתרים באופן מקצועי ויסודי. הנתבעת שכנגד 1 נמנעה מלהצהיר האם ביצעה בדיקות לצורך גיוס הכספים למכרז.
5. הנתבע 4, שהינו המצהיר מטעם הנתבעת שכנגד 1, הורשע ב-15.6.00 בגניבת חול שבוצעה בשנת 1999 (נזכר בהחלטה שניתנה במסגרת בש"פ 6271/01 (8.10.01)). הדבר מלמד על בקיאותו בנושא הכריה, חרף טענתו לחוסר הבנה, חוסר ידע והיעדר בקיאות ביחס לנושאים הנוגעים למכרז ולחוזה ההרשאה, כשלמרות האמור לעיל הציעו התובעות הצעה כספית בגובה עשרות מיליוני שקלים.
6. הנתבעים שכנגד הפרו את חוזה ההרשאה באופנים הבאים: שפיכת פסולת שהובאה לשטח ההרשאה על ידם מחוץ לאתר בתחומי ההרשאה; הימנעות מהגשת מפת מדידה מצבית המתארת את התקדמות הכרייה; כרייה מאסיבית מתחת למפלס גמר הכרייה ומחוץ לתחומי שטח ההרשאה; אי סימון תחומי שטח ההרשאה; כרייה מחוץ לאתר הכרייה באופן המסכן את יציבות כביש 4 ואת תשתיותיהם של גורמים שלישיים; הימנעות מהחזרת האתר במועד בתום תקופת הכרייה/ההרשאה ובמצב בו היה על הנתבעים שכנגד להחזירו לידי המינהל, כאמור בתוכניות המצורפות למכרז. ההפרות תועדו על ידי גורמים מוסמכים במינהל, אשר אף לאחריהן המשיכו הנתבעים שכנגד בכרייה בלתי חוקית.
7. הנתבעים שכנגד הפרו את חובתם לסמן את גבולות האתר באמצעות מודד מוסמך ובאמצעות חביות מבוטנות צבועות וממוספרות.
8. הנתבעים שכנגד הפרו את חובתם להגיש לנתבע מפה טופוגרפית מצבית החתומה על ידי מודד מוסמך מדי ארבעה חודשים, ויש לפרש את היעדר המפות כנגדם, שכן המפות היו מגלות את החפירה מתחת למפלס המותר ומחוץ לתחום ההרשאה.
9. על פי המכרז ומסמכיו, לנתבעים שכנגד היה ברור כי המכרז מאשר כרייה רק בשטח ההרשאה וכי עליהם להסדיר את השטח בתום הכרייה. וכן, כי תנאי המכרז אוסרים על שימוש בחומרי כריה מתחת למפלס גמר הכרייה. במהלך תקופת ההרשאה ביצעו הנתבעים שכנגד ו/או מי מטעמן פעולות כרייה שלא כדין מתחת ומעל למפלס גמר הכרייה בשטח ההרשאה, המנוגדות לחוזה ההרשאה ומהוות הפרה יסודית שלו, וכרו 15% מהחול מחוץ לשטח האתרים. בנוסף, על פי החוזה חבים הנתבעים שכנגד בתשלום בגין חומר שנכרה ללא היתר, שהינו קניין ציבורי המצוי בבעלות המדינה.
10. המינהל התרה בנתבעים שכנגד פעמים רבות בנוגע להפרות וניאות ליתן ארכות לתיקונן, ונמנע מביטול חוזה ההרשאה ופינוי הנתבעים שכנגד מהאתר עקב הבטחותיהם להפסקת הפרת החוזה והחזרת המצב לקדמותו.
11. בניגוד לגרסת הנתבעים שכנגד בפרשת ההגנה, על פי סעיף 5.6 לתנאי המכרז, המורשה ישלם לקש"מ 20% מהתמורה ולא מכמות החול בפועל או מחישוב אחר. בהתאם לכך, סעיף 22(ה) להצעה קובע כי הנתבעים שכנגד 2-1 מסכימים לשלם 20% מהצעתם לקרן לשיקום מחצבות. כמו כן, מחיר המינימום להצעה במכרז ביחס לאתרים 3 ו-5 עמד על סך של 16,000,000 ₪, לאחר הפחתתו מסך של 45,600,000 ₪. הנתבעים שכנגד 2-1 הציעו לשלם לנתבע סך של 24,180,000 ₪ בתוספת מע"מ וכן תשלום סך של 20% מההצעה לקרן לשיקום מחצבות.
12. למינהל נגרם נזק בגין כרייה בלתי חוקית של חול וחומרי כרייה בבעלות המדינה המצויים מחוץ לתחום ההרשאה ו/או בתחום שטח ההרשאה אך מתחת למפלס גמר הכרייה, כך שנמנע ממנו למכור את החומרים לגורמים אחרים ו/או להעמיד את זכות הכרייה במכרז נוסף, ולחילופין נזק בדמות אובדן החול. וכן, נזק בגין אי הסדרת האתר בתום עבודות הכרייה באופן שאינו מהווה סכנה לציבור ופגיעה בסביבה, כך שהמינהל נדרש להשיב את מצב האתר לקדמותו במקום הנתבעים שכנגד. בנוסף, כל חומר שנכרה על ידי החברות מחוץ לתחום ההרשאה ו/או במסגרת תחום זה אך מתחת למפלס גמר הכרייה, אינו נכלל בחוזה ההרשאה ולקיחתו מהווה הפרה של החוזה ומזכה את המינהל בפיצוי.
13. בהתאם לחוות דעתו המתוקנת של מר שחאדה, אשר עדותו לא נסתרה, יש להכפיל ב- 1.6 כל נתון במוצג ת/12. לפיכך, הנתבעים שכנגד כרו שלא כדין 782,777 מ"ק מתחת למפלס הכרייה בתקופה בה החזיקו בשטח ההרשאה, ובנוסף כרו הם שלא כדין עוד 114,000 מ"ק מחוץ לגבולות ההרשאה (סה"כ נכרו ע"י הנתבעים שכנגד 898,000 מ"ק חול שלא כדין.
14. בהתאם לחוות דעתו של מר בלאייר עלות השבת המצב לקדמותו מסתכמת ב-42.7 ₪ למ"ק. מכפלת עלות זו ב- 898,000 מ"ק, מסתכמת ב-38,344,600 ₪ נכון לחודש יוני 2013.

בנוסף, על פי סעיף 23(ו) לחוזה ההרשאה, על הנתבעים שכנגד לשלם פי חמישה מגובה התמלוגים של חומרי הכרייה שנכרו שלא כדין. הסכום לפני מכפלתו ב-5 מסתכם בין 14,123,744 ₪, לבין 9,123,680 ₪ (ככל שתתקבל טענת הנתבעים שכנגד כי חומרי הכרייה מתחת למפלס הכרייה היו מעורבים והכילו חול, אדמה וכורכר) נכון לחודש מרץ 2006, ובתוספת ריבית והצמדה.

טענות הנתבעים שכנגד בתביעה שכנגד

1. יש לסלק על הסף את התביעה שכנגד. משחילט המינהל את הערבויות הבנקאיות שנמסרו לו בסך של כ- 4 מיליון ₪, אשר תמורתן הוגדרה בסעיף 23(ה) לחוזה ההרשאה כ"פיצוי קבוע ומוסכם מראש", הרי שבחר בסעד הפיצוי המוסכם הממצה את מלוא זכות הפיצוי העומדת לו, ואינו רשאי לדרוש בנוסף פיצוי בפועל מהנתבעים שכנגד. המינהל תובע כפל פיצוי בשל אותם ראשי נזק, בעוד שהפיצוי המוסכם נועד לכסות את כלל הנזקים כתוצאה מכל הפרה של החוזה, ובכלל זה הפרה שעניינה כרייה מתחת למפלס הכרייה או מחוץ לשטח ההרשאה על פי ס' 23(ו) לחוזה. הסנקציה הקבועה בסעיף 23(ו) מהווה סנקציה חלופית לסנקציה הקבועה בס' 23(ה) ואין מדובר במנגנון מצטבר.
2. המינהל חילט בשנת 2006 את הערבות שניתנה על ידי הנתבעת שכנגד 1 ובגין החילוט הוגשה על ידה תביעה לסדר דין מקוצר במסגרת ת"א 59157/06, אשר נמחקה בהסכמתה. מאוחר יותר חולטה הערבות שניתנה על ידי הנתבעת שכנגד 2. הנתבעים שכנגד אף מתייחסים לטענות שונות שהועלו על ידי המינהל במסגרת ההליך הנ"ל.
3. המינהל מבקש להכפיל את הפיצוי המוסכם במכפלה שרירותית, שאינה עומדת במבחן ההיגיון והסבירות ואינה מקובלת בדין, ואף מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד ונוגדת את הוראות חוזה ההרשאה ביחס להיקף הפיצוי המוסכם. המינהל דורש כפל פיצוי - תמורה לנזקיו בשל הכרייה העודפת שנכרתה לטענתו, ובנוסף תמורה עבור שווי החומר הנכרה, שיושב לאתר, לפי מחירוני המינהל ובמכפלה הנ"ל. הדרישה הנוספת הינה בבחינת זכות ענישה לגישת המינהל, מכוח סעיף 23(ו) לחוזה ההרשאה, בעוד שאין בסמכותו לכפות ענישה חוזית. כמו כן, מנגנון של מכפלת נזק בפועל מהווה סתירה מובנית להגדרת פיצוי מוסכם, שעליו להיות ביחס סביר לציפיית הנזק העתידי.
4. דרישה המינהל לפיצוי מוסכם נסתרת אף לאור גביית התשלומים לקש"מ, אשר במסגרתם מפוצים חלק מנזקי המדינה, אם לא כולם.
5. קיים השתק שיפוטי או מניעות, הואיל ובמסגרת ת"א 59157/06 לא הציג המינהל מצג לפיו בכוונתו לעמוד על זכותו להגיש תביעה שכנגד, ועמדתו יצרה הסתמכות של הנתבעת שכנגד 1 כי היא אינה מצויה בסיכון לתביעה נוספת והובילה אותה למחוק את התביעה בהליך הנ"ל. בנוסף, נמנע המינהל במשך שנים מלהגיש את התביעה שכנגד.
6. הגשת התביעה שכנגד נעשתה בחוסר תום לב וחלף שימוש בטענת הקיזוז בגין הכרייה העודפת, ותוך ניצול זכות המינהל להגשת תביעה ללא תשלום אגרה לצורך ניפוח סכום התביעה שכנגד באופן המנותק מהמציאות.
7. אין הצדקה להגשת תביעה אישית כנגד הנתבעים שכנגד 4 ו-5.
8. המדינה, כתובעת שכנגד, עושה שימוש לרעה בסמכותה בתחום הפלילי.
9. באשר לטענות המינהל להקצאת הסיכונים למשתתפי המכרז, נטען כי המשתתפים במכרזי מטעם המדינה מסתמכים על אמינותה והחובות המוגברות המוטלות עליה, ככלי ליצירת ודאות עסקית ואין בכוונתם להגדיל את מוטת הסיכון על דרך ההימור ובפרט כשמדובר בסכומי עתק.
10. יש לחייב את הנתבעות שכנגד 1 ו-2 ביחד בלבד ואין לחייבן לחוד.
11. הנתבעים שכנגד העבירו מפות מדידה כשנדרשו לכך, אף אם לא בתדירות המתחייבת מחוזה ההרשאה.
12. הנתבעים שכנגד אכן ביצעו כרייה מתחת למפלס הכרייה המותר, וזאת במצוקתם ובהעדר כמויות חול מספיקות לפי מצגי המינהל. המינהל הסכים בשתיקה לחריגה בכרייה לעומק, וכראיה לכך המצב באתר לא תוקן עד היום.
13. הנתבעים שכנגד לא חרגו מגבולות ההרשאה, שכן מתכנני תוכנית החציבה לא לקחו בחשבון את קיומו וגובהו של כביש 4 במסגרת תכנון שטחי הכרייה וגבולותיהם ולא נלקח מרחק ביטחון האסור לכרייה לשם שמירת שלמות הכביש. הנתבעות שכנגד 1 ו-2 ביצעו דיפון של הכביש באדמה שחורה שנלקחה משטח הכרייה, ובחלוף 6 שנים מביצוע הדיפון הכביש יציב ולא ניזוק. טענת המינהל בנוגע לכרייה מחוץ לתחומי ההרשאה לא התרחשה ולא הוכחה. הנתבעים שכנגד 4 ו-5 אף זוכו בהליך פלילי שנפתח נגדם בטענה לכריה מחוץ לתחום ההרשאה.
14. הנתבעים שכנגד הציעו למינהל, לכל אורך הדרך, לתקן על חשבונם את הנזק שנגרם לאתרים אך המינהל סירב להצעתם ובכך הפר את חובת תום הלב.
15. טיעוני המינהל בסיכומיו אינם משקפים נזק בפועל. הנתבעות שכנגד 1 ו-2 הפחיתו, במסגרת התביעה העיקרית, את עלות החומר העודף שנכרה מתחת למפלס הכרייה מעלות הנזק אשר נגרמה להן, לטענתן. מכל מקום, המינהל לא יכול היה להפיק תועלת מחומרים אלה המצויים מתחת למפלס כנטען בסיכומיו, בשים לב לכך שכרייתם הינה מעשה אסור. לכאורה רשאי המינהל לטעון לעשיית עושר, אך אף טענה זו אינה יכולה לעמוד לאור הפחתת שווי התועלת מהתביעה העיקרית כאמור לעיל וכן מאחר שטענה זו נזנחה בסיכומיו והמינהל אף לא הוכיח את שווי העושר שנעשה שלא כדין.
16. ראש הנזק השני לו טוען המינהל, הנוגע לנזקים לצדדים שלישיים, נטען באופן כללי וללא פירוט והוכחה.
17. המינהל לא ראה צורך בהסדרת השטח, לא עשה דבר במהלך עשר שנים וסירב להצעת החברות להקטנת הנזק.
18. המומחה מטעם המינהל, מר בלייאר, נעדר מומחיות בתחום הרלוונטי לענייננו. לפי פקודת המכרות, בסיום עבודות כרייה יש לבצע עבודות שיקום במחצבה ורק לאחר שיקומה ניתן להשתמש בה לצרכים אחרים. חוות דעתו התעלמה מכך ולפיה השלב הבא הינו שימוש בשטח לצורך התכנוני של המחצבה. ביחס לשאלת מילוי המחצבה נעזר בלייאר במחירון משרד השיכון המהווה את השיטה היקרה מכולן, במקום לבחון הזדמנויות שנוצרו במהלך השנים מעבודות עפר באיזורים קרובים למחצבה. בלייאר אף אימץ את המחירון משנת 2013 ולא בדק אותו ביחס למחירי מחירון זה לאורך השנים שחלפו. חוות דעתו מהווה הרחבת חזית ואינה תואמת את המתווה שבחוזה. הגשת התביעה שכנגד באיחור יצרה נזק ראייתי באשר למועד הכנת חוות הדעת של בלייאר, שכן לא ברור כי עלות החול בשנת 2005 תואמת את העלות בשנת 2013 שעל פי נתוניה הוכנה חוות הדעת. לאור האמור, אין רלוונטיות לתחשיביו של בלייאר.
19. ככל שיגיע בית המשפט למסקנה כי נגרם נזק למינהל, יש ליתן משקל להימנעותו מצמצום נזקיו במהלך השנים להפחתת שיעור הנזק.

טענות התובעות בסיכומי התשובה

1. המינהל ניצל בחוסר תום לב טעות הקלדה בפרוטוקול הדיון מיום 24.10.13, ועל בסיס טעות זו טען כי כבר ביום 1.1.03 הייתה בידי התובעות מפת מדידה שממנה יכלו ללמוד על השינוי החד בכמות החול. טענת המינהל מהוה הודאת בעל דין בדבר נחיצות מפת המדידה מיום 24.1.03 אשר הייתה בידי המינהל ולא הועברה למשתתפי המכרז, ולמעשה לגרסתו לו היה מעבירה למשתתפים הרי שהיה באפשרותם להסיק מהן כמויות החול המצויות במתחמים הרלוונטיים נכון לחודש ינואר 2003.
2. קיימת פסיקה ענפה במסגרתה מבקרים בתי המשפט את התנהלות המינהל ואת גישתו להסתיר נתונים מהותיים מהמשתתפים במכרזיו חרף חובתו לחשוף את כלל הנתונים שבידיו, תוך הסתמכות על סעיפי פטור רחבי היקף המאוינים על ידי בתי המשפט. אין די בגילוי כללי שעה שרשות מנהלית נמנעת מגילוי כלל המידע הרלוונטי שבידה.
3. המינהל טוען טענות סותרות, שעה שמחד טוען כי הפחתת מחיר המינימום במכרז נבעה מפיחות כמות החול באתר, ומנגד עומד על כך שבמועד המכרז לא ידע ולא יכול היה לדעת כי כמות החול באתר פחתה באופן משמעותי.
4. המינהל מתעלם בסיכומיו מסוגיות רבות שהועלו על ידי התובעות.

טענות המינהל בסיכומי התשובה

1. יש להתעלם מהטענות החדשות בסיכומי התובעות, שלא הועלו במסגרת כתבי הטענות או בראיות ומבלי שהוגשה בקשה להבאת ראיות חדשות, ובכלל זה טענות הנוגעות להליך בת"א 59157/06.
2. דין התביעה העיקרית להידחות. התובעות אינן זכאיות לפיצויי קיום ואף לא לפיצויי הסתמכות. מטענות התובעות עולה כי לא נגרם להן נזק עקב החוזה, אלא כי לא התעשרו כמצופה.
3. החברות ידעו מהו סוג וכמות החול באתר, כך שלא מדובר בטעות ואף לא מתקיימים יסודות ההטעיה, וכן אין עסקינן בחוסר תום לב מצד המינהל.
4. יש לדחות את הטענה המנסה להצדיק כרייה בלתי חוקית, שכן מעשי הנתבעים שכנגד מהווים נטילת החוק לידיהם.
5. יש לדחות את הטענה כי לא היה ראוי לצרף את הנתבעים 4 ו-5 בתביעה שכנגד. יש לקבוע את אחריותם האישית כמי שביצעו הפרות קשות של החוזה, פגעו אנושות בקרקע הציבורית והפרו חוק בבוטות.
6. יש לדחות את הטענה בדבר זיכוי הנתבעים שכנגד 4 ו-5. מדובר בזיכוי מחמת הספק, וכמו בכל זיכוי, אינו מהווה ראיה לאמיתות תוכנו.
7. יש לדחות את הטענה כי אין לאכוף תשלום פי חמישה מהתמלוג, בהתאם לכלל הקובע כי "אין החוטא יוצא נשכר" - המצדיק פיצויים עונשיים.
8. יש לדחות את הטענה כי חילוט הערבויות שניתנו מונע מהמינהל לתבוע את מלוא נזקיו, שכן מדובר בנזק שלא ניתן היה לצפות אותו.

דיון והכרעה בתביעה העיקרית

הטענות בדבר המידע שנמסר ואי גילויו של מידע נוסף

1. טענות רבות לתובעות נגד המינהל ונגד המכרז שפורסם, אך לאחר ניפוי המוץ מן התבן, רק טענה אחת תצלח, ואף זאת באופן חלקי, כפי שיפורט להלן.
2. אין מחלוקת כי לפי נספחי המכרז, שפורסם בחודש דצמבר 2002, אומדן עתודות החול באתרים הסתכם נכון לחודש ינואר 1999 בכ-5.16 מיליון טון חול (ר' נספח "ד" למסמכי המכרז שהוא תשריט שבצידו אומדן עתודות חול באתרים השונים, וכן סקר גיאולוגי שהוכן על ידי רם בן דוד. עוד ר' חוות דעתו של הגיאולוג שמעון גילר (להלן: "גילר") מטעם התובעות). בהקשר זה איני מקבל את טענת המינהל כי היה קושי מיוחד להגיע לנתונים אלה, הגם שברור כי אין הם עומדים בפני עצמם, ויש לקוראם ביחד עם יתר תנאי המכרז.
3. בלא שאזדקק לטענות מלומדות של הצדדים, ברי כי פער זמנים של קרוב ל-4 שנים בין אותו אומדן לבין מועד פרסום המכרז, מביא בהכרח למסקנה ברורה, כי אומדן זה נכון היה לאותו מועד, וכי יכול וחלו שינויים בכמויות החול שבאתרים במהלך השנים שחלפו, ובמיוחד כאשר מדובר בחומר כמו חול, המועד כידוע אף לגניבות.
4. המינהל לא הסתפק באותו הגיון דברים, אלא טרח וציין במספר מקומות במסמכי המכרז את הסתייגויותיו מהסתמכות אפשרית של המציעים על הנתונים הנ"ל, ובראש ובראשונה עשה זאת בסעיף 7.3 לתנאי המכרז, אשר מפאת חשיבותו, נביאו במלואו להלן:

"במסמכי המכרז מביא המינהל לידיעת המציעים מידע, אשר יש בו, לדעת המינהל, כדי לסייע למציעים בהכנת המכרז ובהפעלת האתר. חרף האמור לעיל, מבקש המינהל להדגיש כי מידע זה הינו בגדר מידע כללי ובלתי מחייב שנערך לבקשת המינהל ולצרכיו שלו בלבד, וכי האחריות הכוללת לבדיקת המידע לרבות, אך לא רק, בחינה והכרה של התכנית וכל מסמכיה, בדיקת הטיב וההרכב הגיאולוגי של כל החומרים המצויים בשטח ההרשאה (לרבות הבדיקה של הדוחות הגאולוגיים המצורפים למכרז זה), בדיקת מצב פני השטח והטופוגרפיה של האתרים, בדיקת כמות ו/או נפח העתודות של חומרי הכריה וחומרים אחרים בשטח ההרשאה (לרבות אומדני הכמויות ויתר הנתונים המוצגים במסמכי המכרז), הינה על המציע בלבד, ולפיכך, הסתמכות המציע על מידע שנמסר ו/או ימסר לידיו על ידי המינהל ומי מטעמו במהלך הליכי המכרז, לרבות כל מסמך ו/או נספח למסמכי המכרז, הינה באחריותו בלבד, והמינהל, ו/או מי מטעמו לא יהיו אחראים לכל סוג של נזק, אובדן או הפסד שיגרם למי מהמציעים עקב הסתמכות על מידע כאמור.

מובא לידיעת המציעים כי מסמכי המכרז נערכו במועדים שונים, לפני פרסומו (כך, למשל, הרקע הטופוגרפי המוצג בחלק ממסמכי התכנית ו/או בתשריטים השונים, מבוסס על מדידות שבוצעו בחודש 1/99) וכי במהלך ולאחר עריכתם של מסמכי המכרז, נעשו ונעשים באתרים, או באיזה מהם, פעולות על ידי גורמים וגופים שונים, אשר בעקבותיהם חלו שינויים בהיקף העתודות ו/או במפלסי הכריה ו/או בכל נתון רלוונטי אחר, ומבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, אין המינהל ו/או מי מטעמו אחראים לכל סוג של נזק, אובדן או הפסד שייגרם למי מהמציעים עקב הסתמכותם על מסמכי המכרז ו/או כל מידע אחר שימסר להם" (ההדגשות במקור – י.ק.).

(סעיף דומה מאד הוא סעיף 3(א) לחוזה ההרשאה שנחתם לאחר זכיית התובעות במכרז).

1. כמו כן, בהצעה שהוגשה על ידי התובעות במכרז, הצהירו והתחייבו הן כדלקמן:

"3. בדקתי לפני הגשת הצעתי זו , את הנתונים המתייחסים לשטח ההרשאה ולסביבתו, מצבם הסטטוטורי והתכנוני...התוכנית וכל מסמכיה, הטיב וההרכב הגיאולוגי של כל החומרים המצויים בשטח ההרשאה (ובכלל זה בדקתי וביקרתי את הנתונים המפורטים בדו"חות הגאולוגיים המצורפים למסמכי המכרז), מצב פני השטח והטופוגרפיה, כמות ו/או נפח העתודות של חומרי הכרייה וחומרים אחרים בשטח ההרשאה )ובכלל זאת בדקתי וביקרתי את הנתונים המפורטים באומדני הכמויות וביתר מסמכי המכרז)..., בהתאם לכך ביססתי את הצעתי והנני מוותר על כל טענת אי התאמה ו/או הטעיה ו/או מצג אחר ביחס לאמור לעיל.

4. הצעתי זו מוצעת לאחר שביקרתי באתר, ראיתי ובדקתי את המגרש, את מכלול הזכויות לגביו ואת סביבתו, ואני מוותר בזה על כל טענת אי התאמה ביחס לאמור לעיל".

1. ועוד בהקשר זה, לאחר שהתקיים סיור מציעים, נשלחה על ידי המינהל הודעה למציעים בה נכתב כדלקמן:

"במהלך כנס המציעים ומבלי לגרוע מהוראות מסמכי המכרז כולם, הודגשו בפני המציעים הנושאים הבאים:

הוראות סעיף 7.3 בתנאי המכרז, נספח א', אשר על פיהן, בין היתר, הכמויות המפורטות במסמכי המכרז מתייחסות לסקר גאולוגי ומפות מדידה שבוצעו בשנת 1999, ממועד ביצוע המדידות והסקר בוצעו וייתכן כי יבוצעו בעתיד פעולות, אשר יש בהן כדי לגרום לשינויים בכמויות. הודגש כי הרשות אינו אחראי (כך – י.ק.) לנתונים ולכמויות המצויינות במסמכי המכרז וכי האחריות לבדיקת הכמויות ויתר הנתונים מוטלת על המציעים בלבד".

1. עוד יש לציין כי בסקר הגאולוגי מחודש ינואר 1999 שצורף למסמכי המכרז, צוינו באופן מודגש הדברים הבאים:

"יש להדגיש עם זאת שהמבנה הבלתי אחיד במרחב של הדיונות עשוי לגרום לסטיות גדולות מאוד בהערכות השונות המצוינות בדוח זה. בדיקות נוספות באמצעות קידוחים ו/או רד"ר חודר קרקע וכן שימוש במדידות מדויקות בעזרת מודד מוסמך עשויים להקטין את אי הוודאות הקיימות לגבי דיוק קביעת המפלסים השונים שמהם נגזרו החישובים המופיעים בטבלה 4 ובטבלה 5" (עמ' 14 לסקר).

1. בסעיף בו מביא הגאולוג מר רם בן דוד את סיכום עתודות החול באתר אשקלון (הכולל אתרים נוספים לבד מאתרים 3 ו-5) מציין הוא כי "נראה שהערכות האלו הינם מכסימליסטיות", וזאת בהתחשב בכך שהן אינן מביאות בחשבון פרמטרים שונים המצוינים על ידו.
2. כמו כן, מופיעה בסוף הסקר הגאולוגי הערה מודגשת לפיה:

"במהלך הכנת הדוח נערכו באתר אשקלון פעולות כריה של חול. לפיכך צריך להתייחס בזהירות לחישובי העתודות ולעדכנם במידת הצורך".

1. מהאמור לעיל עולה כי הוצבו בפני משתתפי המכרז כל תמרורי האזהרה לפיהם אל להם להסתמך על האומדן בדבר עתודות החול הקיימות, וכי עליהם לבצע את בדיקותיהם על מנת לכלכל את צעדיהם.
2. איני מקבל את טענת התובעות כי היה על המינהל ליזום עריכת סקר גאולוגי חדש ועדכני לפני פרסום המכרז, על מנת למסור אומדנים מעודכנים יותר. המינהל טען כי לא היה טעם בהכנת סקר עדכני, שכן בהתחשב בפרק הזמן שנדרש לעריכתו, אף הוא היה מתיישן עוד בטרם התפרסם המכרז. טענה זו של המינהל אינה מקובלת, שכן סקר חדש יחסית יהיה עדיף תמיד על פני סקר מלפני קרוב ל-4 שנים, גם אם לא יהיה מעודכן ליום פרסום המכרז. ר' לעניין זה גם את עדותו של ד"ר עמיר אידלמן, גיאולוג (להלן: "ד"ר אידלמן"), הנותן משנת 1994 ייעוץ גאולוגי למחצבות עבור המינהל, ולפיה, אף הוא סבר, כגאולוג, שיש לעדכן את המציעים בנתונים מעודכנים, והמליץ על כך במסגרת הצוות בו היה חבר (עמ' 617, עמ' 618 ש' 16-20, 28-34, עמ' 619 ש' 6-9, 18-27), אך לדבריו, הגאולוגים רוצים תמיד לעשות יותר ולהשיג עוד נתונים, ודעתו לא התקבלה בצוות, כשהתשובה שניתנה הייתה, שלוקח זמן לבצע סקר גאולוגי "ובעוד חצי שנה גם זה לא יהיה עדכני" (עמ' 629 ש' 3-12). לא למותר יהיה להפנות גם לתשובותיו של מר שחאדה (מנהל אוצרות הטבע במשרד התשתיות הלאומיות, האנרגיה והמים) בחקירתו, כי נכון למועד מתן עדותו, כשמוציאים מכרז מהסוג הזה, המינהל יודע על פי בדיקת הנפחים את מצב כמות החומר בסמוך למועד המכרז, וכי ניתן היה מעשית לנקוט ב-2003 באותה שיטה בה משתמשים היום (עמ' 478 ש' 16 – עמ' 4789 ש' 2).

עם זאת, אם החליט המינהל שלא לערוך סקר גאולוגי נוסף, צירף למסמכי המכרז את הסקר העדכני האחרון שהיה בידיו, והזהיר הזהר היטב כי אין לראות את אומדני הכמויות המצויים במסגרת מסמכי המכרז ככזה ראה וקדש, אלא על המציעים לבצע את בדיקותיהם ואומדניהם, איני סבור כי הפר הוא חובה כלשהי כלפי משתתפי המכרז, אף כי ראוי ורצוי היה כי ינהג אחרת.

1. כמו כן, איני מקבל את טענת התובעות כי היה על המינהל לצרף למסמכי המכרז סקר שנערך על ידי הגאולוג שמעון גילר בשנת 1996. מדובר בסקר שנערך עבור המינהל, ועסק בהערכת מצאי החול באזור אשקלון, מצפון לכביש קצא"א. הסקר לא התייחס באופן ספציפי לאתרים 3ו-5, אך בחוות דעתו בתיק זה, ציין גילר, כי בדיעבד, ניתן לקבוע כי שטחים מסוימים שנזכרו בסקר הנ"ל מצויים בתחום אתרים 3 ו-5, ונפח החול שבהם הסתכם בכ-834,000 מ"ק, המהווים כ-1,335,000 טון חול.

לא היה הכרח לצרף סקר זה למסמכי המכרז, לא רק בשל כך שלא התייחס באופן ספציפי לאתרים 3 ו-5, אלא בעיקר מאחר שלא היה מדובר בסקר עדכני, והיה סקר עדכני ממנו, שנערך כ-3 שנים לאחר מכן.

1. אך גם לאחר כל זאת, וגם אם לא מצאתי פגם בהתנהלות המינהל לפי העובדות שתוארו לעיל, הרי לפי העובדות שהתבררו במהלך המשפט, נמצא פגם אחר בהתנהלותו.
2. דומה כי אין מחלוקת בין הצדדים בדבר הגילוי הנאות שעל מפרסם המכרז לגלות למשתתפי המכרז.

נביא את הדברים בראש ובראשונה מסעיף 22 לסיכומי המינהל:

"...הוכח בתביעה דנן דווקא בתשובה לשאלות התובעות כי התפיסה המקובלת במכרזים בכל תחומי ההנדסה האזרחית הינה לספק למתמודדים במכרז את הנתונים שיש באותו רגע ולהטיל על המתמודדים במכרז לבדוק, לעשות חקירות, מדידות, בדיקות מכל סוג שהוא כדי לבדוק את הנתונים (ההדגשה במקור – י.ק.). ובלשונו של העד מר קרוסקין, העובד מזה שנים בפרוייקט הרכבת הקלה ומהווה לכן עד חיצוני לחלוטין – מדובר ב"קונספט שמקובל בהנדסה אזרחית, אתה נותן את הנתונים שיש לך, את המיפוי שיש לך...את התמ"ע, את כל התוכניות שהתבססת עליהם בשעת המכרז, ונותן את זה למפעיל" והוא מחליט אם לגשת למכרז או לא" (ר' עמ' 486).

1. הפסיקה קובעת בראש ובראשונה כי חובתה של רשות המתקשרת בחוזה היא לנהוג בתום לב ובהגינות מחמירים יותר מאשר חובותיו של המתקשר הפרטי:

"על רשות ציבורית המהווה צד לחוזה מוטלת חובת הגינות ותום-לב כפולה: עליה לפעול לא רק על-פי אמות-מידה של תום-לב הנשאבות מדין החוזים, והמחייבות כל מתקשר בחוזה, אלא גם מתוך הגינות וסבירות הנגזרות מתפקידה כנאמן הציבור. חובת הרשות הציבורית כצד לחוזה רשות לנהוג בתום-לב ובהגינות נובעת משני מקורות: המשפט הציבורי החל עליה מכוח מעמדה הציבורי, והמשפט הפרטי –מכוח היותה מתקשרת בחוזה שחל עליו דין החוזים (ראה פרופ' שלו בספרה הנ"ל חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית [14], בעמ' 42). חובת ההגינות המחייבת רשות בפעולותיה עם האזרח מכוח המשפט הציבורי הינה קודמת, רחבה יותר ומחמירה יותר מחובת תום-הלב הנובעת מדין החוזים, והיא חלה על הרשות בכל מגוון פעולותיה הן בתחום המשפט הפרטי והן בתחום הציבורי... מהרשות הציבורית תידרש אפוא אמת-מידה של הגינות בהתקשרותה החוזית עם הפרט, העולה על זו הנדרשת מן המתקשר הפרטי. היא מתחייבת מהיות הרשות נאמן הציבור, ונובעת, בין היתר, מקיומם של יחסי מרות בין הרשות לבין האזרח שאינם יחסי שוויון כוחות המאפיינים יחסי אזרח לאזרח... וכך, המינהל כצד להתקשרות חוזית בקשר למקרקעי ישראל כפוף לשתי מערכות נורמטיביות – דין החוזים וכללי המשפט הציבורי – וחלות עליו חובות תום-לב והגינות משני מקורות אלה. חובות אלה עומדות ברמת חומרה גבוהה מזו החלה על המתקשר הפרטי" (ע"א 6518/98 הוד אביב נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 45-46 (23.5.01)].

1. בעניין אחר בו עמדה באופן קונקרטי על הפרק חובת גילוי המוטלת על המינהל במכרז נקבע כך:

"חובת הגילוי המוטלת על גוף מינהלי אשר עורך מכרז היא רחבה ביותר, וגדולה בהיקפה מחובת הגילוי החלה במהלך משא ומתן בין צדדים פרטיים לכריתת חוזה. יפים בהקשר זה דבריו של המחבר עומר דקל, בספרו מכרזים, כרך א' (תשס"ד-2004), 478:

"נקודת המוצא בסוגייה של חובת הגילוי החלה על מעצבי המכרז הינה שקיימת חובת גילוי מלאה לגבי כל מידע שלמציעים עשוי להיות בו עניין. עמדה זו נגזרת מן העקרון הכללי בדבר חופש המידע וזכות הציבור לדעת, מהעובדה שהמידע המצוי בידי הרשות נחוץ בדרך כלל למציעים לצורך גיבוש הצעתם, ומהעובדה שגילוי משמעו שקיפות, ושקיפות משמעה מנהל תקין ושמירה על טוהר המידות. על כן, בנסיבות של אי-גילוי מידע רלבנטי להתקשרות המצוי בידי הרשות, הנטל לשכנע בדבר ההצדקה להסתרת המידע רובץ על כתפיה של הרשות המינהלית....

אכן, מסמכי המכרז יוצרים מצג לפיו העובדות המפורטות במסמכי המכרז הן ממצות. המציעים מסתמכים על מצג זה בקבלם החלטות בעלות משמעות כלכלית. הסתמכות המציעים על המצג שיוצר המכרז היא אינטרס הראוי להגנה (דקל, שם, 485)".

[ע"א 2313/06 מגדלי כספי רג'ואן ובניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה – ירושלים (10.11.09) (להלן: "עניין רג'ואן")].

1. נסיים בקביעות שנקבעו בשני פסקי דין מחוזיים באשר לחובת הגילוי המוטלת על הרשות עורכת המכרז.
2. בת"א (מחוזי י-ם) 9379/07 מתן חן שירותי סיעוד בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון ומשרד האוצר (5.12.11) נדונו טענות של התובעות שם לאי גילוי פרטים שונים במסמכי המכרז , וכך נקבע מפי כב' השופט מינץ:

"הפרה של חובת הגילוי בשלב הטרום חוזי, הכוללת (אי? – י.ק.) גילוי נתונים משמעותיים מקום שבו על פי הנסיבות היה מקום לצפות שאדם המנהל משא ומתן יגלה אותם לצד השני... עשויה גם לעלות כדי הפרת חובת תום הלב במשא ומתן.... אי גילוין של עובדות ונתונים ביחסים החוזיים המתקיימים עובר לכריתה, מקום שבו מוטלת על אחד המתקשרים בחוזה חובת גילוי, עשוי להוות בנסיבות מסוימות גם הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים... והפרת חובת הגילוי בשלב הטרום חוזי באי גילוין של עובדות מהותיות עשויה גם לבוא בגדרי עילות התרמית והרשלנות הנזיקיות.... חובת הגילוי גדולה יותר במקרים בהם אחד הצדדים מחזיק במידע המבוקש, או בעל נגישות גבוהה יותר לנתונים הנדרשים מאשר הצד השני, זאת גם כאשר הצד השני יכול להשיג נתונים אלו, אך במאמץ ותוך השקעת הוצאות... כך גם, ככול שהמידע המבוקש מתייחס לעניין הגורע באופן ניכר מן הציפיות הסבירות של הצד שכנגד בעסקה, גוברת, בדרך כלל, הנטייה להטיל חובת גילוי...

בשל כך, הנחת המוצא היא כי על מעצבי מכרז חלה חובת גילוי מלאה לגבי כל מידע שלמציעים עשוי להיות בו עניין, ועליהם להבטיח כי מסמכי המכרז ישקפו בצורה מלאה ומדויקת את המציאות (עומר דקל, מכרזים (תשס"ד), כרך ראשון, עמ' 478). מידע שמעצב המכרז סבור כי הוא עשוי להיות רלבנטי לגיבוש הצעתם של המציעים במכרז, ולא ניתן להצביע על טעם ענייני שלא לגלותו, שומה על מעצב המכרז לכלול אותו מיוזמתו במסמכי המכרז.... חובת הגילוי המוטלת על עורך מכרז, היא כאמור, רחבה ביותר, וגדולה בהיקפה מחובת הגילוי החלה במשא ומתן בין צדדים פרטיים לכריתת חוזה, והיא כוללת בין היתר מתן נתונים אודות עומס העבודה שעמו המציע יצטרך להתמודד עם יזכה במכרז (מכרזים, בעמ' 483). במסגרת מכרז ציבורי אי גילוי מידע גם מהווה חוסר הגינות כלפי המציעים במכרז והיא מהווה הפרה של חובת ההגינות שחבה הרשות כלפי הפרט. מסמכי המכרז יוצרים מצג שגורמים שונים מסתמכים עליו כדי לקבל החלטות ולבצע פעולות שונות. על כן על נציגי הרשות לשאוף לכך שמצג זה יהיה אמין ושלם ככל שניתן (מכרזים, בעמ' 478;...) לכן, ככל שיעלה בידי התובעות להוכיח כי הנתבעת לא מילאה אחרי חובת הגילוי לגבי כל מידע הרלוונטי והחשוב לעניין לשם תמחור נכון של ההצעות למכרז, תצמח להן עילת תביעה טובה כנגד הנתבעת אשר תחוב בנזקיהן כפועל יוצא מכך".

1. ובה"פ (מרכז) 10824-01-09 אם אב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז מרכז (31.12.09) נדון מכרז בו זכתה המבקשת, לגבי ייזום ומימוש פרויקט בניה על מגרש (להלן: "המגרש"), כאשר התב"ע החלה עליו קובעת כי לא תותר בניה עליו, אלא לאחר פינוי והריסת מבנים המצויים מחוץ למגרש. המינהל לא כלל במסמכי המכרז התייחסות לצורך בפינוי האמור. כ-5 שבועות לפני המועד האחרון לקבלת הצעות במכרז קיבל המינהל מכתב ממהנדס העירייה, בו נכתב שבתנאי המכרז אין כל התייחסות לנושא הפינויים שבתחום התכנית וכי סעיפים ספציפיים בתב"ע המתייחסים לחובת הריסת ופינוי המבנים לא הובאו לידיעת רוכשי המכרז "ויכול שיהיה אבן נגף רציני במימוש". על מכתב זה השיבה נציגת המינהל כי תקנון התב"ע מצורף כחלק ממסמכי המכרז, כי יש סעיף שעל המציעים לערוך בירורים ברשות המקומית, וכי באחריותם לבדוק את כל התנאים הקשורים למכרז ולשקול את הצעתם לפני ההגשה.

לאחר שבית המשפט, מפי כב' השופט שינמן, סקר את כללי הגילוי במכרזים כפי שנסקרו לעיל, קבע הוא כי:

"לא ברור לי, כיצד חובת ההגינות ותום הלב המוגברים החלים על המינהל, מתיישבים עם טענת המינהל שנשמעה מפי העדה היחידה מטעמו- הגב' אלימלך, שטענה והעידה בפניי והציגה את מדיניות המינהל, לפיה המינהל במכרזיו מציין מפגעים ומטלות שבתוך המגרש אך אינו נוהג לציין במכרזיו את המטלות החלות על המציע ושהינן מחוץ למגרש ובכלל זה פינוי פולשים, כאשר דרישה זו מקורה למשל בהוראות התב"ע".

ובהמשך, לאחר שסוקר בית המשפט את הכללים בעניין רג'ואן, קובע הוא כי:

"כללים אלו...לא קוימו על ידי המינהל בקשר למכרז נשוא התובענה שלפניי".כפי שהבהרתי לעיל, ברור כי מטלת הפינויים הינה מטלה בעלת משמעות כספית ובעלת היקף כספי וביצועי נרחבים, ואם עובדות אלו היו מובאות לידיעת המשתתפים במכרז, קרוב לוודאי שהיו מכלכלים מעשיהם ולוקחים בחשבון בעת הגשת ההצעה, את עלויות הפינוי".

ובהתייחס למכתבו של מהנדס העיר שנזכר לעיל, קובע בית המשפט כי:

"...אין כל ספק כי הייתה זו חובה קונקרטית ברורה וחד משמעית של המינהל להבהיר למציעים את קיומה של חובת הפינוי.

מכתב זה של מהנדס העיר, שהיה אמור להיות הרבה יותר מתמרור אזהרה למינהל לגבי טעויות פוטנציאליות של מציעים, לא גורם למינהל לשנות מדרכיו ומהתנהלותו. מכתב זה לא גרם למינהל לנקוט בכל פעולה ממשית לתיקון המכרז ולמניעת הטעיה וטעות של המציעים...

במקרה זה, כאשר המינהל במודע ולאחר שגורם מקצועי מוסמך - מהנדס העיר, האיר את עיניו כי קיימת הטעייה במסמכיו, נותר בעמדתו, לא שינה דבר ממנהגיו ומהתנהלותו, הרי המסקנה המתבקשת הינה, כי הוא חרג מכל נורמת זהירות מתבקשת ומכל חובת הגילוי והשקיפות החלה עליו. בהתנהגות זו גרם המינהל לכך, שהמבקשת לא הייתה מודעת, כי הוראות התכנית קובעות כי הבניה על שטח המגרש תותר רק לאחר ביצוע הפינויים על ידה. בפעולה פשוטה יכול היה המינהל להפנות תשומת ליבם של כל המציעים למכתב מהנדס העיר ובכך למנוע טעויות ונזקים לכל הנוגעים בדבר, אך הוא בחר שלא לעשות כן מטעמיו הוא.

הטענה כי המבקשת יכלה לגלות בעצמה את חובת הפינוי והיקפה, אינה פוטרת את המינהל. חובת תום הלב והגילוי כוללת גם את החובה לגלות לצד השני בטרם כריתת החוזה עובדות חשובות, גם מקום שהצד השני היה באופן פוטנציאלי יכול לגלותן בעצמו (ראה פרופ' גבריאלה שלו בסיפרה דיני חוזים, החלק הכללי בעמ' 150)".

1. אם כך, ברי ונהיר כי על המינהל היה לגלות למשתתפי המכרז כל מידע רלבנטי שלמשתתפי המכרז עשוי להיות עניין בו.
2. עסקתי לעיל בנושא זה בהרחבה, שכן מן הראיות בתיק עלה כי לאחר פרסום המכרז ובטרם יחלוף המועד להגשת הצעות המשתתפים, הגיעו לידי המינהל או מי מטעמו שני מסמכים חשובים, שהיה בהם כדי להשליך באופן מהותי ודרמטי על ההערכה בדבר כמויות החול שנמצאו באתרים, וכי למרות החובות שתוארו לעיל, מסמכים אלה לא גולו על ידי המינהל למשתתפי המכרז, ואף לא הנתונים שבהם.
3. המסמך הראשון הוא מפה טופוגרפית שנערכה על ידי משרד מודדים (מר גטניו) ביום 24.1.03, עבור יהל, החברה שניהלה את הפרויקט והכינה את המכרזים. עניין המפה עלה עוד בתביעה קודמת שנוהלה בין המינהל לבין חברת גרנאווי, אשר זכתה במכרז כריית החול לגבי אתר מס' 8 (ת"א (מחוזי י-ם) 6364/04 (להלן: "תיק גרנאווי"), ושם העיד מר גרינבאום מטעם המינהל כי מדובר במפה שהוכנה לצורך המכרז, על מנת לאתר את גבולות המגרש שיוצא למכרז, וכי לא בוצע בה חישוב כמויות, אף שמודד יכול היה לבצע זאת (עמ' 66-67 לת/6). בחקירה בתיק זה, העיד מר גרינבאום כי המפה הוכנה לבקשת יהל, אך אינו יודע אם לצורך המכרז, או לצורך אחר, וכי בכל מקרה, המפה לא נמצאה באותו זמן בידי המחוז או בידי הנהלת המינהל, וכי אם הייתה בידם היו מציגים אותה (עמ' 386 – 391).

מר קרוסקין, שבמועד פרסום המכרזים מושא ההליך עבד בחברת יהל, והיה חבר בצוות שטיפל מטעמה בפרויקט ובמכרז, ציין בתצהירו כי הזמין מחברת "דטהמפ" מיפוי של כל אתרי הכריה באשקלון, לצורך ביצוע פיקוח על המכרזים. המיפוי בוצע ב-24.1.03, ולהערכתו קיבל אותו כשבועיים-שלושה לאחר מכן. מאחר שהמיפוי בוצע לצורכי פיקוח עתידי, לא עלה בדעתו להשתמש במיפוי לצורך עדכון הכמויות במכרז, ולכן המיפוי לא הועבר לד"ר אידלמן או לדוד סלוטקי, שעסקו באומדן העתודות. בחקירתו הוסיף מר קרוסקין כי המפה הוזמנה כדי לראות שהזוכים עובדים בגבולות המגרשים שלהם, כדי שלא תהיינה חריגות (עמ' 503 ש' 5-10).

ד"ר אידלמן, מטעם המינהל, העיד בתיק גרנאווי כי מהמפה הטופוגרפית האמורה, ניתן לחשב תוך יומיים את עתודות החול במגרש 8, שהיה נשוא ההליך שם, אך ברור שכך גם לגבי מגרשים 3, 5 בענייננו (עמ' 392 לת/15). הוא העיד גם כי המיפוי לא היה בידו וכי לא הכיר אותו, אלא רק שנה לאחר מכן (עמ' 393 לת/15), וכי המפה הוכנה לצורך הפיקוח שיהל הייתה אמורה לבצע על הזוכים במכרז (עמ' 401 לת/15).

1. בידי יהל, החברה שהכינה את המכרז עבור המינהל, הייתה, אפוא, עובר להגשת ההצעות במכרז, מפה טופוגרפית שניתן היה לחשב על פיה את עתודות החול באתרים השונים של המכרזים לכריית החול, אך מפה זו לא הועברה למינהל, לא כל שכן שלא הועברה למשתתפי המכרז.
2. אם לגבי המסמך הראשון יכול ולמינהל עומדת טענה כי לא קיבל מסמך זה אלא במועד שלאחר סיום המכרז (ואשאיר בצריך עיון אם טענה זו יכולה לעמוד לו, נוכח העובדה שהפקיד את הכנת המכרז ואת ניהול הפרויקט בידי חברת יהל), לא כך הדבר לגבי המסמך השני.

מסמך זה מתייחס ללב השאלה שנותרה עמומה, הלא היא שאלת אומדן עתודות החול הקיימות באתרים 3 ו-5 נכון למועד המכרז.

כזכור, המידע העדכני ביותר שנמסר למשתתפי המכרז היה מידע מחודש ינואר 1999 (לגבי מכרז שפורסם בחודש דצמבר 2002), ולפיו עתודות החול באתרים אלה הסתכמו ב-5.16 מיליון טון.

והנה, לאחר שלא הייתה היענות למכרז שמחיר המינימום הנקוב בו היה 45.6 מיליון ₪, ביצע ד"ר אידלמן בחודש ינואר 2002 אומדן עדכני, ולפיו עתודות החול באתרים הנ"ל הסתכמו בכשליש מההערכה לפי הסקר הגאולוגי והתשריט מ-1999 שצורפו למסמכי המכרז.

עובדה מדהימה זו לא נחשפה בתצהירי המינהל אלא בעדותו של ד"ר אידלמן.

תחילה העיד ד"ר אידלמן לגבי עמדתו באשר לביצוע בדיקות נוספות, והסביר כי הגאולוג תמיד מבקש לבדוק עוד, ונענה כי גם אם יבצע בדיקה נוספת, בינתיים יכרו את החול והנתונים שלו לא יהיו אף פעם מעודכנים. והוא ממשיך:

"אנחנו מבינים שיש פה בעיה מאד כבדה, אנחנו כותבים את זה במסמכי המכרז. אתה רוצה לגשת למכרז, תבדוק בציציות. בכל מכרז, על אחת כמה וכמה כאן שנעשו פה שינויים מפליגים בשטח" (עמ' 619 ש' 1-4).

כשנשאל ד"ר אידלמן על ידי בית המשפט אם עמדתו הייתה שחוברת המכרז צריכה לכלול נתונים נוספים, השיב בחיוב. לאחר מכן נשאל על ידי בית המשפט, האם אין זו דרישה טבעית לכסות על הפער של שלוש שנים (למעשה, קרוב לארבע שנים) בין מועד הבדיקה הקודמת לבין המכרז ולבצע בדיקה עכשווית, והשיב כך:

"במקרה הזה שנקרא 3 ו-5 אכן היה מכרז אחד, מכיוון שאף אחד לא ניגש אז הוא לא נדון פה בבית המשפט, אנחנו לא דנים על המכרז שלא הוגש. אז איך זה ירד? זה ירד בזה שעבדכם הנאמן ביחד עם עובד שלו ירדו לשטח, הסתכלו, אמדו, עשו אומדן, ועם האומדן הזה שאני לא מצאתי אותו, עם האומדן הזה באו בחזרה ואמרו יש פה שליש מהחומר כפי שאמרנו, 45, 16, נגיד 15, יש פה שליש מהחומר, זה משקף את הבדיקה. הרי עשיתי, איך ירד ל-16, תגיד למה לא ירד ל-12.2, למה ירד ל-16? עשינו אומדן כמה חול יצא מכאן והורדנו את זה.

כב' השופט: עשיתם אומדן במבט עין?

אתה מסתכל, אתה מודד, כן, אתה מודד את המרחקים. כן, לא ההבדל הוא בין לעשות מפה טופוגרפית, מפה שהיא רשת של נקודות שממנה אתה מפחית את הנקודות שמלמטה ואתה מקבל נפח.

במקום לעשות מפה שאף פעם היא לא תהיה מעודכנת, עד שעושים אותה, עד שמעבדים אותה, עד שמקבלים את התוצאות לוקח זמן, כורים את החול. יצאנו לשטח בדקנו, ראינו שיש שמה כשליש. לימים...ראינו שמדידות שנעשו הראו שיצא לנו ממש בסדר, שבאמת....שהאומדן שלנו היא אומדן, תמיד הוא אומדן" (עמ' 619 ש' 27 – עמ' 620 ש' 12, ההדגשות שלי – י.ק).

בהמשך, הסביר ד"ר אידלמן כי גם הסקר הגאולוגי הוא אומדן (עמ' 620 ש' 15-19), וחזר על כך כי המדידות שלו בחודש ינואר 2003, הראו שעתודות החול הן של 1.6 – 1.7 מיליון טון (כשליש מההערכות לחודש ינואר 1999 (עמ' 669 ש' 2-18), וכי האומדן שלו מינואר 2003 תאם את המיפוי שהוכן ב-24.1.03 ולא היה בידיעתו אותה עת (עמ' 648 ש' 24-29). במקום אחר אמר כי הכנת האומדן שלו ארכה שבוע – שבועיים (עמ' 627 ש' 22), ופרק הזמן הנדרש להכנת סקר גיאולוגי הוא חצי שנה (עמ' 627 ש' 28).

1. אם כך, עולה כי במהלך חיי המכרז, ועוד בטרם התקיים כנס המציעים, ובטרם הוגשו ההצעות למכרז היה בידי המינהל מסמך שהכין ד"ר אידלמן בעקבות בדיקות שערך בשטח (ואשר לפי עדותו אינו מוצא אותו), ועל פיו אומדן עדכני של עתודות החול באתרים 3 ו-5 הוא שליש מהאומדן שהובא לידיעת המשתתפים במכרז במסגרת מסמכי המכרז.

מדובר בתפנית דרמטית בכל הקשור לאומדן עתודות החול, אשר בעקבותיה הפחית המינהל את המחיר המינימלי במכרז ב-30 מיליון ₪, מ-45.6 מיליון ₪, ל-16 מיליון ₪.

1. מאליה מתבקשת השאלה האם דבר תפנית זו הובא לידיעת משתתפי המכרז, ואם לא – מדוע.

התשובה לשאלה זו שלילית, וד"ר אידלמן הסביר זאת בכך שמדובר באומדן ולא בסקר וכדבריו:

"זה לא דבר שאתה יכול עכשיו לפרסם אותו. זאת אומרת תשמע, הלכתי בשדה, עשיתי אורך כפול רוחב כפול גובה והורדתי...אתה תבוא אלי אחר כך בבית המשפט תגיד לי זה רציני?" (עמ' 627 ש' 24-25, 33)

1. לשאלה האם לא היה נכון לאור האמור לעיל להזמין סקר גאולוגי עדכני, אפילו הדבר יהיה כרוך בדחייה של המכרז, השיב ד"ר אידלמן כי מכיוון שמדובר במשאב מתכלה, יש בכך בעיה וכלשונו:

"...אני בעד לעשות מיפוי כל חודשיים, לעשות מדגמים כל יומיים, לפרסם אותם כל שלושה ימים, זה לא עמד במבחן של מקבלי ההחלטות. אמרו עם כל הכבוד לך את החול הזה מכלים כל הזמן. אנחנו נטיל את האחריות הזאת על המציעים במכרז. מי שמציע במכרז, מי שהוא יזם, הוא מכיר את הנושא הזה" (עמ' 643 ש' 27-30).

1. תפיסה זו, היא שעומדת בעוכרי המינהל, שהרי כבר ראינו לעיל, כי עליו לספק למשתתפי המכרז את כל המידע הרלבנטי להם הנמצא בידיו.

גם אם תתקבל תפיסת המינהל כי אין מקום להכין סקר עדכני, כי די לצרף סקר שהוכן לפני כ-4 שנים, ולהטיל את האחריות לביצוע כל הבדיקות על משתתפי המכרז, הרי שעה שהתמונה השתנתה וד"ר אידלמן, הפועל מטעם המינהל, ביקר בחודש ינואר 2003 בשטח, ביצע עבודה, והכין מסמך שתוצאתו היא שאומדן עתודות החול העדכני הוא שליש מהאומדן שנזכר במסמכי המכרז, הרי מדובר במידע מהותי, הרלבנטי למשתתפי המכרז, ואשר יש להביאו לידיעתם.

גם אם מדובר באומדן שניתן להעלות לגביו טענות כי אינו "רציני" כדברי ד"ר אידלמן, הרי המינהל עצמו התייחס לאומדן זה באופן רציני ביותר, שהרי לדברי ד"ר אידלמן, על בסיס אומדן זה הפחית המינהל את מחיר המינימום במכרז לכשליש ממחיר המינימום הקודם. כבר בכך יש להצדיק את פרסומו, והבאתו לידיעת משתתפי המכרז, לא כל שכן, כאשר הפער בין אומדן עדכני זה לסקר הבלתי מעודכן בעליל, הוא פער משמעותי בכל קנה מידה.

האלטרנטיבה שעמדה בפני המינהל הייתה להזמין סקר גאולוגי עדכני, או לפחות מפה טופוגרפית עדכנית, שלמעשה הוכנה באותו מועד לפי הזמנת חברת יהל, אך לא הועברה למינהל. ד"ר אידלמן הסביר את ההבדל בין השניים בכך ש"מפה טופוגרפית מציגה את פני השטח, וסקר גאולוגי מציג את מה שיש בפני השטח" (עמ' 631 ש' 15-16). משהמינהל החליט שלא לבצע אף אחת מפעולות אלה, היה עליו להביא לידיעת משתתפי המכרז את האומדן שהוצג בפניו על ידי ד"ר אידלמן, גאולוג מטעמו. שיתופם במידע רלבנטי זה שנמצא בידי המינהל היה הכרחי בנסיבות העניין. מובן שהמינהל היה מלווה גילוי זה בכל אותן אזהרות ידועות, לרבות בכך שמדובר באומדן ולא בסקר גאולוגי, וכי על משתתפי המכרז לבדוק את הדברים בעצמם, אך כאמור לעיל, משנמצא בידיו אומדן עדכני של עתודות החול, הכרחי היה לשתף את משתתפי המכרז במידע זה.

1. בנסיבות שפורטו לעיל, סעיף 7.3 אינו יכול להוות מגן מוחלט מפני התביעה. סעיף זה מציין כי יש במידע שבמסמכי המכרז כדי לסייע למציעים בהכנת המכרז ובהפעלת האתר, אך מדובר במידע בלתי מחייב, וכי האחריות הכוללת לבדיקת המידע, לרבות כמות ונפח העתודות של חומרי הכריה בשטח ההרשאה מוטלות על המציע בלבד. כן צוין במפורש כי חלק מהמסמכים שצורפו למכרז מתבססים על מדידות שבוצעו בחודש ינואר 1999, וכי במהלך ולאחר הכנת מסמכי המכרז נעשו ונעשים באתרים פעולות על ידי גורמים שונים אשר בעקבותיהם חל שינוי, בין היתר, בהיקף העתודות.

סעיף זה יכול להוות מגן מוחלט למינהל, אילו היה מביא לידיעת משתתפי המכרז את מלוא הנתונים שבידו, אך שעה שלא עשה כן, ולא גילה להם את האומדן החדש והעדכני שנמצא בידיו, והותיר לנגד עיניהם רק את המידע הישן והבלתי מעודכן, אין הוא יכול לבסס את הגנתו בעניין אי גילוי זה על הסעיף האמור, וגם לא על אישור התובעות כי ביצעו את הבדיקות, לרבות באשר לגבי כמות ונפח העתודות של חומרי הכריה.

1. אזכיר שוב את שנקבע בת"א (מחוזי י-ם) 9379/07 מתן חן שירותי סיעוד בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון ומשרד האוצר (5.12.11) מפי כב' השופט מינץ:

"חובת הגילוי גדולה יותר במקרים בהם אחד הצדדים מחזיק במידע המבוקש, או בעל נגישות גבוהה יותר לנתונים הנדרשים מאשר הצד השני, זאת גם כאשר הצד השני יכול להשיג נתונים אלו, אך במאמץ ותוך השקעת הוצאות... כך גם, ככול שהמידע המבוקש מתייחס לעניין הגורע באופן ניכר מן הציפיות הסבירות של הצד שכנגד בעסקה, גוברת, בדרך כלל, הנטייה להטיל חובת גילוי".

1. אין ספק שהמינהל החזיק במידע לגבי האומדן החדש והמעודכן, וגם המיפוי שנערך לבקשת חברת יהל, היה נגיש לגביו, אילו היה מבקש לקבלו, ואין ספק כי היה באותו מידע כדי לגרוע באופן משמעותי מציפיותיהן הסבירות של התובעות לגבי העיסקה. העובדה כי התובעות יכולות היו אף הן לפנות ולערוך בדיקות שונות אינה יכולה להוות, אפוא, משקל נגד לאי שיתופן במידע שנמצא בידי המינהל. כאן המקום לציין גם כי בהתאם ללוחות הזמנים שעמדו לרשות משתתפי המכרז, לא עמד בידם די זמן כדי להזמין סקר גאולוגי, שלפי ניתוחו של ד"ר אידלמן נדרש לקבלתו פרק זמן של לפחות 5 חודשים, ופרק זמן זה התקצר אף יותר, לאור הודעת המינהל מיום 19.1.03 לגבי ההפחתה הניכרת במחיר המינימום, כשהמועד האחרון להגשת ההצעות (16.2.03) היה פחות מחודש לאחר מכן.

ברור כי גם הודעה מס' 3 שנמסרה על ידי המינהל ביום 3.2.03 בעקבות כנס המציעים, בה חזר המינהל על תמצית הוראות סעיף 7.3 שנזכר לעיל, ועל כך שהמסמכים שצורפו למכרז מתייחסים לסקר גאולוגי ומפות מדידה שבוצעו בשנת 1999 אינה יכולה לרפא את התנהלות המינהל, אלא להיפך. לשוב ולהזכיר למשתתפי המכרז כי המסמכים שצורפו למכרז בעניין עתודות החול הם משנת 1999, בלא לציין כי בידי המינהל מצויים נתונים עדכניים ועכשוויים, גם אם לא במסגרת סקר גאולוגי, אלא במסגרת אומדן שנערך על ידי גאולוג, אינה התנהלות תקינה המצופה מרשות העורכת מכרז.

חשיבות מתן הנתונים על ידי המינהל גוברת, כאשר מעדויות עדי המינהל הוברר כי מחיר המינימום במכרז נקבע על בסיס הכמויות המוערכות של החול שנמצא באתרים (מחיר מינימום ראשון של 45.6 מיליון ₪, על בסיס ההערכות מחודש ינואר 1999, ומחיר המינימום המוקטן של 16 מיליון ₪, על בסיס האומדן המעודכן של ד"ר אידלמן (ר' עדותו של ד"ר אידלמן שנזכרה לעיל), או כי אומדן ד"ר אידלמן היווה לפחות אחד השיקולים המרכזיים להפחתת המחיר (עוד נראה להלן כי ניתנו תשובות שונות על ידי עדי המינהל בעניין זה).

1. אמירת המינהל בסעיף 123 לסיכומיו כי "על כן ברור כי המינהל לא הסתיר דבר ולא מנע כל מידע שהיה ברשותו מהמציעים במכרז. המיפוי שבוצע נועד למטרת שמירה על גבולות המתחמים ולא נעשה בו ולא ניתן היה לעשות בו כל שמוש לצורך חישוב כמויות" אינה יכולה להיות מקובלת, אפוא, נוכח האמור לעיל, מה גם שהתייחסה לעניין המיפוי בלבד ולא לעניין האומדן שנערך על ידי ד"ר אידלמן.

תחת זאת הפנה המינהל אצבע מאשימה כלפי התובעות, כאילו הייתה ברשותן מפת מדידה מחודש ינואר 2003, שהוכנה על ידי המודד שמשי, והוסתרה על ידן, וכך ידעו מהן כמויות החול באתרים 3 חודשים לפני זכייתן במכרז. בתשובתו (הארוכה מדי) לעניין זה, הצביע ב"כ התובעות בעמ' 5-9 לסיכומי התגובה שלו בתביעה העיקרית, כי מדובר בטעות קולמוס שנפלה בפרוטוקול, ואשר תוקנה לתאריך האמיתי (1.5.03) סמוך לאחר מכן, ועניין זה, שלא היה צריך היה להיות מועלה על ידי המינהל מלכתחילה, הוסר, אפוא, מעל הפרק.

1. נשאלת עוד השאלה, האם ניתן לראות בעצם מתן ההודעה על הפחתת מחיר המינימום משום גילוי, כי כמויות החול באתרים פחתו באותו שיעור.

המינהל בסיכומיו מבקש להיבנות מתשובותיו של מר קרוסקין בחקירתו. מר קרוסקין התבקש לאשר כי בכנס המציעים לא עדכן המינהל את כמויות החול המוערכות המצויות באתרים ומר קרוסקין השיב כך:

"לא, אנחנו כתבנו שהכמויות הנקובות במסמכי המכרז זה על פי המדידות של 1999...מעצם זה שעדכנו את המחירים זה ברור שאנחנו צופים שיש פחות כמויות...מעבר לזה גם ציינו את זה בכנס מציעים שנעשו פעולות בשטח, גם ראינו את זה" (עמ' 494 ש' 5-16).

בהמשך השיב מר קרוסקין כי מי שניגש למכרזים האלה צריך לקשר בין מחיר המכרז לבין כמויות החול שנעלמות מהאתרים, אחרת אין לו מה לחפש במכרז.

בהמשך אישר מר קרוסקין כי נכון שבהודעה למשתתפי המכרז בדבר הודעת מחיר המינימום לא ניתנו הסברים מדוע הופחת המחיר, "אבל הסברנו שנעלמו שם כמויות, לכן האנשים שניגשים למכרז הזה, זה אנשי מקצוע, הם צריכים להבין...אתה מוריד את המחיר יש פחות" (עמ' 502 ש' 2-14).

1. דא עקא, יש קושי ניכר להיבנות מדברים אלה על מנת להגיע למסקנה כי הפחתת מחיר המינימום והפחתת כמויות החול המוערכות באתרים – חד הם.
2. כך, בתיק גרנאווי, נשאל מר גרינבאום מטעם המינהל באופן ישיר על ידי עו"ד ריבלין, ב"כ גרנאווי: "לפי מה נקבעה הורדת המחיר מ-45 מיליון ל-16 מיליון? והשיב "לא יודע", ובהמשך הוסיף: "מתוך המסמכים, אני מבין שהופחת הסכום בגלל שקטנה כמות החול. לא יודע בכמה, אם קטנה בהרבה או קטנה בקצת, לא יודע. ש: ...הנחה נכונה תהיה שהיחס בין 16 ל-45, משקף את היחס בין כמות החול? ת: לא יודע, לא יודע. ש: זה הגיוני נשמע לך? ת. לא יודע, יש בזה הגיון, אבל אני לא יודע אם זו התשובה" (עמ' 76 ש' 2 עד עמ' 77 ש' 3 לת/6).
3. לא רק זאת, אלא שמר קרוסקין עצמו אישר כי הורדת מחיר המינימום אינה קשורה רק להפחתה בכמות החול המוערכת אלא גם לביקוש למגרש מסוים, שאינו מתבסס בהכרח על כמות החול שבאותו מגרש. דברים אלה נאמרו ביוזמתו של מר קרוסקין (עמ' 498 ש' 29-33), ולאחר מכן הוצגה לו השאלה הבאה: "...אז אני כמשתתף יכול לחשוב או שיש כמות, פחות כמות להערכתך, או שיש ביקוש שהוא פחות אטרקטיבי למגרש מסוים, ולכן הורדת, אלא אם ציינת אחרת, נכון? (עמ' 499 ש' 1-3). תשובת מר קרוסקין הייתה חיובית ללא הסתייגות.
4. עוד יש להפנות לתשובתו של ד"ר אידלמן לשאלה 16 בשאלון שנשלח אליו שהייתה: "מה סיבת הפחתת מחיר המינימום המקורי שנקבע במכרז מ-45,600,000 ₪ לכדי סך של 16,000,000 ₪? תשובתו הייתה: "ההפחתה הנוספת נבעה מדווח אודות המתרחש בשטח, לרבות גניבות חול והערכה כי מחיר גבוה ימנע הגשת הצעות". אף מילה על האומדן שנערך על ידו לגבי כמויות החול, ושיוך ההפחתה "למתרחש בשטח, לרבות גניבות החול".
5. מעבר לכל האמור, אם לטענת המינהל הדברים היו כה ברורים, נפלאה ממני, מה הייתה המניעה לציין במפורש, כי הפחתת מחיר המינימום נעשתה בשל הערכה מחודשת ועדכנית של כמויות החול שמצויות באתרים.
6. תוצאות האמור לעיל הן, כי גם אם אקבל את העמדה של המינהל כי ההפחתה במחיר המינימום נעשתה אחד לאחד ביחס להפחתת כמות החול לפי אומדנו של ד"ר אידלמן, אין משמעות האמור לעיל כי משתתפי המכרז יכולים היו להסיק בוודאות כי ההפחתה במחיר המינימום משקפת רק הפחתה בכמויות החול, ובוודאי שלא יכולים היו הם להסיק כי יחס הפחתת המחיר משקף את יחס ההפחתה בכמויות החול שפורסמו במסגרת המכרז, שכן המינהל לא גילה את האומדן החדש והעדכני שהיה בידיו, וגם לא ציין כי ההפחתה במחיר המינימום נובעת מההפחתה בכמות החול, ויכולות היו להיות סיבות נוספות להפחתה זו, כפי שצוין לעיל.
7. אם נסכם את האמור עד כאן, המסקנה היא כי המינהל נהג בחוסר תום לב בשלב המו"מ, והפר את חובת הגילוי המוטלת עליו בכל הקשור למידע העדכני שהיה בידיו בחודש ינואר 2003, טרם כנס המציעים, וטרם הגשת ההצעות במכרז, ולפיו פחתה כמות החול באתרים באופן שיש בהם עתה רק כשליש מכמות החול שצוינה במסמכי המכרז נכון ל-1/1999.

שאלת הפיצוי בתביעה העיקרית

1. התובעות טוענות כי מגיעים להן פיצויי קיום או הסתמכות, ובענייננו, מבקשות הן להעמידן במצב בו היה מקוים החוזה כפי שהן ראו אותו לשיטתן, דהיינו עם עתודות חול של 5.16 מיליון טון חול ת"י 3.
2. חישוב הנזק שנגרם לתובעות נעשה בחוות דעתו של מר משה גרין, שצורפה לכתב התביעה, באופן הבא:

התובעות כרו בתקופת המכרז 485,329 טון חול ת"י 3 ו-4,110,137 טון חול מסוגים אחרים (שעלויות הפקתו גבוהות מעלות הפקת חול ת"י 3).

סך כל הרווח של התובעות בתקופת המכרז הסתכם ב-1,031,848 ₪.

אילו היו כורות התובעות 5,200,000 טון חול ת"י 3 (בסיכומים תיקן ב"כ התובעות את הנתון ל-5.16 מיליון טון), היה מסתכם הרווח הצפוי ב-82,657914 ₪, ובהפחתת הרווח בפועל בסך 1,031,848, נגרם להן אובדן רווחים נומינלי בסך של 81,626,066 ₪ (ולאחר הוספת הפרשי הצמדה וריבית, סך של 112,707,465 ₪).

דרך חלופית שהוצעה על ידי המומחה גרין לחישוב הנזק, הייתה כי אילו היו מוצגות לתובעות, טרם הגשת הצעתן במכרז, כמויות החול שיוכלו הן לכרות, כפי שכרו בפועל, היו הן מגישות הצעה בסך 9,717,060 ₪, ומכאן כי שילמו סכום נומינלי של 23,296,962 ₪ ביתר (וסך של 32,108,154 ₪ לאחר הוספת הפרשי הצמדה וריבית).

1. באשר לשאלה אם ניתן לפסוק לזכות התובעות פיצויי קיום עקב חוסר תום ליבו של המינהל והפרת חובת הגילוי בשלב המו"מ, התשובה היא עקרונית חיובית, דהיינו התקיימו הנסיבות הדרושות לפסיקת פיצויי קיום, במיוחד שעה ששלב המו"מ הבשיל לכדי חתימת הסכם בין הצדדים, אשר במסגרתו פעלו התובעות לכריית החול מושא חוזה ההרשאה [ר' ע"א 6379/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נ"ו(3) 289 (2002); ת"מ 132/09 צוקית נדל"ן תעשיות פיתוח נכסים והשקעות נ' מנהל מקרקעי ישראל (10.8.15); ת"א (ת"א) 2085/07 וינמן נ' דלק נדל"ן בע"מ (9.11.11).
2. דא עקא, בנסיבותיו של תיק זה הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום לפסיקת פיצויים אלה, ואסביר טעמי לכך.

נקודת המוצא של החברות היא כי ההסכם שנכרת עימם כולל גם נתון שהופיע במסמכי המכרז, לפיו קיימת כמות של 5.16 טון חול ת"י 3 לכריה, וכי מנתון זה יש לגזור את פיצויי הקיום המגיעים להן, שכן, בפועל נמצאו בשטח ההרשאה כמויות נמוכות יותר של חומרי כריה, שרק חלק קטן מהן היה חול ת"י 3, והיתרה היו חומרים מסוג נחות יותר, ועקב כך רווחיהם בפועל מאותו חוזה היו נמוכים בהרבה מאלה הצפויים אילו הייתה נמצאת בשטח כמות החול ת"י 3 שננקבה על ידי המינהל.

פסיקת הפיצויים לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) הינה בגין נזק שנגרם לצד הנפגע עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, וזאת בגין כך שהצד האחר לא נהג בדרך מקובלת ובתום לב. אם ניישם זאת לענייננו, עלינו לבחון את מצבן של החברות אילו היה המינהל מגלה להן אותם נתונים שלא גילה, כפי שנזכר לעיל, כי כמות החול בשטח ההרשאה היא כשליש מכמות החול שנזכרה במסמכי המכרז. דומה כי אז הייתה מתקיימת אחת משתי אפשרויות: או שהחברות לא היו מגישות כל הצעה במכרז, או שהיו מגישות הצעה נמוכה יותר. בשתי האפשרויות הללו, זכאיות החברות לפיצויי הסתמכות, ולא לפיצויי קיום.

1. גם אם נקבל היתכנות של פסיקת פיצויי קיום כנדרש על ידי החברות, הרי נקודת המוצא שלהן שגויה. מסמכי המכרז וחוזה ההרשאה אינם בנויים בלעדית על אותו נתון של הימצאות 5.16 מיליון טון חול ת"י 3. כפי שנזכר לעיל, הוזהרו החברות לא פעם ולא פעמיים כי מדובר בנתון משנת 1999, וכי עליהן לבדוק בעצמן את הנתונים האמיתיים בשטח, הדברים נכתבו במסמכי המכרז, ואף בסקר בן דוד בו נכלל הנתון הנ"ל צוינו הסתייגויות ואזהרות . אף ללא עדויות עדי המינהל על כך שבעלי החברות היו מודעים לכך שאין נמצא בשטח חול בכמויות שנזכרו באותו נתון במסמכי המכרז, נוכח כריה שנעשתה במקום.
2. ברי בעלי החברות ידעו או היה עליהם לדעת שאין לסמוך על הנתון הנזכר לעיל, וכי כמויות החול שבשטח ההרשאה עלולות להיות נמוכות יותר, והדברים נכתבו הרי במפורש.

אילו היו בעלי החברות (או לפחות מר עטיה שנתן תצהיר) מאשרים את האמור לעיל, ומציינים מה הייתה לסברתם כמות החול הנמוכה ביותר אשר ציפו כי תימצא בשטח, ומשכנעים את בית המשפט בנכונות הצהרתם, ניתן היה לקבוע מהו אובדן הרווח שנגרם להם עקב ההפרש בין סברתם לבין הנתון שהיה על המינהל לגלות להם ולא גולה, אך משדבקו בטענתם כי ציפייתם הייתה לכמות חול של 5.16 מיליון טון, אין מקום לקביעת נזק על פי דרך הילוכם זו.

למותר לציין, כי נקל היה על החברות לנסות ולהוכיח את הנטען על ידם, שהרי לדבריהן, קיבלו מימון בנקאי. מימון שכזה ובמיוחד בהיקפים של מיליוני שקלים, ניתן על ידי בנקים, לאחר הגשת תוכנית כלכלית/עסקית על ידי הלווים, במסגרתה מפרטים הם את ציפיותיהם מהפרויקט ואת הסיכויים והסיכונים שבו. מצופה היה, אפוא, כי החברות ימציאו את המסמכים שהגישו לבנק טרם קבלת ההלוואות, אך הן לא עשו זאת, ואפילו את מסמכי ההלוואות עצמן לא צירפו. מעדותה של הגב' עטיה עלה שסכום ראשוני של כ-7 מיליון ₪ גויס על ידי החברות ממקורותיהן, אך לגבי הסכומים הנוספים לצורך המצאת ערבויות בנקאיות בסכומים גבוהים, נטלו הלוואות מהבנק והעמידו בטחונות. גם מר עטיה וגם גב' עטיה העידו כי הבנקים האמינו אז במחצבות לאור הצלחות קודמות, וכי הציגו לבנקים מצגים שצפוי 100% רווח (עלויות המכרז כ-7 ₪ לטון, הוצאות נוספות של 3 ₪ לטון ובסה"כ 10 ₪ לטון, בעוד שההכנסות אמורות להיות למעלה מ-20 ₪ לטון). כן טענו מר וגב' עטיה כי הנתון שהוצג לבנק הוא שיווק של 5.2 מיליון טון. הגב' עטיה העידה שמה שהטריד את הבנק הוא צפי הרווחים וכן הסיכויים והסיכונים של הפרויקט, וכי האחראית בבנק הייתה צריכה למלא דו"ח עד כמה כדאי לתת את ההלוואות האלה, אך מדובר במסמך פנימי של הבנק והם לא קיבלו עותק ממנו (עמ' 134 ש' 11-19). גב' עטיה טענה בעדותה כי את החישובים שנערכו לגבי כדאיות הפרויקט מסרו ה"ה עטיה בעל פה, וכי יכול להיות שהבנק רשם, אך הם לא רשמו (עמ' 138 ש' 1-4). אין לה דף עם החישובים. יכול להיות שהייתה טיוטה שלא נשמרה (עמ' 138 ש' 23-24). מכל מקום, העידה גב' עטיה כי התובעת 1 לא הכינה תכנית עסקית (עמ' 139 ש' 23-24). מר עטיה הוסיף כי לקח את מנהל הבנק לשטח כדי שיתרשם מהדיונות (עמ' 175 ש' 7-24).

קשה להאמין כי בנק יתן אשראי או הלוואות בהיקפים גדולים בלא שתהיה בפניו תכנית עסקית שהגיש לו הלווה, אך גם אם כך היה במקרה זה, ברור כי הבנק הכין דו"ח שיבחן את כדאיות מתן האשראי/ההלוואות, דהיינו את כדאיות הפרויקט. הדבר אושר על ידי גב' עטיה, ולא הייתה מניעה כי התובעות יבקשו מהבנקים שנתנו להם את האשראי את אותו דו"ח שהוכן, שהיה משקף את הנתונים שהוצגו בפניהם, את הצפי לרווחים כפי שהוצג בפניהם, ואת הסיכויים והסיכונים שבפרויקט. הדבר לא נעשה, וניתן להניח קיומה של החזקה הידועה כי אם היו ממציאות החברות מסמכים אלה, היו הם פועלים נגדן [ע"א 3694/99 ארדמן נ' חברת פרוייקט אורנים בע"מ, פ"ד נה(2) 385, 392 (2000); ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 602 (1990)].

1. באשר לפיצויי הסתמכות, הוצגו לעיל שתי התרחשויות אפשריות, למקרה בו המינהל היה מגלה את הנתון שנמצא בידיו, כי כמות החול ערב הגשת ההצעות במכרז מסתכמת בכשליש מכמות החול המוערכת בנספחי המכרז.

האפשרות הראשונה היא כי במקרה זה לא היו החברות מגישות הצעות במכרז, שכן לפי גישתן, לא הייתה כדאיות להגיש הצעה למכרז במחיר המינימום או במחיר העולה עליו. במקרה זה לא ניתן יהיה לטעון לפיצויי הסתמכות, שכן המכרז אליו ניגשו החברות הסתיים ברווח של כמיליון ₪ עבורן. אפשרות זו גם פחות סבירה, שכן כפי שנַראה, התובעות חפצו מאוד במכרז, וכפי שנראה להלן, גם אם היה המינהל מגלה את הנתון שנמצא בידיו לגבי כמות החול העדכנית בשטח, עדיין כדאי היה להן לגשת למכרז, גם אם במחיר נמוך יותר.

האפשרות השנייה היא שהתובעות היו מציעות סכום נמוך יותר מהסכום שהוצע על ידן.

אפשרות זו היא אפשרות סבירה ונבחנה על ידי שני מומחי הצדדים.

1. מר גרין, מטעם התובעות, מצא כי ההצעה שהייתה מוגשת במקרה זה על ידי התובעות הייתה 9,717,060 ₪.

אין לקבל את קביעתו זו, ולו מאחר שהצעה זו, לו הייתה מוגשת, הייתה נפסלת, שכן מחיר המינימום במכרז היה 16,000,000 ₪. אין לקבלה גם מטעם נוסף, שכן נקודת המוצא שלו הייתה כי היה על המינהל להציג לתובעות את תמונת המצב המדויקת בשטח, לפי תוצאות הכריה הנטענות על ידן, דהיינו של 485,329 טון חול זיפזיף ת"י 3, ועוד 4,110,037 טון מסוגים נחותים, הדורש לפי הנטען תהליכי עיבוד רבים, השקעות בציוד ייעודי כבד ויקר, ומחיר מכירתו של חול זה נמוך יותר). נקודת מוצא זו אינה נכונה. על המינהל היה להציג את הנתון שמצא ד"ר אידלמן בבדיקתו בחודש ינואר 2003, דהיינו כי כמות החול הנמצאת בפועל בשטח ההרשאה היא כשליש מהנתון שנזכר במסמכי המכרז, דהיינו כ-1,720,000 טון (5,160,000:3), בצירוף האזהרות הידועות לגבי ממצא זה.

בהערת אגב אציין כי בשל האמור לעיל, אין צורך לבחון את כמות החול שנמצאה בפועל בשטח ערב המכרז, שכן על המינהל היה ליידע את המועמדים בדבר הנתונים הנמצאים בידיו, ולא בנתוני "אמת" אלה או אחרים שלא היו בידיעתו.

1. המומחה מטעם המינהל, רו"ח (עו"ד) ויסאם עזאם, חישב בחוות דעתו את דמי הזיכיון ששולמו על ידי התובעות כאחוזים מההכנסות שהן טוענות כי היו צפויות להתקבל אילו נמצאו בשטח ההרשאה כמויות החול שנטענו במסמכי המכרז, ומצא כי הן הסתכמו ב-39%. לאחר מכן ציין את הכנסותיהן בפועל של התובעות בסך 51,186,877 ₪, לפי הנתונים שהוצגו על ידן (אף כי הסתייג וטען כי אין דרך לאמתן), והגיע למסקנה כי דמי הזיכיון שהתובעות היו אמורות לשלם לפי מכפלה של 39% הסתכמו ב-19,962,822 ₪, ולעומת דמי זיכיון ששולמו בפועל על ידי הנתבעות מסתכם ההפרש ב-13,051,200 ₪.

אציין כי דרך זו של גזירת דמי הזיכיון כאחוז מההכנסות אינה נראית כדרך שיש לנקוט בה לצורך חישוב דמי הזיכיון, שכן אחוז זה אינו אמור להישאר קבוע, אלא אמור להשתנות עם השינויים בגובה הכנסות. בנוסף, הנתון של 19,962,822 ₪ הוא לאחר הוספת 20% לקש"מ ומע"מ, דהיינו דמי הזיכיון הבסיסיים לפי נתון זה הם 14,218,534 ₪, נמוכים ממחיר המינימום של המכרז, ויחול לגביהם האמור בסעיף הקודם.

כך גם לגבי דרך החישוב הנוספת של דמי זיכיון לפי מחירון ממ"י, שהסתכמה לפי חישובו של רו"ח עזאם בסכום של 19,667,608 ש"ח, ואף תרגום סכום זה למחיר המינימום של המכרז מביא לתוצאה הנמוכה ממחיר המינימום של המכרז.

1. דומה כי ניתן לקבוע בסבירות גבוהה כי אילו היה המינהל מודיע כי כמות החול שנמצאת בשטח ההרשאה לפי האומדן האחרון (בצירוף אזהרות), היו התובעות ניגשות למכרז ומציעות את סכום המינימום. ראשית, רצונן להשתתף במכרז היה עז, כפי שעלה מדבריו של מר עטיה (עמ' 172 ש' 18-24), ולכן סביר להניח שלא היו מוותרות עליו; שנית, ההפחתה הדרסטית באומדן כמויות החול הייתה מביאה לכך שהתובעות היו מבינות כי מתחייבת הצעה בגובה מחיר המינימום, או קרוב מאד אליו; גם החישוב הפשטני שהוצג על ידי גב' עטיה בעדותה היה מביא עדיין לשולי רווח מספיקים עם מרווח ביטחון כדלקמן: מחיר המינימום (16 מיליון ₪) לאחר תוספת קש"מ ומע"מ מסתכם ב-22,464,000 ₪. מחיר לטון חול לפי כמות של 1,700,000 טון הוא 13.21 ₪, ולאחר תוספת 3 ₪ בגין העמסה (ר' עמ' 143), מתקבל סכום הוצאות של 16.21 ₪ לטון, בעוד מחיר המכירה של החול הוא מעל 20 ₪ לטון.

יש להזכיר עוד את רצון התובעות להציע מחיר מעל מחיר המינימום על מנת שלא יזכו אחרים (ר' עדות מר עטיה עמ' 180-181 וכן עמ' 225), אף כי במקרה זה שולי הרווח הצטמצמו. לאור האמור, נראה כי אילו היה המינהל מגלה את הנתונים שהיו בידו באשר לכמות החול, ניתן לקבוע שסביר כי התובעות היו מציעות סכום בסיסי בגובה מחיר המינימום, דהיינו 16,000,000 ₪, במקום הסך של 24,180,000 ₪ שהוצע על ידן בפועל, דהיינו 66.17% ממנו.

1. מאחר שהוסכם על הצדדים כי הסכום ששולם בפועל על ידי התובעות בגין דמי הזיכיון, הקש"מ והמע"מ היה 33,014,022 ₪ (ר' חוו"ד המומחים גרין ועזאם), היו התובעות משלמות לפי חישוב זה 66.17% ממנו ובסך הכל 21,845,378 ₪.
2. התוצאה המתקבלת מהאמור לעיל היא כי פיצויי ההסתמכות להם זכאיות התובעות מסתכמות בהפרש בין שני הסכומים דלעיל, דהיינו 11,168,644 ₪ כולל מע"מ. לסכום זה יש לצרף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מ-15.2.05, מועד ממוצע בו שולמו תשלומי התמורה האחרונים על ידי החברות למינהל (ר' נספח ג' לחוו"ד גרין).
3. אוסיף עוד כי בהיות הפיצויים הנזכרים לעיל פיצויי הסתמכות, אין לנכות מהם את הרווח שהופק על ידי החברות מחוזה ההרשאה בסך של כמיליון ₪ (ר' סעיף 17 לחוו"ד גרין).
4. כמו כן, מאחר שנפסקו פיצויי הסתמכות הנוגעים לדמי הזיכיון, התייתר הצורך לבחון את טענות המינהל לגבי נתוני הכריה שהוצגו על ידי החברות מתוכנת כרכום. בעניין זה אציין רק כי המינהל טען לשינויים שניתן לעשות בנתוני התוכנה, והפנה בעמ' 41 ו-42 לסיכומיו למספרי עמודי פרוטוקול רבים שאינם קיימים במערכת נט המשפט. מכל מקום, גם אם ניתן היה לבצע שינויים, אין משמעות הדבר כי שינויים אלה בוצעו, ומכל מקום, וכפי שהוסבר לעיל, אין למחלוקות בעניינים אלה חשיבות מהותית לגבי ההכרעה.
5. בד בבד עם קביעת פיצויי ההסתמכות המגיעים מהמינהל לתובעות, מצאתי מקום לקבל את טענת המינהל כי יש לדחות את תביעת התובעת 2 בשל אי הבאת מר מכלוף, בעל השליטה בה והנתבע שכנגד 5 לעדות. מר מכלוף, לא הגיש תצהיר וכמובן לא נחקר. מר עטיה ציין בתצהירו כי הוא עושה את התצהיר בשם שתי התובעות בהיותו מנהל פעיל מטעם השותפות שהוקמה ביניהן לצורך ההשתתפות במכרז, ופעולות הכריה ושיווק החול, אך מדובר בשתי חברות, שלכל אחת בעל שליטה. ידיעת בעל שליטה אחד אינה בהכרח ידיעתו של בעל השליטה האחר, ומר עטיה אינו יכול להעיד על דברים שבידיעתו של מר מכלוף, או על דברים שנאמרו על ידו, שכן מדובר בעדות שמיעה. הוא גם לא עשה זאת. לא רק זאת, אלא שהוברר כי כל אחת מהחברות גייסה בעצמה את הכספים לצורך ההשתתפות במכרז, התשלומים למינהל והוצאות המכרז, כאשר מעדות הגב' עטיה עלה כי התובעת 2 גייסה כנראה את הכספים מבנק הפועלים, ולא מבנק לאומי ממנו גויסו הכספים על ידי התובעת 1. למעשה, לא הובאה כל עדות מטעם התובעת 2, אשר תציג את ידיעותיה עובר להשתתפות במכרז, את הכספים שגייסה ואת האופן בו גייסה אותם. בעל או בעלת דין שאינם מגישים תצהיר אמורים ליתן הסבר לכך, ולציין מניעה, אם קיימת כזו, אך הסבר כזה לא ניתן. כמו כן, למרות שהמינהל טען לעניין זה באופן מפורש בסיכומיו, לא ניתן כל הסבר בסיכומי התובעות מדוע לא הוגש תצהיר ולא ניתנה עדות על ידי מר מכלוף.

בנסיבות אלה, לא רק שקמה החזקה כי אם הייתה מובאת עדות מר מכלוף, הייתה פועלת היא כנגד התובעת 2 (ר' סעיף 130 לעיל), אלא שאי הבאת עדות זו, מביאה למסקנה הכרחית כי התובעת 2 לא הוכיחה את תביעתה.

נוכח האמור לעיל, ובהיות התובעת 1 והתובעת 2 שותפות שוות ביניהן, תהיה התובעת 1 זכאית למחצית פיצויי ההסתמכות (5,584,322 ₪), ואילו תביעתה של התובעת 2 תידחה.

דיון והכרעה בתביעה שכנגד

כללי

1. התביעה שכנגד מתמקדת בשתי טענות להפרות התחייבויותיהן של החברות: הטענה הראשונה – כי ביצעו כריה בלתי חוקית, רובה בתחום ההרשאה (אך מתחת למפלס הכריה המותר), ומיעוטה מחוץ לתחום ההרשאה. הטענה השנייה – כי הפרו את החובה להשיב את פני השטח למצבם הסטטוטורי.

(המינהל טען כי החברות הפרו התחייבויות נוספות שלהן בחוזה ההרשאה, אך בגין הפרות אלה לא נטען לנזקים ואף לא נתבע בגינן סעד כספי, כך שאין מקום וצורך לעסוק בהן בפסק דין זה).

המינהל טען כי ההפרות הנ"ל מהוות גם עוולות לפי פקודת הנזיקין של גזל, רשלנות והפרת חובה חקוקה (סעיף 384 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 וסעיפים 111, 111א ו-111ב לפקודת המכרות).

עוד טען המינהל כי החברות חבות בהשבת מלוא סכום שוויו של החול שנכרה מכוח עילה של עשיית עושר ולא במשפט.

1. המינהל טען לשלושה ראשי נזק שנגרמו לו עקב ההפרות הנ"ל:

א. לגבי הכריה הבלתי חוקית – נמנע מהמינהל למכור את החומרים שנכרו לגורמים אחרים ו/או להוציא את הזכות לכריית החול וחומרי הכרייה במכרז נוסף, ולחלופין נגרם למדינה נזק באובדן החול שנכרה.

ב. לגבי הכריה הבלתי חוקית – נזק שנגרם לצדדים שלישיים אשר באים חשבון עם המינהל כבעלי השטח מתחומו בוצעו הפעולות שגרמו לנזקים אלה, לרבות אך לא רק פגיעה ביציבות דרכים, גדרות וכו'.

ג. נזק בגין הצורך של המינהל לבצע במקום החברות את הפעולה של השבת האתר למצב בו התחייבו הן להחזירו.

1. באשר לכימות הסכומים המגיעים למינהל לטענתו, טען הוא כך:

לגבי הכריה הבלתי חוקית – נכרו באופן בלתי חוקי 898,000 מ"ק חול, השוקלים 1,436,800 טון לפי יחס של 1.6 טון למ"ק חול. השווי של החומרים שנכרו נע בין 9.83 ₪ לטון חול סוכרי, לבין 6.35 ₪ לטון חול מעורב שיש בו גם אדמת מילוי (אותו כרו החברות לטענתן מתחת למפלס הכריה).

בגין אלה יש לשלם למינהל לפי סעיף 23(ו) לחוזה ההרשאה (נטען כי הוא חל על חומרים אלה) את התמלוג המקובל במינהל כשהוא מוכפל ב-5, דהיינו סכומים שבין 9,123,680 ₪ ל-14,123,744 ₪ כשהם מוכפלים ב-5.

לגבי הסכום הנדרש כדי להשיב את המצב באתר לקדמותו, נטען כי יש להשיב כמות חומר הנאמדת ב-898,000 מ"ק כשעלות ההשבה לפי חוות דעתו של מר בלייאר היא 42.7 ₪ למ"ק, דהיינו 38,344,600 ₪ (45,618,400 ₪-70,618,720 ₪).

1. אציין תחילה כי אין לקבל את טענת הנתבעים שכנגד כי יש לסלק את התביעה שכנגד על הסף מאחר שהוגשה בחוסר תום לב וממניעים זרים. זכותו של המינהל להגיש תביעה שכנגד בגין הפרות נטענות של ההסכם על ידי החברות, ודאי מקום בו אחת ההפרות אינה שנויה במחלוקת.

אין לקבל גם את הטענה כי כביכול יש הגנה לנתבעים שכנגד עקב כך שהמינהל לא הורה להם לטענתם לחדול מביצוע כריה מתחת למפלס הכריה (סעיפים 33-37, 40-41 לסיכומי הנתבעים שכנגד). הנתבעים שכנגד מודים בכריה לעומק מתחת למפלס הכריה המותר, וטוענים כי המינהל לא השתמש באמצעים רבים מספור, רבי עוצמה, שעמדו לו לפי ההסכם, על מנת להפסיק את הכריה לעומק, ולמעשה הסכים לכך בשתיקה, מהטעם שקיים סעיף פיצוי מוסכם חוזי המעניק לו פיצוי בגובה של פי 5 מהנזק שנגרם. אין בכך כמובן הגנה מפני הפרת ההסכם על ידי החברות, ודומה כי גם ב"כ הנתבעים שכנגד מסכימים לכך (סעיפים 41-42 עמ' 9-10 לסיכומיהם). אזכיר גם את סעיף 27(א) לחוזה ההרשאה, בו נכתב כך: "לא השתמש המינהל בזכות מזכויותיו לפי חוזה זה או לפי כל דין, לא יחשב הדבר כויתור על אותה זכות".

1. ועתה, נדון בעילת הכריה הבלתי חוקית (ראש הנזק הראשון) טענות הסף שהעלו הנתבעים שכנגד.

טענת הסף המרכזית של הנתבעים שכנגד כולל דיון בראש הנזק של כריה בלתי חוקית

1. טענת הסף המרכזית של הנתבעים שכנגד הייתה כי המינהל מיצה את זכותו לפיצוי בגין נזקיו, ככל שהיו כאלה, בחילוטן של ערבויות הביצוע שניתנו על ידי החברות לפי חוזה ההרשאה.
2. טרם נדון בטענה זו, נביא את סעיפי חוזה ההרשאה הרלבנטיים:

"2.16. "ערבות הביצוע" – ערבות בנקאית לקיום תנאי החוזה, בסכום הנקוב בסעיף 19 להלן...

19. ערבות לקיום החוזה

(א) להבטחת מילוי כל התחייבויותיו של המורשה לפי חוזה זה (לרבות, אך מבלי לגרוע מכלליות האמור, תשלומים למינהל ולקרן לשיקום מחצבות, פינוי והסדרת השטח וכיו"ב) ימציא המורשה למינהל...ערבות בנקאית בלתי מותנית בסך השווה ל-10% (עשרה אחוז) מהתמורה עפ"י הסכם זה בתוספת התשלום לקש"מ, כהגדרתו לעיל, ובתוספת מע"מ....

(ב) המציא המורשה ערבות שאינה בהתאם לתנאים דלעיל מבחינת סכומה, תוקפה וכד' ו/או לפי שיקול דעתו המוחלט של המינהל נדרשת הארכת תוקף של ערבות שהומצאה על פי מסמכי המכרז, יהיה המינהל רשאי לדרוש את פרעון אותה ערבות ואם לא תיקן המורשה את הערבות כנדרש ו/או לא המציא כתב הארכה מתאים 30 יום לפני תום תוקפה של הערבות או תוך 14 יום ממועד דרישת המינהל, לפי העניין...

(ג) לא מילא המורשה אחר התחייבות כלשהי על פי חוזה זה, יהיה המינהל רשאי לגבות את סכום הערבות כולו או מקצתו, בפעם אחת או במספר פעמים ולהיפרע מתוכה לגבי ההפרות, הנזקים, ההפסדים, ההוצאות ותשלומי הפיצויים שהוא זכאי לקבלם על פי חוזה זה, ועל פי כל דין.

(ד) המינהל רשאי למסור למורשה הודעה כי הערבות וכל סכום ממנה חולט, והמורשה יהיה חייב תוך שלושה (3) ימים ממועד ההודעה, להמציא ערבות חדשה להשלמת הסכום על פי ס"ק (א) לעיל.

23. ביטול החוזה בשל הפרה

(א) הופר תנאי מתנאי חוזה זה יהא הצד הנפגע זכאי לכל הסעדים הקבועים לעניין זה בכל דין, לרבות, , אך מבלי לגרוע מכלליות האמור, בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, וזאת בנוסף לכל הסעדים, הפיצויים, הפיצויים המוסכמים, הבטחונות ויתר הזכויות העומדים לנפגע מכח חוזה זה).

....

(ה) בוטל החוזה בעקבות הפרתו על ידי המורשה, יהא המינהל רשאי לחלט את ערבות הביצוע כפיצוי קבוע ומוסכם מראש, מבלי שיהא עליו להוכיח את נזקיו.

הצדדים מאשרים כי סכום הפיצוי דלעיל נקבע על ידם לאחר הערכה שקולה וזהירה של הנזקים שיגרמו למינהל עקב ביטול ההסכם בנסיבות האמורות, וכי המורשה יהא מנוע על כן מלטעון כי סכום הפיצוי נקבע ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו בעת כריתת הסכם זה, כתוצאה מסתברת מביטול ההסכם כאמור.

(ו) ביצע המורשה ו/או מי מטעמו פעולות, לרבות פעולות של כריה ו/או איסוף ו/או שיווק של חומרים, מחצבים וכיו"ב שאינם ממין "חומרי הכריה", כהגדרתם בסעיף 2 דלעיל ו/או שנמצאו מתחת לשטח ההרשאה, אזי מבלי לגרוע מכל זכות ו/או סעד המוקנים למינהל עפ"י הסכם זה ועפ"י כל דין, לרבות אם בחר המינהל שלא לבטל את החוזה, ישלם המורשה למינהל, עם דרישה, סך השווה לתמלוג המקובל במינהל בגין חומרים דומים, באותה עת, כשהוא מוכפל ב-5 (חמש) וכשסכום זה מוכפל בכמות החומרים אשר המורשה ו/או מי מטעמו חצב ו/או אסף ו/או שיווק כאמור".

1. אין למעשה מחלוקת כי ניתנו ערבויות ביצוע על ידי כל אחת מהחברות), כהגדרתן בחוזה ההרשאה, וכי הן חולטו על ידי המינהל, אך הצדדים נמנעו מלהציג מסמכים כלשהם בעניין זה, ולא נקבו בסכום המדויק של הערבויות שחולטו. המינהל לא נקב בסכום כלשהו, והנתבעים שכנגד טענו כי מדובר בסכום של קרוב ל-4 מיליון ₪. עם זאת, הסכום המדויק של ערבויות הביצוע שחולטו נקוב בנספח "ג" לחוות דעתו של מר משה גרין מטעם התובעות. מדובר במסמך שהוכן על ידי הגב' עדינה עטיה, המפרט את התשלומים ששילמו החברות למינהל במסגרת המכרז. לא הייתה למעשה מחלוקת על הסכומים הנקובים בו, ולכן ניתן לקבוע כי ערבויות הביצוע שחולטו על ידי המינהל בשנים 2006 ו-2007 (ואשר נקראות במסמך הנזכר לעיל "ערבויות פינוי"), מסתכמות ב-4,020,451 ₪.

המינהל ציין בסעיף 60 לכתב התביעה שכנגד, בסעיף 97 לתצהירו של מר גרינבאום, ובסעיף 165 לסיכומיו, כי ערבויות הביצוע חולטו לפי סעיף 19(ב) לחוזה ההרשאה, לאחר שהמינהל ביקש מהחברות להאריך את תוקפן כדי להימנע מחילוטן, אך התוקף לא הוארך.

הנתבעים שכנגד טענו בסיכומיהם כי ערבות הביצוע חולטה מכוח שילוב סעיף 19 עם סעיף 23(ב), סעיף 23(ב)(5) וסעיף 23(ה) לחוזה ההרשאה, כאשר הערבות שניתנה על ידי הנתבעת שכנגד 1 חולטה תחילה, ובגין כך הוגשה על ידה תביעה בסדר דין מקוצר נגד המינהל בבית משפט השלום בתל אביב (להלן: "תביעת הסד"מ"), כאשר לאחר שנמחקה בהסכמה התביעה הנ"ל, חילט המינהל גם את הערבות שנתנה הנתבעת שכנגד 2.

1. דרך הילוכה של טענת הנתבעים שכנגד בטענתם המרכזית דלעיל היה כדלקמן:

המינהל חילט את הפיצוי המוסכם לפי סעיף 23(ה) לחוזה ההרשאה. סעיף זה חובק כל הפרה של חוזה ההרשאה, לרבות הפרה לפי סעיף 23(ו) לחוזה ההרשאה, שאף בגינה קיים פיצוי מוסכם, כטענת המינהל. ההלכה קובעת כי לא ניתן לקבל פיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק וגם פיצוי בגין נזק ממשי, אלא יש לבחור באחת משתי הדרכים, אלא אם כן, הפיצוי המוסכם נקבע בגין ראש נזק מסוים, והפיצוי בגין הנזק הממשי הוא בגין ראש נזק אחר. בנוסף, כאשר בחוזה נקבעים שני סעיפי פיצוי מוסכם, וקיימת חפיפה ביניהם, כמו בענייננו, הרי משנגבה הפיצוי המוסכם באמצעות חילוט הערבות לפי אחד מהם, אין עוד מקום לגבות את הפיצוי המוסכם לפי הסעיף האחר.

שילוב הכללים הנ"ל מביא למסקנה כי לאחר שחילט המינהל את ערבות הביצוע בגדר פיצוי מוסכם לפי סעיף 23(ה) לחוזה ההרשאה, אין הוא יכול לתבוע עוד פיצוי בגין נזקים ממשיים, ואין הוא יכול לתבוע פיצוי מוסכם נוסף לפי חוזה ההרשאה.

1. בטענתם זו של הנתבעים שכנגד קיים כשל בסיסי.

הנתבעים יוצאים מנקודת הנחה כי חילוט ערבות הביצוע בגדר פיצוי מוסכם נעשה לפי סעיף 23(ה) לחוזה ההרשאה, החובק את כל הפרות ההסכם.

נקודת הנחה זו נתקלת במחסום בלתי עביר.

סעיף 23(ה) לחוזה ההרשאה קובע מפורשות כי אם "בוטל החוזה בעקבות הפרתו על ידי המורשה" (ההדגשה שלי – י.ק.) - "המינהל רשאי לחלט את ערבות הביצוע כפיצוי קבוע ומוסכם מראש, מבלי שיהא עליו להוכיח את נזקיו".

לא רק זאת, אלא שהפיצוי המוסכם שנקבע שם הוא פיצוי בגין הנזקים שיגרמו למינהל עקב ביטול ההסכם בנסיבות הפרתו על ידי החברות.

בענייננו, לא ביטל המינהל את החוזה עם החברות, ואיש מהצדדים לא טען אחרת (ר' הסבר המינהל בסעיף 161 לסיכומיו: "הרשות נמנעה מביטול חוזה ההרשאה ופינוי מיידי של הנתבעות שכנגד מאתר ההרשאה עקב הבטחותיהן החוזרות ונשנות לתקן את המעוות, להפסיק להפר את חוזה ההרשאה ולהחזיר את המצב לקדמותו").

מכאן, כי המינהל לא רשאי היה לחלט את ערבות הביצוע מכוח הוראות סעיף 23(ה) לחוזה ההרשאה, שכן זכות זו עומדת לו רק במקרה של ביטול החוזה בעקבות הפרתו על ידי החברות, תנאי שלא התקיים בענייננו.

יצוין כי שני הצדדים גם יחד לא התייחסו לתנאי הברור הקבוע בסעיף 23(ה) של ביטול ההסכם, שאינו מתקיים כאמור בענייננו.

1. כאן המקום להעיר כי המינהל לא הציג כל מסמך לגבי חילוט ערבויות הביצוע ובגין מה חולטו הן. בסעיף 97 לתצהירו של מר גרינבאום צוין כי הערבויות חולטו לפי סעיף 19(ב) לחוזה ההרשאה, דהיינו מכוח זכות החילוט הקיימת במקרה בו אין מוארך תוקף הערבויות לדרישת המינהל.

לכאורה, מדובר בחילוט בגין עילה מסוימת (אי הארכת תוקף הערבויות), אך ברור כי עילה זו אינה מאפשרת למינהל, כשלעצמה, להותיר את סכומי הערבויות שחולטו בידיו לאחר המועד בו היה עליו להשיב את הערבויות לחברות, אלא אם כן ביצעו החברות הפרות נוספות של החוזה, המצדיקות חילוט הערבויות. מכאן, כי בהעדר מסמך בדבר חילוט הערבויות והסיבה לכך, אין אלא להסיק כי הותרת סכומי הערבויות שחולטו בידי המינהל, משמעותה היא כי הן נותרו בידי המינהל כפיצויים מוסכמים בגין הפרות אחרות של ההסכם על ידי החברות.

1. משסעיף 23(ה) אינו עומד עוד על הפרק, כפי שהוסבר לעיל, המסקנה היא כי הערבויות חולטו ונותרו בידי המינהל כפיצוי מוסכם בגין ההפרות מושא סעיף 23(ו) להסכם, שהמינהל רואה אף בו סעיף של פיצוי מוסכם (ר' סעיף 12 לסיכומי המינהל). לעניין זה ר' הוראות סעיף 19(ג) לחוזה ההרשאה, שהובאו לעיל, וכן הוראת סעיף 15(ג) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תש"ל-1970 (להלן: "חוק התרופות") לפיה לענין פיצויים, "סכומים שהמפר שילם לנפגע לפני הפרת החוזה והצדדים הסכימו מראש על חילוטם לטובת הנפגע, דינם כדין פיצויים מוסכמים".
2. ההלכה אכן קובעת על בסיס סעיף 15(ב) לחוק התרופות, הנוקב במונח "במקום", כי על הנפגע לבחור בין פיצויים מוסכמים לבין פיצויים "רגילים" וכי הבחירה היא בין דרכים חלופיות ולא מצטברות (ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1) 115, 123 (1991), (להלן: "עניין חורי); מעניין חורי עולה כי חילוט ערבות בנקאית שהופקדה בידי הנפגע בא בגדרו של סעיף 15(ג) לחוק התרופות, ובעניין זה מוסיף ע"א 2251/05 ואן דאם נ' כהן (5.7.07) את הדברים הבאים:

"להוראת חוק זו (סעיף 15(ג) לחוק התרופות – י.ק.) שתי נפקויות עיקריות. הראשונה היא, כי ככלל, נפגע לא יוכל לחלט כספים, ובו זמנית לתבוע את נזקו הממשי. כלל זה נלמד מהוראת סעיף 15(ב) לחוק התרופות, לפיו בידי הנפגע הבחירה האם לתבוע את הפיצויים המוסכמים או פיצויים בגין נזקו הממשי; ובבוחרו בדרך האחת, אין בידו לילך גם בשנייה. ברוב המקרים, מדובר בדרכים חלופיות, ולא מצטברות. הדרכים תהיינה מצטברות רק מקום בו נקבעו פיצויים עבור ראשי נזק שונים, למשל, כאשר הפיצויים המוסכמים ייקבעו בעבור נזק ספציפי (ע"א 2981/92 כהן נ' צמד ע.א. בע"מ, פ"ד נ(2), 869 בפיסקה 13; ע"א 466/89 צברי נ' מסוארי, פ"ד מה(1) 177;ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1) 115, בפיסקה 8). משמעותו המעשית של הדבר היא, כי צד שמימש את הוראת החילוט שבחוזה, אינו יכול עוד לתבוע פיצויים בגין נזקו הממשי, וכן להיפך".

ר' גם ת"א (י-ם) 62139-12-15 רבינוביץ נ' כהן (9.8.17) שם צוין כי הכלל השולל כפל תרופה הוא כלל קוגנטי ולא ניתן להתנות עליו (סעיף 85 לפסק הדין והאסמכתאות הנזכרות שם).

1. בעניין חורי נקבע עוד לגבי מספר הוראות של פיצוי מוסכם הקיימות באותו הסכם כי "לגבי היחס בין פיצוי מוסכם אחד לרעהו אינה קיימת המגבלה הקבועה בסעיף 15(ב) לחוק, וניתן להניח, כי אם נקבעו מספר הוראות בדבר פיצוי מוסכם אשר יכולות לדור יחדיו ואשר אינן חלופיות, יהיו הפיצויים המוסכמים מצטברים" (שם, עמ' 124).

בענייננו, אין לאמור לעיל נפקות מיוחדת, שכן סעיף 23(ה) לחוזה ההרשאה, העוסק בפיצוי מוסכם במקרה של ביטול ההסכם אינו רלבנטי בנסיבות בהן לא בוטל ההסכם, ונותרנו עם סעיף 23(ו) לחוזה האמור.

1. המסקנה בסעיף 148 לעיל כי ערבויות הביצוע חולטו ונותרו בידי המינהל כפיצוי מוסכם בגין ההפרות מושא סעיף 23(ו) להסכם, שהמינהל רואה אף בו סעיף של פיצוי מוסכם, מחייבת את המסקנה כי המינהל אינו יכול עוד לתבוע נזק ממשי שנגרם לו עקב הכרייה הבלתי חוקית של החברות, מושא סעיף 23(ו), ובוודאי שאינו יכול לתבוע את הפיצוי המוסכם הנקוב בסעיף זה (פי 5 מהתמלוג בגין חומרי הכריה הבלתי חוקית), שהרי מיצה את גביית הפיצוי המוסכם לפי סעיף זה בחילוט ערבויות הביצוע.
2. סעיף 23(ו) לחוזה ההרשאה עוסק בכרייה של חומרים שאינם ממין "חומרי הכרייה" כהגדרתם בסעיף 2 לחוזה ההרשאה, וראשיתו תצוטט שוב:

"ביצע המורשה ו/או מי מטעמו פעולות, לרבות פעולות של כריה ו/או איסוף ו/או שיווק של חומרים, מחצבים וכיו"ב שאינם ממין "חומרי הכריה", כהגדרתם בסעיף 2 דלעיל ו/או שנמצאו מתחת לשטח ההרשאה, אזי מבלי לגרוע מכל זכות ו/או סעד המוקנים למינהל עפ"י הסכם זה ועפ"י כל דין, לרבות אם בחר המינהל שלא לבטל את החוזה, ישלם המורשה למינהל..."

חומרי הכריה מוגדרים בסעיף 2 לחוזה ההרשאה כחול משטח ההרשאה, ולאחר מכן באה ההדגשה הבאה:

"יודגש כי "חומרי הכריה" נשוא מכרז זה הינם אך ורק החומרים המצויים מעל מפלס גמר הכריה, עפ"י תכנית החיצוב ההנדסית, המהווה חלק ממסמכי התכנית, ולפיכך לא יבצע המורשה פעולות, לרבות פעולות לפי מטרת ההרשאה, מתחת למפלס גמר הכריה כאמור".

המינהל טוען בסעיף 173 לסיכומיו כי כל חומר שנכרה על ידי החברות מחוץ לתחום ההרשאה, או בתוך תחום ההרשאה אך מתחת למפלס גמר הכריה, הוא חומר שלא נכלל בחומר הכריה במסגרת חוזה ההרשאה, כשהמסקנה הנובעת מכך היא כי סעיף 23(ו) מתייחס לתוצרי הכריה הבלתי חוקית מחוץ לתחום ההרשאה או מתחת למפלס גמר הכריה.

אציין כי ניתן לסבור אחרת. כך, למשל, כי המינוח "שאינם ממין "חומרי הכריה"" מתייחס לחומרים השונים מחול שהותר לחברות לכרותו, שהרי המינוח "ממין" אמור לכוון לסוג החומר שנכרה. תמיכה מסוימת לכך ניתן למצוא בסעיפים 4(ה) ו-23(ב)(5) לחוזה ההרשאה. יתרה מזו, בכל הקשור לחומרים שנכרו מתחת למפלס הכריה, קשה להניח כי המינהל קבע תשלום של תמלוג (מוכפל ב-5) בגין כריית חול שאין הוא יכול כלל למוכרו, או להתיר לאחֵר לכרותו.

עם זאת, אין צורך להכריע בסוגיה זו, שכן שני הצדדים גרסו כי סעיף 23(ו) כולל מתייחס להפרה של כריה מחוץ לשטח ההרשאה ומחוץ למפלס הכריה, דהיינו לכריה בלתי חוקית (ר' סעיף 173 לסיכומי המינהל בתביעה שכנגד וסעיף 32 פיסקה ראשונה לסיכומי הנתבעים שכנגד). בנסיבות אלה, מדובר בפרשנות מוסכמת של הצדדים לסעיף, ולא נהרהר אחריה. הפרשנות האמורה מביאה למסקנה כי בחילוט ערבויות הביצוע מיצה המינהל את זכותו לפיצויים עקב הפרת חוזה בגין הכריה הבלתי חוקית שבוצעה על ידי החברות.

1. משנקבע כאמור לעיל, אין מקום לעסוק עוד בטענותיהם האחרות של הנתבעים שכנגד לגבי סעיף זה, ואציין רק כי יש ממש בטענותיהם לגבי עונשיות הסעיף, הפחתת הפיצוי המוסכם, והיות הסעיף תנאי מקפח. דברים אלה אמורים לגבי הכפלת תמלוגי המינהל פי 5, בעוד שהרובד הראשון של הפיצוי המוסכם, דהיינו פיצוי בגובה התמלוג המגיע למינהל אינו פסול, והוא משקף פיצוי סביר.

עילות נוספות

1. באשר לעילות אחרות שעניינן הכריה הבלתי חוקית (עילות נזיקיות ועילת עשיית עושר, להלן: "העילות הנוספות"), הרי משמדובר בעילות שעניינן אותה הפרה לגביה קיים סעיף פיצוי מוסכם, ומשחולטו ערבויות בנקאיות בגדרו של הפיצוי המוסכם, אזי על בסיס העקרון כי משנגבה פיצוי מוסכם בגין נזק מסוים, אין לגבות פעם נוספת פיצוי בגין אותו נזק, לא ניתן לקבל פיצויים נוספים בגין אותה הפרה, גם אם נתבעים הם מכוח עילות שאינן חוזיות.
2. למעלה מהאמור לעיל, קיימים טעמים נוספים בגינם יש לדחות את תביעת המינהל המבוססת על העילות הנוספות, בכל הקשור לכריה מתחת למפלס הכריה.
3. באשר לעילות הנזיקיות, ומבלי שיהא צורך לבחון האם התקיימו יסודות כל עוולה מהעוולות שמנה המינהל, אין מתקיים במקרה זה נזק לו טוען המינהל בגין כריה שבוצעה מתחת למפלס הכריה. כזכור, טען המינהל כי נמנע ממנו למכור את החומרים שנכרו לגורמים אחרים ו/או להוציא את הזכות לכריית החול וחומרי הכרייה במכרז נוסף, ולחלופין נגרם למדינה נזק באובדן החול שנכרה.

דא עקא, כי החומר שנכרה מתחת למפלס הכריה אסור בכריה בכלל, כך שהמינהל לא יכול היה למכור חומרים אלה לאחרים, או להוציא מכרז לגבי חומרים הנמצאים מתחת למפלס הכריה. אין, אפוא, בסיס לנזק הנטען על ידי המינהל. אין די גם בטענה שנגרם נזק למינהל באובדן החול שנכרה, שהרי צריך לציין מהו נזק זה, וכאמור, הנזק שנטען אינו קיים.

1. באשר לעילת עשיית עושר, עילה זו נטענה בכלליות על ידי המינהל וללא כל פירוט.

סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 קובע כי:

"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".

לא יכול להיות ספק בכך שבאמצעות הכריה הבלתי חוקית קיבלו החברות שלא כדין זכות בחומרים שנכרו באופן בלתי חוקי, וכי חייבות הן להשיב למינהל את הזכיה, ואם השבה בעין אינה אפשרית, אזי את שווי הזכיה.

כפי שנראה להלן, על החברות היה להסדיר את מצב השטח בהתאם למחויבויות שנקבעו בחוזה ההרשאה. מומחי הצדדים מסכימים כי לצורך הסדרה זו יש להשיב את כל כמות החומרים שנכרתה על ידי החברות מתחת למפלס הכריה, והמחלוקות ביניהם הן אחרות.

בכך נעסוק בהמשך, אך דומה כי השבת מלוא החומרים שנכרו באופן בלתי חוקי (לפחות מבחינת הכריה שבוצעה מתחת למפלס הכריה), עונה על הדרישה להשיב למינהל את הזכיה. מקובל כי החומרים שנכרו על ידי החברות מתחת למפלס הכריה לא היו חול נקי, אלא מעורב, וכאלה (גם אם לא אחד לאחד) יהיו החומרים שאמורים להיות מוחזרים, כשהעלות הכרוכה בהשבתם תיקבע בהמשך.

אם כך, לפי הקביעות בהמשך פסק הדין, יחויבו החברות להשיב למינהל את "הזכיה" או את שוויה, ובכך יינתן מענה גם לעילת עשיית העושר הנטענת.

יש לזכור גם כי שוויו של החול עבור המינהל הוא אפס, בשל חוסר האפשרות לכרותו או למוכרו, וכי המינהל לא טען ולא הוכיח מהי התעשרות החברות עקב הכריה האסורה.

טענת הכריה הבלתי חוקית מתחת למפלס הכריה – דיון לגופה

1. ככל שהייתי נדרש להיכבד לגופן של הטענות בדבר כריה בלתי חוקית מתחת למפלס הכריה המותר, הרי העובדה שהחברות ביצעו כריה בלתי חוקית בתוך תחום ההרשאה אינה שנויה במחלוקת, ומר עטיה הודה בכך שהחברות ביצעו כריה כאמור. לדבריו, נאלצו החברות לפעול כך, כיוון שלאור כמויות החול הקטנות בשיעור ניכר מאלו שצוינו במסמכי המכרז, היו חייבות הן לכרות חול מתחת למפלס הכריה, על מנת להציל את עורן ולא לפשוט רגל (עמ' 211 ש' 16-18, עמ' 212 ש' 8-10, עמ' 224 ש' 4-5)). ר' גם סעיף 27 עמ' 5 וסעיפים 48-49 עמ' 10 לסיכומי הנתבעים שכנגד.

כמויות החומרים שנכרו על ידי החברות מתחת למפלס הכריה, אף הן כמעט מוסכמות, והפערים בין חוות הדעת של מר שחאדה מטעם המינהל ושל מר אורטובסקי מטעם הנתבעים שכנגד קטנים מאד. הנתונים בעניין זה מסוכמים בחוות דעתו של מר קרונלנד בסעיף 2 בעמ' 8 לחוות הדעת, ולא התעוררה מחלוקת לגביהם.

מכל מקום, המינהל צעד כברת דרך אחת נוספת קדימה והסכים לקבל את הנתון הסופי של הנתבעים שכנגד, כפי שהוא מופיע בתחתית נ/5, מסמך שנערך על ידי ב"כ התובעים והוגש במהלך חקירתו של מר שחאדה. לפי נ/5 וסעיפים 179 ו-181 לסיכומי המינהל בתביעה שכנגד, חומרי הכריה שנכרו על ידי החברות מתחת למפלס הכריה מסתכמים ב-782,777 מ"ק (לאחר ניכוי כמות שנכרתה עד ינואר 2003, עוד בטרם החלו החברות עבודת הכריה לפי המכרז.

ניתן לראות, אפוא, כמות זו של 782,777 מ"ק, המסתכמת ב-1,252,443 טון (לפי מקדם מקובל של 1.6) ככמות חומרי הכריה שנכרו על ידי החברות בשטח ההרשאה, מתחת למפלס הכריה.

עדיין, וכפי שנקבע לעיל, דינה של דרישת המינהל לפיצוי בגין הכריה הבלתי חוקית מתחת למפלס הכריה, הוא דחיה, מהטעמים שנזכרו לעיל.

טענת הכריה הבלתי חוקית מחוץ לשטח ההרשאה – דיון לגופה

1. באשר לכריה בלתי חוקית מחוץ לשטח ההרשאה, אין הסכמה בין הצדדים.

המינהל טען כי החברות ביצעו כריה בלתי חוקית מחוץ לשטח ההרשאה, והנתבעים שכנגד הכחישו זאת. הם גם טענו כי לא נמצא קשר סיבתי בין עדויות הפקח כהן לבין ממצאי המדידות בדבר הכריה בלתי חוקית.

1. לאחר ששקלתי את הדברים ואת העדויות שנשמעו בעניין זה, מצאתי מקום לקבל את טענת המינהל כי החברות ביצעו כריה בלתי חוקית מחוץ לשטח ההרשאה ובסמוך אליו. טעמי לכך יובאו להלן.
2. העד המרכזי בעניין זה היה הפקח שלומי כהן (להלן: "הפקח") מטעם המינהל. בתצהירו פירט הוא שורה ארוכה של מקרים בהם הבחין בביצוע עבודות כריה על ידי מי מטעם הנתבעים שכנגד, מחוץ לשטח ההרשאה, כשבחלק מהמקרים נכחו גם הנתבעים שכנגד בעצמם או מי מהם.

לתצהיר צורפו דוחות אירוע שהוכנו על ידי הפיקוח בגין כל אחר מהאירועים שצוינו בדו"ח. הדוחות נרשמו בסמוך לאחר כל אירוע, ואיני מקבל את טענת הנתבעים שכנגד בחקירת הפקח, כאילו נרשמו הדוחות זמן רב אחרי האירועים. דו"ח אחד עליו הצביעו הנתבעים בעניין זה (לגבי אירוע מיום 13.8.03) נכתב אמנם ביום 8.9.03, אך דו"ח זה התייחס לאירוע של גרימת נזק לרכב, וקיים היה לגביו דו"ח תאונה מיום 14.8.03. הפקח סיפק גם הסברים מספקים בהחלט לגבי דוחות אחרים עליהם נשאל בהיבט זה, במהלך חקירתו על ידי עו"ד נצר (עמ' 997-1000).

הפקח נחקר על ידי באי כוח הנתבעים שכנגד. חקירה זו לא התייחסה לכל אחד מהאירועים, אלא לנושאים יותר כלליים, ובמיוחד להליך פלילי שנוהל נגד מר עטיה ומר מכלוף בגין שלושה אירועים מהתאריכים 7.9.03, 14.9.03 ו-2.8.04. הליך זה (ת"פ (ראשל"צ) 1172/08) הסתיים בזיכוי מחמת הספק של הנאשמים (פסק דין מיום 17.1.13).

פסק דין מזכה בהליך פלילי אינו יכול לשמש כמובן כראיה בהליך אזרחי, במיוחד לאור נטלי הראיה השונים בשני ההליכים.

בענייננו, תיאר כאמור הפקח בתצהירו אירועים רבים נוספים של כריה אסורה מחוץ לשטח ההרשאה מהתאריכים הבאים: 19.5.03, 2.7.03, 13.8.03, 26.8.03, 3.2.04, 8.2.04, 11.2.04, 29.2.04, 7.4.04, 26.4.04, 20.5.04, 5.7.04, 15.7.04, 21.7.04, 5.8.04, 12.8.04, 18.8.04, 30.8.04, 22.9.04, 10.10.04, 28.10.04, 2.12.04, 12.1.05, 14.2.05.

פסק הדין הפלילי התייחס כאמור ל-3 אירועים, כאשר הפקח תיעד לא פחות מ-25 מקרים נוספים בהם בוצעה על ידי החברות כריה מחוץ לשטח ההרשאה. כאמור, במקרים לא מעטים נכחו במקום הנתבעים שכנגד מר מכלוף או מר עטיה, וכן עובדים של החברות או מי שפועלים מטעמן. בחלק מהמקרים טענו הנתבעים שכנגד כי הם חייבים לבצע את הכריה מחוץ לשטח ההרשאה הואיל ואין להם חול בשטח ההרשאה, בחלק מהמקרים הבטיחו הנוכחים לתקן את המצב, בחלק מהמקרים נהגו כלפי הפקח באלימות, נשמעו איומים ופעם אף נפגע רכבו, בחלק מהמקרים זוהו על ידו תצפיתנים שתפקידם להתריע על הגעת גורמי פיקוח.

כאמור, הפקח לא נחקר כמעט על האירועים הפרטניים, ומשגובו הם בדוחות בזמן אמת, מצאתי מקום לקבל עדות זו של הפקח כמהימנה.

העובדה כי הנטל לא הורם מעבר לספק סביר בהליך הפלילי, אינה מונעת קביעה כי המינהל עמד בנטל הנדרש בהליך האזרחי. בית משפט השלום קבע בהליך הפלילי כי "כל שיש להכריע הוא האם הוכח שבמועדים הספציפיים ובמיקומים הספציפיים המפורטים בכתב האישום בוצעה כרייה בלתי חוקית תוך חריגה מתחום שטח ההרשאה כפי שמתואר בעובדות כתב האישום", וכי טענות הנאשמים והמינהל זה נגד זה צריכות להתברר בהליך האזרחי ביניהם, וכך אכן נעשה.

גם האזכור בפסק הדין הפלילי של דברי הממונה על הפקח כי היה קצת שונה מיתר המפקחים "עם קצת התלהבות יתר", וכי גם בית המשפט התרשם כך מעדותו, אינם משנים ממסקנתי דלעיל בדבר מהימנותו. פקח המגלה דבקות בתפקידו ומבקש לבצעו על הצד הטוב ביותר, חרף מכשולים שמוערמים על דרכו, וכך התרשמתי, ראוי להערכה, והדבר אינו פוגם במהימנותו.

הנתבעים שכנגד הביאו ציטוט מדו"ח המתייחס לאירוע מיום 7.4.04 בו כתב הפקח לממונה עליו כך:

"שלמה – קיים צורך דחוף בביצוע פעילות ע"י יחידות מיוחדות של המשטרה בכדי לתפוס את הגנבים להזכירך בעלי המחצבה באתר 5 (מובילי עתייה) מתכוונים להגיש תביעה בגין חלק מסוג הכרייה שברשותם באם יהיו הוכחות נגדם בגין הגניבות יוכל המינהל להתנער ובקלות מתביעה זו, כידוע כך נהגתי האתר 7 ובשאר הגנבים אך לצורך ביצוע משימה זו דרוש כח משטרתי וסיוע ממ"י"

הנתבעים שכנגד טענו כי מדברים אלה ניתן ללמוד על כך שהפעילות נגדם בנושא כריה מחוץ לאתר נעשתה במטרה להכין נגדם כלי הגנה כנגד התביעה שעמדו להגיש, אך הפקח שנחקר אודות הכתוב על ידו סיפק את ההסבר הבא:

"אני אסביר. המצב בשטח התחיל להפוך למצב קטסטרופלי. אתרים שמיועדים לשימור ע"פ התב"ע והכרייה בהם אסורה, אני מגלה באופן יומיומי שמתבצעות כריות מחוץ לשטח בצורה בוטה, גסה במקומות שמיועדים לשימור וזה רק הולך ומתכלה... אז בשלבי הישיבות שלי בשטח גם עם מנהלי המחצבה, הם אמרו לי בכל עת ואפילו התרברבו בזה. אנחנו עומדים להגיש תביעה נגד המנהל, אתה תראה אנחנו נכסח. כשהם אומרים אני רושם בדו"ח. מפרש את זה, מכין, אומר ומזהיר את הבוס שלי. תדע לך שזה בעצם מה שהם אמרו לי. אז אם הם אמרו לי, זה כתוב, אנחנו צריכים להכין את הקרקע. לי כרגע, אני לבד צריך יותר כוח, יש להם תצפיתנים, יש להם ציוד ולי אין את זה... אני מבקש את הסיוע הנחוץ. אני בא ורואה חפירות בבוקר, לא מצליח לתפוס כי יש תצפיתנים. כשאני נכנס לאזור התעשייה הדרומי מתריעים בקשר ותראה באחד התצהירים שלי כאן, אמרתי שהייתי ליד אחד מהם לבדיקה בעבר והוא כבר אני שומע בקשר, תיזהרו שלומי באזור. דעו לכם, אז יש להם תצפיתנים, יש להם כוח שלי לא היה אותו כרגע והייתי צריך באמת סיוע ממשי. זו הייתה צעקה לעזרה, תנו לי סיוע. דע לך, הכוונה שלהם כי הם אמרו לי את זה, הם הולכים להגיש תביעה ואנחנו לא צריכים לבוא ולהגיד לא מצאנו. יגידו לי היית שם? הסתובבת? אז מה עשית בשטח?" (עמ' 986-987, ההדגשות שלי – י.ק.)

גם אם עדיף היה כי לא ייעשה קישור בין תביעה עתידית לבין איסוף הוכחות בגין גניבות, הרי הסברו של הפקח מקובל עלי. אין כל ראיה לכך שהדוחות הרבים שהוכנו, בגין אירועי הכריה האסורה, לא שיקפו את המציאות, וכפי שצוין לעיל, עדותו של הפקח מהימנה בעיני.

1. לאמור לעיל יש להוסיף עובדה חשובה ביותר, והיא כי הנתבעים שכנגד מר עטיה ומר מכלוף לא מצאו מקום להגיש תצהיר נגדי לתצהירו של הפקח מר כהן, בו יכחישו את טענותיו וינסו להזים אותן. מר מכלוף לא הגיש כל תצהיר בהליך, ואילו מר עטיה הגיש תצהיר שהתייחס לתביעת החברות בלבד, ולא הגיש תצהיר נוסף שיתייחס לתביעה שכנגד, הגם שנקצבו מועדים להגשת תצהירי הנתבעים שכנגד, לאחר שהוגשו תצהירי המינהל. למעשה, הנתבעים שכנגד לא הגישו כל תצהיר או ראיה בהם יכחישו את הכריה האסורה של החול מחוץ לתחום ההרשאה. רק בחקירתו הנגדית של מר עטיה נשמעו לראשונה טענותיו בעניין זה, אך הן הובאו באופן בלתי סדור, בלא להתייחס לכל אחד מהאירועים, ובבחינת מעט מדי ומאוחר מדי. איני רואה כי הורם בכך, ולו במעט, הנטל המוטל על הנתבעים שכנגד לסתור את ראיות המינהל בנושא זה, לאחר שהנטל המוטל עליו הורם במידה מספקת.
2. חיזוק לטענות המינהל לגבי הכריה האסורה התקבל בעדותו של מר שחאדה. העד נשאל מדוע שייך בחוות דעתו את החריגות מתחום ההרשאה דווקא לנתבעים שכנגד והשיב:

"אם אנחנו משווים את מפות המדידה עצמן ואיך התפתחה הכרייה אז אין צל של ספק שמי שחצב בתוך המגרש של 5 ו-3 הוא זה שהרחיב את הכרייה גם במגרשים האחרים, זה על סמך מפות מדידה. אני אומר מבחינה תפעולית, זה מה שהולך עכשיו. אם הקבלן עצמו, עטייה עבד ביום ובלילה עבד שופוליסט אחר והרחיב את הכרייה ללא ידיעתו, זה אני לא יודע...

אם יש לי על סמך מפת מדידה, אני רואה שיש כאן מעין קיר של חציבה, של החול והוא עדיין במגרש שלהם, בתחומי המכרז והקיר הזה במפת מדידה יותר חדשה, במהלך הפעילות שלהם, הקיר הזה מתקדם ומתרחב גם החוצה מתחום המכרז, אז במקרה הזה קרוב לוודאי שמי שעשה את החפירה הזאת זה אותו קבלן שהיה בתחום המגרשים של 3 ו-5 של המכרז. אם הקבלן היה מודע או לא מודע, את זה אני לא יודע" (עמ' 475-476).

לפי עדות זו, התפתחות הכריה מצביעה על כך ש "קרוב לוודאי שמי שעשה את החפירה הזאת זה אותו קבלן שהיה בתחום המגרשים של 3 ו-5 של המכרז". את מראה העיניים בדבר מעורבות הנתבעים שכנגד בכריה האסורה סיפק הפקח בעדותו, וגם אם לא נכח באופן מתמיד במקום, ריבוי המקרים מצביע על כך שגם אם קיימת אפשרות שאף אחרים שאינם הנתבעים שכנגד או מי מטעמם ביצעו כריה אסורה במקום, הרי הסבירות היא שזו בוצעה על ידי החברות.

1. באשר לכמות החומרים שנכרו מחוץ לשטח ההרשאה, הרי לפי חוות דעתו של מר שחאדה וההסבר שניתן על ידו לטבלה ג' בחוות דעתו המתוקנת (לאחר שנמחק ממנה בהוראת בית המשפט הטור האחרון), המספרים שבטבלה משקפים את נפח החומר החסר בתקופה מסוימת בטור הראשון בטבלה, ולכן יש לצרפם במצטבר כדי להגיע לכמות הכוללת. מדובר בכריה בנפח של 259,419 מ"ק (41,226+112,963+32,536+72,694), אך בסיכומיו נתפס כנראה ב"כ המינהל לכלל טעות וציין כי מדובר ב-114,000 מ"ק.
2. לסוגיית החפירה מחוץ לתחום ההרשאה נשוב עוד בהמשך.

ראש הנזק שעניינו נזק שנגרם לצדדים שלישיים

1. אין צורך וטעם להרחיב את הדיבור אודות ראש נזק זה. לא הוכח על ידי המינהל כי צדדים שלישיים "באים חשבון עם הרשות כבעלי השטח מתחומו בוצעו הפעולות שגרמו לנזקים אלה..." כנטען בסעיף 172.2 לסיכומי המינהל בתביעה שכנגד, ומכאן כי דינו דחייה.

ראש הנזק שעניינו הסדרת שטח ההרשאה

1. חובת החֶברות בנושא שבכותרת נקבעה בסעיף 4(ז) לחוזה ההרשאה כדלקמן:

"בתום כל שלב משלבי הכריה יבצע המורשה את כל פעולות הסדרת השטח עפ"י התכנית ויתר מסמכי המכרז.

בנוסף ובתום תקופת ההרשאה או עם ביטולו של הסכם זה, יחזיר המורשה את שטח ההרשאה למצב מוסדר על פי התכנית ובכלל זאת תכנית החיצוב ההנדסית, יפנה את שטח ההרשאה, יסלק את המבנים והמתקנים שהקים, אם הקים, וימסור את שטח ההרשאה לידי המינהל כשהוא נקי ופנוי מכל אדם וחפץ, לרבות כל הציוד, ערימות חומר הגלם, טפל ומוצר מוגמר, ומוסדר בהתאם להוראות התכנית.

מובהר ומודגש כי המורשה לבדו אחראי לכך שבתום תקופת ההרשאה יהיה שטח ההרשאה מוסדר עפ"י ובהתאם להוראות תכנית הסדרת השטח ויתר הוראות התכנית, לרבות אם בוצעו באתר ו/או בחלקים ממנו , בכל זמן שהוא וע"י מאן דהוא, פעולות כריה אל מתחת למפלס הסדרת השטח/מפלס גמר הכריה..."

1. אין מחלוקת על כך שהחברות לא ביצעו את חובתן להסדיר את השטח בתום תקופת ההרשאה.
2. הנתבעים שכנגד מעלים שתי טענות מקדמיות:

א. בחלוף שנים רבות מאז סיום תקופת ההרשאה, נוהג המינהל כמי שאינו מתכוון לעשות דבר על מנת להשיב את מצב האתר למצב אותו צופה חוזה ההרשאה, ובכך הוא מעצים את הנזק.

ב. המינהל סירב לכל הצעה מטעם החברות שתכליתה הייתה הקטנת הנזק בכך שהחברות יטלו על עצמן את מלאכת החזרת המחצבה למפלס הכריה המותר.

1. אין מקום לקבל טענות מקדמיות אלה.

לגבי הטענה הראשונה, סעיף 4(ז) לחוזה ההרשאה שצוטט לעיל, קובע בסופו, כי במקרה בו המורשה לא ביצע את המוטל עליו על פי האמור בסעיף, יחולו הוראות סעיף 24 לחוזה ההרשאה בשינויים המחויבים. הוראות אלה קובעות, בין היתר, כי אם לא החזירו החברות את השטח כשהוא מוסדר לפי התכנית רשאי המינהל, אך לא חייב, לעשות בעצמו את כל הפעולות על חשבון החברות.

מכאן, אין מוטלת על המינהל חובה לפעול בעניין זה במקום החברות, אלא רשאי הוא לעשות כן, ואין לזקוף לחובתו את אי הפעולה.

לגבי הטענה השנייה, המינהל אינו חייב לאפשר לחברות לבצע את הסדרת השטח, לאחר שאלה לא מילאו את חובתן להחזיר את השטח מוסדר בתום תקופת ההרשאה. על אחת כמה וכמה שכך הדבר, כאשר החברות הפרו את חוזה ההרשאה בכריה לעומק מתחת למפלס הכריה, בכריה מחוץ לשטח ההרשאה ובהפרת חובתן להחזיר את השטח כשהוא מוסדר.

1. שני הצדדים הגישו חוות דעת בעניין הסדרת שטח ההרשאה.

חוות דעת המהנדס מרדכי בלייאר (להלן: "בלייאר") מטעם המינהל

מר בלייאר התבסס על כך שנכרו 1,380,830 מ"ק מתחת למפלס הסטטוטורי, כשלשיטתו יש להשיב כמות זו לצורך הסדרת השטח. עלות החומר חושבה על ידו לפי מחירון משהב"ש לשנת 2013, והגיעה כדי 27.6 ₪ למ"ק (לאחר שילוב של שני סוגי חומר מילוי). לכך הוסיף רכיבים של הידוק מבוקר של מילוי בשטחים וכבישים בשכבות של 20 ס"מ (5 ₪ למ"ק), תכנון ניהול פיקוח מעבדות 11% (3.59 ₪ למ"ק) ומע"מ.

התוצאה שהתקבלה הייתה עלות של 42.7 ₪ למ"ק ובסה"כ 58,961,441 ₪.

חוות דעת המומחה הכלכלי שאול קרונלנד (להלן: "קרונלנד") מטעם הנתבעים שכנגד

1. מר קרונלנד ביסס את חוות דעתו על נתון של כריית 1,271,000 מ"ק מתחת למפלס הכריה, לפי חוות דעתו של מר ארטובסקי מטעם הנתבעים שכנגד, וכן על כמויות חומר של כ-430,000 טון שנותרו מעל המפלס הסטטוטורי (אף זאת לפי חוות דעת ארטובסקי).

הוא דירג את מקורות המילוי לפי הסדר הבא:

א. חומר גלם מעל המפלס (חובה) – עלות של 4 ₪ למ"ק.

ב. עודפי עפר המובאים מאתרי חפירה ובניה גדולים כגון ציר הרכבת אשקלון – באר שבע – עלות של 1.5 ₪ למ"ק (עלויות הפינוי והפיזור על חשבון המפנה) - עדיפות ראשונה.

ג. פסולת יבשה ממוחזרת ממפעלים המתמחים בכך - עלות של 1.5 ₪ למ"ק – עדיפות שניה.

ד. פסולת מחצבה בעלות של 19 ₪ למ"ק – עדיפות שלישית.

מסקנת מר קרונלנד הייתה כי הסדרת השטח כולו תסתכם ב-1.7 מיליון ₪, וכי אם עלויות הפיזור וההידוק לא תהיינה על חשבון המפנה אלא על חשבון הזכיינים, תסתכם הסדרת השטח ב-2.9 מיליון ₪.

עוד ציין כי המדינה תוכל לגבות מקבלני הפינוי סכום נמוך של כ-5 ₪ למ"ק.

1. כפי שראינו, סעיף 4(ז) לחוזה ההרשאה מחייב את החברות להחזיר את שטח ההרשאה למצב מוסדר על פי התכנית, ובכלל זאת תכנית החיצוב ההנדסית.

התכנית מוגדרת בחוזה ההרשאה כ"תכנית מתאר ארצית (חלקית) ברמה מפורטת) – "ת/מ/א 14 – שינוי מס' 2א, הכוללת הוראות התכנית (תקנון), תשריטים, ותכנית חיצוב הנדסית".

פרטי תכנית החיצוב ההנדסית שאמורה, מן הסתם, ליתן הוראות מפורטות לגבי הסדרת השטח לא פורטו על ידי המומחים, וגם נוסחה לא הוצג לבית המשפט, ובכל מקרה הצדדים לא התעכבו עליו.

ניתן לצאת מנקודת הנחה כי הסדרת השטח צריכה להתבצע בכל מקרה על ידי החברות, גם אם לא ביצעו כריה מתחת למפלס הכריה, שהרי הסכם ההרשאה לא מניח הפרת חוזה כברירת מחדל להסדרת שטח ההרשאה. מכאן יש להניח כי החברות צריכות היו להסדיר את השטח, בין אם ביצעו כריה מתחת למפלס ההרשאה ובין אם לאו (את הטעון הסדר, פירט המינהל בסעיפים 68-70 לכתב התביעה שכנגד, אך לא הגיש ראיות לגבי הנטען שם)..

שני המומחים יצאו מנקודת הנחה כי על החברות להסדיר את השטח, באופן בו ישיבו לשטח וימלאו אותו בדיוק באותה כמות החומרים שנכרו ממנו מתחת למפלס הכריה, דהיינו אמת המידה שלהם לפעולות הסדרת השטח הייתה מילוי הכמות הנ"ל, כשבכך יוחזר השטח למצב בו פניו אינם נמוכים יותר ממפלס גמר הכריה.

המסקנה העולה מכך היא כי החברות מילאו את חובתן באשר להסדרת השטח (למעט לגבי הכריה שבוצעה מתחת למפלס הכריה), ומאחר ששני המומחים היו מאוחדים בדעה כי על ההסדרה להתבצע כנזכר לעיל, ובהעדר נתונים נוספים, ברי כי אף בית המשפט יצעד באותו נתיב הנזכר לעיל שהותווה על ידם.

1. הצדדים טענו כה וכה לגבי חוות הדעת. להלן ירוכזו נקודות המחלוקת העיקריות וההכרעה בהן.
2. ניסיונם של המומחים ומומחיותם בתחום הספציפי – שני המומחים הינם אנשי אשכולות בתחומם. מר בלייאר הוא מהנדס בניין ותיק ומנוסה, מוסמך במינהל עסקים, בעל ניסיון של למעלה מ-20 שנה כמהנדס ביצוע ומהנדס ראשי בחברות מהמובילות במשק, ומזה למעלה מ-20 שנה נוספות עוסק בניהול ובקרת פרויקטים, גם מטעם חברות הבקרה עבור המינהל, כשפרויקטים אלה כללו שכונות מגורים עם אלפי יחידות דיור, אזורי תעשיה ותעסוקה בשטחים של אלפי דונם, ובמסגרתם נכללו עבודות תשתית, סלילה ופיתוח, שבהן כלולות עבודות עפר, כולל עבודות חפירה ומילוי.

מר קרונלנד הוא בעל תואר ראשון בכלכלה ומוסמך במינהל עסקים כשניסיונו כולל תפקיד מנכ"ל ויועץ כלכלי בחברה המתמחה בתחומי הכרייה והחציבה, מנהל מחלקה כלכלית בחברה נוספת המתמחה בתחום זה, חבר בוודעת העורכים של תכנית האב לאספקת חול למשק הבניה והסלילה בישראל, יועץ כלכלי לועדת העורכים של תמ"א 14 (תכנית מתאר ארצית לכריה וחציבה), ושל תמ"א 14ג (תכנית מתאר ארצית לכריית וחציבת פוספטים ומינרלים תעשייתיים), יועץ כלכלי בצוות המחצבות של חברה מנהלת מטעם המינהל בתחומי הכריה והחציבה, יועץ לאיגוד יצרני חומרי מחצבה בישראל, מרצה בקורס למנהלי מחצבות ועוד.

1. בהינתן הסוגיה שבמחלוקת, שהיא הסדרת שטח כריה באמצעות מילוי חומרים שונים, כאשר המחלוקת המרכזית מתייחסת לעלות עבודות אלה, ומחלוקות המשנה העיקריות הן המקורות לחומרי המילוי ומחירם, וכן האופן בו יבוצע המילוי, אני סבור כי לגבי רוב נקודות המחלוקת ניסיונו של מר קרונלנד העוסק ישירות בתחום המחצבות רלבנטי יותר, לאור הפירוט דלעיל, ואילו לגבי האופן בו יש לבצע את המילוי, ניסיונו של מר בלייאר כמהנדס ביצוע וכמנהל ומבקר פרויקטים הכוללים עבודות עפר שונות, עדיף על זה של מר בלייאר. עדיין, יש לזכור כי חוות דעת זו היא חוות דעת ראשונה שנתן מר בלייאר בעניין מילוי בור של מחצבה (עמ' 730 ש' 27-28).
2. טענת הנתבעים שכנגד לגבי תפקיד הקרן לשיקום מחצבות – לפי טענה זו, הסדרת שטח ההרשאה מבוצעת בשני שלבים: ראשית, מסדיר המורשה את שטח המחצבה בתום הכריה, אך לא באופן שישמש בסיס תשתיתי למבנים או לפעילות אחרת. לאחר מכן, מבצעת הקרן לשיקום מחצבות עבודות שיקום, שבהן היא מכשירה את שטח המחצבה לייעודו המתוכנן, כשהתקציב לצורך זה מגיע מהכספים ששולמו על ידי המורשה לקרן לשיקום מחצבות במסגרת התשלומים שנקבעו לפי המכרז. לטענת הנתבעים שכנגד, האמור לעיל קבוע בפקודת המכרות (להלן: "הפקודה") ובתקנות המכרות (קרן לשיקום מחצבות), תשל"ח-1978 (להלן: "תקנות המכרות").
3. עיינתי בטענתם זו של הנתבעים שכנגד, אך לא מצאתי לה בסיס בחקיקה הנזכרת לעיל. לא בכדי לא הפנו הנתבעים שכנגד אל דברי המומחה מטעמם, שכן אף הוא לא טען טענה זו. לא כל שכן הפקודה והתקנות אף הן לא קובעות מנגנון שיקום של שני שלבים.

חלק יג בפקודת המכרות מתייחס לשיקום מחצבות. נקבע שם כי המפקח על המכרות רשאי להודיע לבעל מחצבה שניצולה הופסק כי אתר המחצבה טעון שיקום, ובעל מחצבה רשאי אז לשקמה לפי התכנית, ואם לא עשה כן תשקם אותה רשות שמורות הטבע. סעיף 120 לפקודה קובע את אופן הקמתה של קרן לשיקום מחצבות (להלן: "הקרן"), וכן קובע הוא כי השר רשאי לחייב בתקנות בעל מחצבה לשלם לקרן תשלומים לפי כמות החומר שנחצב בה, או לפי קריטריונים אחרים, וכן לקבוע הוראות בדבר החזר ההוצאות לבעל מחצבה ששיקם אותה בעצמו.

תקנות המכרות קובעות בתקנה 4 כי "בעל מחצבה ישלם לקרן את התשלומים המפורטים בתוספת, לפי הסוגים והכמויות של חומר שנחצב במחצבה כמפורט בתוספת".

תקנה 5(ב) לתקנות המכרות קובעת כי "הנהלת הקרן מוסמכת להחליט על החזרת הוצאות שיקום של בעל מחצבה, כולן או מקצתן, שהוצאו לצורך ביצוע תכנית שיקום לפי סעיף 116 של הפקודה, וכן להחליט על מתן מקדמה לבעל מחצבה, בשיעור שתקבע, לצורך ביצוע תכנית השיקום כאמור".

עוד נקבע בסעיפים 6 ו-7 לתקנות המכרות כי הוצאות השיקום יוחזרו כולן או מקצתן לבעל המחצבה בהתאם לאישור שיינתן מראש על ידי הנהלת הקרן, וכי בקשה לאישור החזר הוצאות תוגש על ידי בעל מחצבה לפני שיתחיל בשיקומה.

1. המנגנון הקבוע בפקודה ובתקנות המכרות הוא, אפוא, כי בעל מחצבה משלם לקרן מראש תשלומים שנועדו להבטיח את שיקום המחצבה בסיום הכריה, וסכומים אלה אמורים להיות מוחזרים לו אם יבצע את השיקום בעצמו.

אלה הם היחסים בין בעל מחצבה לבין הקרן, אך ההליך הנוכחי אינו דן ביחסים אלה, אלא בקשר החוזי בין המינהל לבין החברות ובהתחייבויות החוזיות ביניהם.

כפי שראינו, במסגרת קשר חוזי זה, התחייבו החברות להסדיר את השטח לפי התכנית, וכפי שידוע, לא קיימו התחייבות זו.

ההליך הנוכחי אינו עוסק במשמעות האמור לעיל מבחינת יחסי החֶברות עם הקרן, ומבחינת התשלום ששולם על ידי החֶברות למינהל על מנת שיועבר לקרן.

מכל מקום, לא נכתב בפקודה ובתקנות המכרות כי שיקום המחצבה מתבצע בשני שלבים. יכול שאכן באופן פרקטי כך הדבר, אך תימוכין לטענה זו – אַין. אין ספק כי החברות שילמו סכום נכבד עבור שיקום שטח הכריה (20% מסכום החוזה). ייתכן כי אם היו מבקשות מראש החזר הוצאות עבור שיקום והיו מבצעות את השיקום בעצמן, היו מקבלות החזר של מיליוני שקלים, אך כאמור לא זה המצב בענייננו, שכן בחירתן הייתה אחרת.

1. המועד אליו התייחסו חוות הדעת. חוות הדעת נערכו בשנת 2013. איני רואה בכך פגם כלשהו, שעה שההתייחסות הייתה לעלויות לאותו מועד. החברות לא הסדירו את השטח. המינהל לא חייב היה להסדיר את השטח מיידית במקומן, ואין מניעה לבחון את מצב הדברים במועד עריכת חוות הדעת.
2. האופן בו יש להסדיר את השטח – מר בלאייר קבע בחוות דעתו כי יש לבצע הידוק מבוקר של מילוי בשטחים וכבישים בשכבות של 20 ס"מ. בעדותו הסביר מר בלאייר כי הנושא שלו הוא החזרת המצב לקדמותו, כדי שבעתיד יהיה אפשר לפתח בו מתחם ולבנות בניינים, כבישים, תשתיות, והדבר צריך להיות על קרקע יציבה (עמ' 712 ש' 19-21). ובהמשך: "רק רגע, שנבין את האחריות שמוטלת עלינו כלפי צד ג' שיום אחד יכול לבנות שם בניין או לסלול שם כביש" (עמ' 716 ש' 20-21). יש לציין עוד כי בעמ' 722 ש' 5 אומר מר בלייאר שאינו מכיר את ההסכם.

לעומת זאת, מר קרונלנד ידע לומר כי ההידוק אמור להתבצע בשכבות, אך לא ידע להשיב באילו שכבות, כל 20 ס"מ? כל 40 ס"מ? כל מטר? לדבריו אין הדבר משנה מכיוון שהוא מקבל הצעה פאושלית (ר' עמ' 897 ש' 20 – עמ' 899 ש' 1).

יש קושי בקבלת תשובתו זו של מר קרונלנד, שכן יש חשיבות כמובן לאופן בו מתבצע הידוק הקרקע.

מנגד, גם גישתו של מר בלייאר אינה נראית כתואמת את תנאי השטח, שכן התייחסותו הייתה לשטח עליו אמורים לבנות מבנים וכבישים, בעוד שלפי מוצגים ת/20-ת/22 ייעוד הקרקע הוא חקלאי.

בנסיבות אלה נראה כי ההפניה לסעיף 51.2.200 במחירון משב"ש (הידוק מבוקר של מילוי בשטחים ובכבישים בשכבות בעובי של עד 20 ס"מ (לאחר הידוק), במחיר של 5 ₪ למ"ר אינה הולמת את ייעוד השטח האמור.

סעיף 51.2.220 למחירון משב"ש מתאר הידוק רגיל של מילוי בשטחים ובכבישים בשכבות בעובי עד 20 ס"מ (לאחר הידוק) במחיר של 3 ₪ למ"ק, ובנסיבות האמורות לעיל יתבצע החישוב לפי רכיב זה.

1. מקורות המילוי ועלויותיו – מר בלייאר השתמש בנתוני מחירון משרד השיכון לגבי מילוי נברר מאושר מפוזר בשכבות בעובי 20 ס"מ, במחיר של 28.5 ₪ למ"ק. כמו כן, השתמש במחירון הנ"ל לחישוב "גריסת עודפי חציבה אחסון והובלה" במחיר של 24 ₪ למ"ק.

בעניין זה מצאתי מקום להעדיף את חוות דעתו של מר קרונלנד בעיקרה.

מר קרונלנד הביא בחשבון כי לפי חוות דעת המודדים קיימים בשטח המחצבה עודפי עפר בכמות של כ-430,000 מ"ק, בהם ניתן להשתמש לצורך המילוי. לפי ההצעה שקיבל, יישור שטח + הידוק לפי תכנית בדחיפה של החומר + הובלה מקומית יעלה 4 ₪ למ"ק. לפי רכיב קודם של אותה הצעה, רכיב פיזור והידוק מסתכם ב-1.5 ₪ למ"ק. מאחר ונקבע לעיל, כי עלות ההידוק, כפי שצריך הוא להיעשות, תהיה 3 ₪ למ"ק, יש להוסיף לעלות 1.5 ₪ למ"ק ובסה"כ העלות הכוללת לחומר מילוי זה היא של 5.5 ₪ למ"ק.

הנקודה המרכזית בחוות דעתו של מר קרונלנד, בה חולק הוא על עמדת מר בלייאר, מתייחסת לחלופה הנמצאת בעדיפות שנייה, בה המילוי יבוצע באמצעות עודפי עפר. מר קרונלנד מציין כי עודפי עפר מחויבים בסילוק למקום שפך מאושר על ידי הרשויות, ומביא כדוגמא פינוי אפשרי של עודפי עפר מתחנת הרכבת בשדרות למחצבה שבענייננו. הוא צירף גם היתר שניתן לרכבת ישראל ע"י הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשקלון לשקם ולהסדיר שטח של המינהל באמצעות הבאת עודפי עפר מציר רכבת אשקלון באר שבע (נספח ד' לחוות דעתו).

מר בלייאר אישר כי לא בדק חלופות דוגמת זו שהוצעה על ידי מר קרונלנד, אך טען כי אם היו עודפים שנמכרים חינם, אזי מדובר בחומר שאין אפשרות להשתמש בו, ואם מדובר בחומר טוב ושימושי, היה הוא נמכר במחירים בהם נקב מר בלייאר בחוות דעתו.

דא עקא, הוגשו מסמכים המעידים על כך שהוצא היתר על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשקלון, שמהותו שיקום והסדרת השטח מושא התביעה באמצעות הבאת עודפי עפר מציר רכבת אשקלון – באר שבע, בכמות של כ-650,000 ₪ (ר' נספח לחוו"ד קרונלנד, וכן מסמכים נוספים שהוגשו ביום 23.6.14 בעקבות צו שניתן על ידי בית המשפט). לפי מסמכים אלה, מדובר בהיתר שהתבקש על ידי רכבת ישראל ותוקפו היה, לאחר הארכות, מיום 8.7.10 ועד 7.7.15.

תשובת מר בלייאר בעניין זה הייתה כי החומר שהובא כָלל פסולת שלא ניתן היה להשתמש בה (עמ' 739-740), אך דברים אלה לא הובאו בחוות הדעת, שאמורה הייתה להתייחס גם לאופציות כאלה. כמו כן, המינהל, שהוא בעל השטח, לא הביא עד מטעמו שיצהיר כי במסגרת שיקום השטח הובאו חומרים בלתי מתאימים.

אני מעדיף בנושא זה את חוות דעתו של מר קרונלנד שטען כי ניתן היה להשיג עודפי עפר מפרויקטים שונים לצורך ביצוע הסדרת השטח הנדרשת, תוך שהוא מצביע על פרויקטים שונים אפשריים (ר' גם עדותו בעמ' 910-913), כאשר לגבי אחד מהם, ניתן לראות, כפי שנזכר לעיל, כי הוצא היתר מתאים, לביצוע שיקום שטח בהיקף של עד 650,000 מ"ק. גם אם נכון למועד מתן העדויות הרלבנטיות בתיק (אוקטובר 2014) הובאו לשטח כ-70,000 מ"ק עפר במסגרת אותו היתר (ר' מסמך של הרכבת מיום 6.6.13, שצולם מתוך תיק היתר הבניה שהוגש ב-22.6.14), אין לשכוח כי תוקף ההיתר היה עד 7.7.15, ואין נתונים אם הוארך בתקופה נוספת. מכל מקום, מאותו היתר ברור כי האופציה לקבל עודפי עפר קיימת, וצריך לחפש ולאתר את האפשרויות בעניין זה.

מר בלייאר טען בחוות דעתו כי "בהעדר נתונים לגבי "מקור, זמינות ומועד לחומר המילוי לכשתבוצע העבודה בעתיד, מצאתי לנכון להכין אומדן עלויות בהסתמך על מחירון משהב"ש לעבודות פיתוח לשנת 2013".

אני סבור כי מר בלייאר אמור היה לחפש נתונים לגבי מקורות אפשריים ולבדוק אותם, כפי שעשה מר קרונלנד, ויותר מכך, אני סבור כי הייתה זו חובתו של המינהל, במסגרת החובה להקטין את הנזק, לחפש אלטרנטיבות שונות למקורות לחומרים שישמשו להסדרת השטח.

לכן, כאמור, יתרת חומרי המילוי מעבר לחומר שנמצא מעל פני השטח, אמורה להתקבל ממקורות של עודפי עפר שונים.

מקובלים עלי דברי מר קרונלנד כי פינוי עודפי עפר אינו כרוך בתשלום לבעלים עבור עודפי עפר אלה, אך דבריו כי המפנה מוסיף ומשלם על ההובלה ועל הפיזור וההידוק לא היו מגובים באסמכתא כלשהי או בדוגמא לכך, ונקודת ההנחה תהיה כי עלויות ההובלה, הפיזור וההידוק מוטלות על בעל המחצבה, ובענייננו, על החברות. כך גם איני מקבל את טענתו של מר קרונלנד כאילו המינהל יכול "בהסדר נכון"
לגבות כ-5-10 ₪ למ"ק עבור "הזכות" להטמין עודפי עפר במחצבה, טענה שלא היה לה כל אישוש.

אם כך, בהינתן האמור לעיל עלויות הסדרת השטח באמצעות עודפי עפר יהיו כדלקמן:

הובלה – לפי 5 ₪ לטון (ההפרש בין הצעת ירוק מ.ל.ה בע"מ לאספקת חומר גרוס ללא הובלה, לבין אספקת חומר גרוס כולל הובלה). לפי יחס של 1.6 בין מ"ק לטון, מדובר ב-3.125 ₪ למ"ק.

הפעולות הנדרשות בשטח, כפי שפורט בעניין החומרים שנותרו מעל הפלס הסטטוטורי – 5.5 ₪ למ"ק.

סך הכל – 8.125 ₪ למ"ק.

1. באשר לכמויות חומרי המילוי, יחושבו הן לפי הממוצע בין חוו"ד אורטובסקי לבין חוו"ד שחאדה המתוקנת, באשר ההפרשים בין שתי חוות הדעת הסתכמו באחוזים בודדים (ר' סעיף 2 עמ' 8 לחוו"ד קרונלנד).

חומרים שנכרו מתחת למפלס הסטטוטורי – הממוצע הוא 1,283,000 מ"ק.

חומרים שנותרו מעל המפלס הסטטוטורי – הממוצע הוא 417,500 מ"ק.

יתרה למילוי באמצעות עודפי עפר – 865,500 מ"ק.

1. התוצאות הכספיות הנובעות מהאמור לעיל הן כדלקמן:

הסדרת השטח באמצעות חומרים שנותרו מעל המפלס הסטטוטורי – 417,500X5.5=2,296,650 ₪.

הסדרת השטח באמצעות עודפי עפר – 865,500X8.125=7,028,125 ₪.

סה"כ 9,324,775 ₪.

לסכום הנקוב לעיל יש להוסיף מע"מ, וכן הפרשי הצמדה וריבית מיום 30.1.14 (מועד הגשת חוו"ד קרונלנד).

החיוב יהיה ביחד ולחוד (ר' "והואיל" לפני אחרון בחוזה ההרשאה).

1. לאור האמור לעיל, התייתר הצורך לדון במחלוקת נוספות, ואציין רק את הדברים הבאים בקצרה.

העדיפות השלישית של חומרי מילוי בחוו"ד קרונלנד הייתה מילוי בחומרים שנגרסו במפעלים המתמחים בפינוי ומיחזור פסולת בניין יבשה. מר קרונלנד הביא הצעה בעניין זה מחברת ירוק מ.ל.ה בע"מ לפיה מחיר חומר גרוס כולל הובלה יהיה 7.5 ₪ לטון, דהיינו 4.6875 ₪ למ"ק לפי יחס של 1.6 (נראה שנפלה טעות בחוו"ד קרונלנד בעניין זה, כשנקב בסעיף 4.3 לחוות דעתו במחיר של 10 ₪ במקום 7.5 ש"ח, ולאחר מכן הכפיל אותו ב-1.6 על מנת להגיע לנתון במ"ק, בעוד שהיה עליו לחלקו ב-1.6).

לכך יש להוסיף 5.5 ₪ למ"ק כפי שפורט לעיל, ובסך הכל תסתכם ההסדרה בשיטה זו ב-10.1875 ₪ למ"ק ובתוספת מע"מ. בפועל איננו מגיעים לעדיפות שלישית זו, שכן החישוב נעשה לפי 2 העדיפויות הקודמות לה.

לא מצאתי מקום להוסיף לעלויות ההסדרה 11% בגין תכנון ניהול פיקוח ומעבדות, כפי שנקבע בחוו"ד מר בלייאר, שכן לא הוסבר הצורך שבכך במקרה זה, מה גם שכפי שנקבע נקט מר בלייאר בשיטה קפדנית מדי לביצוע ההסדרה לאור ייעוד השטח.

המשמעות הכספית של חילוט ערבויות הביצוע

1. מסקנה אליה הגענו לעיל הייתה כי ערבויות הביצוע שחולטו מהוות פיצוי מוסכם לפי סעיף 23(ו) לחוזה ההרשאה. עוד הסכימו הצדדים כי סעיף זה כולל גם הפרות בגין כריה בלתי חוקית, דהיינו כריה שבוצעה בתוך שטח ההרשאה מתחת למפלס הכריה, וכריה שבוצעה מחוץ לשטח ההרשאה.

מאחר שהפיצויים שנפסקו למינהל היו בגין אי הסדרת השטח לאחר הכריה, רכיב שאינו מופיע בסעיף 23(ו) לחוזה ההרשאה, אין לנכות מהם את סכומי ערבויות הביצוע שחולטו (4,020,451 ₪). ערבויות אלה מהוות פיצוי מוסכם להפרות מושא סעיף 23(ו) לחוזה ההרשאה, ואינן דורשות הוכחת נזק.

מעבר לנדרש, אציין כי בכל הקשור לכריה מחוץ לשטח ההרשאה, ובהנחה כי החול שנכרה שם היה חול באיכות טובה, מסתכם הפיצוי שהיה צורך לשלם בגין כך ממילא בכ-4 מיליון ₪, בהתאם לנתונים שנזכרו בסעיף 167 לעיל של 259,419 מ"ק שנכרו, הכפלתם ב-1.6 על מנת להגיע למשקל בטונות שנכרה, והכפלת האמור בתמלוג של 9.83 ₪ לטון לפי המחירון לחומרי מחצבה לשנת 2005 (נ/5), מביאה לסכום של 4,080,142 ₪. באשר לפיצוי בגין כריה מתחת למפלס הכריה ציינו לעיל, מדוע אין מגיע פיצוי בגין רכיב זה.

חבות אישית של נתבעים שכנגד 4-5

1. במישור ההפרה החוזית, הפרת חוזה על ידי חברה, לכשעצמה, אין בה כדי להטיל חיוב אישי על האורגן הפועל בשם החברה [למשל, ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 700 (1994); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל פ"ד נא(4) 769, 789-790 (1997)]. ייתכנו מקרים בהם אורגן החברה נהג בחוסר תום לב, ואז הפרת חוזה על ידי החברה, עלולה לגרור הטלת אחריות אישית על האורגן הפועל מטעמה ואחראי להפרה [ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ (20.10.09)]. הטלת אחריות אישית במקרים של הפרה חוזית אינה שכיחה.

במישור הנזיקי, העובדה כי אדם פועל במסגרת תפקידו כאורגן של החברה, אינה מקנה לו חסינות בנזיקין, ואם מעשיו שלו בפועל מקיימים אחר יסודות העוולה יחוב הוא בנזיקין (פסקי הדין הנ"ל, ע"א 9183/99 פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ, פ"ד נח(4) 693, 701-702 (2004))].

1. בענייננו, יש לחלק את הפרות החוזה על ידי החברות לשני מישורים:

המישור האחד הוא הכריה הבלתי חוקית, הן מתחת למפלס הכריה והן מחוץ לתחום ההרשאה.

במישור זה נקבע לעיל כי החברות הפרו את חוזה ההרשאה. כן נראה בדוחות הפקח כי הנתבעים שכנגד 4 ו-5 היו מעורבים בעצמם בכריה בלתי חוקית זו מחוץ לשטח ההרשאה, שוחחו עם הפקח, קיבלו ממנו הסברים, הבטיחו לו הבטחות, ולעתים אף התעמתו איתו (ר' למשל דוחות המתייחסים לתאריכים הבאים: 2.7.03 (מר מכלוף), 13.8.03 (מר מכלוף), 7.9.03 (מר מכלוף), 8.2.04 (מר עטיה), 11.4.04 (מר עטיה), 20.5.04 ו-5.7.04 (בני משפחת מר מכלוף), 2.8.04 (מר עטיה), 5.8.04 (בני משפחת מר מכלוף). מעדותו של מר עטיה הצטייר גם באופן ברור כי היה מודע לאי חוקיות הכריה מתחת למפלס הכריה, ועשה זאת, שכן חש שאין לו ברירה בשל כמויות החול הקטנות שהיו באתר.

בעניין הפרת החוזה במישור הנזכר לעיל, מתקיימים התנאים הדרושים לכך שהאורגנים של החברות ובעלי השליטה בהן, הנתבעים כנגד 4 ו-5 יחובו באופן אישי בהפרות החוזה על ידי החברות. זאת, בהיותם מעורבים בכך באופן אישי ופעיל, תוך מודעות לאי החוקיות שבכך, עד כדי חוסר תום לב מתמשך, שכן ההפרות הנ"ל נמשכו תקופה ארוכה. מעבר לנדרש, מעשיהם אלה של הנתבעים שכנגד 4 ו-5 היוו גם עוולות נזיקיות של רשלנות וגזל, בכפוף לקביעות שנקבעו לעיל בעניין הנזק (סעיפים 154-159, 161 לעיל).

המישור השני הוא הפרת חוזה ההרשאה בכך שהחברות לא ביצעו את הסדרת השטח.

הגם שברי כי הנתבעים שכנגד 4 ו-5 היו מעורבים באי קיום חובה זו, אין מתקיימים התנאים המיוחדים אשר יטילו עליהם חבות אישית בגין הפרה זו, ודינה ככל הפרה חוזית המתבצעת על ידי תאגיד, שאין לחיייב בתוצאותיה באופן אישי את האורגנים של התאגיד. לא מתקיים במקרה זה חוסר תום לב, ואף לא יסודות נזיקיים.

1. המשמעות הפרקטית שיש לקביעות דלעיל היא זו:

בכל הקשור להפרת חובת הסדרת השטח הקבועה בחוזה ההרשאה, התביעה נגד הנתבעים 4 ו-5 נדחית.

בכל הקשור לכריה הבלתי חוקית, הרי הטעמים לאי חיוב החברות בפיצוי בגינה (ר' סעיפים 154, 161 לעיל), מתקיימים גם בעניין הנתבעים 4 ו-5, ולפיכך התביעה נגדם נדחית גם במישור הכריה הבלתי חוקית.

סיכום

1. התוצאה הסופית המתקבלת היא, אפוא, כדלקמן:

בתביעה העיקרית, אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעת 1 סך של 5,584,322 ₪ (כולל מע"מ) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.2.05 ועד התשלום בפועל, ואילו תביעת התובעת 2 נדחית.

בתביעה שכנגד, אני מחייב את הנתבעות שכנגד 1-3 ביחד ולחוד לשלם לתובע שכנגד סך של 9,324,775 בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 30.1.14 ועד התשלום בפועל, ואילו התביעה נגד הנתבעים שכנגד 4 ו-5 נדחית.

1. לאור הסכומים הגבוהים שנתבעו על ידי כל אחד מהצדדים, והתוצאה הסופית, וכן בנסיבות התנהלותם הבלתי תקינה של שני הצדדים גם יחד, לא מצאתי מקום להשית חיוב בהוצאות על מי מהצדדים, וכל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן היום, ג' כסלו תשע"ט, 11 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.