1. עסקינן בתביעה ובתביעה שכנגד, כל אחת בסכום של מעל 100 מיליון ₪, שפסק הדין בהן ניתן ביום 11.11.18 (להלן: "פסק הדין").
2. התובעות והנתבעות שכנגד 1-2 (להלן גם: "החברות") הינן חברות העוסקות, בין היתר, בכריית חול, והנתבעת שכנגד 3 היא שותפות שהקימו החברות לצורך השתתפותן במכרז לכריית חול באתרים באזור אשקלון, שפרסמה הנתבעת והתובעת שכנגד (להלן: "המכרז" ו"רמ"י" בהתאמה, הגם שבתקופה הרלוונטית נקראה היא "מינהל מקרקעי ישראל").
3. ביום 12.3.03 זכו החברות, במשותף, במכרז, וביום 14.4.03 נחתם בינן לבין רמ"י חוזה הרשאה לביצוע פעולות כריית חול באתרים 3 ו-5 (להלן: "האתרים") לתקופה של 30 חודשים (להלן: "חוזה ההרשאה" או "החוזה").
4. טענתן העיקרית של החברות הייתה כי רמ"י מסרה במסגרת מסמכי המכרז מידע לא עדכני משנת 1999 לגבי כמויות החול המצויות באתרים, וכי גם כשהיה בידיה, עוד לפני הגשת ההצעות למכרז, מידע עדכני כי כמויות החול באתרים קטנות בהרבה מאלה שפורסמו במכרז, מידע שהביא להפחתת מחיר המינימום באופן דרסטי, לא מסרה היא מידע זה למשתתפים במכרז. בפועל, כמויות החול לכרייה היו אכן נמוכות בהרבה מאלה שנמסרו במכרז.
5. טענותיה העיקריות של רמ"י במסגרת התביעה שכנגד היו כי החברות חרגו מהיתר הכרייה שניתן להן, בכך שכרו חול מתחת למפלס גמר הכרייה שעד אליו הותר להם לכרות, ובכך שכרו חול מחוץ לשטח הכרייה שהוקצה להם באתרים. כמו כן, הפרו החברות את חובתן בחוזה, להחזיר את האתרים, כאשר הם מוסדרים לפי התוכניות.
6. בפסק הדין התקבלה כל אחת מהתביעות בחלקה.

בתמצית שבתמצית אציין כי בהתייחס לתביעה שהוגשה על ידי החברות, נקבע כי רמ"י נהגה בחוסר תום לב בשלב המשא ומתן איתן והפרה את חובת הגילוי המוטלת עליה, מאחר שפרסמה במסמכי המכרזים מידע שגוי ביחס לכמות החול הקיימת באתרים. בהתחשב בכך, נקבע כי התובעת 1 זכאית למחצית פיצויי ההסתמכות (בשיעור של 5,584,322 ש"ח) ואילו תביעתה של התובעת 2, שותפתה העסקית, נדחתה עקב אי הבאת הנתבע שכנגד 5, בעל השליטה בה, למתן עדות, ואי הבאת ראיות קבילות לגבי הנזקים שנגרמו לה לטענתה.

אשר לתביעה שכנגד, התקבלה טענת רמ"י כי החברות הפרו את החוזה בכך שביצעו כרייה בלתי חוקית, והסבו לה נזקים, אך נקבע כי משעה שרמ"י חילטה את הערבויות שהופקדו על ידי החברות, יש לראות בכספים אלו כפיצויים מוסכמים מכוח סעיף 23(ו) לחוזה (כרייה שלא כדין), ורמ"י אינה יכולה עוד לתבוע נזק ממשי שנגרם לה עקב הכרייה הבלתי חוקית של החברות, ואינה יכולה אף לתבוע את הפיצוי המוסכם הנקוב בסעיף 23(ו) (פי 5 מהתמלוג בגין חומרי הכרייה הבלתי חוקית), שכן מיצתה את גביית הפיצוי המוסכם לפי סעיף זה בחילוט הערבויות.

בצד זאת התקבלה טענתה של רמ"י לפיה היא זכאית לפיצוי בגין אי הסדרת השטח לאחר הכרייה, ונקבע כי הנתבעות שכנגד 1-3 ישלמו לה פיצוי בסך של 9,324,775 ש"ח.

1. שני הצדדים הגישו לבית המשפט העליון ערעורים על פסק הדין (ע"א 821/19 וע"א 839/19).

בפסק דין שניתן על ידי בית המשפט העליון ביום 16.1.20 (להלן: "פסק הדין בערעורים"), נדחו הערעורים לפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, למעט בשני נושאים כדלקמן:

1. נקבע כי לא היה מקום לדחות את תביעת התובעת 2, ובהתאם נקבע כי רמ"י תפצה אותה בסכום זהה לסכום אותו חויבה לשלם לתובעת 1.
2. הוחזר הדיון לבית משפט זה למתן פסק דין משלים בסוגיית הפיצויים המגיעים לרמ"י בגין הפרות ההסכם על ידי החברות (למעט הפיצויים בגין הפרת החובה להחזיר את שטח הכרייה לקדמותו, שהערעור לגביהם נדחה). זאת, לאחר שבית המשפט העליון קבע בפסק דינו, כי לא היה מקום לראות בעצם חילוט ערבויות הביצוע שניתנו על ידי החברות, משום מיצוי הפיצויים המגיעים לרמ"י בגין הפרות ההסכם על ידן.

בית המשפט העליון קבע כי פסק הדין המשלים בסוגיה דנן יינתן על סמך החומר שבפני, וכי הוא מותיר לשיקול דעתי את האפשרות לשמוע השלמת טיעון, ככל שאמצא לנכון.

1. בקשת התובעות והנתבעים שכנגד לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון נדחתה על ידי הנשיאה, כב' השופטת חיות, בהחלטה שניתנה ביום 8.6.20.
2. לאחר ששקלתי את הדברים, והגם שהצדדים ביקשו לקיים דיון בו יושלמו טיעוניהם, הגעתי לכלל מסקנה כי הצדדים התייחסו כבר בסיכומיהם לסוגיה שהדיון בה הוחזר לבית המשפט, וכי אין צורך בהשלמת טיעון לגביה, טיעון שיש גם חשש כי ישמש ל"מקצה שיפורים" אסור.
3. אתמקד, אפוא, בפסק דין משלים זה בנושא הפיצויים המגיעים לרמ"י בגין הפרות החוזה על ידי החברות. כפי שנקבע בפסק הדין, הפרות החוזה (שאינן בגין הפרת חובת החזרת שטח הכרייה לקדמותו) התבטאו בכריית חול בלתי חוקית, רובה בתחום ההרשאה (אך מתחת למפלס גמר הכרייה המותר), ומיעוטה מחוץ לתחום ההרשאה. לגבי הפרות נטענות נוספות של התחייבויות בחוזה ההרשאה, נקבע בפסק הדין כי לא נטען בגינן לנזקים ואף לא נתבע בגינן סעד כספי, כך שאין מקום וצורך לעסוק בהן.

נוכח כך, יעסוק מעתה פסק הדין המשלים בהפרות החוזה שעניינן כרייה בלתי חוקית בלבד.

1. באשר לעילות התביעה שכנגד המתייחסות לכרייה הבלתי חוקית, הרי פרט לעילות החוזיות, נטען בתביעה שכנגד לעילות נזיקיות (גזל, רשלנות והפרת חובה חקוקה) וכן לעילת עשיית עושר ולא במשפט (להלן: "עשיית עושר").

בפסק הדין נקבע לגבי עילות אלה כי מדובר בעילות שעניינן אותה הפרה לגביה קיים סעיף פיצוי מוסכם, ומשחולטו ערבויות בנקאיות בגדרו של הפיצוי המוסכם, אזי על בסיס העקרון כי משנגבה פיצוי מוסכם בגין נזק מסוים, אין לגבות פעם נוספת פיצוי בגין אותו נזק, לא ניתן לקבל פיצויים נוספים בגין אותה הפרה, גם אם נתבעים הם מכוח עילות שאינן חוזיות.

בפסק הדין בערעורים נקבע כאמור לעיל, כי לא היה מקום לראות בעצם חילוט ערבויות הביצוע שניתנו על ידי החברות, משום מיצוי הפיצויים המגיעים לרמ"י בגין הפרות ההסכם על ידן, ולכן ההנמקה בפסקה הקודמת אינה עומדת עוד.

1. עם זאת, בצד האמור לעיל, נקבע בפסק הדין כי אין תקומה לעילות שאינן חוזיות בגין כרייה שבוצעה מתחת למפלס גמר הכרייה מהטעמים הבאים:
2. לגבי העילות הנזיקיות, אין מתקיים הנזק לו טענה רמ"י (נמנע ממנה למכור את החומרים שנכרו לגורמים אחרים ו/או להוציא מכרז נוסף לגבי כריית החול וחומרי הכרייה, ולחלופין אבדן החול שנכרה), שכן החומר שנכרה מתחת למפלס גמר הכרייה אסור בכרייה בכלל, ורמ"י לא הייתה יכולה למכור חומר זה לאחרים, או להוציא לגביו מכרז. כמו כן, אין די בטענה שנגרם נזק למינהל באובדן החול שנכרה, שהרי צריך לציין מהו נזק זה, דבר שלא נעשה, וכאמור, הנזק שנטען אינו קיים.
3. באשר לעילת עשיית עושר, עילה זו נטענה על ידי רמ"י בכלליות וללא פירוט, והיא גם לא טענה ולא הוכיחה מהי התעשרות החברות עקב הכרייה האסורה. בנוסף, נקבע כי אמנם, לא יכול להיות ספק בכך שבאמצעות הכרייה הבלתי חוקית קיבלו החברות שלא כדין זכות בחומרים שנכרו באופן בלתי חוקי, וכי חייבות הן להשיב למינהל את הזכיה, ואם השבה בעין אינה אפשרית, אזי את שווי הזכיה. עם זאת, החומרים שנכרו על ידי החברות מתחת למפלס גמר הכרייה לא היו חול נקי, אלא מעורב, וכאלה (גם אם לא אחד לאחד) יהיו החומרים שאמורים להיות מוחזרים לצורך הסדרת השטח. החברות חויבו לפצות את רמ"י בגין רכיב זה של הסדרת השטח, ויהא בכך מענה לעילת עשיית העושר הנטענת.
4. באשר לכרייה הבלתי חוקית שביצעו החברות מחוץ לתחום ההרשאה, המסקנות הן אלה:
5. לגבי העילות הנזיקיות, הנזק המקסימלי שיכול להיגרם לרמ"י הוא בגובה התמלוג שיכלה לקבל עבור החול שנכרה. לא נטען לנזק אחר. נזק זה זהה לפיצוי המוסכם שנקבע בסעיף 23(ו) לחוזה (אלא ששם הוכפל הוא פי 5).
6. לגבי עילת עשיית העושר, כבר צוין לעיל כי עילה זו נטענה על ידי רמ"י בכלליות וללא פירוט, והיא גם לא טענה ולא הוכיחה מהי התעשרות החברות עקב הכרייה האסורה, ולפיכך דינה של עילת עשיית העושר דחיה.
7. נותר לנו, אפוא, לבחון את העילה החוזית בגין הפרות החוזה על ידי החברות (עקב כרייה בלתי חוקית), ועילה זו נובעת מהוראות סעיף 23(ו) לחוזה, שזה נוסחו:

"ביצע המורשה ו/או מי מטעמו פעולות, לרבות פעולות של כריה ו/או איסוף ו/או שיווק של חומרים, מחצבים וכיו"ב שאינם ממין "חומרי הכריה", כהגדרתם בסעיף 2 דלעיל ו/או שנמצאו מתחת לשטח ההרשאה, אזי מבלי לגרוע מכל זכות ו/או סעד המוקנים למינהל עפ"י הסכם זה ועפ"י כל דין, לרבות אם בחר המינהל שלא לבטל את החוזה, ישלם המורשה למינהל, עם דרישה, סך השווה לתמלוג המקובל במינהל בגין חומרים דומים, באותה עת, כשהוא מוכפל ב-5 (חמש) וכשסכום זה מוכפל בכמות החומרים אשר המורשה ו/או מי מטעמו חצב ו/או אסף ו/או שיווק כאמור".

חומרי הכריה מוגדרים בסעיף 2 לחוזה ההרשאה כחול משטח ההרשאה, ולאחר מכן באה ההדגשה הבאה:

"יודגש כי "חומרי הכריה" נשוא מכרז זה הינם אך ורק החומרים המצויים מעל מפלס גמר הכריה, עפ"י תכנית החיצוב ההנדסית, המהווה חלק ממסמכי התכנית, ולפיכך לא יבצע המורשה פעולות, לרבות פעולות לפי מטרת ההרשאה, מתחת למפלס גמר הכריה כאמור".

1. כבר נקבע בפסק הדין כי הצדדים הסכימו לכך שסעיף 23(ו) לחוזה, מתייחס לכרייה בלתי חוקית של חול, הן מתחת למפלס גמר הכרייה, והן מחוץ לתחום ההרשאה (ר' סעיף 155 פסקה אחרונה).
2. לכאורה, כל שנותר לבצע הוא חישוב של התמלוג המקובל במינהל אותה עת עבור חומרים דומים לחומרים שנכרו על ידי החברות מתחת למפלס גמר הכרייה, ומחוץ לתחום ההרשאה, להכפילו ב-5, והתוצאה תהיה הפיצוי המוסכם המגיע לרמ"י בגין הפרות ההסכם על ידי החברות.
3. אלא שעוד בפסק הדין נקבע כך לגבי סעיף 23(ו):

"משנקבע כאמור לעיל, אין מקום לעסוק עוד בטענותיהם האחרות של הנתבעים שכנגד לגבי סעיף זה, ואציין רק כי יש ממש בטענותיהם לגבי עונשיות הסעיף, הפחתת הפיצוי המוסכם, והיות הסעיף תנאי מקפח. דברים אלה אמורים לגבי הכפלת תמלוגי המינהל פי 5, בעוד שהרובד הראשון של הפיצוי המוסכם, דהיינו פיצוי בגובה התמלוג המגיע למינהל אינו פסול, והוא משקף פיצוי סביר".

1. כוחם של הדברים הנ"ל יפה אף היום, עת יש לחשב את הפיצויים המגיעים לרמ"י בגין הכרייה הבלתי חוקית שבוצעה על ידי החברות, מה גם שבפסק הדין בערעורים לא נקבע כי יש לסטות מהם. עם זאת, משנקבעו הם למעלה מן הצורך, ואף ללא הנמקה, יש לבחון אותם שוב עתה.
2. סעיף 15(א) בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים") קובע כך:

"הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

1. בצד החופש החוזי להסכים על פיצוי מוסכם בשל הפרת חוזה, ללא צורך בהוכחת נזק, קובע סעיף 15(א) כי בית המשפט רשאי להפחית את הפיצוי, בהתקיים התנאים הנקובים בסעיף.

גישת הפסיקה היא כי יש להפעיל במשורה ובמתינות את סמכות ההתערבות בתנית הפיצויים המוסכמים. נקבע כי סמכות ההפעלה אינה הכלל אלא החריג, וכי יש להפעילה באורח דווקני וצר, ורק כאשר סכום הפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה מהווה סטייה ברורה ובוטה מהנזק המשוער שניתן היה לראותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה [ע"א 300/77 רוזנר נ' בניני ט.ל.מ חברה לבניין ופתוח בע"מ, פ"ד לב(3)682, 686 (1978); ע"א 4481/90 אהרן נ' פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3) 427, 436 (1993); ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 264 (1992); גבריאלה שלו, יהודה אדר דיני חוזים – התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 504-508 (תשס"ט) (להלן: "שלו ואדר"]

המנגנון הוא דו-שלבי, כשבשלב הראשון בוחן בית המשפט אם קיים יחס סביר בין הפיצוי הקבוע לבין הנזק שהיה צפוי מראש בסבירות בעת כריתת החוזה, ורק אם התשובה לכך היא שלילית, עובר בית המשפט לשלב השני וקובע באיזה שיעור יש להפחית את הפיצוי הקבוע בהסכם [יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" דין ודברים י' 17, 30 (2018)] (להלן: "עמית").

בענייננו, השלב הראשון קל להכרעה, שכן מדובר במקרה ברור, ולא במקרה גבולי בו קיימת התלבטות, אם יש מקום להתערבות בשיעור הפיצוי המוסכם.

הקביעה בסעיף 23(ו) לחוזה כי כרייה בלתי חוקית של חול על ידי החברות תחייבן בתשלום התמלוג המקובל ברמ"י בגין החומר הנכרה, כשהוא מוכפל פי 5, היא קביעה עונשית בעליל, הרחוקה מרחק עצום מהנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה. זאת, מאחר שהנזק העיקרי שניתן היה לצפותו בעת כריתת החוזה הוא אובדן התמלוג המגיע בגין החומרים שנכרו שלא כדין, ובכל אופן לא נטען לנזקים אחרים. ניתן, אפוא, לקבוע כי האפשרות שבעת כריתת החוזה נצפתה האפשרות שייגרם נזק בשיעור כה גבוה כפי שנקבע בסעיף 23(ו) היא בלתי מסתברת בעליל.

משוכת השלב הראשון נחצתה, אפוא, ונעבור לשלב השני שעניינו השיעור בו יש להפחית את הפיצוי הקבוע בהסכם.

1. התמלוג המקובל ברמ"י לגבי כריית חומרים דומים לאלה שנכרו באופן בלתי חוקי על ידי החברות, משקף ציפיה סבירה לנזק שייגרם לרמ"י עקב הפרת החוזה בנושא זה. עם זאת, נראה כי ניתן להביא בחשבון שיקולים נוספים, כגון אפשרות תיאורטית של רמ"י להשיג עבור החומרים הנ"ל מחירים טובים יותר במכרז, וכן אלמנט של הרתעה מסוימת מפני הפרת החוזה, ומתן תמריץ לקיימו, שיקול שיכול להיות מובא לעתים בחשבון, במיוחד כאשר ההפרה לגביה מתייחס סעיף הפיצוי המוסכם היא חמורה, כמו זו שבענייננו (ר' שלו ואדר, 505-506 סעיף 7.321; ר' גם עמית, עמ' 20: "המשפט נכון אפוא להכיר בכך שהפיצוי המוסכם יעלה במידה מסוימת על שיעור הנזק בפועל, וכך הנפגע יכול "להתעשר" עקב הפרת ההסכם"). נראה כי נוכח שיקולים אלה, ניתן היה לראות סעיף פיצוי מוסכם ששיעורו הוא גובה התמלוג האמור בגין חומרי הכרייה, ובתוספת של 50%, כמשקף ציפיה סבירה לנזק עקב ההפרה.
2. ואולם, כאן המקום לאבחן בין שני סוגי ההפרות של כריית החול הבלתי חוקית.

בכל הקשור לכרייה הבלתי חוקית שבוצעה מחוץ לתחום ההרשאה, אין מניעה לאמץ את שנכתב בסעיף הקודם, ולהפחית את שיעור הפיצוי המוסכם בחוזה עד כדי התמלוג המקובל ברמ"י, בתוספת 50%.

לעומת זאת, בכל הקשור לכרייה הבלתי חוקית מתחת למפלס גמר הכרייה, נקבע כבר בפסק הדין, כי למעשה, לא נגרם לרמ"י נזק עקב הכרייה הנ"ל, וכך נכתב בו:

"...אין מתקיים במקרה זה נזק לו טוען המינהל בגין כריה שבוצעה מתחת למפלס הכריה. כזכור, טען המינהל כי נמנע ממנו למכור את החומרים שנכרו לגורמים אחרים ו/או להוציא את הזכות לכריית החול וחומרי הכרייה במכרז נוסף, ולחלופין נגרם למדינה נזק באובדן החול שנכרה.

דא עקא, כי החומר שנכרה מתחת למפלס הכריה אסור בכריה בכלל, כך שהמינהל לא יכול היה למכור חומרים אלה לאחרים, או להוציא מכרז לגבי חומרים הנמצאים מתחת למפלס הכריה. אין, אפוא, בסיס לנזק הנטען על ידי המינהל. אין די גם בטענה שנגרם נזק למינהל באובדן החול שנכרה, שהרי צריך לציין מהו נזק זה, וכאמור, הנזק שנטען אינו קיים" (סעיף 159 לפסק הדין).

1. האם ניתן להפחית, אם כך, את הפיצוי המוסכם עד כדי איפוסו, בכל הקשור להפרה במסגרתה כרו החברות חומרים מתחת למפלס גמר הכרייה?

הפסיקה השיבה על כך בשלילה. ר' לעניין זה ע"א 539/92 זקן נ' זיזה, פ"ד מח(4) 89, 96 (1994); ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2) 359, 363 (1993). כן ר' בספרם של שלו ואדר: "...הובהר בפסיקה כי בניגוד למצב ששרר קודם לחקיקת חוק התרופות, אין בית המשפט מוסמך כיום לבטל תניה לפיצוי מוסכם, אלא רק להפחיתה, זאת גם כאשר הפיצוי הוא "פנטסטי" בגובהו" (עמ' 506), ובמאמרו של עמית: "תנית פיצוי מוסכם, כשמה כן היא, משמעה הסכמה של הצדדים כי לצד הנפגע זכות מהותית לקבל את הפיצוי שעליו הוסכם גם אם לא נגרם לו כלל נזק... ולכן אני סבור, וזו גם הגישה המקובלת בפסיקה, כי אין בית המשפט מוסמך להפחית את הפיצוי המוסכם לאפס" (עמ' 27). כן ר' עמית, עמ' 29.

עם זאת, וכפי שצוין בספרם של שלו ואדר, "באורח מעשי אין לשלול אפשרות של הפחתה של ממש, אשר תביא למזעור השפעתם המעשית של הפיצויים המוסכמים" (עמ' 506). כן ר' עניין פסקל שנזכר בפסקה הקודמת, עמ' 363.

1. אם כך, ברי כי הפיצוי המוסכם ניתן להפחתה, ואפילו משמעותית ביותר, וכיצד ננהג בענייננו?

הגם שאני סבור כי ההפחתה מהפיצוי המוסכם בגין כרייה מתחת למפלס גמר הכרייה צריכה להיות משמעותית ביותר, איני סבור כי היא צריכה להביא למזעור השפעת הפיצוי המוסכם, דהיינו קרובה לאפס. הטעם לכך הוא, כי גם אם לא נגרם כל נזק, או נזק של ממש, לרמ"י עקב הכרייה האמורה (ואין לשכוח כי נפסק סעד לזכותה בגין הפרת החובה להחזיר את שטח הכרייה לקדמותו), בית המשפט אינו בוחן את הנזק שנגרם בפועל, אלא אם הפיצוי נקבע ביחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו מההפרה שאירעה בפועל (עמית, עמ' 31). בעת כריתת החוזה, אין לשלול אפשרות כי סביר היה לצפות נזקים אפשריים, למשל, מכרז נוסף שיוּצָא, ובו מפלס גמר הכרייה נמוך יותר, או נזק שעלול להיגרם לצדדים שלישיים שיבואו חשבון עם רמ"י בגינו. בצד האפשרויות הנ"ל קיים גם האפקט ההרתעתי של סעיף מעין זה, אשר מתוכנו אנו למדים כי האיסור על כרייה מתחת למפלס גמר הכרייה היה מהותי מאוד עבור רמ"י, אשר ראתה בחומרה רבה את הפרתו האפשרית.

בהינתן האמור לעיל, אני סבור כי יש להפחית את הפיצוי המוסכם בגין הכרייה מתחת למפלס גמר הכרייה עד כדי מחצית התמלוג שיכולה הייתה רמ"י לקבל עבור חומרי הכרייה שנכרו שלא כדין כאמור מתחת למפלס גמר הכרייה. בכך, מצד אחד מופחת הפיצוי המוסכם עד כדי עשירית מסכומו המקורי (התמלוג מוכפל ב-5), אך מצד שני, הסכום האבסולוטי של הפיצוי המוסכם עדיין גבוה, וזאת לאור היקף הכרייה הבלתי חוקית הנרחב של החברות.

1. בשולי דברים אלה, אציין כי בבקשת התובעות והנתבעים שכנגד לקיים דיון עובר למתן פסק הדין המשלים, ציינו הם כי יש לדעתם להטיל אשם תורם על רמ"י, שיהא בו כדי לאפס את סכום הפיצוי שחבות לה החברות או לפחות להקטינו.

אתייחס לטענה זו בתמציתיות רבה, שכן מדובר בטענה חדשה שלא נטענה קודם לכן, ולכן אין מקום לדון בה עתה, וכבר מטעם זה יש לדחותה.

אוסיף כי גם אם היה מקום לבחינת הטלת אשם תורם על רמ"י כשיקול להפחתת הפיצוי המוסכם (לדעות בנושא זה, ר' עמית, עמ' 34-35; שלו ואדר, עמ' 469 סעיף 7.267, עמ' 508-509), אין זה המקרה המתאים לעשות כן, מאחר שהפרת החוזה על ידי החברות בנושא כריית החול הבלתי חוקית, הייתה חמורה, ובוצעה על ידן באופן מודע, כך שגם התנהלותה חסרת תום הלב של רמ"י בשלב המו"מ, כפי שנקבעה בפסק הדין, לא הצדיקה את התנהלות החברות בנושא זה.

1. הטענה בדבר היות סעיף 23(ו) בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד, אינה משנה את התוצאות אליהן הגעתי לעיל. ראשית, לא מצאתי את הטענה בכתב ההגנה לתביעה שכנגד, למרות שנטען לכך בסעיף 46 לסיכומי התובעות והנתבעים שכנגד. שנית, איני סבור כי הנתבעים שכנגד הוכיחו כי החוזה שנחתם בין הצדדים הוא חוזה אחיד. שלישית, גם אם סעיף 23(ו) מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד, הרי סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 מסמיך את בית המשפט לבטל או לשנות תנאי מקפח בחוזה אחיד. בענייננו, לא יהא זה נכון לבטל את סעיף 23(ו) מכוח האמור לעיל, אלא לכל היותר לשנות את הסעיף, כשהשינוי המקסימלי הוא הפחתת השיעורים שנקבעו בו, עד כדי אלה שנקבעו לעיל במסגרת ההכרעה בשאלת הפחתת הפיצוי המוסכם, מכוח הוראות סעיף 15(א) לחוק החוזים, דהיינו תוצאת פסק דין זה לא תשתנה.
2. ועתה, לבחינת סכום הפיצוי המוסכם מכוח סעיף 23(ו).

הנתונים לגבי כמויות הכרייה והתמלוג המקובל ברמ"י עבור חומרי הכרייה שנכרו על ידי החברות מתחת למפלס גמר הכרייה ומחוץ לתחום ההרשאה, צוינו בפסק הדין, כמפורט להלן:

הכרייה שבוצעה על ידי החברות מתחת למפלס גמר הכרייה - 782,777 מ"ק, המסתכמים ב-1,252,443 טון (סעיף 161 לפסק הדין).

הכרייה מחוץ לתחום ההרשאה - 259,419 מ"ק המסתכמים ב-415,070 טון (סעיף 167 לפסק הדין).

באשר לשווי החומרים שנכרו, טענת רמ"י הייתה כי "השווי של החומרים שנכרו נע בין 9.83 ₪ לטון חול סוכרי, לבין 6.35 ₪ לטון חול מעורב שיש בו גם אדמת מילוי (אותו כרו החברות לטענתן מתחת למפלס הכריה)" (סעיף 142 לפסק הדין).

טענה זו לגבי שווי החומרים התקבלה (ר' סעיף 189 לפסק הדין).

סעיף 189 לפסק הדין מסכם גם את התמלוג שהגיע לרמ"י בגין הכרייה מחוץ לשטח הכרייה כדלקמן:

"בהתאם לנתונים שנזכרו בסעיף 167 לעיל של 259,419 מ"ק שנכרו, הכפלתם ב-1.6 על מנת להגיע למשקל בטונות שנכרה, והכפלת האמור בתמלוג של 9.83 ₪ לטון לפי המחירון לחומרי מחצבה לשנת 2005 (נ/5), מביאה לסכום של 4,080,142 ₪".

ואילו לגבי הכרייה מתחת למפלס גמר הכרייה, החישוב הוא פשוט, ונעשה על בסיס תמלוג של 6.35 ₪ לטון חול מעורב: 1,252,443 X 6.35 = 7,953,013 ₪.

סך כל התמלוג מסתכם, אפוא, ב-12,033,155 ₪ בערכים נומינליים (4,080,142 + 7,953,013).

1. בהתאם לקביעות בפסק דין זה, הפיצוי המוסכם בגין הכרייה מחוץ לתחום ההרשאה יהא התמלוג המקובל כאמור לעיל בתוספת 50% הימנו, ובגין הכרייה מתחת למפלס גמר הכרייה, מחצית התמלוג המקובל כאמור.

הפיצוי המוסכם בגין הכרייה מחוץ לתחום ההרשאה מסתכם, ב-6,120,213 ₪ (1.5X4,080,142).

הפיצוי המוסכם בגין הכרייה מתחת למפלס הכרייה מסתכם ב-3,976,506 ₪ (0.5X7,953,013).

סך כל הפיצוי המוסכם בגין הכרייה הבלתי חוקית הוא, אפוא, 10,096,719 ₪.

בהתאם לדוחות הפיקוח, התבצעה הכרייה הבלתי חוקית החל מחודש מאי 2003 ועד חודש פברואר 2005. מאחר שחישוב התמלוג המקובל נעשה לפי מחירון לשנת 2005, יתווספו לפיצוי המוסכם הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.05.

1. מסכום הפיצוי המוסכם יש לנכות את סכומי הערבויות הבנקאיות שהומצאו על ידי החברות וחולטו על ידי רמ"י (סכומים אלה לא נוכו מהפיצויים שנפסקו לרמ"י בגין אי הסדרת השטח לאחר הכרייה, מאחר שרכיב זה אינו נכלל בהפרות הנזכרות בסעיף 23(ו) לחוזה ההרשאה, בעוד שערבויות הביצוע שחולטו מהוות פיצוי מוסכם להפרות מושא הסעיף הנ"ל, ר' סעיפים 151, 189 בפסק הדין).

הערבויות שחולטו מסתכמות ב-4,020,451 ₪ (כולל מע"מ, ו-3,480,800 ללא מע"מ), ופירוט תאריכי וסכומי החילוט מצוי בנספח "ג" לחוות דעתו של מר משה גרין מטעם הנתבעים שכנגד (סעיף 147 בפסק הדין), ויופיע באופן מפורט בחלק האופרטיבי של פסק דין זה.

1. עוד סברתי כי מתחייב תיקון בפסק הדין, כתוצאה מכך שבפסק הדין המשלים נוסף פיצוי בגין הכרייה הבלתי חוקית. הכוונה היא לאחריותם האישית של הנתבעים שכנגד 4 ו-5 (להלן: "עטיה ומכלוף").

בפסק הדין נקבע כי עטיה ומכלוף חבים באופן אישי בהפרות החוזה שעניינן כרייה בלתי חוקית, ונביא את הדברים הבאים מסעיף 191 לפסק הדין:

"בעניין הפרת החוזה במישור הנזכר לעיל, מתקיימים התנאים הדרושים לכך שהאורגנים של החברות ובעלי השליטה בהן, הנתבעים כנגד 4 ו-5 יחובו באופן אישי בהפרות החוזה על ידי החברות. זאת, בהיותם מעורבים בכך באופן אישי ופעיל, תוך מודעות לאי החוקיות שבכך, עד כדי חוסר תום לב מתמשך, שכן ההפרות הנ"ל נמשכו תקופה ארוכה. מעבר לנדרש, מעשיהם אלה של הנתבעים שכנגד 4 ו-5 היוו גם עוולות נזיקיות של רשלנות וגזל, בכפוף לקביעות שנקבעו לעיל בעניין הנזק (סעיפים 154-159, 161 לעיל)".

עוד נקבע בפסק הדין כי עטיה ומכלוף אינם חבים באופן אישי בהפרות החוזה שעניינן אי הסדרת השטח.

כתוצאה מכך, נדחתה התביעה שכנגד נגדם כליל, מאחר שבעניין הכרייה הבלתי חוקית נדחתה התביעה שכנגד נגד החברות, בשל הקביעה כי הפיצוי בנושא זה מוצה בחילוט הערבויות הבנקאיות על ידי רמ"י.

משקבע בית המשפט העליון כי הפיצוי הנ"ל לא מוצה בחילוט הערבויות הבנקאיות, ובפסק דין משלים זה נקבע סכום החיוב של החברות בגין ההפרות שעניינן הכרייה הבלתי חוקית, אמור חיוב זה לחול גם על עטיה ומכלוף.

1. עם זאת, כפי שעולה מכותרת פסק דינו של בית המשפט העליון, היו הנתבעים שכנגד 4 ו-5 משיבים פורמליים בלבד בערעורים, דהיינו, לא נטען על ידי רמ"י כי יש לשנות את תוצאת פסק הדין בעניינם. לפיכך, אין מקום להטיל על הנתבעים שכנגד 4-5 חבות במסגרת פסק דין משלים זה.

סיכום ותוצאה אופרטיבית

1. פסק דין זה מתקן את פסק הדין מיום 11.11.2018 בהתאם להוראות פסק דינו של בית המשפט העליון בערעורים שהוגשו על פסק הדין.
2. התוצאה האופרטיבית הסופית מפורטת להלן.

1. בתביעה העיקרית, אני מחייב את הנתבע לשלם לכל אחת מהתובעות סך של 5,584,322 ₪ (כולל מע"מ) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.2.05 ועד התשלום בפועל.
2. בתביעה שכנגד, אני מחייב את הנתבעות שכנגד 1-3 ביחד ולחוד לשלם לתובע שכנגד את הסכומים הבאים:
3. סך של 9,324,775 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 30.1.14 ועד התשלום בפועל.
4. סך של 10,096,719 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מ-1.1.05 ועד התשלום בפועל.
5. מהסכום הנקוב בס"ק (ב) לעיל, יש להפחית את הסכומים הבאים של ערבויות בנקאיות שחולטו על ידי רמ"י, בהתאם לסכומן ולזמני פרעונן:

סך של 957,730 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מ-1.8.06 ועד התשלום בפועל.

סך של 704,197 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מ-2.8.06 ועד התשלום בפועל.

סך של 1,818,873 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מ-20.8.07 ועד התשלום בפועל.

1. כפי שנפסק בפסק הדין, אף עתה לא מצאתי מקום לחייב מי מהצדדים בתשלום הוצאות הצד שכנגד, לאור הסכומים הגבוהים שנתבעו על ידי כל אחד מהם, התוצאה הסופית, וכן בנסיבות התנהלותם הבלתי תקינה של שני הצדדים גם יחד.

ניתן היום, ח' שבט תשפ"א, 21 ינואר 2021, בהעדר הצדדים.