בשלהי שנת 1995 הגיש המשיב תובענה נגד המבקשת ואחרים, בה עתר ליתן צווי עשה ומניעה קבועים שתכליתם השבת המצב בחלקתו, בה בוצעו מחמת טעות עבודות הנחת צנרת מטעמה של המבקשת, לקדמותו (להלן תובענת המשיב). ביום 11.2.1996 גובש בין בעלי-הדין באותו הליך הסכם פשרה וניתן לו לבקשתם תוקף של פסק-דין (להלן פסק-הדין). מני אז נטושה בין המשיב והמבקשת מחלוקת בשאלה אם קיימה המבקשת את חיוביה על-פי פסק-הדין – מחלוקת שהניבה עד כה התדיינות ענפה בלשכת ההוצאה לפועל ובהליכי ערעור בבתי-המשפט המחוזיים, ועד לבית-המשפט העליון הגיעה. בהליך דנן עותרת המבקשת להצהיר שקיימה ומילאה אחר כל חיוביה לפי פסק-הדין כבר ביום 14.4.1998.

א. ההליכים ברקע התובענה

ההליך שלפני אינו תלוי בחלל ריק; המחלוקת בין הצדדים שבעטיו בא לעולם נדונה בהליכים קודמים. לא פסק-הדין לבדו אלא גם החלטות שניתנו באותם הליכים, וטענות שנטענו בהם, משליכים על ההכרעה בעתירת המבקשת לקבוע שמילאה אחר חיוביה לפי פסק-הדין. להלן יסקרו אפוא ההליכים הרלוונטיים וההחלטות שהניבו.

1. המבקשת היא רשות מקומית שכונן הדין (להלן המועצה). בבעלות המשיב נכס מקרקעין בכרכור, בתחומי שטח השיפוט של המועצה, הידוע כחלקות 30 ו-32 בגוש 10076 (להלן יחדיו החלקה). עובר לתובענת המשיב נעשה בחלקה שימוש חקלאי. בשלהי שנת 1995, אגב ביצוע עבודות תשתית באמצעות קבלנים מטעמה, פלשה המועצה לחלקה והחלה מבצעת בה עבודות שכללו עקירת עצי הדר ומערכת השקיה, חפירת תעלות והנחת צנרת בקרקע (להלן הפלישה).
2. ביום 22.11.1995 הגיש המשיב את התובענה שביסוד ההתדיינות נגד המועצה והקבלנים שפעלו בחלקה כשלוחיה [ת"א (חד') 4738/95; נספח ב' להמרצת-הפתיחה]. בד-בבד עם הגשת ההליך עתר המשיב למתן צו מניעה זמני שיורה לנתבעים להפסיק כל פעילות בחלקה, להוציא כלים וחומרים שהניחו בה ולכסות כל חפירה [המ' 2718/95; נספח ג' להמרצת הפתיחה]. בו ביום ניתן צו מניעה זמני כמבוקש, במעמד צד אחד, למעט בהתייחס לצינורות מים שהמועצה תציג למשיב מסמך המתיר לה להניחם כדין בשטחו [נספח ד' להמרצת הפתיחה; להלן צו המניעה הזמני]. מסמך כזה לא הוצג; המועצה אישרה בהמשך שהפלישה לחלקה והפעולות שבוצעו בגדרה, יסודן בטעות בתכנון או במדידה.
3. כאמור, ביום 11.2.1996 באו בעלי-הדין בתובענת המשיב לידי הסכם פשרה שנועד לסלק את ההליך באופן חלקי [נספח א' להמרצת הפתיחה]. בהסכם הפשרה צוין במפורש שהפלישה נעשתה מחמת טעות בתכנון ו/או במדידה שבעטיין בוצעו עבודות בחלקת המשיב [שם, עמ' 2 פסקה שניה]. אלה הוראותיו של הסכם הפשרה הצריכות למחלוקת בין המשיב לבין המועצה: המועצה התחייבה להחזיר את המצב בחלקה לקדמותו תוך 35 יום; נקבע שאיחור בביצוע החיוב שיעלה על שבעה ימים יחייבה בתשלום פיצוי יומי למשיב בסך 1,000 ₪. עוד נקבע שצו המניעה הזמני ישאר על כנו. להסכם הפשרה ניתן תוקף של החלטה, כבקשת הצדדים. אף שהסכם הפשרה נועד ליתן מענה רק להמרצות שהוגשו בתובענת המשיב ולא לתביעה העיקרית לא הובאה ראיה לכך שהתקיימה בין הצדדים התדיינות נוספת באותו הליך, זולת זו שתפורט להלן. על כן התייחסו הצדדים להחלטה שנתנה תוקף להסכם הפשרה, בהליך דנן כמו גם בהתדיינות קודמת, כאל פסק-דין שניתן בתובענת המשיב.
4. בהמשך נקטה המועצה הליכים בשני מישורים. מחד גיסא ביקשה לבטל את פסק-הדין, בחלקו, בטענה שלא ניתן לבצעו במלואו. בקשתה נדחתה; בית-המשפט שאישר את הסכם הפשרה קבע שההסכם יעמוד בעינו תוך הארכת המועד לביצועו ב-30 יום מעת מתן ההחלטה, 13.4.1997. בתוך כך הורה בית-המשפט שעל המועצה והנתבעים האחרים באותו הליך לפנות את שטחו של המשיב ולהחזיר את המצב בו לקדמותו [נספח 7 לתצהיר המשיב נ/10]. מאידך גיסא ערערה המועצה על פסק-הדין. פסק-הדין נותר על מכונו; עם זאת הופחת הפיצוי היומי שנקבע בו בשל איחור בקיומו והועמד על 500 ₪ ליום.
5. בשנת 1998 הגיש המשיב את פסק-הדין לביצוע [תיק הוצל"פ (ת"א) 01-06208-98-6; להלן תיק ההוצל"פ]. בתוך כך ביקש להיפרע מהמועצה סך של 816,967 ₪ בשל אי-קיום חיוביה לפי פסק-הדין במועד שנקבע לכך. המועצה הגישה לרשם בקשה בטענת פרעתי. עמדת המשיב לפני הרשם היתה שיש למצות תחילה את שלב פינוי החלקה מתשתיות שהניחה בה המועצה ורק אחר-כך להידרש לאופן בו תבצע את חובתה להשיב את המצב בה לקדמותו בהקמת הפרדס ומערכת ההשקיה שעקרה. מנגד גרסה המועצה ששלב פינוי השטח הסתיים; בהתייחס לכינון הפרדס וכל הקשור בכך העלתה טענות אחרות שאינן נושא להליך דנן. המחלוקת בין הצדדים ניטשה בשאלה אם קיימה והשלימה המועצה את חיוביה לפי פסק-הדין שעניינם בהוצאת צנרת שהניחה בחלקה אגב הפלישה.

אין מחלוקת על כך שצינור מים שהונח בחלקה אגב הפלישה הוצא ממנה על-ידי המועצה ביום 14.4.1998 (להלן צינור המים). ההליכים אחר מועד זה נסבו סביב טענת המשיב שבשטח נותרה צנרת נוספת, מחוברת ופעילה, שמקורה בפלישה ושטרם הוצאה באופן שמשליך על מידת קיומו של פסק-הדין בידי המועצה. המשיב ביקש לברר מחלוקת זו בביקור בשטח של הצדדים ובאי-כוחם, ולחלופין בעריכת הבדיקה בחלקה באמצעות מומחה שימנה כל צד; ככל שלא תושג הסכמה בשאלה העובדתית ימנה הרשם מומחה נוסף. המועצה התנגדה לטענות המשיב, גרסה שיש בהן משום הרחבת חזית והטעימה שאין בחלקה צינור ואם יש – אין זה הצינור מושא פסק-הדין [לטענות הצדדים לפני הרשם ראו פרוטוקול הדיון מיום 23.2.2005; נספח 4 ל-נ/10].

מכאן שבמועד זה (שנת 2005) כבר היתה ידועה במלוא היקפה המחלוקת בין הצדדים על-אודות מידת ביצועו של פסק-הדין בידי המועצה. המחלוקת התמקדה בשתי שאלות; האחת, אם מצוי בחלקה צינור נוסף לבד מצינור המים שהוצא ביום 14.4.1998 (להלן הצינור האחר). השניה, ככל שמצוי בחלקה צינור אחר, אם חלה על המועצה חובה לפנותו מכוח פסק-הדין או שמא אין פסק-הדין חל עליו כלל ועיקר (להלן השאלות במחלוקת).

1. ביום 28.3.2005 ניתנה החלטת הרשם בטענת פרעתי [נספח ו' להמרצת הפתיחה; להלן ההחלטה בטענת פרעתי]. הרשם דחה את טענת פרעתי שהעלתה המועצה וקבע אגב כך כמה קביעות שהן בעלות השלכה לענייננו. ראשית, הרשם ניתח את גדר סמכותו של ראש ההוצאה לפועל וקבע שאין מניעה לבצע את פסק-הדין בלשכת ההוצאה לפועל. בכך דחה את טענת המועצה שפסק-הדין אינו ניתן לביצוע ולאכיפה ויש לפנות לבית-המשפט המוסמך על-מנת שיקבע אם היתה הפרה של החיוב שנקבע בפסק-הדין, זהות המפר (ביחסים שבין הנתבעים בתובענת המשיב בינם לבין עצמם) והתוצאה הכספית הנודעת לכך כלפי המשיב. שנית, קבע הרשם שאין מניעה לברר את השאלה העובדתית אם הושב המצב בחלקה לקדמותו כפי שהיה ערב הפלישה במסגרת ההליך בהוצאה לפועל, בגדרה של טענת פרעתי כזו שהגישה המועצה. המועצה, שבהליך כזה היא הנושאת בנטל השכנוע, לא הרימה את הנטל ולא הראתה כי מצב החלקה הושב לקדמותו ומתי נעשה כן. לבסוף, הורה שהפיצוי היומי שנקבע בפסק-הדין בסך 500 ₪ ליום הוא נומינלי ואינו נושא הפרשי הצמדה וריבית, לאחר שבהסכם הפשרה לא נקבע מנגנון להצמדתו.
2. המועצה השיגה על החלטת הרשם בהגשת ערעור לבית-המשפט המחוזי [ע"א (מח' ת"א) 1872/05; להלן הערעור או הערעור בטענת פרעתי]. בהודעת הערעור טענה המועצה שקיימה את כל התחייבויותיה כלפי המשיב בכך שבאפריל 1998 הוציאה מהחלקה את צינור המים שבגינו הוגשה תובענת המשיב וכן הוציאה ביום 21.4.1998 את צינור הביוב שהונח בה. עמדת המועצה סוכמה בסעיף 66 להודעת הערעור בזו הלשון:

כיום, אין בידיה של המערערת כל מידע בדבר קיומו של צינור במקרקעי המשיב שהונח על ידי המערערת ו/או מי מטעמה ואשר היה נשוא ההליכים, כך שטענתו של המשיב בעל פה בדבר קיומו של צינור תמוהה בלשון המעטה. למען הזהירות ועל אף הבדיקות שבוצעו כאמור, תוסיף המערערת ותטען כי ככל שיתברר כי מונח צינור כלשהו במקרקעי המשיב שהינו צינור פעיל כטענת המשיב בעל פה, הרי שאין זה הצינור נשוא ההליכים ואין להסיק כל חבות שהיא של המערערת כלפי המשיב הנובעת מהסכם הפשרה בגין צינור זה [...].

עמדת המועצה בשאלות שבמחלוקת נסמכה על תצהירים שצורפו להודעת הערעור. אגב בירור הערעור הותר לה להשלים תצהירים אלה, באופן שלפני בית-המשפט המחוזי הונחו מטעמה ארבעה תצהירים (להלן יחדיו תצהירי המועצה בערעור): תצהיר מר בן-ציון ברגר, בעליה דאז של חברת ציוני דרך סלילה חדרה בע"מ, מיום 3.9.2006 – שעמד על הוצאת צינור המים מהחלקה ביום 14.4.1998 על-ידי החברה בבעלותו והעתקתו אל מחוץ לשטח המשיב [נספח ז' להמרצת הפתיחה; להלן תצהיר גרבר]; תצהיר מר משה לבקוביץ, מנכ"ל החברה לתשתיות זורמות פרדס חנה-כרכור, מיום 9.3.2004, שעמד אף הוא על כך שהצינור שעליו נסבה תובענת המשיב הוא צינור המים שהוצא מהחלקה בחודש אפריל 1998 על-ידי חברת "ציוני דרך" [נספח ח' להמרצת הפתיחה; להלן תצהיר לבקוביץ]; תצהיר מהנדס המועצה מר דניאל ארז מיום 19.4.2005, שהצהיר על העתקת צינור המים על-ידי חברת "ציוני דרך" באפריל 1998 מחלקת המשיב אל מחוצה לה והטעים שלמיטב ידיעתו לא קיים בחלקה כל צינור נוסף, ודאי לא צינור שהונח על-ידי המערערת או מי מטעמה [נ/3; להלן תצהיר ארז]; ותצהיר מר אייל לוקר מיום 16.1.2005, שכיהן בתפקיד מנהל התפעול בחברת "ריסט" משאבי מים פרדס חנה כרכור בע"מ והצהיר על בדיקה שערך בחלקה לבקשת המועצה בסיוע כלי כבד שחפר בשטח – בדיקה שהעלתה שאין במקום כל צינור מים וגם לא כל צינור אחר [נ/4; להלן תצהיר לוקר].

ניכר אפוא שאותן שאלות במחלוקת שהובאו להכרעת הרשם במסגרת טענת פרעתי היו גם נושא לערעור המועצה, לאמור אם הוצאה מהחלקה התשתית שעליה נסבו תובענת המשיב ופסק-הדין שניתן בה, ואם נותרה בחלקה צנרת לאחר אפריל 1998 שעשויה לבסס טענה לאי-ביצוע פסק-הדין. מתצהירי המועצה בערעור עלתה בנושאים הללו עמדה עובדתית ברורה לפיה עם הוצאת צינור המים לא נותר בחלקה צינור נוסף.

1. אגב בירור הערעור בטענת פרעתי הגיש המשיב חוות-דעת מומחה מטעמו, מאיר ברמן, על-אודות טיבן והיקפן של התשתיות המצויות בחלקה [נ/7; להלן מומחה המשיב וחוו"ד ברמן בהתאמה]. על-סמך מדידה שנערכה ביום 4.11.2005 קבע מומחה המשיב שבחלקה עודן מצויות תשתיות משני סוגים: קו ביוב במערב חלקה 30 וצינור המחבר בין השוחות לאורך כ-250 מ"ר וקצה מובל ניקוז בחלק הדרום-מזרחי של חלקה 30. תצהירי המועצה בערעור מזה וחוו"ד ברמן מטעם המשיב מזה ציירו אפוא את גדר המחלוקת בערעור: המועצה עמדה על טענתה שאין בחלקה צנרת זולת צינור המים שכבר הוצא ממנה ואילו המשיב חלק על עמדה זו וגרס שדווקא מצויים בחלקה צנרת ותשתיות נוספות.

בישיבת יום 31.10.2007 באו המועצה והמשיב לידי הסכמות כלהלן: ימונה מומחה מטעם בית-המשפט שיבדוק אם המועצה מילאה את פסק-הדין בהסתמך על תוכן פסק-הדין, כתבי-הטענות והתצהירים שהוגשו ומסמכים נוספים מתיק תובענת המשיב, מתיק ההוצל"פ ומתיק הערעור שאותם רשאים הצדדים להציג למומחה. המומחה יערוך ביקור בשטח וייתן חוות-דעת מנומקת ומפורטת על-אודות המצב הקיים בחלקה. המשך הדיון יהיה במסגרת טענת פרעתי בפני הרשם תוך שהצדדים שומרים על זכותם להעלות במסגרת ערעור כל טענה שלא הוכרעה בהליך הערעור הנוכחי ואינה נוגעת ישירות לטענת פרעתי. הוצאות חוות-הדעת תשולמנה בשלב זה על-ידי שני הצדדים שווה בשווה והרשם הוא שיקבע את אופן הנשיאה הסופי בהן [נ/8; להלן ההסדר בערעור].

להסדר בערעור ניתן תוקף של החלטה והוטעם שעם מינוי מומחה בית-המשפט ימחק הערעור וההליך ימשך במסגרת תיק ההוצל"פ, בטענת פרעתי, בהתחשב בתצהירי המועצה בערעור ובחוות-דעת המומחה (שם; להלן ההחלטה בערעור). מר יאיר איזבוצקי, מודד מוסמך, מונה כמומחה מטעם בית-המשפט לפי ההסדר וההחלטה בערעור (להלן מומחה בימ"ש). בהחלטה משלימה מיום 10.2.2008 שב והורה בית-המשפט: "כמוסכם על הצדדים, לאחר מינוי המומחה מוחזר התיק להמשך הדיון בפני ראש ההוצל"פ" [נ/9].

1. חוות-דעתו של מומחה בימ"ש ניתנה ביום 16.11.2008 בהסתמך על ביקור בשטח שנערך ביום 6.11.2008 במהלכו ביצע המומחה מדידות, בהסתמך על החומר שהעבירו הצדדים לעיון המומחה ולאחר שמיעת טענותיהם בפגישה שקיים הלה עימם [נ/5].

בפרק המסקנות קבע מומחה בימ"ש שצינור המים הוצא מהשטח – עובדה שכאמור לא היתה שנויה במחלוקת עוד קודם לכן. עוד קבע שבחלקה מצויים צינור ביוב וצינור בזק. בכל הקשור לצינור הביוב אימץ מומחה בימ"ש את קביעותיו של מומחה המשיב וציין שהוא חולק על תצהיר לוקר (בו צויין שלא נמצא צינור מים ולא כל צינור אחר) ועל תצהיר ארז (שאף בו הוטעם שלא קיים צינור במקרקעין ובוודאי לא צינור שהונח על-ידי המועצה או מי מטעמה), זאת נוכח הימצאותם של צינור ביוב וצינור בזק בחלקה. אשר למובל הניקוז שנזכר בחוו"ד ברמן קבע מומחה בימ"ש שייתכן שהוא קיים אך לא ניתן לאתרו ללא חפירות ואלה לא בוצעו. על כן לא נכלל בפרק המסקנות ממצא פוזיטיבי בדבר קיומו של מובל הניקוז בחלקה.

חוות-דעת מומחה בימ"ש קבעה ממצא בפן העובדתי של המחלוקת בין הצדדים, בתארה את טיבה של הצנרת המונחת בחלקה נכון למועד עריכתה. חוות-דעת מומחה בימ"ש לא קבעה ממצא בפן המשפטי של המחלוקת, דהיינו אם המצאות צינור ביוב בחלקה שקולה לאי-קיום פסק-הדין בידי המועצה. בסוגיה זו קבע המומחה כך: "הגדרת השבת המצב לקדמותו נתונה לשיקול בית המשפט, זאת מאחר ויש מחלוקת בין הצדדים לעניין היותו של צינור הביוב חלק מנשוא התביעה".

1. עד כאן תיאור ההליכים שהביאו את הצדדים עד הלום. לאחר שניתנה חוו"ד מומחה בימ"ש לא חידשה המועצה את הדיון בטענת פרעתי כמתחייב מן ההסדר וההחלטה בערעור. תחת זאת מחקה את הבקשה בטענת פרעתי והגישה תחתיה את התובענה דנן. לטענתה נעשה הדבר על-פי המלצת הרשם [ר' הרישא להמרצת הפתיחה]. לא הוגשה החלטת רשם הטומנת בחובה המלצה כזו.

בד-בבד עם הגשת התובענה שלפני ניתן צו זמני לעיכוב ההליכים בתיק ההוצל"פ עד מתן פסק-הדין [גם בסוגיה זו נדרש לצדדים בירור בשלוש ערכאות; ר' החלטת כב' השופט קפלן בהליך דנן מיום 15.3.2010, החלטת כב' השופט קיסרי ברע"א (חי') 40160-03-10 שניתנה ביום 22.6.2010 והחלטת כב' השופט מלצר מיום 16.3.2011 ברע"א 6581/10].

ב. גדר המחלוקת

הנקודה בה הסתיים ההליך בערעור בטענת פרעתי היא גם הנקודה בה נולד ומתחיל הליך זה. בהליך דנן עותרת המועצה להצהיר שחיוביה לפי פסק-הדין קוימו ביום 14.4.1998 עם הוצאת צינור המים מהחלקה, בעוד שצינור הביוב שקיומו בשטח נקבע בחוו"ד מומחה בימ"ש הונח במקום רק בשנים 2002-2001; על כן צינור זה לא נדון בתובענת המשיב ולא היה נושא לפסק-הדין שניתן בה – הוא פסק-הדין שמידת ואופן ביצועו שנויים בין הצדדים במחלוקת.

המשיב חלק על טענות המועצה לגופן וגרס שצינור הביוב שעודנו מצוי בחלקה הונח במסגרת הפלישה שבעטיה הוגשה התובענה בשנת 1995. במקביל העלה טענות מקדמיות המצדיקות לשיטתו את סילוק התובענה הנוכחית על הסף ללא בירור.

ראשית, בהתייחס לסוג ההליך טען שנוכח ההסדר בערעור שאומץ בהחלטה שיפוטית שניתנה בו לא היתה המועצה רשאית, חלף מיצוי הבירור בטענת פרעתי בפני הרשם, לנקוט בהליך של המרצת פתיחה בבית-המשפט. שנית, בהתייחס לראיות המועצה שעל-יסודן תתברר המרצת הפתיחה היפנה להסדר ולהחלטה בערעור שקבעו שטענות הצדדים ידונו בהתחשב בתצהירי המועצה בערעור מזה וחוו"ד מומחה בימ"ש מזה; לפיכך גרס שאין המועצה רשאית להגיש בגדרו של הליך זה תצהירים נוספים לתמיכת טענותיה שגוללו בהמרצת הפתיחה. שלישית, הטעים המשיב שהשאלה מה נכלל בפסק-הדין ומה לא נכלל בו היא שאלה פרשנית. ככל שהרשם היה סבור שפסק-הדין אינו ברור די הצורך כי אז שמורה לו הסמכות לפנות בבקשת הבהרה לבית-המשפט שנתן את פסק-הדין על-פי המתווה שנקבע לכך בחוק ההוצאה לפועל. לא ניתן לעקוף מתווה זה בדרך של הגשת המרצת פתיחה בה ידרש בית-המשפט לקבוע את תוכנו וגדרו של פסק-הדין. לבסוף טען המשיב להתיישנות העילה שביסוד המרצת הפתיחה.

בהחלטה מיום 28.6.2011 קבעתי שהמרצת הפתיחה תתברר על-פי כתבי-הטענות כפי שהוגשו ובסיכומיו יהא כל צד רשאי לעמוד על מלוא היריעה של טענותיו, לרבות אלה שהעלה המשיב כטענות מקדמיות. המשיב חזר על טענות מקדמיות בסיכומיו. לא מצאתי בסיכומי המועצה התייחסות אליהן.

ביום 10.1.2012 שמעתי את עדות מר גרבר ומר ארז מטעם המועצה, כמו גם את עדות המשיב. ההפניות להלן הן לפרוטוקול הדיון זולת אם צויין אחרת.

ג. דיון והכרעה

דין התובענה להידחות על-יסוד הטעמים שיובאו להלן, קל וחומר נוכח משקלם המצטבר.

1. תוכנו וגדרו של פסק-הדין
2. שני הצדדים הרחיבו את הדיבור, זה בכה וזה בכה, בשאלת טיבה וזיהויה של אותה צנרת שעליה נסבה תובענת המשיב ושבעטיה ניתן פסק-הדין. כל אחד מבעלי-הדין ניתלה לשם כך בביטויים שנזכרו בכתבי בי-דין שהוגשו ובהחלטות שניתנו למן המועד בו הוגשה תובענת המשיב ואילך על-מנת לבסס טענתו-שלו ולהראות שלגישת הצד האחר אין יסוד. לשיטתה של המועצה הוגשה התובענה רק בשל הנחת צינור המים בחלקת המשיב ועל כן שקולה הוצאת צינור המים על-ידה לקיום פסק-הדין. מנגד טען המשיב שגם צינור הביוב הונח בחלקה כחלק ממעשה הפלישה שבגינו הוגשה תובענת המשיב בשנת 1995, באופן שפסק-הדין שניתן בה חל עליו.
3. אין לי צורך, אף לא סמכות, להידרש למחלוקת זו.

השאלה מה נכלל בפסק-הדין ומה לא נכלל בו היא שאלה פרשנית מדרגה ראשונה. הפניה לנסיבות חיצוניות שאפפו את הגשתה של תובענת המשיב, לכתבי בי-דין ומסמכים שהוגשו ולהחלטות שיפוטיות שניתנו במסגרת הדיון באותה תובענה ובהליכים שבאו בעקבותיה – הפניה בה נקטה המועצה בהליך זה, כשהמשיב מחרה-מחזיק אחריה – נועדה לשרת את אותו תהליך פרשני שבמהלכו יחלץ בית-המשפט את התוכן הממשי שנודע לחובת המועצה להשיב את המצב בחלקת המשיב לקדמותו ויקבע מה נכלל ומה לא נכלל בה.

מבחינת הדין המהותי שמורה קביעה כי פסק-דין שהוגש לביצוע אינו ברור, מהיותו נתון לפרשנויות שונות המשליכות על אופן ביצועו ויכולת אכיפתו, לרשם ההוצאה לפועל. אם סבר הרשם, חרף טענת החייב, שפסק-הדין ברור די הצורך נסללת הדרך לביצועו. אם מצא הרשם שפסק-הדין אינו ברור, אין בכך כדי להביא לעולם תובענה חדשה בין החייב לזוכה. ביצוע פסק-הדין נותר בהוצאה לפועל ועל הרשם ליזום הליך לפי סעיף 12 לחוק ההוצאה לפועל המורה כך:

היה רשם ההוצאה לפועל סבור שפסק הדין או חלק ממנו טעון הבהרה לשם ביצועו, רשאי הוא לפנות בכתב לבית המשפט שנתנו כדי לקבל הבהרה; אין בפנייה זו כדי לעכב ביצועו של אותו חלק של פסק-הדין שאינו טעון הבהרה.

הדברים אמורים גם בפסק-דין שנתן תוקף להסכם פשרה ולא רק ביחס לפסק-דין שניתן לאחר בירור עובדתי והפעלת שיקול-דעת שיפוטי [ר' דוד בר אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות 167, 181-180 (2011); רע"א 3450/07 מרקין נ' משה (טרם פורסם, 22.11.2007)].

1. בהחלטה שנתן בטענת פרעתי קבע הרשם שאין מניעה לבצע את פסק-הדין בהוצאה לפועל, אף אין מניעה לברר אם הושב המצב לקדמותו אם לאו, ומתי, לפני ראש ההוצאה לפועל. בירור כזה התקיים והסתיים בדחייתה של טענת פרעתי שבפי המועצה. ההחלטה ניתנה ביום 28.3.2005, בעת שצינור הביוב היה מצוי בחלקה ותוך מתן הזדמנות למועצה לשכנע את הרשם – כחובתה בטענת פרעתי – שצינור זה לא היה נושא לתובענת המשיב ולפסק-הדין שניתן בה. לראיה, בדיון שהתקיים בפני הרשם ביום 23.2.2005, טרם מתן ההחלטה בטענת פרעתי, הטעימה באת-כוח המועצה ש"[...] אין צינור ואם יש זה לא הצינור הזה" [ר' נספח 4 ל-נ/10 שנזכר לעיל]. דא עקא, בהחלטה שנתן בטענת פרעתי קבע הרשם שהמועצה לא הוכיחה את השבת המצב לקדמותו, או את מועדו.

על החלטת הרשם בטענת פרעתי הגישה המועצה ערעור. ודוק: בערעור לא נקבע שקיימת מניעה לבצע את פסק-הדין בהוצאה לפועל. בערעור לא נקבע שקיימת מניעה לברר בהליך לפני הרשם אם המועצה השיבה את המצב לקדמותו. היפוכו של דבר הוא הנכון; ההסדר וההחלטה בערעור צפו את פני השבת הבירור להוצאה לפועל לשם מיצוי הדיון בטענת פרעתי. ההחלטה בערעור הורתה דווקא על בירור המחלוקת בין הצדדים בגדרה של טענת פרעתי בפני הרשם. תרומתה של ההחלטה בערעור בכך שהחזירה את הדיון בטענת פרעתי לרשם, בגדרו של תיק ההוצל"פ, על-מנת שייתן את החלטתו בהתחשב בתצהירי המועצה בערעור ובחוו"ד מומחה בימ"ש שהניב ההסדר בערעור.

נמצא אפוא שגם בעלי-הדין בגבשם את ההסדר בערעור, גם בית-המשפט שלערעור עת נתן להסכמתם תוקף של החלטה, סברו ומצאו שבסמכות הרשם (מבחינה משפטית) וביכולתו (מן הבחינה העובדתית) לקבוע אם מילאה המועצה את חיוביה לפי פסק-הדין ומתי עשתה כן, והכול במסגרת הדיון בטענת פרעתי. אין צורך לומר שההחלטה בערעור הפכה סופית וחלוטה. היא מגלמת הסכמה שגובשה על-ידי הצדדים שעה שידעו ידוע היטב מהי החלטת הרשם שניתנה בטענת פרעתי ומה גדר המחלוקת הטעונה הכרעה על-ידו. במצב דברים זה אין כל יסוד לעתירתה של המועצה, עתירה הגלומה מניה וביה בהליך זה, כי בית-המשפט יפרש את פסק-הדין ויקבע מה נכלל ומה לא נכלל בו.

1. הפורום בפניו יש לברר את המחלוקת

מכאן מגיעים אנו לטענת המשיב כי המועצה לא היתה רשאית לנקוט הליך זה של המרצת פתיחה חלף מיצוי הבירור בטענת פרעתי לפני הרשם. טענה זו, אחת דינה להתקבל.

1. כאמור, בעת שהוגש הערעור כבר היתה המחלוקת בין בעלי-הדין גלויה ונהירה כל צורכה. המשיב גרס שבהוצאת צינור המים ביום 14.4.1998 לא השלימה המועצה את חיוביה על-פי פסק-הדין שכן בשטח מצויה צנרת נוספת שמקורה במעשה הפלישה. מנגד עמדה המועצה על דעתה שאין בחלקה צינור נוסף וככל שיש כזה, פסק-הדין אינו חל עליו. בהליך הערעור הותר למועצה להגיש תצהירים נוספים בסוגיה זו כך שלפני בית-המשפט היו מצויים ארבעת התצהירים שהיוו את תצהירי המועצה בערעור. תצהירים אלה כיוונו לכך שעם הוצאת צינור המים לא נותר בחלקה צינור נוסף. הליך הערעור הניב את חוו"ד מומחה בימ"ש, בה נקבע שבחלקה מצוי צינור הביוב.

ההסדר הדיוני שגובש בין המועצה למשיב ושעל-יסודו מונה מומחה בימ"ש הורה שהמשך הדיון יהיה לפני הרשם במסגרת טענת פרעתי. גם ההחלטה בערעור שנתנה תוקף להסדר קבעה כך, וכמוה גם החלטה נוספת ומאוחרת יותר מיום 10.2.2008. עסקינן בהחלטות סופיות שאין עליהן עוד ערעור והן מחייבות את המועצה לכל דבר ועניין; היא לא היתה רשאית להתעלם מהן ולהגיש תובענה חדשה לבית-המשפט חלף מיצוי הדיון בטענת פרעתי כמתחייב מהן.

1. לא הובאה לפני החלטה כלשהי של הרשם שניתנה לאחר שתם הערעור, בה קבע שנבצר ממנו לדון בטענת פרעתי על-פי המתווה שנקבע בהסדר בערעור ובהחלטה בערעור. אף לא הוצגה החלטה שכללה "המלצת" רשם לברר את המחלוקת בבית-המשפט, כזו שלקיומה טענה המועצה. הדין אינו מכיר בהחלטה שתוכנה תוכן המלצה ואין לה מעמד מחייב. ודאי שכל המלצה כזו, אפילו ניתנה, לא היתה עשויה לגבור על כוחם ונפקותם של ההסדר וההחלטה בערעור שרק הם מחייבים את הצדדים. על-מנת להמיר את ההסדר וההחלטה בערעור במתווה בירור אחר נזקקה המועצה להסכמת המשיב; הסכמה כזו לא ניתנה והמשיב עמד על דעתו שהמועצה אינה רשאית לנקוט בהליך דנן.

אם בחרה המועצה לזנוח את הדיון בטענת פרעתי חרף זכותה למצותו ברי שהיא רשאית לעשות כן, והיא הנושאת בנפקות הנודעת לכך. לא נובע מכך כלל ועיקר שהמועצה היתה רשאית להמיר את הדיון בטענת פרעתי בהמרצת הפתיחה דנן. המרצת הפתיחה הוגשה בניגוד להסדר בערעור ובניגוד להחלטה בערעור, כל זאת שלא כדין וללא זכות. בסיכומיה של המועצה אין למצוא כל טענה שתהווה משקל-נגד לעמדת המשיב בסוגיה זו, עמדה שהודעה כבר במהלך השלב המקדמי של בירור ההליך.

1. טענות וראיות המועצה בהמרצת הפתיחה והשתק שיפוטי
2. בתצהירי המועצה בערעור הוטעם, במישור העובדתי, שצינור המים הוצא מהחלקה ביום 14.4.1998 ובדיקה שנערכה על-ידי שלוחי המועצה העלתה שאין בה כל צינור נוסף. תצהירי המועצה ניתנו במועדים שונים בשנים 2004 עד 2006. בהליך דנן ביקשה המועצה להישמע בטענה כי בשנים 2002-2001 הונח בחלקה צינור הביוב על-פי היתר כדין, באופן שהוא אינו עשוי להיחשב מושא לחיובי המועצה לפי פסק-הדין. המשיב גרס שאין להתיר למועצה להגיש תצהירים שיהוו ראיה לתמיכת טענה זו; עמדתו היתה שההסדר וההחלטה בערעור הפנו את הצדדים להמשך דיון לפני הרשם, במסגרת טענת פרעתי, כשהדיון בהוצאה לפועל יתקיים בהתחשב בחוו"ד מומחה בימ"ש ובתצהירי המועצה בערעור אשר לא היו לפני הרשם בעת שנתן את ההחלטה בטענת פרעתי [ר' ס"ק ג' להחלטה בערעור; נ/8]. התצהירים שצרפה המועצה לתמיכת המרצת הפתיחה – תצהירים חדשים ושונים שניתנו על-ידי גרבר וארז ביום 9.2.2010 [ת/1 ו-ת/3 בהתאמה] – אינם ראיה שהמועצה רשאית להסתמך עליה בבירור המחלוקת, בהתחשב בהסדר ובהחלטה בערעור.
3. אכן, נוכח תוכנם של ההסדר בערעור וההחלטה שניתנה בעקבותיו נראה שהצדדים הוגבלו בכל הקשור לתוכנן והיקפן של הראיות שבהסתמך עליהן תוכרע טענת המועצה כי השיבה את המצב בחלקה לקדמותו ובכך מילאה את חיוביה לפי פסק-הדין. ראיות אלה, בנוסף למה שהובא לפני הרשם טרם מתן ההחלטה בטענת פרעתי, היו תצהירי המועצה בערעור שנזכרו לעיל וחוו"ד מומחה בימ"ש. ההסדר בערעור וההחלטה השיפוטית שבצדו הגבילו באורח מהותי את יכולתה של המועצה להישמע בטענות עובדתיות חדשות שלא נכללו בתצהירים הללו ובחוו"ד מומחה בימ"ש, ולהביא ראיות להוכחתן. מדובר במחסום רב-עוצמה; הוא נסמך לא רק על החלטה שיפוטית שהפכה חלוטה זה מכבר אלא גם על הסדר שגיבשו הצדדים ואשר נתן ביטוי להסכמותיהם. ההליך דנן איננו מאפשר למועצה להקים יש-מאין מסלול עוקף להסדר ולהחלטה בערעור, תוך פריצת גדר הטענות והראיות להן הוגבלה מכוחם.
4. הדיון בטענת פרעתי, לו מחויבת המועצה הן על-פי דין נוכח טיבן של טענותיה, הן כפועל יוצא של ההסדר וההחלטה שנתנו בערעור, אינו מאפשר בירור עובדתי כטוב בעיני המועצה-החייבת – תרצה תטען כך, תרצה - תטען אחרת – תוך שנשמרת לה זכות להביא לפני הרשם בכל פעם את הראיות הדרושות להוכחת טענתה העכשווית. ההסדר וההחלטה בערעור כבר פרצו את גדר הראיות שהיו לפני הרשם עת ניתנה החלטתו הראשונה בטענת פרעתי ואפשרו לצדדים לשוב אליו למיצוי הבירור כשבאמתחתם ראיות חדשות – תצהירי המועצה בערעור מזה וחוו"ד מומחה בימ"ש מזה. אלא שמכלל הן יש לשמוע לאו. המועצה לא היתה רשאית לסיים את הבירור במחלוקת על-אודות ביצועה את פסק-הדין בהבאת ראיות נוספות מן הסוג שביקשה להשמיע בהליך זה. עצם העובדה שהמועצה ניסתה להעביר את בירור המחלוקת לפורום אחר שאיננו רשם ההוצאה לפועל ולנהל את הדיון כהמרצת פתיחה ולא בגדרה של טענת פרעתי אינה משנה מתוצאה זו כלל ועיקר.

אלא שבכך לא סגי. אפילו היה ניתן למועצה היתר, במישור הדיוני, להגיש את התצהירים שבהם תמכה טענותיה שביסוד המרצת הפתיחה ושבאמצעותם ביקשה להראות שצינור הביוב הונח בחלקה רק בשנת 2001 או במועד סמוך לאחר מכן, לא היה בכך כדי לסייע לה מטעמים שבהשתק שיפוטי. במה דברים אמורים?

1. בין תצהירי המועצה בערעור נכלל תצהיר לוקר, נושא תאריך 16.1.2005. הלה כיהן אותה עת כמנהל התפעול בחברה האחראית על משק המים והביוב בשטחה על המועצה. וכך נאמר בתצהירו [נ/4, בסע' 4-3; ההדגשה הוספה]:

הריני לאשר כי בהמשך לבקשת המועצה ערכתי בדיקה בחלקות 30 ו- 32 בגוש 10076 בתחום שיפוטה של המועצה המקומית פרדס חנה - כרכור, אשר נמסר לי כי הן בבעלותו של מר שמואל אחימן ואשר עליהן פרדס נבול ובלתי מטופל (להלן: 'החלקות'].

בביקורי בשטח, ביצעתי בחלקות חפירות בחיפוש אחר צינור מים בקוטר 14 צול. החפירות נעשו ע"י כלי כבד לעומק של מספר מטרים לאורך ולרוחב, בחיפושי בשטח ובעומק הנ"ל לא מצאתי כל צינור מים ולא כל צינור אחר.

עוד נמנה על תצהירי המועצה בערעור תצהיר ארז שכיהן אז בתפקיד מהנדס המועצה. בתצהיר זה נאמר בין השאר כך [נ/3, בסע' 4-3, 6 ו-8; ההדגשה הוספה]:

תצהירי זה ניתן בקשר למצב בשטח המקרקעין המצויים בתחומי המערערת, הידועים כחלקות 30,32 בגוש 10076 (להלן: 'המקרקעין') והוא נוסף על הראיות שצורפו להודעת הערעור מטעם המערערת בנוגע למצב המקרקעין.

האמור בתצהירי זה מתבסס על ביקור שערכתי במקרקעין ביום 18.4.05 ועל פי מסמכים שונים שהוצגו לעיוני ואותם בחנתי. [...]

ואבהיר כי הצינור נשוא ההליכים בין הצדדים היה צינור "14, אשר הועתק מהמקרקעין כהגדרתם לעיל בחודש אפריל 1998 בהתאם לסקיצה המצורפת, אל שטח שמחוץ למקרקעין וסמוך לשכונה שנבנית על ידי 'כאן גולן'. צינור זה הינו פעיל כיום. [...]

למיטב ידיעתי, לא קיים כיום כל צינור במקרקעין כהגדרתם לעיל, ובוודאי שלא צינור שהונח על ידי המערערת ו/או מי מטעמה.

בהודעת הערעור, בתצהירים הללו או בתצהירים הנוספים שהגישה המועצה בערעור (הם תצהירי ברגר ולבקוביץ שנזכרו לעיל) לא נאמר דבר על-אודות הנחת צינור ביוב בחלקה במועד כלשהו שלאחר מתן פסק-הדין, בין בשנת 2001 ובין במועד סמוך לכך. צינור ביוב נזכר באופן מפורש דווקא בהקשר ההפוך של הוצאתו משטח החלקה; בסעיף 64.1 להודעת הערעור נטען כי ביום 21.4.1998, אגב פעולתה להשבת המצב לקדמותו, הוציאה המועצה את צינור הביוב שהונח במקרקעי המשיב [נספח 1 ל-נ/10].

זאת ועוד, אגב טענותיה בסעיף 66 להודעת הערעור ניתנה למועצה הזדמנות לטעון באופן פוזיטיבי שבחלקה מצוי צינור ביוב ולהטעים ברחל-בתך-הקטנה שמועד הנחתו של צינור זה עושה אותו לא רלוונטי למחלוקת על-אודות מידת קיומה את פסק-הדין. נוכח הכרעתה של טענת פרעתי לחובת המועצה – הכרעה שבעטיה הוגש הערעור – התבקשה הצגה ברורה ומפורשת של טענה כזו, לו היתה בפי המועצה. כזאת לא נעשה. נובע מכך שבהליך הערעור היתה טענת המועצה, ברובד העובדתי שלה, שעם הוצאת צינור המים מהחלקה השלימה את ביצועו של פסק-הדין וכי בדיקותיה בחלקה העלו שאין בו צינור נוסף.

1. משניתנה חוו"ד מומחה בימ"ש נקבע בה שבחלקה מצוי צינור ביוב, באופן שגרם למומחה לציין שהוא חולק על האופן בו הוצגו הדברים בתצהיר לוקר ובתצהיר ארז; חרף טענתם כי בחלקה אין כל צינור, ודאי לא כזה שהונח בידי המועצה או מטעמה, אותר בה צינור הביוב. עם קביעה זו והשלכותיה נדרשה המועצה להתמודד בדיון ההמשך בפני רשם ההוצאה לפועל בטענת פרעתי – דיון שכאמור לעיל בחרה המועצה לא לקיים.

בהליך כאן ביקשה המועצה לקבוע שקיימה את חיוביה על-פי פסק-הדין בהתחשב בכך שבעת שהתקיימו ההליכים בין הצדדים על-אודות מידת קיומו של פסק-הדין – כך ההליך בהוצאה לפועל בטענת פרעתי וכך ההליך בערעור – נמצא בחלקה צינור הביוב, אלא שהוא הונח במועד מאוחר לפסק-הדין ועל כן פסק-הדין אינו עשוי לחול עליו. להוכחת טענה זו הוגשו במצורף להמרצת הפתיחה תצהירים חדשים בחתימת ברגר וארז.

בתצהיר ברגר צויין שחברת "ציוני דרך" – שהיא שהוציאה מהחלקה את צינור המים בשנת 1998 – אף הניחה באותה חלקה עצמה את צינור הביוב, על-פי היתר בניה, במהלך השנים 2003-2002 [סע' 9-8 ל-ת/1; להלן תצהיר ברגר הנוסף]. בתצהיר ארז הוטעם שעל-פי מידע שקיבל מהנדס המועצה ותכניות שהעתיק בוועדה המקומית לתכנון ובניה הונח קו הביוב בחלקה כחמש שנים לאחר שניתן פסק-הדין [סע' 4 ל-ת/3; להלן תצהיר ארז הנוסף].

1. לטעמי אין לאפשר למועצה להישמע בהליך זה בטענה לפיה היה קיים בחלקה צינור ביוב לעת בירור טענת פרעתי והגשת הערעור, אלא שהוא הונח רק בשנת 2001 או לאחר מכן באופן שעושה צינור זה בלתי-רלוונטי למחלוקת על-אודות ביצועו של פסק-הדין, שעה שבערעור נסמכו טענות המועצה על כך שעם הוצאת צינור המים לא היה בחלקה כל צינור שהוא. תוצאה זו מתחייבת מתורת ההשתק השיפוטי.

הצדקותיה ועיקריה של תורת ההשתק השיפוטי נקבעו בפסק-הדין המנחה שניתן ברע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625 (2005). טענה בדבר השתק שיפוטי עשויה להתעורר כאשר אחד מבעלי-הדין מעלה טענות סותרות, בין עובדתיות ובין משפטיות, באותו הליך עצמו או בשני הליכים שונים. ההשתק השיפוטי מתמקד בציר היחסים שבין בעלי-הדין ובית-המשפט; מטרתו "למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן להניא מפני ניצולם לרעה של בתי-המשפט" [עניין בית ששון, בעמ' 633]. נוכח התכלית של בירור האמת מתירים לבעל-דין לתקן את טענותיו בגדרו של הליך אחד, אם ביקש זאת, אך משתם ונשלם הבירור האחד אין לאפשר לו להישמע בטענה הפוכה שכן יש בכך משום "כרכור" בין הערכאות תוך ניצול ההליכים לרעה. עוד נקבע שאת סוגית ההשתק השיפוטי יש להבין וליישם גם לאורו של עקרון תום-הלב, שהוא בעל תחולה רחבה במשפטנו. "היסוד להשתק השיפוטי הוא יסוד מוסרי, קרי דרישה להתנהלות כנה שאינה בנויה אך על צרכים טקטיים" [שם, בעמ' 638-637].

מלכתחילה הובעה הסברה שאחד התנאים לקיומו של השתק שיפוטי הוא שמי שכנגדו נטען ההשתק הצליח בהליך הקודם בטענה שעתה, בהליך אחר, הוא מבקש לסטות ממנה. תנאי זה, יסודו במשפט האמריקאי ועיקרו בחשש מפני החלטות סותרות של בתי-משפט שונים. בעניין ששון הובעה הסתייגות מתנאי זה, ואימוצו כחלק מתורת ההשתק השיפוטי כדרישה שאין-בלתה נותרה בצריך-עיון [שם, בעמ' 634-633 ובעמ' 638]. בהמשך גילה בית-המשפט העליון נכונות לוותר על דרישה כזו אם התקיימו התנאים האחרים לתחולתו של השתק שיפוטי וניתן היה להתרשם שההצדקות המונחות ביסודו מצדדות בכך. על כן נקבע בע"א 1351/06 עו"ד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ (טרם פורסם, 17.9.2007) שדרישה להצלחה בטענה הנוגדת המוקדמת יותר שהועלתה בהליך הראשון אינה הכרחית, אף אינה נדרשת באספקלריה של עקרון תום-הלב [שם, בפס' ל"ח].

עם זאת נדרש שתתקיים סתירה מובהקת בין הטענה שהעלה בעל-הדין בהליך האחד לבין הטענה בה הוא מבקש להישמע עתה, בהליך האחר. בלשונו של כב' השופט רובינשטיין: "ההשתק השיפוטי עשוי לקום, כאמור, כאשר נטענות טענות סותרות או הפוכות. אף הדוגלים בגישה מרחיבה כלפי תחולת הכלל של השתק שיפוטי, ונטייתי שלי היא בבירור עם המרחיבים, יסכימו כי לצורך הקמתו של ההשתק נדרשים סתירה או ניגוד של ממש בין הטענות השונות, שאם לא כן, אין זו משתיקה את זו" [עניין ח'ורי, בפס' ל"ט].

1. אף שהמשיב לא טען לקיומו של השתק שיפוטי נחה דעתי שמדובר בטענה שבית-המשפט רשאי להעלות במקרה מתאים גם ביוזמתו. טעמו של דבר בכך שהשתק שיפוטי נועד להגן על יחסיהם של בעלי-הדין ובית-המשפט, לשמור על טוהר ההליך השיפוטי ולקיים את אמון הציבור במערכת המשפט. בענייננו אף הושמעה הטענה מפי המשיב אף שהלה, שלא היה מיוצג, בחר להעלותה כהתנגדות לשינוי והרחבת חזית.

סתירה מן הסוג שהשתק שיפוטי חל עליה ושאותה הוא נועד למנוע מתקיימת בין טענות המועצה שהובאו בתצהיריה בערעור לבין טענותיה שביסוד הליך זה. שם נטען שאין כל צינור בחלקת המשיב ואילו כאן – שיש צינור, אלא שמועד הנחתו עושה אותו לא רלוונטי למחלוקת על קיום פסק-הדין בידי המועצה. מדובר בטענה והיפוכה. ההשתק השיפוטי נועד למנוע "זגזוג" או "כרכור" כזה בין טענות מנוגדות, באופן שבעל-דין ינסה תחילה את מזלו בטענה האחת ואם לא יצליח בכך – ידרש לטענה האחרת, אפילו היא ניצבת בניגוד מובהק לטענתו הקודמת. זוהי בדיוק אותה התנהלות טקטית שאין להתירה מטעמים שבשמירת טוהר ההליך השיפוטי ומניעת ניצולם של הליכים בערכאות לרעה.

1. תימוכין לכך מצאתי בעדות גרבר וארז שנשמעו לפני. שניהם כאחד לא עוררו אמון, לשון המעטה. גרבר מסר תצהיר מטעם המועצה במסגרת הערעור ועל תוכנו עמדתי לעיל. הלה היה מי שהחברה בבעלותו הוציאה את צינור המים מהחלקה באפריל 1998 ולשיטתו גם זו שהניחה בחלקה את קו הביוב בשנים 2003-2002. דא עקא, בתצהירו הראשון שניתן ביום 3.9.2006 במסגרת הערעור אין זכר להנחת קו הביוב; זו באה לידי ביטוי רק בתצהיר השני שנתן ביום 9.2.2010 לרגל הגשתה של המרצת הפתיחה. בפיו של ברגר לא נמצא כל הסבר מניח את הדעת לכך [עמ' 11].

בחקירתו הנגדית הטעים גרבר שאת היתר הבניה להנחת קו הביוב הוציאה המועצה והיא שמסרה את העבודה לביצוע הקבלן לפי ההיתר [עמ' 11 ש' 22-21]. נובע מכך שבעת שניתנו תצהירי המועצה בערעור ידעה זו ידוע היטב על-דבר קיומו של צינור הביוב בחלקה. אף-על-פי-כן נכלל תוכן שונה בתכלית בתצהיר ארז שניתן במסגרת הערעור; שם הצהיר ארז, במעמדו כמהנדס המועצה, שלמיטב ידיעתו ובהמשך לבדיקות שערך לא קיים כל צינור בחלקה, ודאי לא צינור שהונח על-ידי המועצה או מטעמה.

זאת ועוד, בעדותו הראשית נסמך גרבר על היתר הבניה ותכניות ההיתר ובהסתמך עליהם קבע שקו הביוב הונח בשנת 2002 וכי העבודה לגביו הסתיימה בשנת 2003 [סע' 3 ל-ת/1]. גם בעדותו לפני הסתמך על תכניות ההיתר ועל זיקתן לטופס ההיתר [ת/2 ו-נ/2 בהתאמה] ומסר שצינור הביוב הונח בחלקה 30 בצמוד לגבול שלה עם חלקה 32 [עמ' 13]. מעדות ארז עלה שצינור הביוב אינו מצוי בחלקה במיקום התואם את תכניות ההיתר ואת עדות גרבר אלא דווקא בחלק המערבי של חלקה 30 [עמ' 20]. לא מדובר בסטייה של מה בכך; לפי מסמכי ההיתר יועד צינור הביוב לחלק הדרומי של חלקה 30 אך הונח בחלק המערבי שלה. הדברים מטילים צל כבד של חוסר אמינות על עדות גרבר בכל הקשור להנחת צינור הביוב, כמו גם על יומרתה של המועצה לטעון שהצינור הונח באופן שתואם את מסמכי ההיתר; הוכח שבין מיקום הצינור בפועל לבין מיקומו על-פי ההיתר אין כל קשר. נקל לשער שלו הונח צינור הביוב במעורבות של גרבר בשנים 2003-2002, כנטען על-ידו, היה נהיר וידוע לו שמיקום הצינור בשטח לא תואם את מיקומו לפי מסמכי ההיתר. עדותו ההפוכה בסוגיה זו עומדת לו, ולמועצה שמטעמה נשמעה העדות, לרועץ.

1. עדות ארז היתה מתחכמת ומתפתלת בגלוי. הוא לא ידע לבאר כיצד נקבע בתצהיר לוקר שניתן מטעם המועצה בערעור שאין כל צינור בחלקה, בין צינור מים ובין צינור אחר. ארז הטעים שלא יכול להיות שלוקר, מהנדס תאגיד המים והביוב דאז, לא ידע כשניתן תצהירו בשנת 2005 שיש בחלקה קו ביוב שכן הוא שהיה אחראי על אחזקת המים והביוב [עמ' 17-16]. במובן זה אישר ארז את חוו"ד מומחה בימ"ש, בה חלק המומחה על הצהרת לוקר כי לא נמצא בחלקה צינור כלשהו. דא עקא, ממצא כזה בדיוק קבע מומחה בימ"ש גם ביחס לתצהיר ארז שניתן בערעור. כשעומת ארז עם תוכן תצהירו זה ומידת התאמתו לתצהירו הנוסף והמאוחר יותר שניתן לתמיכה בהמרצת הפתיחה התפתל כה וכה וניסה לייחס לדברים ברורים ומפורשים שהובאו בתצהירו הראשון משמעויות שהלשון והתחביר בשפה העברית אינם מאפשרים. כך למשל ביקש להישמע בטענה שהצהרתו כי לא קיים כל צינור במקרקעין כהגדרתם לעיל נסבה אך ורק על צינור מים מהסוג שהוצא מן החלקה באפריל 1998 אך לא על צנרת אחרת [השוו סע' 8 ל-נ/3 לעמ' 15 ש' 28-27, עמ' 16 ש' 22-21 ועמ' 17 ש' 15-13]. עיון בתצהירו בערעור מגלה בבירור שלא אלה הדברים שהוצהרו שם.

את עדות ארז יש לדחות, בסופו של יום, כעדות שאינה סבירה ואינה אמינה; ארז, וכמוהו המועצה שמטעמה העיד, נתפשים בתוכן תצהיריהם של ארז ולוקר שניתנו בערעור. עלתה מהם טענה מובהקת להיעדרו של צינור בחלקה לאחר שהוצא ממנה צינור המים, בעוד שבהליך דנן ביקשה המועצה להישמע בטענה שצינור הביוב דווקא היה בחלקה במועד שבו ניתנו תצהירי המועצה בערעור לאחר שהונח שם בשנת 2001 או בסמוך לאחר מכן.

ארז עומת עם הודעת הערעור לפיה הוציאה המועצה מהחלקה צינור ביוב ביום 21.4.1998 וטען כי מדובר בטעות שכן לא הוצא מהחלקה אלא צינור המים בלבד [עמ' 17-16]. אלא שעיון בהודעת הערעור אינו מאפשר את אימוץ דוקטרינת הטעות. טענת המועצה כי צינור הביוב שהונח במקרקעי המשיב הוצא ביום 21.4.1998 לא הועלתה בעלמא; היא נסמכה על תצהיר גזבר המועצה מר צביקה אפרת וציטטה מתוכו [ר' סע' 64.1 להודעת הערעור, נספח 1 ל-נ/10]. אותו צביקה אפרת לא הובא לעדות. פשיטא שארז אינו יכול לבטל בהבל פה את מה שעליו הצהיר בעל תפקיד אחר מטעם המועצה בהליך קודם. מתווספת לכך העובדה שלארז אין ידיעה אישית מה נעשה בחלקה מטעם המועצה בזמן-אמת, בין לעת הפלישה בשנת 1995 ובין בשנים 2001 עד 2003. הלה החל לכהן כבעל תפקיד במועצה רק באוגוסט 2004 [סע' 1 ל-נ/3]. עדותו נסמכה אפוא על קריאת התצהירים שהוגשו בהליכים הקודמים ועל עיון במסמכים שערכו אחרים זולתו. נובע מכך שלפרשנותו של ארז תצהירים שנתנו אחרים בעת שהוא עצמו לא כיהן כבעל תפקיד במועצה אין ערך מוסף ומשקלה זעום.

לבסוף, ארז נשאל אם במהלך הסיור שערך בשטח טרם מתן תצהירו הראשון בערעור ראה את צינור הביוב שאין חולק שכבר היה קיים אז בחלקה. תשובתו היתה מתחמקת; הוא הקפיד לייחד עדותו, במאמץ שרישומו לא היה אמין במובהק, לצינור המים שלטענתו הוא ורק הוא היה נושא לפסק-הדין.

1. אין באמור כדי למצות את הקשיים בעדות גרבר וארז. יתרה מכך, אף שבהליך דנן ניסתה המועצה לפרוץ את מסגרת הראיות לגביהן נקבע בערעור שישמשו בסיס להמשך בירור המחלוקת עם המשיב, היא נמנעה מהבאת ראיה ישירה לכך שהעבודות שנעשו אגב מעשה הפלישה לחלקה בשנת 1995 התמצו אך ורק בהנחת קו מים להבדיל מצנרת אחרת. מסמכי המכרז לא הוגשו, אף לא הזמנת עבודה או חוזה עם הקבלן מבצע העבודה מטעם המועצה. עדות אותו קבלן לא נשמעה, להבדיל מעדות גרבר שהיה מעורב בהוצאת צינור המים מהחלקה בשנת 1998 ומי שהניח לטענתו את צינור הביוב בה בשנת 2002. זהו חסר מהותי האומר דרשני; הוא פועל לחובת המועצה ומקים חזקה כי אילו הובאו הראיות הרלוונטיות על-ידה היה בהן כדי לחזק דווקא את גרסתו של הצד שכנגד [ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659-658 (1991); ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980)].

על כן גם לגופם של דברים לא עלה בידי המועצה להרים את הנטל ולשכנע שצינור הביוב מצא את דרכו לחלקה רק בשנת 2001 או לאחר מכן. בין שהמועצה מתגוננת מפני ביצוע פסק-הדין בטענת פרעתי ובין שהיא תובעת סעד הצהרתי בהליך זה, מעמדה הוא של "המוציא מחברו" ועליה הנטל לשכנע באמיתות טענותיה, בהבאת ראיות בכמות ובאיכות הנדרשת במשפט אזרחי. הנטל לא הורם; ממילא לא עבר למגרש המשיב הנטל המשני של הבאת ראיות לסתור. בראיותיו של המשיב לא היה כדי להשלים את שהחסירה המועצה בראיותיה שלה.

1. עמדתי על כך שאחת התכליות שביסוד תורת ההשתק השיפוטי נעוצה ברצון למנוע התנהלות טקטית גרידא של בעל-הדין, שדבר אין בינה לבין תכלית ההליך השיפוטי לברר את האמת לאשורה. לא הובא מטעם המועצה הסבר שיניח את הדעת ויבאר מדוע לא טענה בערעור טענות שהעלתה לראשונה בהליך דנן, דהיינו שקו הביוב היה מצוי בחלקה בעת שניתנה ההחלטה בטענת פרעתי ואף בעת שהוגש הערעור אלא שהוא הונח רק בשנת 2001 או לאחר מכן ולכן פסק-הדין שניתן בשנת 1996 אינו עשוי לחול עליו. ודוק: למועצה הותר לפרוץ את מסגרת הבירור בטענת פרעתי שעליה השיגה ולהגיש במסגרת הערעור תצהירים חדשים להוכחת טענותיה העובדתיות. והנה, חלף הטענה האמורה לעיל השליכה יהבה על הטענה המנוגדת ועמדה על כך שעם הוצאת צינור המים מהחלקה שוב אינו מצוי בה כל צינור אחר, לא כל שכן צינור שלמועצה קשר אליו. צינור הביוב אינו עשוי להיחשב כלל ועיקר כצינור שלמועצה אין קשר אליו, זאת להבדיל מצינור בזק שגם הוא עובר בה.

עוד יש לשים אל לב שכבר בהליך לפני הרשם, טרם מתן ההחלטה בטענת פרעתי, הציצה מבין השיטין טענת המועצה כי ככל שמצוי בחלקה צינור נוסף, אין מדובר בצינור רלוונטי למחלוקת [נספח 4 ל-נ/10]. הימנעות המועצה ממתן ביטוי גלוי ומפורש לטענה זו בתצהירי המועצה בערעור, והגשת התצהירים דווקא בטענה האחרת המכוונת לכך שאין עוד צינור בחלקה לאחר שהוצא ממנה צינור המים, אינה עשויה להיחשב במצב דברים זה טעות או השמטה מקרית. עם הגשת תצהירי המועצה בערעור היה עליה לבחור איזו גרסה עובדתית תציג, גרסת "אין צינור זולת צינור המים שהוצא" או גרסת "יש צינור ביוב בנוסף לצינור המים אלא שהוא אינו רלוונטי", שכן לא היה ביכולתה להישמע בעת ובעונה אחת בטענות עובדתיות חלופיות המוציאות אחת את השניה. כוחו של בעל-דין לטעון טענות עובדתיות חלופיות בהליך אחד הוגבל מכוחה של תורת ההשתק השיפוטי; תקנה 72 לתקנות סדר הדין האזרחי נותנת ביטוי לכך.

מינוי מומחה בערעור נדרש נוכח הפער העובדתי בין טענת המועצה שאין בשטח צינור מכל סוג שהוא באופן שפינוי החלקה על-ידה הושלם לבין טענת המשיב, שנתמכה בחוו"ד מומחה מטעמו, לפיה מצויים בשטח צינור ביוב ומובל ניקוז. לו היתה המועצה טוענת אז שמצויים בשטח מובל ניקוז וצינור ביוב, אלא שפסק-הדין אינו חל עליהם מחמת מועד הנחתם, היה בירור הערעור שונה ולא היה נדרש מינוי מומחה בגדרו לשם קביעת המצב העובדתי הקיים בחלקה. אף בכך יש בכך כדי לחזק את הפער החזיתי בין טענות המועצה בערעור לבין טענותיה בהליך זה.

יש לשים אל לב שהודאה בהנחת צינור ביוב בחלקה בשנת 2001 או בסמוך לכך אינה נוחה למועצה ואינה מסייעת לה בהכרח במחלוקת על קיום חיוביה על-פי פסק-הדין. כאמור, גרבר העיד על מעורבות המועצה בהוצאת היתר לקו הביוב. כבר עמדתי על כך שבמסגרת תובענת המשיב ניתן צו מניעה זמני שהורה למועצה להימנע מכל פעילות בחלקה עד להכרעה בתביעה, למעט בהתייחס לצינורות מים שבידי המועצה מסמך חוקי המתיר את הנחתם במקום. עם מתן פסק-הדין היה צו המניעה הזמני לקבוע. מכאן שהנחת צינור ביוב בחלקה במעורבות המועצה, לא כל שכן הנחתו באופן שאינו תואם את אותו היתר עצמו שבו ביקשו עדי המועצה להיתלות, עשויה להיחשב כאי-מילוי של פסק-הדין בהתייחס לצו המניעה שנכלל בו. מאחר שבעלי-הדין לא הרחיבו את הדיבור בסוגיה זו לא אעשה כן אף אני. בה בעת את סברתו של ארז כאילו פקע צו המניעה הקבוע ועבר מן העולם עם הוצאתו של צינור המים מהחלקה יש לדחות, ואין לה על מה שתסמוך [עמ' 19].

יתכן שיש בכך כדי לבאר מדוע נקטה המועצה בערעור בגרסה לפיה לא היה בחלקה צינור זולת צינור המים, בשונה מן הגרסה האחרת בה ביקשה להישמע בהליך זה. משניתנה אגב בירור הערעור חוו"ד מומחה בימ"ש שחלקה על עמדתה העובדתית של המועצה שהובעה בערעור (עמדת "אין צינור") היתה המועצה אנוסה להתמודד עם קיומו של צינור הביוב והשלכותיו, ומכאן שינוי הגרסה והשמעת הטענה ההפוכה בהליך דנן ("יש צינור אבל..."). אלא שהמעבר מן הגרסה האחת לגרסה האחרת עושה את ההליך המשפטי מעין "תכנית כבקשתך", במגמה שאותה נועדה תורת ההשתק השיפוטי למנוע [עניין בית ששון, בעמ' 637]. על כן זהו אחד מאותם מקרים בהם קיימת הצדקה חזקה להחיל השתק שיפוטי אף שההליך הראשון לא הסתיים באופן מובהק באימוץ הטענה שעתה מבקשים לשנותה.

נובע מכך שהן מטעמים הנעוצים בהסדר ובהחלטה בערעור, הן מטעמים שבתורת ההשתק השיפוטי והן בשל חולשת ראיותיה של המועצה לגופן לא ניתן לאמץ את גרסתה כי נמצא בחלקת המשיב צינור ביוב אלא שהוא הונח במקום רק בשנת 2001 או לאחר מכן, באופן שעושה אותו לא רלוונטי למחלוקת על-אודות קיום פסק-הדין.

1. יש להידרש עוד לשאלת מובל הניקוז, לגביו טען המשיב כי הוא מצוי בחלקה באופן שאינו מאפשר להתנהלות המועצה להיחשב השבה של המצב לקדמותו כמצוות פסק-הדין. בחוו"ד מומחה בימ"ש לא נקבע ממצא פוזיטיבי בדבר הימצאותו של מובל ניקוז בחלקה. המשיב הצהיר שהוא סומך ידיו על חוות-דעת זו ומאמצה כנכונה [עמ' 23]. כשם שאין להתיר למועצה לפרוץ את מסגרת הראיות שעל-יסודן נועדה המחלוקת להתברר על-פי ההסדר וההחלטה בערעור, כך גם אין להתיר חירות כזו למשיב. זאת ועוד, לו היתה התובענה מתקבלת והיה מתחוור שפסק-הדין קויים בכל הקשור לפינוי החלקה, באופן שלא נותר בה לאחר הפלישה אלא מובל הניקוז לבדו, כי אז הייתי סבורה שמדובר בזוטי-דברים – באופן שאין בקיום מובל הניקוז בחלקה כדי להכשיל את השבת המצב לקדמותו. מאחר שהתוצאה אליה הגעתי שונה אין צורך להכריע בכך.
2. בשולי הדברים

המועצה הגישה תובענה זו כשהיא עותרת לסעד הצהרתי. עסקינן בסעד מדיני היושר. מושכלות יסוד הן ש"תביעה למתן פסק-דין הצהרתי נמנית על אותם סוגי סעד שנזקקים להם בבתי-דין של יושר ואשר הענקתם נתונה תמיד לשיקול-דעתו המלא של בית-המשפט הדן בענין, ולצורך זה, מותר לו לבית-המשפט להביא בכלל שיקוליו את התנהגותו של התובע במעשה המשמש עילה לתביעתו. בית-משפט של יושר לא יעניק תרופה זו כשאין התובע ראוי לה". עוד רשאי בית-המשפט להביא בחשבון שיקוליו אם דרכי סעד אחרות פתוחות לפני מי שתובע סעד הצהרתי [ע"א 408/65 עו"ד ג'ראסי נ' מפעל להכשרת ילדי ישראל, פ"ד כ(1) 688, 691 (1966)].

הדברים יפים בענייננו. התכחשות המועצה להסדר ולהחלטה בערעור, הגלומה מניה וביה בהגשת ההליך דנן, כמו גם מבוקשה להישמע ולקבל את הסעד ההצהרתי המבוקש בטענה עובדתית מנוגדת לזו שעל-יסודה התנהלה בערעור, אינן מצדדות בהענקת סעד ההצהרה. לפני המועצה היתה פתוחה הדרך של מיצוי הבירור בטענת פרעתי במסגרת תיק ההוצל"פ, בירור שהתחייב מן ההסדר וההחלטה בערעור. בהינתן אפיק בירור חלופי כזה אין הצדקה לדון בזכויות הצדדים במסגרת של המרצת פתיחה למתן סעד הצהרתי.

נוכח האמור לעיל יש לדחות את התובענה, ואין צורך להידרש לטענות נוספות שהעלו הצדדים ואינן נחוצות להכרעה במחלוקת. כך באשר לתחולתו של סעיף 66 לחוק ההוצאה לפועל על צינור הביוב שבחלקה וכך באשר לזיקתו של חוק הרשויות המקומיות (ביוב) להשגות המשיב נגד הותרת צינור הביוב בחלקה.

ד. סיכומם של דברים

התובענה נדחית.

עם דחיית התובענה יפקע תוקפו של הצו הזמני שניתן לעיכוב ההליכים בתיק ההוצל"פ, זאת בחלוף 30 יום מן המועד בו יומצא פסק-הדין כשימי פגרה אינם באים במניין התקופה.

המבקשת תשלם למשיב את הוצאות ההליך בסך כולל של 15,000 ₪ ליום פסק-הדין. בקביעת הסכום נתתי דעתי לכך שהמשיב, אף שייצג את עצמו, השקיע זמן ומאמץ בהכנת הגנתו, כמו גם בהגשת בקשות ביניים שנסבו על טענות מקדמיות, והתכונן לדיון כהלכה. לו היה מיוצג על-ידי עורך-הדין היה הסכום שנפסק גבוה אף יותר.

הסכום הפסוק ישולם תוך 30 יום מעת המצאת פסק-הדין שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסק-הדין ואילך עד מועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לצדדים בדואר רשום.

ניתן היום, י"א אלול תשע"ב, 29 אוגוסט 2012, בהעדר הצדדים.