תביעה כספית על סך 488,631.5 ₪ שעיקרה בטענה כי על הנתבעים לפצות את התובעים בעטיים של ליקויי בניה בדירתם ובגין נזקים נוספים הנובעים מהם, בכללם הוצאות שכירת נכס חלופי ועוגמת נפש. עוד נתבעו סעדי ציווי והצהרה בהתייחס לגג הנכס והצמדתו לדירת התובעים.

א. ההליך והצדדים לו

1. נתבעים 1 ו-2, בני-זוג (להלן בורץ), היו בעלי זכויות ביחד עם אחרים במקרקעין הידועים כחלקה 24 בגוש 10037 (להלן המקרקעין). המקרקעין מצויים ברחוב הנשיא 72 בחדרה.
2. בורץ, ביחד עם שותפיהם במקרקעין, התקשרו עם נתבע 3 (להלן הרשטיג) בהסכם נושא תאריך 22.11.2004, שאין חולק על כך שעל-פי טיבו ומהותו הוא 'הסכם קומבינציה'. נתבע 4 (להלן פריג') חתם בשולי הסכם הקומבינציה (להלן הסכם הבניה) על ערבות אישית למלוא התחייבויות הרשטיג על-פיו, תוך הצהרה כי הוא מסכים שיראו אותו כאילו חתם באופן אישי על ההסכם וכאילו התחייב אישית כלפי בורץ והשותפים האחרים במקרקעין שהיו צד להסכם בכל התחייבויות הקבלן על-פי הסכם הבניה. במצב דברים אלה, יש לראות את הרשטיג ופריג' כמי שנושאים יחדיו בכל התחייבויות הקבלן על-פי הסכם הבניה (והם יכונו להלן, יחדיו, הקבלן).
3. בהסכם הבניה התחייב הקבלן לבנות בחלק מהמקרקעין בנין מגורים בן שמונה קומות ובו שש-עשרה דירות (להלן הבנין). בורץ היו זכאים לקבל, על-פי הסכם זה, דירה בת חמישה חדרים בקומה השמינית של הבנין הידועה כדירה מס' 16 – היא הדירה הנדונה כאן (להלן הדירה; סע' 10.1(ד) בהסכם הבניה). בין הצדדים להסכם זה התגלעו מחלוקות שהניבו הליכים משפטיים; ככל שיש להם רלוונטיות לתובענה שלפני, הם יוזכרו בהמשך.
4. ביום 8.3.2009 נחתם הסכם בין בורץ לבין התובעים (להלן זהר) בו התחייבו בורץ למכור לזהר את הדירה (להלן הסכם המכר). במועד בו נכרת הסכם זה כבר הסתיימה בניית הבנין, אף שטרם ניתן לו היתר אכלוס ('טופס 4'). הצהרה על כך נכללה במבוא להסכם המכר. אף הסכם זה הוליד התדיינות משפטית שהתקיימה בין בורץ לזהר בבית-המשפט המחוזי; היא תידון בהמשך.
5. הצד הרביעי (להלן פרינטה) התקשר עם הרשטיג בהסכם נושא תאריך 25.4.2006, על-פיו רכש פרינטה את אחת הדירות בבנין שהובטחו להרשטיג בהסכם הבניה – זאת כנגד התחייבות של פרינטה לבצע את עבודות האלומיניום ביתר הדירות בבנין ולשלם תמורה כספית נוספת כקבוע בהסכם. מכוח הסכם זה ביצע פרינטה את עבודות האלומיניום בדירה שלימים נמכרה לזהר.
6. התביעה הוגשה לתשלום 488,631.5 ₪ לפי פירוט כלהלן: פיצוי בשל נזקי בניה בדירה בסך 258,703 ₪; פיצוי בגין שכירת נכס חלופי בסך 61,200 ₪, הוצאות הובלה לנכס חלופי – 3,145 ₪ ודמי-תיווך לאיתור נכס חלופי בסך 4,077.5 ₪; שכר-טרחת מומחה התובעים בסך של 1,500 ₪; פיצוי מוסכם בסך 80,000 ₪ ופיצוי בשל טרדה ועוגמת נפש בסך 80,000 ₪. בורץ שיגרו הודעה לצד שלישי לקבלן, לשיפוי בגין כל סכום בו יחובו כלפי התובעים. הקבלן נתן הודעה לצד רביעי לפרינטה, בהתייחס לליקויים נטענים בעבודות האלומיניום בדירה. בתוך כך הכחישו הנתבעים, הצד השלישי והצד הרביעי את הנזק הנטען, הישיר והעקיף, ואת זכותם של זהר לפיצוי בעטיו.
7. כמומחה מטעם בית-המשפט לשם בדיקת טענות התובעים על-אודות ליקויים בדירה מונה אינג' רונן שטרנברג (להלן המומחה); חוות-דעתו ניתנה ביום 5.1.2013 [מ/1; להלן גם חווה"ד]. המומחה נחקר על חוות-דעתו ביום 28.1.2014. הצדדים באו לידי הסכמה כי פסק-דין מנומק ינתן על-בסיס החומר המצוי בתיק – כתבי-הטענות ונספחיהם, חווה"ד ועדות המומחה לגביה – כמו גם סיכומי טענות שיוגשו בכתב; בתוך כך ויתרו בעלי-הדין על הגשת תצהירים ועל עריכת בירור בשמיעת עדים. להסכמתם ניתן תוקף של החלטה [ר' עמ' 3 לפרוטוקול מיום 16.6.2014 והחלטות מיום 29.4.2013 ומיום 30.5.2013 באשר למתווה הבירור].
8. להלן ידונו השאלות הטעונות הכרעה; ההפניות הן לפרוטוקול הדיון מיום 28.1.2014, זולת אם צוין אחרת.

ב. דיון והכרעה

1. מעמד הצדדים ובסיס החבות

א. הקבלן הוא 'מוכר' כמשמעו בחוק המכר (דירות) התשל"ג-1973; הוראות חוק זה, כמוהן כהוראות חוק המכר, תשכ"ח-1968, חלות עליו לכל דבר ועניין (להלן חוק המכר (דירות) וחוק המכר, בהתאמה). הדברים אמורים במעמד הקבלן ביחס לדירה דנן.

כך נקבע בסעיף 10.18 להסכם הבניה: "מוסכם בזה מפורשות כי חוק המכר, תשכ"ח-1968 וחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 וחקיקת המשנה להם, יחולו על הצדדים באשר לדירות המוכר בבנין לכל דבר ועניין. לעניינים אלו ייחשב הקבלן בתור מוכר הדירות ואילו המוכר ייחשב בתור קונה הדירות. מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, מובהר בזה מפורשות כי הקבלן יהיה אחראי כלפי המוכר בכל הנוגע לטיב ואיכות הבנייה כאילו רכש המוכר מהקבלן את דירות המוכר בבנין ככל רוכש דירה אחר. מוסכם בזה מפורשות כי המוכר יהא זכאי להעביר ולהמחות לאחר ו/או לאחרים את כל זכויותיו כלפי הקבלן עפ"י ס"ק זה". הוראות אלה בהסכם הבניה חלות על הרשטיג במישרין – מכוח היותו צד ישיר להסכם; הן חלות באותה מידה גם על פריג', מכוח ערבותו להתחייבויות הרשטיג שניטלו ועוגנו בהסכם.

מכאן שלהוראותיהם של חוק המכר וחוק המכר (דירות) נודעת נפקות בקביעת אחריותו של הקבלן לטיב הדירה ומצבה. חבות זו חלה במישרין כלפי זהר, בשים לב לכך שהקבלן הסכים להמחאת חיוביו כלפי בורץ לפי הסכם הבניה לצד שלישי, ולכך שבורץ המחו את זכויותיהם כלפי הקבלן כפי שנקבעו בהסכם זה לזהר. לעניין זה נקבע בהסכם המכר כך: "המוכר ממחה בזאת את כל זכויותיו לבדק בית ולכל הקשור באחריות הקבלן כלפיו עפ"י הסכם הקומבינציה" [שם, בסע' 3(ב)].

ב. גם בבורץ מתקיימת הגדרת 'מוכר' לפי חוק המכר (דירות), זאת בציר יחסיהם עם זהר. 'מוכר' הוגדר בחוק זה כך: "מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה". הגדרה זו הייתה קיימת בחוק במועד הרלוונטי לחתימת הסכם המכר; היא אינה חלק מתיקון 5 לחוק מתשע"א-2011, בו תוקנו הגדרות אחרות בחוק המכר (דירות). הדירה נמכרה לזהר על-ידי בורץ – מי שבנו את הדירה, באמצעות הקבלן, על המקרקעין שבהם היו בורץ בעלי זכויות.

יש לקבוע כי בורץ בנו את הדירה כדי למוכרה, באופן שגם רכיב זה בהגדרת 'מוכר' מתקיים. בסעיף 9 לחוק המכר (דירות), שאף הוא עמד בתוקף בעת שהסכם המכר נחתם בין בורץ לבין זהר, נקבע כך: "לענין חוק זה, המוכר דירה שהיתה תפוסה בידי אחר פחות משנה מיום גמר בנייתה או שהוא עצמו גר בה פחות מששה חדשים מיום גמר בנייתה, חזקה שבנה או רכש אותה על מנת למכרה, זולת אם הוכח היפוכו של דבר". חזקה זו חלה במקרה דנן, ולא נעשה כל ניסיון לסתור אותה.

ראשית, לא נטען שבורץ גרו בדירה, טרם מסירתה לזהר. שנית, היתר אכלוס ('טופס 4') ניתן לבנין, וממילא גם לדירה, רק באוקטובר 2009 – במועד מאוחר לחתימתו של הסכם המכר ולמעשה במועד מאוחר לתאריך המסירה המוסכם שנקבע בו, 31.5.2009 [סע' 3(א) בהסכם המכר ונספחים ח-ט בכתב-התביעה המתוקן]. שלישית, חילוקי דעות שהתגלעו בין בורץ לבין זהר הולידו תביעה שהוגשה בידי בורץ נגד זהר לבית-המשפט המחוזי [ת"א (מח' חי') 17711-03-10; להלן תביעת בורץ]. הליך זה תם ביום 7.4.2011, בפסק-דין שנתן תוקף להסכם שגובש בין הצדדים, לפיו ישלמו זהר לבורץ תוספת למחיר הדירה שנקבע בהסכם המכר (עניין זה ידון בהמשך), ואילו בורץ ימסרו את הדירה לזהר לאחר הסדרת חיבורה לחשמל והשלמת פריטים חיוניים למגורים בה כגון אסלות, כיורים וארונות מטבח. אף מכך נובע שהדירה לא הייתה ראויה למגורים קודם לכן, באופן שמשליך על יכולתו של מאן דהוא לגור בה – ומצדד בקיומה של החזקה הקבועה בסעיף 9 לחוק.

נובע מכך שלא רק הקבלן חב כלפי זהר על-פי חוק המכר (דירות), אלא גם בורץ [לקביעה כי בעל-דברו של הקבלן בהסכם הבניה הינו 'מוכר', כהגדרתו בחוק המכר (דירות), ביחסיו עם מי שקנה ממנו את דירתו בבנין, ר' פסק-דינה של כב' השופטת אסיף בת"א (חד') 47737-10-10 דהן נ' בורץ (3.6.2012)].

ג. אף-על-פי-כן, חבותם של בורץ והקבלן כלפי זהר בגין ליקויים ואי-התאמות המצויים בדירה אינה זהה בתוכנה ובהיקפה. במה הדברים אמורים?

הסכם המכר על-פיו רכשו זהר את זכויותיהם בדירה נחתם לאחר שהדירה כבר הייתה בנויה, אף שבמועד זה טרם ניתן היתר אכלוס ('טופס 4') לבנין – ולבורץ היו טענות נגד הקבלן בדבר הפרת הסכם הבניה (כפי שנטען שוב ושוב בסיכומי הקבלן, גם לו טענות נגד בורץ שיסודן בהסכם הבניה, אלא שהן אינן חלק מן הפלוגתות שעומדות לדיון והכרעה בהליך זה. הקבלן לא שיגר הודעה לצד שלישי לבורץ אלא שמר על זכותו לטעון טענות נגדם לעתיד לבוא, בהליך נפרד). אין מחלוקת על כך שזהר ביקרו בדירה ובחנו אותה טרם החלטתם להתקשר בהסכם המכר. ביטוי לכך ניתן בהסכם.

במבוא להסכם המכר הוצהר כי הבנין נבנה על-ידי הרשטיג לפי הסכם הבניה ולבורץ יוחדה בו הדירה דנן, זאת בלשון עבר ובאופן שמלמד כי במועד חתימת הסכם המכר כבר היו הבנין והדירה קיימים. בסעיף 2 להסכם נקבע כך:

הקונה מצהיר כי בדק את הדירה בדיקת קונה, בדק את מצבה הרישומי והתכנוני, ידוע לו כי הדירה נבנתה ע"י הקבלן בהתאם להסכם הקומבינציה, הוא מצא את הדירה מתאימה לצרכיו ולמטרה שהוא רוכש אותה - מגורים, והוא מסכים לקבלה כפי מצבה ומוותר על כל טענה מחמת פגם או אחרת, בכל מקרה של סתירה בין המפורט והבנוי בפועל יגבר הבנוי בפועל.

בורץ התחייבו למסור את החזקה בדירה לזהר "כפי מצבה ביום שהקונה ראה ובדק אותה, ובכפוף להצהרות שבמבוא" [בסע' 3(א); המסירה שנקבעה ליום 31.5.2009 הותנתה בתשלום מלוא התמורה המוסכמת על-ידי זוהר מזה, ובכך שהדירה תימסר כשהיא נקיה וחופשיה מכל אדם, חפץ וזכויות צד שלישי, מזה].

הוראה משלימה, שמשליכה אף היא על הסכמת הצדדים ואומד דעתם באשר למצב בו תימסר הדירה לזהר, נקבעה בסעיף 6(ב) להסכם המכר: "המוכר מתחייב עד למועד המסירה של הנכס לחזקת הקונה להשלים בדירה את כל הדברים הנחוצים לרבות ארונות מטבח, אביזרי חשמל ואביזרי אינסטלציה ע"מ שהדירה תהיה מתאימה וראויה למגורים. הכוונה ב'אביזרי חשמל': מפסקים, נקודות חשמל וכדומה" (להלן סעיף ההשלמות).

מהוראותיו הללו של הסכם המכר עולה כי זהר גמרו בדעתם לרכוש את הדירה במצב בו חזו בה בבדיקתם אותה עובר לכריתת ההסכם; את דרישתם לבצע השלמות בדירה הגבילו באורח מפורש להתקנת ארונות מטבח, אביזרי חשמל ואינסטלציה. רכישת הדירה במצבה כפי שהיה במועד החתימה על הסכם המכר, בכפוף לסייג יחיד זה, מונעת מזהר להלין – בציר יחסיהם עם בורץ – על פגמים, ליקויים ואי-התאמות שנמצאו בדירה במועד זה והיו גלויים לעין, או ניתנים לגילוי בבדיקה של קונה סביר, שכן הסכם המכר בו התקשרו נסמך על מתווה רכישה `AS-IS`. לקביעה זו, שמשתמעת מלשונו הברורה של הסכם המכר ומפשט הכתוב, יש משנה תוקף דווקא בשל כך שביחס לחסרים ספציפיים בדירה שנגלו במועד בדיקתה על-ידי זהר ניתן מענה בהסכם, בסעיף ההשלמות.

סעיפים 2 ו-3(א) להסכם יחד עם סעיף ההשלמות שבו מלמדים כי הדירה נרכשה כמות שהיא, וכלפי בורץ אין התובעים עשויים להישמע אלא בטענה על-אודות פגם או ליקוי נסתר שהיה קיים בדירה בעת רכישתה אך לא ניתן היה לגלותו בבדיקה של קונה סביר.

ד. הקביעה בדבר היותם של זהר מוגבלים לטענות על-אודות פגמים נסתרים בדירה יפה בציר יחסיהם של זהר ובורץ שכן היא נשענת על הוראות בהסכם המכר שנכרת ביניהם. היא אינה חלה ביחסיהם של זהר והקבלן. בהסכם הבניה התחייב הקבלן לבנות את הדירה, שהינה אחת מבין הדירות שכונו 'דירות המוכר', בסטנדרט ואיכות מעולים ובהתאם למפרט הטכני שצורף להסכם [שם, בסע' 10.11]; עוד התחייב הקבלן למסור את הדירה דנן, כחלק מ'דירות המוכר', כשהיא מושלמת לגמרי וראויה למגורים [סע' 10.13]. זכותם של בורץ לכוף על הקבלן את ההתחייבויות הללו הומחתה בידי בורץ לזהר בהסכם המכר. לא-זו-אף-זו, בהסכם הבניה נתן הקבלן הסכמה להמחאת חיוביו כלפי בורץ, על-ידי בורץ, לצד שלישי.

מכוח הוראותיו של הסכם הבניה והמחאתן על-ידי בורץ לזהר בהסכם המכר רכשו זהר זכות לדרוש מן הקבלן כי הלה יקיים את החיובים שנטל על עצמו וימסור להם את הדירה, כמי שבאים בנעלי בורץ, כשהיא מושלמת לגמרי, ראויה למגורים ובנויה בהתאם למפרט הטכני בסטנדרט ואיכות מעולים. כלפי הקבלן זהר אינם מוגבלים רק לפגם נסתר שהיה קיים בדירה במועד בדיקתם אותה, טרם רכישתה, ושגילויו לא היה בגדר האפשר בבדיקת קונה סביר.

ה. נובע מכך שברכישת הדירה על-ידי זהר אומץ מתווה משוכלל: כלפי בורץ, נרכשה הדירה במצבה כמות שהוא,`AS-IS`, בכפוף לסעיף ההשלמות ותוך שכוחם של זהר לבוא בטענה נגד בורץ בגין אי-התאמה או ליקוי בדירה הוגבל לפגם נסתר שבראיית קונה סביר לא ניתן היה להיוודע אליו ולגלותו. מנגד, כלפי הקבלן ניתנה לזהר זכות לטעון לאי-התאמה ולקיומם של פגמים וליקויים בדירה למלוא רוחב היריעה, גלויים ונסתרים כאחד, כשזהר באים בנעליהם של בורץ בכל הקשור לזכויות בורץ כלפי הקבלן על-פי הסכם הבניה, מכוח המחאת זכות.

אין לקבל את טענת הקבלן כי מתן היתר לזהר לדרוש ממנו פיצוי בגין מלוא הליקויים בדירה, זאת חרף רכישתה מבורץ במצבה (`AS-IS`), כרוך בהתעשרות זהר שלא כדין. ראשית, הטענה כי בשל מצב הדירה רכשו אותה זהר במחיר מופחת ביחס לשווי השוק שלה כלל לא הוכחה. מדובר בטענה שבמומחיות ויש להוכיחה באמצעות חוות-דעת שמאית, אלא שזו לא הוצגה. הטענה אף מתעלמת מכך שלמחיר המוסכם של הדירה כפי שנקבע בהסכם המכר, 850,000 ₪, הוסף סכום לא מבוטל בסך 80,000 ₪ כך שמחיר הדירה הכולל היה 930,000 ₪, זאת על-פי ההסכם שגובש בתביעת בורץ וקיבל תוקף של פסק-דין [ר' לעיל בחלק ב(1)(ב)].

שנית, העילה מדיני עשיית עושר ולא במשפט נסבה על התעשרות של פלוני, על-חשבון אלמוני, שאינה כדין. דא עקא, אין כאן התעשרות של זהר על-חשבון הקבלן. כל שניתן לזהר בהסכם המכר עם בורץ היא זכות לכוף על הקבלן את חיוביו על-פי הסכם הבניה ככתבם וכלשונם, או להיפרע ממנו פיצוי בשל הפרתם. הקבלן לא היה רשאי לצפות כי הוא יוכל לבנות את הבנין והדירה לא לפי אמות-המידה להן התחייב בהסכם הבניה, אלא בטיב ורמת גימור מופחתים. מכאן שעמידה על קיום התחייבויותיו – בין שהדבר נעשה על-ידי בורץ ובין שהדבר נעשה על-ידי זהר, מכוח המחאת הזכות שנזכרה לעיל – אינה אלא עמידה על זכות חוזית שרירה וקיימת ולא התעשרות על-חשבון הקבלן.

לבסוף, אף התעשרות שלא כדין אין כאן. הסכם המכר נחתם בין זהר לבין בורץ במציאות מורכבת בה ביקשו בורץ למכור את הדירה שהוקצתה להם בהסכם הבניה, כשבפיהם טענות נגד הקבלן בדבר הפרתו את הסכם הבניה. לראיה, ביום 5.9.2008 נחתם בין בורץ ושותפיהם במקרקעין מזה לבין הקבלן מזה (קרי, הרשטיג ופריג' יחדיו) הסכם נוסף שביסודו הצהרות הצדדים כי הקבלן השלים ובנה את חלקו הארי של הבנין, כי התגלעו בין הצדדים סכסוכים ומחלוקות בעניינים שונים הנוגעים לסיום הבניה ומכר דירות הקבלן, וכי הצדדים מבקשים להסדיר את המחלוקות הנוגעות להשלמת הבניה ומכר הדירות בבנין ולקבוע מנגנון ליישוב סכסוכים (להלן הסכם גמר הבניה). בהסכם זה התחייב הקבלן להמציא היתר אכלוס ('טופס 4') לבנין עד יום 1.1.2009 [שם, בסע' 3]; כעניין שבעובדה, במועד חתימת הסכם המכר עם זהר, 8.3.2009, טרם ניתן היתר אכלוס לבנין – אף שהמועד שנקצב לכך בהסכם גמר הבניה חלף – והדבר תועד במבוא להסכם המכר. במסגרת ההליך דנן אין צורך לקבוע אם הדבר רובץ לפתחו של בורץ או שמא מצוי באחריות הקבלן, והדברים נאמרים לשם הבנת המציאות בה נכרת הסכם המכר בין בורץ לבין זהר. במציאות זו, אין פסול במתווה שאומץ בהסכם זה, על-פיו כלפי בורץ תהא מכירת הדירה `AS-IS` – באופן שיגביל את היקף הטענות בהן עשויים זהר להישמע נגדם בשל ליקויים ופגמים בדירה, בעוד שכלפי הקבלן לא תחול על זהר מגבלה כזו והם יוכלו לעמוד על מסירת הדירה באופן שתואם את חיובי הקבלן על-פי הסכם הבניה. אין פסול במתווה כזה. על כן תביעת זהר נגד הקבלן בהליך זה, גם אם יש בה התעשרות, הרי שהיא כדין ובזכות.

ו. קבלת עמדת הקבלן לפיה הוא זכאי ליהנות מרכישת הדירה על-ידי זהר מבורץ במצבה הקיים, באופן שיחסום טענה של זהר בעטיים של ליקויים, פגמים ואי-התאמות בה שאינם נסתרים לא רק כלפי בורץ אלא גם כלפי הקבלן, משמעה מתן תמריץ לקבלן לקיים את חיוביו על-פי הסכם הבניה באופן חלקי – כך שהבנין והדירות יבנו אך לא יהיו תואמים את הטיב והאיכות להם התחייב הקבלן בהסכם. ממה נפשך? החלת המגבלה הנובעת ממכירת הדירה במצבה הקיים גם ביחס לקבלן תגרום לכך שהוא יהא רשאי לצפות שאי-הבאת הדירות לרמת ההשלמה והגימור להן התחייב תאלץ את בעל-דברו בהסכם הבניה למכור את דירותיו במצבן הנוכחי – כפי שנעשה כאן, תוך צמצום היקף הטענות להן יהא הקבלן חשוף בעתיד בתביעה של קונה הדירה בגינם של ליקויים בה.

לשון אחר, הקבלן יקל ראש ביודעין במילוי חיוביו שנקבעו בהסכם הבניה ויזכה בפרס, בדרך של מתן פטור מאחריות לאי-התאמות וליקויים שלפי הסכם הבניה הוא חב בגינם. אין ליתן יד לתוצאה כזו, שאינה צודקת ובגדרה יצא חוטא נשכר; מניעתה מצדדת אף היא באבחנה בין היקף אחריותם של בורץ כלפי זהר לבין היקף אחריות הקבלן כלפיהם, אבחנה שכאמור לעיל מושתתת על תוכנם של ההסכמים הרלוונטיים שנקשרו בין הצדדים.

נקל לשער שחיובי הקבלן בהסכם הבניה תומחרו על-ידו כהלכה; כנגד התחייבותו לבנות את הבנין ו'דירות המוכר' בסטנדרט ואיכות מעולים הובטחה לו תמורה כספית הולמת. במתווה החבות המוצע על-ידי הקבלן, הוא נהנה פעמיים: פעם אחת, מהזדמנות לא לקיים את חיוביו בהסכם הבניה ככתבם וכלשונם באופן שמקל עמו ומוזיל את עלות הבניה, ופעם שניה ממתן פטור מאחריות מלאה בגין ליקויים ואי-התאמות בדירה כלפי מי שרכש אותה במצבה הנוכחי והסתמך על כך שזכויות המוכר כלפי הקבלן בהסכם הבניה הומחו לו. במתווה זה הקבלן הוא שמתעשר שלא כדין – בעוד שבמתווה האחריות האמור לעיל, שמכיר באחריות הקבלן על-פי הסכם הבניה ונותן לה תוקף, אין התעשרות שלא כדין מצד זהר.

ז. לאותה תוצאה, שמשיתה על הקבלן אחריות לכלל הליקויים ואי-ההתאמות בדירה, גלויים ונסתרים כאחד, מוביל ניתוח חבותו של הקבלן באספקלריה של דיני הנזיקין, שאף עליהם הושתתה תביעת זהר. קיומה של אחריות על-פי הסכם ומכוח חוק המכר (דירות) אינה שוללת את קיומה של חובת זהירות מושגית, בגדרה של עוולת הרשלנות, בה נושא קבלן כלפי קונה פוטנציאלי שירכוש את הדירה שבנה [ע"א 8265/96 רמט בע"מ נ' בריברום, פ"ד נז(1) 486 (2002); ע"א 1051/03 אולפן ראובן נ' כ.מ.ב.ק. לפיתוח ויזום בע"מ, פסקה ט(5) (2005)]. בעניין דהן נ' בורץ נזכרה הלכה נושנה שלא נס לחה וכוחה לא פג: "מחובתו של קבלן הבניין לדאוג, במידת הזהירות והמומחיות הנאותה, לבטיחות הבניין הנבנה על ידו, ואחריותו עקב הצגת הבניין הגמור כבטוח למגורים, אינה מוגבלת ליחסים חוזיים, אלא קיימת עקרונית כלפי כולי עלמא" [ע"א 451/66 קורנפלד נ' שמואלוב, פ"ד כא(1) 310, 324 (1967)]. בנסיבות המקרה דנן ובשים לב לסוג הליקויים שאותרו בדירה [עניין שיידון להלן בחלק ב(2)], אין צורך להידרש לדיני הנזיקין ועוולת הרשלנות ודי בחבות הקבלן כלפי זהר לפי חוק המכר (דירות) והסכם הבניה כדי להציע מסגרת הולמת ורחבה דיה לדיון בסעדים שנתבעו.

ח. בה בשעה יש לדחות את טענת זהר לפיה סעיף 2 בהסכם המכר, אין לו תוקף ומשמעות, באופן שיאפשר להם להיפרע גם מבורץ בגין מלוא רוחב היריעה של הליקויים ואי-ההתאמות המצויים בדירה – לא רק אלה שהיו בגדר פגם נסתר בעת בדיקתם אותה אלא גם כאלה שהיו גלויים וידועים להם בטרם גמרו בדעתם לרוכשה. מדובר בטענה שלוקה בחוסר תום-לב; היא נגועה בציפייה כי התחייבות מפורשת וברורה שנטל על עצמו צד להסכם, ואשר מהווה נדבך מהותי בו, תרוקן למפרע מתוכן – תוך שינוי מערך הזכויות והחובות שנטלו הצדדים על עצמם והתערבות בדיעבד בחופש החוזים שלהם באמצעות החלטה שיפוטית. לציפייה כזו אין יסוד ובית-המשפט לא יתן יד להגשמתה.

את סעיפיו של הסכם המכר שצוטטו לעיל [בחלק ב(1)(ג)] ואשר נסבים על רכישת הדירה על-ידי זהר כמות שהיא יש להבין לא כוויתור של זהר על זכויותיהם לפי חוק המכר (דירות) אלא כבחירה במתווה מושכל שבגדרו תישמר להם טענה לגבי ליקויים ואי-התאמות כלפי בורץ רק ביחס לפגמים נסתרים בדירה – בעוד שכלפי הקבלן, בונה הדירה, תעמודנה להם טענות בגין פגמים נסתרים וגלויים כאחד. אין זה ויתור כמשמעו בסעיף 7א לחוק המכר (דירות), עליו חל איסור ככל שהוא לרעת הקונה. התנהלות מחושבת ומושכלת של קונה דירה, כזו שבאה לידי ביטוי בהסכם המכר, אינה עשויה להיחשב 'ויתור' מן הסוג האמור, קרי, ויתור שיש בו משום קיפוח ופגיעה בזכויות הקונה שיש לשער שהוא לא היה מסכים להן.

כפי שקבעה כב' השופטת אסיף בעניין דהן נ' בורץ שנזכר לעיל, "[...] לא ניתן להתעלם מן העובדה שהדירה נשוא התביעה נרכשה כשהיא בנויה וחלק ניכר מהפגמים שהתובעים טוענים להם כעת היו גלויים וניתן לראותם בקלות בעת שהתובעים החליטו לרכוש את הדירה, וללא ספק נלקחו על ידי התובעים בחשבון בעת שניהלו את המשא ומתן על רכישת הדירה וסיכמו את המחיר שתמורתו ירכשו אותה מבורץ. אין להשוות אפוא את מצבם של התובעים שבפני, למצבו של קונה שרוכש דירה טרם בנייתה או במהלך בנייתה ('על הנייר')" [שם, בסע' 19-18].

ט. ביטוי להבנה של זהר כי אחריות בורץ כלפיהם צרה מאחריות הקבלן ניתן בהסכם נוסף שנכרת בין זהר לבורץ ביום 16.6.2011. בהסכם זה, שנחתם בעוד התובענה דנן תלויה ועומדת, נקבע כי בורץ יסייעו לזהר לממש את הפיצוי שייפסק להם כלפי הקבלן (אם יפסק), ואילו זהר התחייבו לגבות מבורץ סכום שיוגבל ל- 50,000 ₪ מתוך מה שייפסק להם. אין בהסכם זה כדי להגביל את הפיצוי בו יחובו בורץ כלפי זהר לסך של 50,000 ₪, שכן הוא עוסק במפורש בגביה (קרי, במימוש פסק-הדין לאחר הנתנו) ואינו נוגע לסמכות בית-משפט להכריע בנושא הפיצוי. יחד עם זאת, ההסכם מגלה ידיעה והבנה של זהר באשר לקיומו של מדרג – לא חפיפה – בין חיובם של בורץ כלפיהם לבין חיוב הקבלן.

י. סעיף 7א לחוק המכר (דירות) בנוסחו דהיום, עליו מסתמכים זהר בסיכומיהם, לא היה קיים במועד בו רכשו את הדירה ואין לו נפקות בהליך זה. כשנחתם הסכם המכר הוגבל סעיף 7א לקביעה כי לא ניתן להתנות על הוראות החוק אלא לטובת הקונה. סעיף 7א(ב), על-פיו אין תוקף לוויתור של קונה על זכויותיו בקשר לאי-התאמה המהווה תנאי לביצוע תיקונים בדירה או להעמדת הדירה לרשות קונה, טרם הוחק אז; ממילא, הוא איננו רלוונטי למקרה דנן שכן תנאיו לא מתקיימים בסעיף 2 של הסכם המכר. ההוראה בסעיף זה מבטאת בחירה מושכלת של זהר במתווה של רכישת הדירה כמות שהיא, שאין עמו ויתור שנאכף עליהם כתנאי לקבלת החזקה בדירה או לביצוע תיקונים בה. נובע מכך שיש להוראת סעיף 2 בהסכם המכר תחולה ותוקף מלאים, ואין לגרוע ממנה.

יא. לסיכום חלק זה יש לקבוע כי הנתבעים כולם, הן בורץ והן יחידי הקבלן, חבים כלפי זהר בגין ליקויים ואי-התאמות המצויים בדירה , אלא שחבותם אינה שווה: בעוד שבורץ נושאים באחריות רק לפגם נסתר שהיה קיים בדירה עובר לרכישתה בידי זהר, נושאים הרשטיג ופריג' באחריות גם לליקויים ואי-התאמות שהיו בדירה במועד זה והיו בני-גילוי בעיני קונה סביר.

2. ליקויים ואי-התאמות בדירה

מן האמור לעיל נובע כי בכל הקשור לנזק הישיר שנתבע ואשר נסב על ליקויים ואי-התאמות בדירה, יש להבחין בין אחריות בורץ לבין אחריות הקבלן על-בסיס אמת-מידה שמחלקת את הליקויים לפגמים נסתרים מזה ופגמים גלויים מזה. ליקוי יחשב נסתר אם בבדיקה של קונה סביר לא ניתן היה לאתרו, בין משום שהוא אכן סמוי מן העין ובין משום שניתן לעמוד על קיומו רק בבדיקת מומחה ולא בבדיקה בעין לא מקצועית של קונה מן השורה [עניין קורנפלד שנזכר לעיל, בעמ' 320].

טיבם והיקפם של הליקויים ואי-ההתאמות בדירה (להלן יחד הליקויים) נלמדים מתוך חוות-דעתו של מומחה בית-המשפט ועדותו ביחס אליה. אלה הליקויים שמצא המומחה:

א. כפי שיובהר בהמשך, גג הבנין שמעל לדירה הוצמד אליה על-פי הסכם המכר; בנושא זה נתבע סעד עצמאי, בנפרד מסוגיית הליקויים [ר' להלן בחלק ב(6)]. לטענת התובעים, בגג שורה של ליקויים הנוגעים לבנייתו, איטומו והצבת מתקנים עליו. המומחה בחן את טענת התובעים כי השיפועים בגג בוצעו בניגוד לת"י 1752, מצא שהגג משופע שלוליות וקבע שיש לבצע יציקת בטקל וביצוע איטום מחדש שלו בעלות של 20,000 ₪, באופן שאף ייתן מענה להתקנת קולטי שמש על-פי דרישות התקן האמור. המומחה שלל אפשרות של תיקון מקומי לשם התמודדות עם מצב הגג והקולטנים שעליו [עמ' 38 ש' 27-13]. בעלות התיקון שבה נקב נכללה גם התקנת סרגלים בהיקף הגג, שלא בוצעה ודרושה במסגרת איטום הגג. עוד קבע המומחה כי קולטי מי גשם בוצעו אף הם בניגוד לדרישות התקן; בשל כך קבע פיצוי נוסף בסך 1,500 ₪ עבור הרכבת קולטנים בעת יציקת הבטקל, ופיצוי בסך 1,500 ₪ עבור צביעת מעקה הגג בצבע גמיש. מאחר שבחוות-הדעת תמחר המומחה את תיקון הליקויים בגג באופן שנותן מענה להתקנת קולטי שמש, אין בעדותו לפני כדי לבסס פיצוי נוסף בשל כך [עמ' 28 ש' 24 - עמ' 29 ש' 13]. הפרתו של התקן החל עושה את הליקוי הנובע מכך לליקוי נסתר, ואין מדובר בדבר-מה שקונה רגיל עשוי לגלותו בבדיקה סבירה.

בכל הקשור למתקני המערכת הסולרית שהוצבו על הגג, ובהתייחס לת"י 1205, נקבע על-ידי המומחה כי הצנרת אינה מוגנת בבידוד תרמי ויש לכסותה, בעלות של 600 ₪. עוד קבע כי שרוולי הצנרת טעונים טיפול בדרך של ביטון ועיבוד הפתח בקיר הגג בו הושחלה הצנרת תוך העברתה דרך הפתח המיועד לכך, בעלות של 2,000 ₪. המומחה אישר את טענת התובעים כי בניגוד לת"י 1752, דוודי המערכת הסולרית לא הונחו על הגבהות בטון אלא על שברי ריצוף; יש להניחם על הגבהות מבטון בעלות של 500 ₪ תוך הרכבת ברדסים על הצנרת לפי ת"י 1752 בעלות של 200 ₪. המומחה לא מצא ליקויים במערכת הסולרית מבחינת ישומו של ת"י 579. אף שאת הצנרת על הגג ניתן היה לראות בבדיקת הדירה טרם רכישתה, אין לצפות שקונה סביר יעמוד על המשמעות הנודעת לאופן הנחתה בכל הקשור לקיום הוראות התקן. על כן אין מדובר בליקוי שעשוי להיחשב גלוי [ור' עדות המומחה בעמ' 35 ש' 7-4].

עלות התיקון של כלל הליקויים בפרק זה, שכוללים גם מתן מענה לרטיבות בחדר-השינה הצפון-מזרחי בדירה ובחדר-שינה הורים, היא 26,300 ₪ לתאריך חוות-הדעת, 5.1.2013 [מ/1, סע' ד(2) וסע' יג(1)]. כאמור, הליקויים שמצא המומחה בגג נובעים מאי-קיומן של הוראות התקנים החלים על הבניה. מדובר בנושא שחורג מתחום הבדיקה של קונה סביר מן השורה. איתור פגמים מסוג זה טעון ידע ומומחיות מקצועית. מדובר אפוא בפגמים נסתרים; הנשיאה בהם חלה בשווה על בורץ ועל הקבלן.

ב. המומחה קבע פיצוי בגין הליקויים הבאים שאותרו בכניסה לדירה: בשל גימור טיח לקוי סביב דלת הכניסה – 700 ₪; בשל מרווח לא מרוצף לאורך סף הכניסה לדירה, שטעון השלמת ריצוף – 200 ₪; בשל הרכבת זווית בין ארון השירות לתקרה, בכניסה לדירה, ברמת גימור ירודה – 300 ₪. כל אלה הם פגמים גלויים שניתן היה לאתר בקלות בבדיקת הדירה על-ידי קונה סביר [אף המומחה סבר כך; ר' עמ' 30 ש' 14-9]. על כן הם מקימים לזהר זכות לפיצוי רק כלפי הקבלן ןלא כלפי בורץ. תיקון הליקויים הללו מסתכם ב- 1,200 ₪ ליום חוות-הדעת.

1. ליקויים נוספים שאותרו, והם בגדר ליקויים גלויים, הם אלה: קיבוע קופסת מפסקים בעלות 100 ₪; צביעת קיר בחדר-שינה הצמוד לכניסה לאחר תיקון סדיקה – 300 ₪; תיקון והשלמת רובה במקלחת הצמודה לחדר-שינה זה – 200 ₪. תיקון הליקויים בחלק זה מסתכם בסך של 600 ₪ לתאריך חוות-הדעת. המומחה שלל את קיומם של ליקויים אחרים בדירה בתחום טיח וצבע, ועמדתו לא נסתרה [עמ' 33 ש' 11-2, 22-19].
2. במרפסת הסלון אותרו הליקויים שלהלן: בגין הרכבת מכסה מרושת על נקז מי גשם – 50 ₪; בגין שיפור הגימור במרווחים בין אריחי הפסיפס המחפים את קיר המרפסת, 250 ₪. בקיר החיצוני של המרפסת נותרו מקומות בהם חשופים לעין בלוקים ששימשו לבניה, מבלי שנאטמו וחופו; המומחה קבע שיש לסגור את הגומחות ולבצע חיפוי בעלות 1,200 ₪. לליקוי אחרון זה נדרש המומחה גם בעדותו לפני; הוא ביאר שאותו ליקוי שביטויו בהותרת בלוקים חשופים ללא איטום וחיפוי קיים במספר מקומות, הניח שהדבר נבע מדרישה אדריכלית שאת טעמה לא ידע, ואישר שהתוצאה לא אסתטית וטעונה טיפול [עמ' 26 ש' 14 - עמ' 27 בש' 3]. עלות הטיפול בכל המקומות הללו יחדיו היא 1,500 ₪, כך שהסגירה תעשה הן בצד הפנימי של הקיר והן בצד החיצוני שלו [עמ' 27 ש' 8-6, 22-20]. מדובר בליקויים שאינם נסתרים והפיצוי בעטיים, בסך כולל של 1,800 ₪ לתאריך חוות-הדעת, חל על הקבלן לבדו – אך לא על בורץ.

מחלוקת שחרגה מגדרן של קביעות המומחה ניטשה ביחס למעקה המרפסת. לפי מפרט הסכם הבניה שחל בהסכם לפיו רכשו זהר את הדירה, ולפי קביעת המומחה, היה על הקבלן להתקין במרפסת מעקה מפרופיל 3000; בפועל הותקן מעקה מפרופיל 2000. בעוד שמעקה מפרופיל 3000 הוא מעקה רגיל ושגור בעל מוטות אנכיים שעלותו 1,200 ₪ למטר, מעקה מפרופיל 2000 כולל לוחות זכוכית בין מוטות אנכיים ועלותו 1,000 ₪ למטר. המומחה ביאר שפערי המחיר לטובת מעקה מפרופיל 2000 תמוה נוכח מגמת השוק להעדיף למעקות זכוכית מן הסוג אשר הותקן בדירה. על כן לשיטתו אין צורך לתמחר סעיף זה שכן למעשה אין במעקה כל ליקוי. בהתייחס למעקה שהותקן שלל המומחה כל פגם, לרבות חוסר יציבות שלו, ו'חסרונו' היחיד בכך שהוא שונה בסוגו מן המעקה שנטען שהובטח במפרט [סע' ח(7) ב-מ/1 ועדות המומחה בעמ' 22 ש' 22-19, עמ' 23 ש' 25-9, עמ' 24 ש' 11-1; ור' עמ' 34 ש' 28-20].

בהקשר זה מקובלת עלי ללא עוררין עמדת המומחה. הדירה מצויה בקומה שמינית של הבנין. תצלום מעקה המרפסת נכלל בחוות-דעתו של המומחה [בעמ' 15]. המעקה שהותקן אסתטי ומעניק למקום חזות איכותית ועדכנית בהשוואה למעקה האחר והמיושן שמורכב ממוטות אנכיים ואינו כולל רכיב זכוכית. על כן, וחרף פער המחירים בין המעקה האחד לשני – שבצדק כינה אותו המומחה 'מוזר' – אין כאן כל פגם. דרישת זהר לפיצוי בסעיף זה לוקה בקטנוניות, בבחינת דקדוקי עניות, ויש לדחותה. הדברים אמורים ביתר שאת נוכח העלות הגבוהה של החלפת המעקה, בסך 6,000-5,000 ₪, שאין לה כל הצדקה בנסיבות העניין [עמ' 25 ש' 16-1].

1. בחדר-האמבטיה שכונה 'כללי' אותרו הליקויים הבאים: מילוי מרווח בדלת הכניסה בעלות של 200 ₪; הרכבת פרופיל מתכת בסף הכניסה לחדר בעלות של 150 ₪ [חלף 50 ₪ לפי מ/1; ר' עדות המומחה בעמ' 32 ש' 16-14]; מילוי מרווח קיים בין חיפוי הקיר לדלת הכניסה ולאורך המשקוף – 500 ₪; החלפת אריח שבור בדופן האמבטיה בעלות של 200 ₪; החלפת ריצוף בשל התקנת אריחים בגוון שונה – 1,500 ₪; סגירת המרווח הקיים בין הקצה העליון של חיפוי קיר החדר בקרמיקה לבין התקרה, על-ידי התקנת קרניז, בעלות של 2,000 ₪. עלות תיקון כל הליקויים בחלק זה מסתכמת ב- 4,550 ₪ ליום חוות-הדעת. מדובר בליקויים שהיו גלויים לעין וניתנים לאיתור עובר לרכישת הדירה; זהר זכאים להיפרע בעטיים רק מן הקבלן.
2. המומחה קבע שיש להחליף את החיבורים בין מסתור הכביסה לקיר במרפסת השירות, בשל היותם חלודים, בעלות 150 ₪. בעדותו לפני דחה את נסיונם של זהר להאדיר את הליקוי, לייחס לו משמעות שאין לו ולהעצים את עלות התיקון [עמ' 25 ש' 20 - עמ' 26 ש' 13]. אף כאן מדובר בליקוי שהאחריות לו חלה רק על הקבלן, מהיותו גלוי. הדברים אמורים גם בליקוי נוסף שאותר במרפסת השירות וביטויו בהעברת צנרת, לגביו קבע המומחה שיש לעבד את הפתחים ולהסתיר את הצנרת בכיסוי מתאים, בעלות 1,200 ₪. תיקון כלל הליקויים בסעיף זה מסתכמים ב- 1,350 ₪ לתאריך חוות-הדעת.
3. בהתייחס לחדר השירותים קבע המומחה שיש להוסיף רפפה מזכוכית שחסרה בחלון, בעלות 100 ₪. מדובר בפגם גלוי והאחריות בגינו חלה על הקבלן לבדו.
4. בחדר-שינה הורים ובחדר-הרחצה הצמוד אליו אותרו הליקויים הבאים: התקנת פנל חסר בצמוד לדלת חדר-הרחצה בעלות 50 ₪; הרכבת סף מתכת בעלות 150 ₪; שיפור הגימור וסגירת המרווח לצד האסלה בעלות 100 ₪; פירוק ריצוף המקלחת וביצוע איטום לשם מניעת נזקי רטיבות סמוך לדלת חדר-הרחצה בעלות של 900 ₪. הליקוי שדורש את פירוק ריצוף המקלחת וביצוע איטום הוא ליקוי נסתר ותיקונו (בסך 900 ₪) חל על בורץ והקבלן כאחד; שאר הליקויים בחלק זה, שעלותם הכוללת 300 ₪, באחריות הקבלן לבדו.
5. בממ"ד הדירה אותרו ליקויים: תיקון בגין קילוף צבע בתחתית החלון בעלות של 100 ₪, תיקון סדיקה קלה בין חיפוי הקיר לחלון על-ידי מילוי בחומר גמיש בעלות של 150 ₪, תיקון סטיה בקיר החורגת מן האנכיות המותרת לפי התקן ואשר מחייב גירוד הטיח וביצוע תיקון טיח שפכטל בעלות של 600 ₪ והחלפת כיסוי סדוק בגוף התאורה שבתקרה בעלות של 200 ₪. בתיקון כל הליקויים הללו שעלותם 1,050 ₪ נושא הקבלן; מתוך סכום זה יש להשית על בורץ אחריות רק לליקוי הנסתר שנוגע לאנכיות הקיר ועלותו 600 ₪.
6. בסלון הדירה אותרה רטיבות בפינות חלון הוויטרינה שמוביל למרפסת. המומחה קבע שמקור הרטיבות אינו בצנרת הניקוז ויש ליתן לליקוי שגרם לרטיבות מענה במסגרת תיקונים שמתייחסים לעבודות אלומיניום בדירה; כך גם לגבי הסף לוויטרינה [מ/1 בסע' ו(1) ו-ח(9)].

בפרק ליקויי אלומיניום התייחס המומחה לחסרים שטעונים השלמה והחלפה ולצדם ליקויים קשים יותר. ליקוי משמעותי נוגע לוויטרינה בסלון; נקבע ש'גרונג' בארגז התריס לקוי ומחייב את פירוק הוויטרינה, פירוק הבטון, ביצוע איטום, השלמת ריצוף והרכבתו בצורה מפולסת, בעלות כוללת של 3,000 ₪. ליקוי כזה הוא ליקוי נסתר; האחריות לו חלה על בורץ והקבלן.

מאחר שאותרה רטיבות בפינת שני חלונות הורה המומחה על פירוק החלונות והרכבתם לאחר ביצוע איטום, במחיר של 1,200 ₪ לכל יחידה [סה"כ 2,400 ₪; מ/1 בסע' יז(3)(2) ו-יז(4)(6)]. המומחה ביאר שמקור הרטיבות הוא בחלל שנותר מתחת למשקוף העיוור ובהנחת סף שיש מתחתיו רק בחלוף זמן ניכר [עמ' 38 ש' 11-8]. ככל שיימצא כי יש ממש בטענת פרינטה לפיה הרכיב את החלונות על-גבי המשקוף העיוור לפי הוראת הקבלן, ורק כשנה לאחר מכן הורכבו ספי שיש תוך הותרת מרווח בין הסף לחלון שסגר פרינטה בפרופיל, סבר המומחה שיש מקום להשית את הפיצוי על הקבלן ולא על פרינטה. בחוות-הדעת ציין המומחה שהקבלן אישר את טענת פרינטה על-אודות אופן התקנת החלונות [שם]. הקבלן חלק על כך, טען שלא השתתף בסיור המומחה בדירה וממילא לא אישר את הטענה שנסבה על אופן הרכבת החלון. המומחה עמד על דעתו כי הרשטיג נכח במעמד סיורו בדירה, לרבות בעת שנשמעה טענת פרינטה כי הקבלן הורה לו על שיטת העבודה האמורה לעיל [עמ' 35 ש' 25-17]. את האחריות לליקוי שנובע מיישום שיטת עבודה של הרכבת החלון על-גבי משקוף עיוור ובנית סף שיש בחלוף זמן יש להשית תחילה הן על בורץ והן על הקבלן, שכן מדובר בליקוי נסתר. בגדרה של ההודעה לצד הרביעי, יש לחלק את אחריות הקבלן בינו לבין פרינטה. גם אם אקבל את עמדת פרינטה כי שיטת עבודה זו הוכתבה על-ידי הקבלן, מעדותו המומחה השתמע שהיא אינה מיטבית ועל כן אין בה כדי לפטור את קבלן האלומיניום מחובתו להתקין את החלון בצורה מדויקת [עמ' 37 ש' 15-1]. לא הוצג תיעוד לפיו פנה פרינטה לקבלן, מחה על ההנחיה שקיבל והתריע על כך ששיטת העבודה בה חוייב עלולה לייצר ליקויי רטיבות מהסוג שאותר. נותן ההוראה (הקבלן) ומקבלה (פרינטה) נושאים אפוא באחריות בחלקים שווים לשיטת עבודה זו ולתוצאותיה.

בשני חלונות אישר המומחה שהתריס שהותקן בהם אינו מגיע לפתיחה מלאה בשל 'פריקסט' עבה שלא הותיר מרווח מספיק לגלגול מלא שלו; נדרש תיקון שביטויו בהחלפת ארגז התריס ליחידה גדולה יותר, בעלות 1,000 ₪ בכל חלון [סה"כ 2,000 ₪; מ/1 בסע' יז(4)(2) ו-יז(5)(6)]. עוד קבע המומחה שיש להוסיף בידוד תרמי חסר בארגז תריס בעלות של 400 ₪. בעדותו לפני ביאר המומחה כי יציקת ה'פריקסט', קרי, הדופן האחורית של ארגז התריס, נעשית במסגרת עבודות השלד ועל כן בניית ארגז התריס בדרך זו, שיצרה פגם שביטויו בחסר בבידוד ובגלגול חלקי של התריס בפתיחתו, רובצת לפתחו של הקבלן ואינה דבר-מה שנזקף לחובת פרינטה, קבלן האלומיניום [עמ' 36 ש' 22-3]. בניית ארגז תריס במידה לא מתאימה היא ליקוי נסתר; האחריות לו חלה על הקבלן ועל בורץ. את חבות הקבלן אין ביכולתו לגלגל לפתחו של פרינטה במסגרת ההודעה לצד רביעי.

בחלון נוסף אותר פגם שביטויו במסילה מתפרקת שקובעה בסיליקון; נקבע שנדרש פירוק של המסילה והרכבתה מחדש, בעלות 600 ₪. הליקוי יוחס בידי המומחה לקבלן, לאחר שפרינטה טען שהחלון לא הורכב על-ידו [סע' יז(2)(10) ב-מ/1]. הקבלן לא היפנה לתיעוד שיראה כי חלון זה הורכב על-ידי פרינטה; על כן הוא נושא באחריות לליקוי בלי שיהא זכאי לשיפוי מפרינטה. מאחר שמדובר בפגם גלוי, אין לחייב את בורץ בגינו.

נקבע שגלגלי הוויטרינה שחוקים וטעונים החלפה בעלות 350 ₪. שחיקת הגלגלים מעידה על בלאי הנובע משימוש רגיל ואין מדובר בליקוי שיש לפצות בגינו; תימוכין לכך נמצאו בעדות המומחה [עמ' 35 ש' 16]. עוד נקבע שיש להחליף את מנוע התריס החשמלי בחלון הוויטרינה בעלות של 800 ₪; גם ליקוי זה, יש לייחסו לבלאי רגיל ואין לפצות בגינו נוכח אישור המומחה כי אחריות למנוע מסוג זה מוגבלת לשלוש שנים [עמ' 36 ש' 1]. עוד נמצא שיש להרכיב סוגרים חסרים בעלות 100 ₪, ויש להוסיף שלב חסר בחלון הרפפה במרפסת השירות בעלות 150 ₪. מאחר שהחסר ברפפה תועד בחוות-דעתו של המומחה מטעם זהר, אין לייחסו לפגיעה מכנית אלא לחסר בחלון שסופק [עמ' 37 ש' 24-19]. שני אלה הם ליקויים גלויים, והקבלן חב בגינם.

בחלון מקלחת הורים ובחלון המקלחת הנוספת אותר משקוף עיוור גלוי; נקבע שיש צורך בהרכבת פרופיל לשם הסתרתו בעלות של 200 ₪, בכל אחד משני החלונות [סה"כ 400 ₪; מ/1 בסע' יז(2)(7) ו-יז(2)(8)]. המומחה מסר שלא מדובר בליקוי שנובע מעבודת קבלן האלומיניום [עמ' 37 ש' 27-15]. זהו ליקוי גלוי שהקבלן לבדו אחראי לו.

1. המומחה שלל קיומו של ליקוי במישקים בריצוף הדירה וקבע שהמישקים תקניים [מ/1 סע' טז]. בסוגיה זו נחקר המומחה באריכות על-ידי בא-כוח התובעים. הוא נותר איתן בדעתו שאין ליקוי ברווח בין המישקים, הטעים שדרישת התקן למרווח מינימלי בן 3 מ"מ מתקיימת בהם, ביאר כי דרישת התקן ארכאית ונטולת הצדקה עניינית, והטעים שבאותם מקומות בהם הונח ריצוף באופן שיצר מרווח לא אחיד אין ליקוי כמשמעו בתקן אלא פגם אסתטי גרידא שאינו יוצר סיכון לחדירת מים או לניתוק אריחים [עמ' 18 ש' 18-14, 29-23; עמ' 19 ש' 24-3; עמ' 20 ש' 28-27]. המומחה שב והדגיש שהתוצאה הנובעת מקיומם של מקומות בדירה שבהם הונח הריצוף תוך יצירת מישק בעובי לא אחיד, זאת לצד מקומות בהם המישק נחזה כ'עולה על גדותיו' בשל הצפתו ברובה, היא משטח מרוצף שאיננו יפה במיוחד – ויחד עם זאת מרבית המישקים בוצעו ברוחב 3 מ"מ [עמ' 20 ש' 11-5, 29-27; עמ' 22 ש' 14-13].

המומחה שלל את קיומו של ליקוי בסעיף זה נוכח הנחתו כי הדירה נמכרה כמות שהיא, תוך שהליקוי האסתטי הטמון בריצוף גלוי לעין [עמ' 22 ש' 3-2, 15-14; עמ' 34 ש' 11-9]. את תיקון הפגם האסתטי הטמון בריצוף, היה ובית-המשפט יורה עליו, העריך לחומרה בדרך של פירוק 30% משטח הריצוף, בעלות 260 ₪ למ"ר למכלול העבודה הכוללת פירוק וריצוף מחדש כאחד [עמ' 21 ש' 26-22 ועמ' 22 ש' 18-16].

יש לקבל את קביעת המומחה לפיה עסקינן בפגם אסתטי גרידא שאינו חוטא לתקן החל. על כן אין להשית על בורץ אחריות לו. בה בשעה, בשים לב להתחייבות הקבלן לבנות את הדירה בסטנדרט ואיכות מעולים ובהמחאת זכויות בורץ כלפי הקבלן לזהר – יש לקבוע כי קיומם של מקורות בדירה בהם מצוי הפגם האסתטי שו עמד המומחה מהווה הפרה של התחייבות הקבלן. לטענת זהר כי יש לפרק בשל כך את מלוא שטח הריצוף בדירה אין יסוד; ביחסיהם עם הקבלן, יש לאמץ את קביעת המומחה לפיה 30% משטח הריצוף בדירה טעון פירוק וביצוע מחדש לשם תיקון הפגם האסתטי. שטח הדירה 120 מ"ר; עלות תיקון הריצוף מסתכמת ב- 9,360 ₪. אין מדובר בהחלפת מלוא שטח הריצוף בדירה, ובעדות המומחה לא בוססה טענת זהר כי לשם ביצוע התיקון האמור יש להורות על יציאתם מן הדירה.

אין להתערב בקביעת המומחה לפיה אין צורך לתקן את השיפועים בריצוף המרפסת, דרך כלל ובשים לב להוראות התקן החל, וכן נוכח עמדת המומחה כי פירוק חלקי של ריצוף עלול ליצור מפגש בין שיפועים שונים כך שהנזק שיגרם כתוצאה מן התיקון יעלה על תועלתו [עמ' 31 ש' 18 עד עמ' 32 ש' 9].

1. המומחה זיכה את זהר בסך של 4,000 ₪ בגין פיקוח הנדסי על תיקון הליקויים. הוא לא קבע שיש לפנות את הדירה לשם ביצוע התיקונים, ולא נחקר על כך. למחירים בהם נקב יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית מיום חוות-הדעת ומע"מ [מ/1 עמ' 45 סע' 2-1 ועמ' 25 ש' 14].
2. בנסיבות העניין אין מקום להתיר לקבלן לבצע את התיקונים הדרושים בדירה בעצמו או באמצעות מי מטעמו, ויש לפסוק לזהר פיצוי לפי המחירים שבהם נקב מומחה בית-המשפט. השלמת הבנין והדירה הייתה רצופת קשיים; קשיים אלה גרמו לכך שבניית הדירה לא תמה במועד, באופן שמנע את מסירתה לזהר בתאריך המוסכם שנקבע בהסכם המכר. היתר אכלוס ('טופס 4') לא ניתן לבנין ולדירה במועד המוארך שנקבע בהסכם גמר הבניה וכפועל יוצא חסר היתר כזה כשנכרת הסכר המכר עם זהר [ר' לעיל בחלק ב(1)(ה)]. ביום 7.4.2011, בו הסתימה תביעת בורץ בהסדר, חסרו בדירה ארונות מטבח, אסלות, כיורים וחיבור לחשמל. מדובר בחסרים מהותיים שמעידים על המידה בה השלים הקבלן את בניית הדירה בטרם מסר אותה לבורץ – והם משליכים על זכות הקבלן לבצע בדירה עבודות תיקון בייחס לפגמים אחרים.

אין לקבל את טענת הקבלן כי מסר את הדירה לנציגו של בורץ בתחילת 2007, זמן רב בטרם רכשו זהר זכויות בה. מהסכם גמר הבניה שהקבלן צד לו ואשר נחתם ביום 5.9.2008 עולה כי הקבלן התחייב להשלים את הקמת הבנין; תוכנו אינו מתיישב עם טענת הקבלן כי מסר את הדירה לבורץ זמן רב קודם לכן. טענה כזו, אילו היה בה ממש, צריכה הייתה לקבל ביטוי גלוי ומפורש בהסכם גמר הבניה, אך מקומה נפקד ממנו. הדבר עומד לקבלן לרועץ ותומך בקביעה כי הקמת הבנין, השלמת הדירות ומסירתן לבורץ ושותפיהם הייתה מלווה קשיים ועיכובים.

במציאות זו אין די בהכרזת הקבלן כי הוא נכון לתקן ליקויים שלגביהם ייקבע כי הם מצויים בדירה. על הקבלן להראות שיש לו את היכולת המקצועית והפיננסית לבצעם כהלכה, באופן שיהווה סוף פסוק ולא פרולוג להליך משפטי נוסף. בנסיבות שתוארו לעיל אין בסיס לקביעה כזו. בציטוט חלקי מתוך מכתב ששיגרו זהר לבורץ ביום 2.2.2010 אין כדי לשנות ממסקנה זו; קריאת המכתב על כל סעיפיו מגלה כי פריג' הוזמן לפגישה שהתקיימה ביום 25.12.2009 לשם דיון בליקויים המצויים בדירה, באופן שמעמיד באור הנכון את מבוקשו של הקבלן להישמע בטענה כי דו"ח הליקויים לא נמסר לו וכי הוא לא נחשף לדרישה לתקן ליקויים בדירה [ר' מכתב זה בסע' 4 ו-5]. הטענות במכתב זה אינן מלמדות על היעדר ידיעה של הקבלן על-אודות ליקויים המצויים בדירה; הן מבטאות מורת רוח של זהר ממה שנחווה על-ידם כהיעדר הוראה תקיפה של בורץ לקבלן לתקן את הטעון תיקון. אין בכך ללמד כי מן הקבלן נמנעה ידיעה על-אודות הליקויים, או הזדמנות נאותה לתקנם [ע"א 656/99 בר שירה נ' מעונות ובנין בע"מ, פ"ד נז(5) 1, 14 (2003)].

1. לסיכום חלק זה, אלו הסכומים בהם חבים בורץ, הקבלן ופרינטה בשל ליקויים בדירה:

לשון אחר: בגין הליקויים המצויים בדירה יש לחייב את הקבלן (הרשטיג ופריג' ביחד ולחוד) לשלם לזהר פיצוי בסך כולל של 60,560 ₪ [=39,600+20,960]. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 5.1.2013 (תאריך חוות-הדעת בו נקבע ערכם של הליקויים) ועד יום פסק-הדין; לסכום המשוערך יתווסף מע"מ כחוק. מתוך הסכום האמורחבים בורץ – ביחד ולחוד עם יחידי הקבלן – בפיצוי זהר בסך של 39,600 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 5.1.2013 ובצירוף מע"מ, כאמור לעיל. חיוביהם של בורץ בינם לבין עצמם הוא ביחד ולחוד.

אשר להודעה לצד רביעי: ההסכם עם פרינטה נחתם על-ידי הרשטיג לבדו; על כן רק נתבע 3 זכאי לשיפוי מפרינטה. פריג' לא הצביע על עילה המקנה לו זכות לשיפוי מקבלן האלומיניום. ההודעה לצד רביעי נדחית אפוא ככל שהוגשה על-ידי פריג'; היא מתקבלת בציר היחסים בין הרשטיג לפרינטה, ומכוחה זכאי נתבע 3 לשיפוי מן הצד הרביעי בסך 1,200 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 5.1.2013 עד יום פסק-הדין, וכן בצירוף מע"מ לסכום המשוערך. בטיעוני פרינטה על-אודות פריצה לבנין שמועדה בשנת 2008 אין כדי לשנות מתוצאה זו.

3. ראשי נזק אחרים

יש לדון בראשי הנזק האחרים שנמנו בכתב-התביעה.

א. בכתב-תביעה מתוקן שהוגש ביום 28.12.2011 נתבע פיצוי בגין דמי-שכירות בהם נשאו זהר בתקופה שמחודש יוני 2009 עד 10.6.2010, בשל כך שהדירה לא נמסרה במועד המוסכם שנקבע בהסכם המכר, 31.5.2009, אלא רק לאחר מכן.

אין חולק על כך שבהסכם המכר התחייבו בורץ למסור לזהר את הדירה ביום 31.5.2009 [שם, בסע' 3]. ביום 7.4.2011 גובש ההסדר שהושג בתביעת בורץ וסלל את הדרך לביצוע השלמות בדירה שנדרשו לשם מגורים סבירים בה – ובכלל זה התקנת כיורים, אסלות וארונות מטבח וחיבור הדירה לחשמל. במצב דברים זה יש ממש בטענת זהר כי הם נדרשו להארכת תקופת מגוריהם בשכירות בשל אי-מסירת הדירה במועד החוזי המוסכם.

על-פי הסכם שכירות שהוצג עם גב' זמירה חג'ג' התחייבו זהר לשכור למגוריהם נכס בבעלותה לתקופה מיום 1.8.2008 עד יום 31.7.2009 [נספח יח1 לכתב-התביעה המתוקן]. ההסכם נכרת עוד בטרם נחתם הסכם המכר שתאריכו 8.3.2009; במועד כריתתו, לא ידעו זהר כי הם ירכשו דירה שמועד המסירה שלה יקבע ליום 31.5.2009. זהר לא הניחו תשתית ראיתית לכך שהיה ביכולתם לקצר את תקופת השכירות המוסכמת מבלי שיחובו בשל כך כלפי המשכירה, ומכאן שהם אינם זכאים לפיצוי בגין דמי-שכירות לחודשים יוני ויולי 2009, עליהם התחייבו מראש ללא קשר לרכישת הדירה. זהר זכאים לפיצוי בגין שכירת נכס חלופי לתקופה מיום 1.8.2009 עד 10.6.2010 – תקופה בה נאלצו להתגורר בשכירות לאחר שהדירה לא נמסרה להם במועד המוסכם. התיעוד שצורף לתביעה מראה כי בחודשים אוגוסט עד נובמבר 2009 ועד בכלל האריכו זהר את תקופת השכירות עם גב' חג'ג' ובגינה שילמו לה 3,300 ₪ לחודש. הם זכאים לפיצוי בסכום זה, שנתבע לפי ערך נומינלי, בסך 13,200 ₪ [= 4 X3,300].

זהר הציגו הסכם שכירות על-פיו שכרו למגוריהם דירה מגב' צילה ליברמן, מיום 23.11.2009 ואילך. מאחר שהם זוכו בפיצוי בגין דמי-שכירות ששילמו לגב' חג'ג' לחודש נובמבר, הם אינם זכאים לפיצוי בגין דמי-שכירות בחודש זה גם לגב' ליברמן. הוצג תיעוד לפיו שילמו זהר לגב' ליברמן דמי-שכירות בסך חודשי של 3,500 ₪ מחודש דצמבר 2009 ואילך. מאחר שנתבע פיצוי עד יום 10.6.2010, זכאים זהר לפיצוי בגין דמי-שכירות לתקופה בת שישה חודשים ושליש – בסך כולל של 22,167 ₪ [= 1,167 + 6 X3,500].

דמי-השכירות אותם שילמו זהר בתקופות הללו סבירים לשכירת נכס חלופי לדירה. בסיכומי הנתבעים, הצד השלישי והצד הרביעי לא הובא טיעון ממשי שהתמודד עם הסעד שנתבע בשל כך. חיוב זה חל בשווה על בורץ ועל הקבלן; בורץ, מכוח התחייבות למסור את הדירה במועד שנקבע לכך בהסכם המכר, והקבלן – בשל אי-השלמת הדירה במועד שנקבע בהסכם הבניה ועל-יסוד המחאת זכויות בורץ על-פי הסכם זה לזהר.

ב. עוד נתבע סך 4,077.5 ₪ ששולם בגין דמי-תיווך לשם איתור דירת ליברמן, ועלות הובלה מדירת חג'ג' לדירת ליברמן בסך של 3,145 ₪. דא עקא, זהר לא הראו שהיה עליהם לעזוב את דירת חג'ג' ולעבור לדירת ליברמן, ולא הונחה תשתית ראייתית שתלמד כי היה זה מן הנמנע להוסיף ולהתגורר בדירת חג'ג' למלוא התקופה שבעטיה נתבעו דמי-שכירות, באופן שהיה בו כדי לייתר הוצאה בגין דמי-תיווך והובלה. החסר רובץ לפתחם של זהר, ואין מקום לזכותם בסכום נוסף מעבר לדמי-השכירות עצמם.

ג. בתובענה נתבע פיצוי בשל נזקם הממשי של זהר הנובע מאי-מסירת הדירה בזמן (בדמות דמי-השכירות העודפים והוצאות אחרות בהם נשאו) וממצב הדירה (בדמות עלות התיקון של הליקויים המצויים בה). זהר מנועים מלתבוע, בנוסף, גם את הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם המכר, בסך 80,000 ₪ [שם, בסע' 19]. תביעה לפיצוי בשל נזק קונקרטי ומוכח ותביעה לפיצוי מוסכם וקבוע מראש שאינו טעון הוכחת נזק – והכול בשל אותה הפרה עצמה – הן תביעות חליפיות שאינן עשויות לדור בכפיפה אחת, שאם לא כן יפוצה תובע פעמיים בשל נזק אחד [ר' סע' 15(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) אשר קובע יחס חלופי בין תביעה לפיצוי מוסכם ותביעה לפיצוי נזק ממשי מוכח, וכן גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים - תרופות, שער שלישי 520 (2009); ת"א (מח' י-ם) 6344-04 חיים שושן, יבוא יצוא ומסחר בע"מ נ' א.ב.א ויקטורי חברה לניהול אחזקות בע"מ, פסקות 60-48 (2011)]. משנתבע – ונפסק – פיצוי בגין נזק מוכח, נדחית התביעה לפסיקתו של הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר.

ד. זהר ביקשו לפצותם בסך של 40,000 ₪ לכל אחד מהם, ובסה"כ ב- 80,000 ₪, בגין הנזק הלא ממוני שהיה נחלתם וביטויו באיחור במסירת הדירה ובליקויים המצויים בה. פיצוי זה נתבע בשים לב לכך שהליקויים בדירה הוערכו בכתב-התביעה בסך שהגיע כדי 258,703 ₪. לא ברור מדוע יש לפצות בנפרד כל אחד מיחידי התובעים, בני-זוג, בעטיין של טרדה ועגמת נפש; דרישה זו לוקה, בהתייחס לבני-זוג ובסיטואציה הנדונה כאן, במידה רבה של מלאכותיות. זהר לא הוטרדו פעמיים אלא חלקו ביניהם את הטרדה, ואין צורך להכביר על כך מילים.

הסמכות לפסוק פיצוי בשל נזק לא ממוני קבועה בסעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה): "גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין". הנזק הלא ממוני הוא המרכיב הלא-חומרי של הפגיעה והוא עשוי להתלוות להפסד כלכלי שנגרם עקב הפרת החוזה. פיצוי לא ממוני אינו ניתן כדבר שבשגרה. הוא מוגבל למקרים בהם נלוותה להפרת החוזה ולנזק הכלכלי שנגרם בעטיה הפרה של יחסי אמון או יחסי תלות ששררו בין הנפגע למפר, או למצבים ברורים של זדון, התנהגות מעליבה או התנהלות פוגעת במיוחד מצד המפר [ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, פסקה 31 (2010)]. פסיקת פיצוי זה נתונה לשיקול-דעת בית-המשפט והגישה הנקוטה בהקשר זה מצמצמת [ע"א 3437/93 אגד, אגודה שתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר, פ"ד נד(1) 817, 835 (1998)]. בנסיבות הנדונות כאן, ובשים לב להיקף הפיצוי בו זכו זהר בגין ליקויים בדירה ביחס לסכום הפיצוי שנתבע, יש לפסוק סך של 15,000 ₪ בגין הנזק הלא ממוני, בערכי יום הגשת ההליך.

ה. בשים לב לפער הגדול בין שווי הליקויים בדירה לפי חוות-דעתו של המומחה מטעם זהר לבין עלותם על-פי חוות-דעתו של מומחה בית-משפט, יש לכלול בהוצאות שייפסקו לזהר את מלוא עלות שכרו ועדותו של מומחה בית-המשפט; בה בעת אין לפסוק להם את שכרו של המומחה מטעמם, בסך 1,500 ₪.

ו. לסיכום חלק זה, בגין נזקים נוספים שאינם קשורים בתיקון הליקויים בדירה זכאים זהר לפיצוי בסך 50,367 ₪ [= 15,000+22,167+13,200], בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התובענה (8.3.2010) עד יום פסק-הדין. סכום זה חל על כל הנתבעים ביחד ולחוד.

4. ההודעה לצד שלישי: חיובי הקבלן כלפי בורץ

את ההודעה לצד שלישי ששיגרו בורץ לקבלן יש לקבל, כך שבגין כל סכום בו חויבו בורץ כלפי זהר תהא להם זכות לקבל שיפוי מיחידי הקבלן, הם הרשטיג ופריג'.

הרשטיג ופריג' הגישו תובענה נגד בורץ ושותפיהם למקרקעין בתיק ה"פ (חד') 36642-05-10; אף היא תולדה של ההסכמים שנכרתו ביניהם ביחס למקרקעין ולהקמת הבנין. בתביעה זו, שהתבררה לפני כב' השופט ג'השאן, גובש ביום 13.6.2010 הסכם לו ניתן תוקף של פסק-דין. בהסכם התחייבו הרשטיג ופריג' לשפות את בורץ ושותפיהם בגין כל נזק או תביעה שתוגש נגדם, לרבות בגין כל סכום שייפסק בתביעה כאמור, והוטעם כי ההתחייבות לשיפוי תחול גם על הוצאות משפטיות ושכ"ט עו"ד לבאי-כוחם של בורץ ושותפיהם, לצורך ניהול ההתדיינות הנוגעת להגשת תביעות. עוד נקבע והודגש כי ההתחייבות לשיפוי תחול על כל תביעה ודרישה הנובעת מביצוע חלקם של הרשטיג ופריג' בהסכמים בין הצדדים או בגין ליקויי בניה הנובעים מעבודות שביצע הקבלן בלבד, זאת מבלי לפגוע ביתר הוראותיהם של הסכם הבניה וההסכם להשלמת הבניה.

מכוח התחייבות זו שנטלו על עצמם הרשטיג ופריג' כלפי בורץ, אשר עוגנה בהסכמת הצדדים ובפסק-הדין שנתן לה תוקף, זכאים בורץ לשיפוי מהרשטיג ופריג' בגין כול הסכומים שאותם חויבו לשלם לזהר, וכן בגין מרכיב שכר-הטרחה והוצאות ההליך שייקבע להלן – תוך קבלת ההודעה לצד שלישי ששיגרו נתבעים 2-1 לנתבעים 4-3 במלוא סכומה.

5. גג הדירה

א. אין חולק שבהסכם המכר התחייבו בורץ למכור לזהר, כחלק מהדירה וכהצמדה אליה, את שטח הגג שמעל לדירה – זאת בכפוף לזכויות דיירים אחרים לגבי המתקנים שנמצאים על הגג ובכפוף להתחייבויות של זהר לאפשר עליה ושימוש בגג לשם ביצוע תיקונים [ר' המבוא להסכם וסע' 1 בו]. התחייבות זו, שאיננה במחלוקת, מתייחסת לשטח הגג שמעל לדירה ולא למלוא שטח הגג [ר' הצהרות ב"כ התובעים עו"ד סטורזי וב"כ בורץ, עו"ד הדר, בפרוטוקול יום 16.6.2014, עמ' 2]. יש לקבוע אפוא כי חיוביהם של בורץ כלפי זהר, לפי הסכם המכר, בכל הקשור להצמדת הגג לדירה שרירים וקיימים, ויש ליתן להם ביטוי ברישום הבית בפנקסי הבתים המשותפים.

זהר ביקשו ליתן צו עשה שיחייב את בורץ למסור להם את תכניות הגג שנועדו לאפשר לזהר בניה על חלק הגג המוצמד לדירה, כשהן חתומות על-ידי בורץ, מהנדס הבנין ואדריכל הבנין [סע' 20 בכתב-התביעה המתוקן]. בורץ לא חלקו על זכותם של זהר לקבל את התכניות כשהן חתומות (להלן התכניות), אך טענו כי נבצר מהם לחתום עליהן כעת – משום שהקבלן הציב מתקנים שונים באותו חלק של הגג שיש להצמידו לדירה, וברגע שיועתקו המתקנים לא תהא מניעה לחתום על התכניות ולמוסרן לזהר, כבקשתם [פרוטוקול מיום 16.6.2014 בעמ' 2].

להשלמת התמונה, בהליך אחר מתברר סכסוך בין נתבעים 4-3 לנתבעים 2-1 באשר למיקומם של הקולטים שמונעים את העברת התכניות לתובעים [שם]. בהליך דנן הסמיכו הצדדים את בית-המשפט לפסוק גם בשאלת מיקום הקולטים על שטח הגג שנועד להיות מוצמד לדירה, לרבות בשאלה אם יש ליתן צו להזזת הקולטים ומי הוא שצריך לשאת בעלות זו [שם, עמ' 3].

ב. אשר על כן אני מורה כלהלן:

יש לפנות את שטח הגג שמעל לדירה – הוא השטח שבהתאם להסכם המכר הוצמד אליה (להלן שטח הגג המוצמד) – מן הקולטים שמצויים עליו (להלן הקולטים).

נתונה לנתבעים 3 ו-4 זכות לפנות את הקולטים שמצויים על שטח הגג המוצמד תוך העתקתם למיקום חלופי שאינו בשטח זה, והכול עד יום 15.5.2015 ועד בכלל. בעלות הכרוכה בכך ישאו נתבעים 4-3 מזה ונתבעים 2-1 מזה, בחלקים שווים ביניהם; אופן הנשיאה הסופי בעלות זו יוכרע בתביעה התלויה ועומדת ביניהם בעניין זה. לא יפעלו נתבעים 3 ו-4 להעתקת הקולטים בתקופה האמורה, תעמוד זכות זו לנתבעים 2-1 שישאו בעלות הכרוכה בכך, ואופן הנשיאה הסופי בסכום זה יקבע בתביעה התלויה ועומדת בין בורץ לקבלן. העתקת הקולטים תעשה על-ידי נתבעים 2-1 עד יום 15.7.2015. לא הועתקו הקולטים על-ידי מי מהנתבעים בתקופות הללו, יהיו זהר רשאים לפעול להעברתם משטח הגג המוצמד למיקום חלופי והעבודה תבוצע עד יום 15.9.2015. במקרה זה יהיו זהר רשאים לתבוע את העלות הכרוכה בכך מהנתבעים, ואופן הנשיאה בה בין הנתבעים בינם לבין עצמם יהיה לפי קביעת בית-המשפט שדן במחלוקת בעניין זה בין הקבלן לבין בורץ.

בכל אחד מן המתווים האמורים תבוצע העתקת הקולטים משטח הגג המוצמד לשטח שאינו נכלל בו באופן מקצועי, על-ידי מי שהינו בעל ידע ומיומנות מקצועית הדרושים לכך, ובאופן שלא יפגע בשטח הגג המוצמד, בגג בכללותו או ברכיבים אחרים של הבנין והדירות. בהצבת הקולטים מחדש לאחר העתקתם תינתן הדעת לקביעות מומחה בית-המשפט בחוות-דעתו.

הועתקו הקולטים על-פי אחד המתווים האמורים לעיל ופונה מהם שטח הגג המוצמד, ימסרו נתבעים 2-1 לתובעים את התכניות, כשהן חתומות, תוך שלושים יום מן המועד בו יודיעו התובעים לנתבעים 1-2 על פינוי שטח הגג המוצמד. ימי פגרה לא יבואו במניין הימים שנקבעו בחלק זה של פסק-הדין.

6. חניה

הדירה נמכרה לזהר, לפי הסכם המכר, כשהיא כוללת חניה צמודה. אף שבהקשר זה לא נתבע סעד, הסכימו זהר ובורץ שיש להצמיד לדירה את החניה שמספרה 16 – תוך הצהרה שהדבר יעשה בעת רישום הבנין כבית משותף [עמ' 2 לפרוטוקול מיום 16.6.2014, בדברי עו"ד סטורזי ובדברי עו"ד הדר]. אני מורה אפוא, מכוח הסכמה זו, כי יחד עם הדירה נמכרה לזהר חניה 16, וכי חניה זו תרשם כהצמדה לדירה עם רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים.

ג. סיכומם של דברים

די באמור לעיל כדי להכריע בתביעה ובהודעות לצד שלישי ולצד רביעי, ואין צורך להידרש לטענות אחרות שהעלו הצדדים.

1. התביעה מתקבלת בחלקה.

2. נתבעים 2-1 (בורץ) ישלמו לתובעים את הסכומים המצטברים שלהלן:

בגין ליקויים בדירה לפי חלק ב(2) לעיל – 39,600 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 5.1.2013 עד יום פסק-הדין ובצירוף מע"מ על הסכום המשוערך.

בגין נזקים נוספים לפי חלק ב(3) לעיל – 50,367 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התובענה (8.3.2010) עד יום פסק-הדין.

בגין שכ"ט עו"ד (כולל מע"מ) – 11,800 ₪ ליום פסק-הדין.

בגין הוצאות ההליך – 16,700 ₪ ליום פסק-הדין.

3. נתבעים 4-3 (הרשטיג ופריג') ישלמו לתובעים, ביחד ולחוד, סכומים מצטברים כלהלן:

בגין ליקויים בדירה לפי חלק ב(2) לעיל – 60,560 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 5.1.2013 עד יום פסק-הדין ובצירוף מע"מ על הסכום המשוערך.

בגין נזקים נוספים לפי חלק ב(3) לעיל – 50,367 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התובענה (8.3.2010) עד יום פסק-הדין.

בגין שכ"ט עו"ד (כולל מע"מ) – 17,000 ₪ ליום פסק-הדין.

בגין הוצאות ההליך – 16,700 ₪ ליום פסק-הדין.

1. חיוביהם של נתבעים 1 עד 4 הם ביחד ולחוד, ואין מדובר בסכומים מצטברים; התובעים לא יוכלו להיפרע למעלה מן הסכום הכולל שתשלומו הושת על נתבעים 4-3; חבותם של נתבעים 2-1 מוגבלת לסכומים שצוינו ביחס אליהם.
2. ההודעה ששיגרו נתבעים 2-1 לנתבעים 4-3 מתקבלת במלואה. נתבעים 3-4, ביחד ולחוד, ישפו את נתבעים 2-1 בגין כל סכום שישולם בידי נתבעים 2-1 לתובעים מכוח חיוביהם לפי פסק-הדין. בנוסף ישלמו נתבעים 4-3 לנתבעים 2-1 את הוצאות ההודעה לצד שלישי בסך 15,000 ₪ ושכ"ט עו"ד (כולל מע"מ) בגינה, בסך 11,800 ₪ – כשהסכומים הם ליום פסק-הדין.
3. ההודעה לצד רביעי ששיגר נתבע 4 נדחית, ואילו ההודעה לצד רביעי ששיגר נתבע 3 מתקבלת בחלקה, כך שהצד הרביעי ישפה את נתבע 3 בסך של 1,200 ₪ שיישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 5.1.2013 עד יום פסק-הדין בצירוף מע"מ על סכום זה. בשים לב ליחס בין הסכום שנתבע בהודעה לצד רביעי לסכום זה, לא יעשה צו להוצאות בגין ההודעה לצד רביעי ולגביה ישאו נתבע 3 והצד הרביעי, כל אחד, בהוצאותיו הוא.

7. הסכומים בהם חויבו הנתבעים ישולמו תוך שלושים יום מן המועד בו יומצא פסק-הדין, שאם לא כן יתווספו אליהם הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסק-הדין עד מועד התשלום בפועל. האמור יחול גם על סכומים שנפסקו בגדרן של הודעות לצד שלישי ולצד רביעי, ואולם תשלום הסכומים הללו יהא כפוף לתקנה 223(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי.

8. ביחס לשטח הגג המוצמד לדירה ולחניה הצמודה אליה יחול האמור בחלק ב(5) ו-(6) לעיל.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, י"ח אדר תשע"ה, 09 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.