1. בחודש אפריל 2003, חתמו אירית מ. בניה והשקעות בע"מ (להלן: אירית מ') והתובעת על זיכרון דברים, לפיו התחייבה אירית מ' למכור לתובעת דירה בחלקה ב/100/2 בגוש 13944 ברחוב עמיקם שמאי בראש פינה, תמורת 120,000$ (לא כולל מע"מ), כאשר המסירה תבוצע ביום 1.4.2004. נקבע כי התובעת תשלם, מתוך התמורה, 1000$ בהעברה בנקאית ביום חתימת זיכרון הדברים ו-22,000$ "ביום ג' הקרוב".

2. לתובעת קבלה על הוצאת שיק בנקאי על ידה ביום 15.4.2003 לפקודת א. מ. בניה והשקעות בע"מ על סך 96,403.70 ₪; קבלה נוספת על משיכת כ-10,000 ₪ במזומן מחשבונה באותו יום; פתק בכתב יד המפרט מס' חשבון "ע"ש א. מנור אירית" והסכום 4,700 ש"ח; ומכתב על הנייר המשרדי של אירית מ', המאשר קבלת 22,000$ מהתובעת.

3. אין מחלוקת בין התובעת לבין הנתבע 2 (להלן: הצדדים) כי הקבלן אשר עמד מאחורי חברת אירית מ', מר מאיר מנור (הנתבע 1) ברח לחוץ לארץ ולא מסר את הדירה לתובעת.

4. הנתבע 2 הוא הרב שלום הרצל, שליח חב"ד בראש פינה. בזיכרון הדברים כתוב כי "הצדדים ממנים את רבי שלום הרצל, כנאמן. מוסכם על הצדדים כי הנאמן יקבע מתי יבוצע חוזה רשמי על הדירה". כתוב בנוסף בזיכרון הדברים כי "ביום ע.פ דרישת הנאמן בשעה ______ יחתם חוזה מפורט..." (פס' 9). אין מחלוקת בין הצדדים כי הרב הרצל חתם על זיכרון הדברים תוך ציון "נאמן", ליד הסעיף המפרט את מועד מסירת הדירה (פס' 4) וליד מחיקתו של סעיף נוסף (פס' 10).

5. התובעת הגישה תביעה, תחילה ללא ייעוץ משפטי, נגד הנתבע 1 (כ"מאיר מנור מאירית מ. בניה והשקעות בע"מ" וכמאיר מנור מחברה נוספת אליה אתייחס בהמשך פסק הדין – קיסר הגליל ריצוף ועבודות גמר בע"מ) וכן נגד הרב שלום הרצל. בהמשך שכרה התובעת את שירותיו של עורך דין אשר הגיש בשמה כתב תביעה מתוקן נגד הנתבע 1 והרב שלום הרצל. ביום 4.11.2013, לאחר שבוצע תחליף המצאה, ניתן פסק דין בהעדר הגנה נגד הנתבע 1. ענייננו בפסק דין זה הוא בתביעת התובעת נגד הנתבע 2 הרב שלום הרצל.

6. בכתב התביעה המתוקן טענה התובעת כי בין הרב שלום הרצל והתובעת התקיימו יחסי מרות וסמכות לאור מעמדו של הרב. נטען כי הרב הציג בפני התובעת מצגי שווא, והכל במטרה שתחתם מול הנתבע 1 על הסכם לכאורה לרכישת זכויות בנכס ותוציא מכיסה כספים רבים. נטען כי הרב הרצל שכנע את התובעת בצורה קיצונית בנוגע לעסקה ואף שימש נאמן, נציגהּ והשלוח שלה בפועל בכל הנוגע לעסקה. נטען, כי הרב הרצל עשה זאת ביודעו כי הנתבע 1 מצוי בקשיים כלכליים ואינו מסוגל להשלים את הפרויקטים אליהם התחייב, ולא רק שלא טרח לעדכן את התובעת בענין מצבו של הנתבע 1, אלא אף פעל בזדון ובמכוון על מנת להכניסה לעסקה. כל זאת, ככל הנראה, עקב העובדה שהנתבע 1 היה זה אשר בנה גם את ביתו של הרב הרצל, והרב הרצל ביקש באמצעות כספי התובעת להתגבר על הקשיים הכלכליים אליהם נקלע הנתבע 1 ולהשלים את בניית ביתו שלו. בסופו של דבר, לאחר שסמכה בצורה עיוורת על הרב הרצל ואפשרה לו לטפל באופן מלא בכל העניינים הנוגעים לעסקה ולהסכם, הודיע הרב הרצל כלאחר יד לתובעת כי הנתבע 1 ברח מן הארץ, כי אין כסף וכי העסקה לא תצא אל הפועל. לטענת התובעת, בעקבות זאת היא נותרה לפני שוקת שבורה, הכספים הרבים ששילמה ירדו לטמיון, מצבה הנפשי התדרדר בצורה דרסטית, בעיקר לאור יחסה ואמונתה העיוורת לרב, ונגרמו לה נזקים כבים ועגמת נפש קשה. עוד טוענת התובעת כי לאחר שאזרה אומץ לעמוד מול הרב הרצל, פנתה אליו וביקשה ממנו לעמוד בהתחייבויותיו ולהחזיר לה את הכספים ששילמה, הרב הרצל אישר את גרסתה העובדתית והסכים לשלם לה את סך הכספים ששילמה, בחלוקה לתשלומים חודשיים; אולם הרב הרצל לא עמד בהתחייבותו. התובעת טוענת שיש לה עילות תביעה נגד הרב הרצל בגין ניצול מעמד ויחסי מרות, הולכתה שולל, ניצול היחסים ביניהם, הצגת מצגי שווא, הפרת חובה כנאמן, שלוח ונציג, הפרת ההתחייבות בעל פה לעשות את כל הדרוש כדי שהעסקה תושלם, הפרת התחייבות בעל פה להחזיר לתובעת את כספה, הפרת חובת תום הלב ורשלנות.

7. הרב הרצל טען בכתב הגנתו המתוקן, בין היתר, לשיהוי, שכן התביעה הוגשה ימים ספורים לפני חלוף תקופת ההתיישנות. כן טען הרב הרצל לחוסר יריבות עם התובעת. הוא טען כי הוא רב בישראל המרבה בעשיית מצוות, אשר בינו לבין התובעת היו יחסי שכנות וידידות, ולא היו כל יחסי מרות או אילוץ כלשהו כלפי התובעת. הרב הרצל טען כי לא ידע ולא היתה לו דרך לדעת על אודות מעשיו של הנתבע 1, ואין שחר לטענה לפיה שכנע את התובעת להיכנס לעסקה כי ביקש להתגבר על קשייו הכספיים של הנתבע 1 אשר בנה גם את ביתו. לטענתו "הנתבע רק יידע את התובעת בדבר קיומו של הנכס למכירה מצד הנתבע 1 שעסק בבניית נכסים כגון אלו באותה עת. לא היה לו כל עניין בנכס, במכר ולבטח לא בעיסוקיו של הנתבע 1" (פס' 16). לטענתו התובעת פעלה לפי שיקול דעתה הבלעדי בחתימתה על זכרון הדברים, והניסיון להציג את עצמה כעת כאילו פעלה בצורה עיוורת חוטא למציאות ומביש. הרב הרצל הפנה לכך שהתובעת הגישה את התביעה תחילה ללא ייצוג משפטי, ניהלה אותה והגישה במסגרתה בקשות, כנתון המעיד על כך שהיא רחוקה מלהיות ה"חוסה" אותה היא מציגה בטענותיה. לטענת הרב הרצל, הוא חתם על זכרון הדברים "כעד בלבד", וכספים שהועברו בין התובעת לבין הנתבע 1 אינם מעניינו או בשליטתו. הוא טען כי הוא לא קיבל לידיו כספים כלשהם מהתובעת או מהנתבע 1. עוד מכחיש הרב הרצל כי התחייב להחזיר לתובעת את כספה. לאור תחנוניה של התובעת בדבר חוסר יכולתה לכלכל עצמה וילדיה, ניאות הרב הרצל לסייע בענין זה בלבד, בהיותו אדם רחום ונדיב המתנהל על פי דין תורה וכמנהגו עם הבריות לעסוק בצדקה ועזרה לזולת ככל שידו משגת. בכך שהתובעת לא טרחה להתעדכן ולבדוק מול הנתבע 1 את התקדמות העסקה, ההתרשלות היתה כולה שלה.

דיון

8. הגעתי למסקנה שלכל הפחות, וגם אם אתעלם מיחסי הכוחות בין הרב הרצל לבין התובעת, הרב הרצל ביצע כלפי התובעת את עוולת רשלנות, ודי בכך כדי לחייבו לפצותה על הנזק שגרם לה ברשלנותו. בחלק השני של פסק הדין אפרט, בבחינת למעלה מן הצורך בלבד, כי לדעתי הראיות מצביעות על כך שהרב שלום אכן גם ניצל לרעה את מעמדו כלפי התובעת במטרה להבטיח את עניינו האישי – את השלמת בניית ביתו בידי הנתבע 1.

מצג שווא רשלני במחדל

9. כפי שאבאר, גם אם אתעלם כליל ממעמדו של הרב הרצל כלפי התובעת כרב, ואצא מנקודת ההנחה שלא היה כל פער כוחות ביניהם, התובעת הוכיחה כי הרב הרצל ביצע כלפיה את עוולת הרשלנות. מדובר ברשלנות על דרך מצג שווא רשלני במחדל, בכך שהוא נמנע מלגלות לתובעת, עת הציע לה לרכוש את הנכס מהנתבע 1, על אודות הקשיים הכלכליים בהם היה מצוי הנתבע 1 – קשיים עליהם ידע, וזאת – כאשר הרב הרצל היה אף שרוי במצב של ניגוד עניינים, בין עניינו האישי בהשלמת בניית ביתו בידי חברה שבשליטת הנתבע 1 לבין עניינה של התובעת לה הציע לרכוש מהנתבע 1 דירה.

יחסים קרובים בין הרב הרצל לבין התובעת

10. כאמור, התובעת טענה כי לרב הרצל היתה שליטה עליה ביחסיהם כרב ותלמידה, והרב הרצל טען שלא מדובר אלא "יחסי שכנות וידידות בלבד מתוקף שכנותינו והיותי רב" (פס' 14 לתצהירו). גם לפי העדויות מטעם הרב הרצל, תיאור זה של הרב הרצל אינו משקף את המציאות כפי שהיתה. תצהירה של אשת הרב כלל הצהרה דומה לזו של הרב עצמו בענין יחסי שכנות וידידות בלבד מתוקף שכנות והיותו רב (פס' 11 לתצהירה של דבורה הרצל); אולם תצהירה כלל גם הצהרה לפיה הקשר בין ה"ה הרצל לבין התובעת "... התחיל דרך פעילות לילדים והפך לקשר משפחתי. היא היתה מגיעה לקפל כביסות, לשחק עם הילדים – סיפרה להם סיפורים, ואכלו איתה ארוחת ערב (שם, פס' 7; ההדגשה הוספה). כך גם העידה אשת הרב הרצל:

ש. אנו מבינים שהיא ממש היתה ביחסים מאוד קרובים?

ת. מאוד" (פרוטוקול 13.4.2015 ע' 35 ש' 23-24).

כך גם העיד הרב ברקוביץ, עד מטעמו של הרב הרצל:

"ש. אני מבין מהתצהיר שלך כי היחסים בין משפחתו של הרב הרצל לבין משפחת התובעת לא היו יחסים רגילים...

ת. כן.

ש.אתה יודע שהיו יחסים מאוד קרובים?

ת. כן היו יחסים מאוד קרובים" (ע' 30 ש' 19-24).

אפילו הרב הרצל עצמו התרחק מההגדרה של שכנות וידידות גרידא בחקירתו הנגדית:

"ש. באותה תקופה הייתה ממש כמו חלק מהמשפחה?

ת. בהגדרה יחסית הייתה מאוד קרובה אלינו" (ע' 41 ש' 21-22).

ניגוד העניינים של הרב הרצל

11. כאמור, זיכרון הדברים שבו התקשרה התובעת לרכוש דירה מחברה של הנתבע 1 נחתם בחודש אפריל 2003. באותה עת, תאגיד אחר של הנתבע 1, קיסר הגליל ריצוף ועבודות גמר בע"מ, בנה בית לרב הרצל (ראו לענין זה את זיכרון הדברים עליו חתם הרב הרצל כקונה (ת/5; פרוטוקול 13.4.2015 ע' 45 ש' 14-16). היותה של קיסר הגליל ריצוף ועבודות גמר בע"מ חברה של הנתבע 1 אינה למעשה נתונה במחלוקת בין הצדדים. אוסיף, למען הסר ספק, כי הדבר מתבטא בראיות בתיק:

1. הרב הרצל העיד בחקירה חוזרת שלא רק התובעת ניזוקה מבריחת הנתבע 1 לחוץ לארץ אלא שגם "אני עצמי ניזוקתי באלפי דולרים עד היום אין לי גישה מסודרת לבית שלי" (ע' 54 ש' 21-25).
2. ראו את תצהירו של הרב שלמה זלמן ברקוביץ, מטעם הרב הרצל, בו מצהיר הרב ברקוביץ כי הנתבע 1 בנה את ביתו וכי גם הרב הרצל ניזוק מכך שהנתבע 1 עזב את הארץ לפני שהספיק לסיים דברים רבים – פס' 4-5 ו-10). ראו גם עדותו לפיה הבית שבנה הנתבע 1 עבור הרב ברקוביץ והבית שבנה עבור הרב הרצל הם בתים באותו מבנה דו-משפחתי (ע' 31 ש' 33 – ע' 32 ש' 1). הרב ברקוביץ גם העיד בענין הקצב של בניית כל אחד משני הבתים במבנה זה: "אני רציתי לקדם את הבניה בחלק שלי ונאמר לי על ידי מנור [הנתבע 1] שהוא צריך חומרי בניה..."(ע' 32 ש' 9). ראו גם את עדותו של הרב הרצל בענין היחס בין אי עמידת הנתבע 1 בהתחייבויות בקשר לביתו של הרב ברקוביץ לאי עמידתו בהתחייבויות בקשר לביתו של הרב הרצל באותו נכס – ע' 46 ש' 12-18).
3. ראו מוצג ג' של התובעת, עליו מופיעות בצמידות החותמות של שני התאגידים יחד; הצדדים הסכימו כי המוצגים מתקבלים כראיות בתיק – פרוטוקול 13.4.2015 ע' 47 ש' 19).

12. הרב הרצל לא רק ידע, בעת שהתובעת חתמה על זיכרון הדברים לרכישת דירה מחברה של הנתבע 1, כי הנתבע 1 (באמצעות תאגיד אחר) בונה גם את ביתו; הוא גם ידע כי הנתבע 1 היה שרוי בקשיים כלכליים. כאמור, התובעת חתמה על זיכרון הדברים בחודש אפריל 2003. על-פי זיכרון הדברים עליו חתם הרב הרצל לרכישת ביתו ביום 25.12.2001, מועד מסירת הדירה נקבע ל"12 חודש מיום חתימת ז.ד." (ת/5 פס' 3), קרי – 26.12.2002. זאת אומרת, שבמועד חתימת זכרון הדברים של התובעת, הנתבע 1 היה אמור למסור את ביתו של הרב הרצל אליו כבר שלושה חודשים קודם לכן. אולם לא כך היה. הרב הרצל אישר בחקירתו הנגדית כי הנתבע 1 לא עמד בלוחות הזמנים לבניית ביתו, אולם הרב הרצל הסביר כי הסיבה לכך לא היתה נעוצה בנתבע 1 אלא בכך שלו עצמו היו דרישות רבות לתוספות (ע' 46 ש' 6-11). כפי שיבואר, אין בהסבר זה כדי לגרוע מהמסקנה שהרב הרצל ידע שהנתבע 1 שרוי בקשיים כלכליים בעת שהתובעת חתמה על זיכרון הדברים שלה.

13. כבר ציינתי כי הבית שבנה הנתבע 1 עבור הרב הרצל מצוי באותו מבנה דו-משפחתי שבנה עבור הרב ברקוביץ. הרב ברקוביץ אישר בחקירה נגדית כי הוא חתם ביום 8.1.2003 על הסכם משכון, במסגרתו קיבל הנתבע 1 כסף לידיו מחנות לחומרי בניין (ע' 31 ש' 22-24). כאשר הרב ברקוביץ נשאל מה היתה מטרת המשכון שעליו חתם, העיד "מנור [הנתבע 1] נקלע לקשיים וכדי להמשיך לעבוד עם החנות של חומרי בניה שלא היתה מעוניינת להזרים חומרי בניה ולכן הבנתי" (שם, ש' 26-28). הרב ברקוביץ אישר כי בעת שחתם על הסכם המשכון עבור הנתבע 1 בניית ביתו היתה "תקועה" (ע' 32 ש' 3-7) וגם אישר כי קצב הבניה של הבית שלו ושל הרב הרצל היה בערך אותו דבר (שם, 18-20). לאור האמור אין בידי לקבל את עדותו של הרב הרצל לפיה לא ראה שום דבר חריג ולא חשד בשום דבר (ע' 44 ש' 22-23). הרב ברקוביץ אישר כי הוא והרב הרצל הינם, שניהם, שליחי חב"ד בראש פינה וכי הם אנשים מאוד קרובים זה לזה (ע' 30 ש' 1-11). הרב ברקוביץ אף אישר מפורשות כי אמנם הרב הרצל לא ידע על המשכון עליו חתם הרב ברקוביץ, אבל הוא שוחח עם הרב הרצל לגבי קשיי הקבלן: "לגבי נושא של הקשיים דובר. אבל מה הוא עושה ומה אני עושה כל אחד יש לו את החשבון שלו" (ע' 32 ש' 21-29).

14. היה זאת במצב המתואר לעיל, כאשר ידע הרב הרצל שהנתבע 1, הבונה את ביתו (באמצעות קיסר הגליל), שרוי במצב כלכלי קשה ואינו מתקדם בבנייה (למצער של ביתו של חברו הטוב הרב ברקוביץ באותו מבנה דו-משפחתי שבו נבנה ביתו של הרב הרצל), שהרב הרצל הציע לתובעת שתרכוש דירה מהנתבע 1. התובעת טענה בכתב התביעה המתוקן כי הרב הרצל הציע לה לרכוש את הדירה מושא התביעה מהנתבע 1 (פס' 17). הרב הרצל הכחיש זאת וטען כי רק "יידע" את התובעת בענין הנכס (פס' 16 לכתב ההגנה המתוקן). כך הצהיר גם בתצהיר העדות הראשית שלו (פס' 31). דא עקא, הרב ברקוביץ – עד מטעמו של הרב הרצל – הצהיר בתצהירו כי זכור לו שרב הרצל "המליץ לגברת רובינסקי על הקבלן ושכדאי לרכוש ממנו בית" (שם, פס' 16; ההדגשה הוספה). בחקירתו הנגדית אישר הרב הרצל עצמו כי הוא הציע לתובעת לרכוש את הנכס (פרוטוקול 13.4.2015 ע' 42 ש' 13-14: "ש. זה נכון שאתה זה שהצעת לה לרכוש את הנכס? ת. הצעתי לה וגם לאנשים מתוקף העובדה שהיא הייתה אצלנו בבית הרבה").

15. בכך שבאותו זמן שהנתבע 1 בנה בית עבור הרב הרצל, והרב הרצל ידע על הקשיים הכלכליים של הנתבע 1 (ולמצער בניית דירת חברו הרב ברקוביץ באותו מבנה בו נבנתה דירתו "תקועה"), הציע הרב הרצל לתובעת לרכוש בית מהנתבע 1 וטען ש"כדאי לה" לעשות כן, הרב הרצל היה מצוי בניגוד עניינים, ואף פעל במצב זה של ניגוד עניינים: ניגוד בין עניינו האישי בהשלמת ביתו בידי קבלן השרוי בקשיים כלכליים, לבין עניינה של התובעת, לה המליץ לרכוש בית מאותו קבלן.

16. ודוק: גם בהתעלם מטענות התובעת לפיהן לרב הרצל היתה השפעה קיצונית עליה נוכח יחסיהם כרב ותלמידה, מעורבותו של הרב הרצל בעסקה חרגה הרבה מעבר להצעה בשיחת חולין. הרב הרצל אישר כי הלך עם התובעת כדי לראות את הנכס וכי הוא נכח במעמד זכרון הדברים (ע' 42 ש' 16-20). אלא שמעורבותו של הרב הרצל גם לא הסתכמה בליווי צמוד. כפי שכבר צוין, הרב הרצל אף חתם על זיכרון הדברים שבין התובעת לבין החברה של הנתבע 1 (ע' 42 ש' 21-22) במספר מקומות. הוא אף קיבל על עצמו תפקיד ביצועי בעסקה: הוא קיבל על עצמו את התפקיד לקבוע מתי ייחתם "חוזה רשמי".

17. כאשר אדם ממליץ לאדם שקרוב אליו המלצה באופן כזה, שאינה בגדר הצעה בשיחת חולין באירוע חברתי, אלא כוללת ליוויו בעסקה, החל מהמלצה ש"כדאי" לו לעשות את העסקה, דרך נסיעה משותפת כדי להראות לו את המגרש ונוכחות במעמד חתימת זיכרון הדברים, ואף נוטל על עצמו תפקיד במסגרת העסקה, הרי גם אם הוא לא מקבל שכר עבור המלצתו או תפקידו, הוא חב בחובת זהירות. לא כל שכן, כאשר הוא עושה זאת במצב של ניגוד עניינים. נזקה של התובעת בדמות אי-בניית ביתה ואי-החזרת כספה הוא תוצאה צפויה של המלצה, ליווי וקבלת תפקיד במצב זה. המלצה, ליווי וקבלת תפקיד במצב כזה יוצרים סיכון לנזק מסוג זה. אין סיבה, בבחינת השכל הישר, להימנע מהטלת חובת זהירות במצב כזה. קביעה לפיה הצדדים בענייננו הם "שכנים" (proximate) אינה רק נגזרת של הצפיות הנזכרת, אלא נגזרת מכך שמלכתחילה הרב הרצל והתובעת היו, כפי שפורט לעיל, מאד קרובים זה לזו. להטיל אחריות על הרב הרצל כלפי התובעת באמצעות הכרה בחובה יהיה הוגן, צודק וסביר (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45, 66 (1994)). הסתמכותה של התובעת על הצעתו של הרב הרצל בנסיבות אלה – גם בהתעלם מטענותיה להשפעה קיצונית – בכך שהוא הציע לה לרכוש את הנכס ואמר לה ש"כדאי לה", נסע איתה כדי לראות את המגרש, נכח במעמד חתימת זיכרון הדברים ואף נטל על עצמו תפקיד במסגרת העסקה, היתה הסתמכות סבירה על מצגו הרשלני לפיו אין חשש מהתקשרות עם קבלן זה. הסיכון לנזק גדל עקב התנהגותו של הרב הרצל (ראו שם, בע' 68-69; ראו גם ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385, 408-409 (2004); ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך א' 683-686 (2012)). הפסיקה האנגלית כבר הכירה בכך שכאשר חבר ממליץ על עסקה ובכך גורם נזק, הוא חב ברשלנות גם אם לא קיבל על פועלו שכר: Chaudry v. Prabhakar [1989] 1 WLR 29. אמנם באותה פרשה דובר במצב שבו החבר הנתבע היה שלוח של התובעת לאיתור כלי רכב משומש; ואמנם, בפרשה אחרת שנדונה באנגליה הובהר כי אין די בהמלצה באירוע חברתי כדי להטיל אחריות בנזיקין:

"The most obvious difference between negligent words and negligent acts is this. Quite careful people often express definite opinions on social or informal occasions even when they see that others are likely to be influenced by them; and they often do that without taking that care which they would take if asked for their opinion professionally or in a business connection" (Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd. [1963] UKHL 4 (28 May 1963)).

אלא שבענייננו, כאמור, דבריו ומעשיו של הרב הרצל לא התמצו ולו בקירוב בהבעת דעה באירוע חברתי או בלתי פורמלי, אלא הוא הציע לתובעת לרכוש דירה מהנתבע 1 ואמר לה ש"כדאי לה", עת היה במצב של ניגוד עניינים, נסע עמה כדי לראות את המגרש, נכח במעמד חתימת זיכרון הדברים ואף נטל על עצמו תפקיד ביצועי במסגרת העסקה. ודוק: עיון בפסיקת בית המשפט העליון הישראלי, המפנה לפרשת Hedley Byrne הנזכרת, מעלה כי לא נשללת כלל וכלל הטלת אחריות נזיקית על אדם החווה דעתו ללא שכר בענין נכס (אם כי האחריות עשויה להיות, בנסיבות מסוימות, מופחתת):

"... לא מן הנמנע הוא שנסיבות מקרה מסוים תצבענה על קיום חובת אימונים של פלוני כלפי אלמוני השווה בחומרתה לחובת האימונים של מי שקיבל שכרו מאלמוני...; ברם אין זו תוצאה הכרחית: לא מן הנמנע הוא שאין דינו של 'נאמן' חינם כדינו של נאמן בשכר כשם שלא מן הנמנע הוא שאחריותו בנזיקין של מי שנתן חוות דעת רשלנית חינם, תהיה שונה מחובתו של מי שנתן חוות דעת כזו תמורת תשלום" (המ' 506/78 (ע"א 793/76) לוקמן נ' שיף, פ"ד לג(2) 533, השופט לוין בע' 545 (1979)).

כפי שמבהיר השופט אלון באותה פרשה, אי קבלת שכר אינה שוללת אחריות, אלא מפחיתה אותה אך "במידת מה" (שם, ע' 563). בענייננו, כפי שכבר נזכר, לא מדובר אך במתן המלצה ללא קבלת שכר, על רכישת נכס; הרב הרצל, כאמור, היה שרוי בעת הצעתו, ליוויו, חתימתו ונטילת התפקיד בעסקה של התובעת, במצב ברור של ניגוד עניינים. ברצף בין אחריות מופחתת ב"מידת מה" של החווה דעתו ללא שכר, לבין אחריות הזהה לחווה דעתו המקבל שכר, ניגוד עניינים זה של הרב הרצל מציב את ענייננו קרוב לקצה השני של הרצף.

18. המלצתו של הרב הרצל לתובעת, לרכוש בית מהנתבע 1, ליוויו והשתתפותו בעסקה, בנסיבות שתוארו לעיל, ומבלי לגלות לה את הקשיים הכלכליים בהם מצוי הנתבע 1 (עד כדי "היתקעות" הבניה, למצער של צדו של הרב ברקוביץ במבנה הדו-משפחתי שבנה באותה עת הנתבע 1 עבור הרב הרצל והרב ברקוביץ), עליהם ידע, היתה בגדר התרשלות, מסוג מצג שווא רשלני על דרך מחדל – הימנעות מלציין פרט מהותי (ראו ע"א 3862/04 עירית פתח תקווה נ' נקר, פס' 16 (13.2.2008); ע"א 209/85 עיריית קרית-אתא נ' אילנקו בע"מ, פ"ד מב(1) 190, 198 (1988)). התרשלות זו גרמה לתובעת להתקשר בזיכרון הדברים עם קבלן השרוי בקשיים כלכליים, במסגרתו מסרה לנתבע 1 סכום השווי בשקלים ל-22,000$, עבור בית שבסופו של דבר לא נמסר לה. בכך מצג השווא גרם לתובעת נזק בשיעור הנזכר, והרב הרצל חייב לפצותה בגין כך.

19. כאן המקום לציין כי הרב הרצל מבקש למצוא את גרסתה של התובעת כבלתי אמינה כי לטענתו סכום השיק הבנקאי על סך 96,403.70 ₪ אינו שווה בדיוק לסך של 20,000$ אותם העידה התובעת כי היא שילמה באמצעותו, וכי היא לא היתה עקבית בעדותה בשאלה האם שילמה בנפרד סך של 1000 או 2000 דולר (ראו סעיפים 19-20 לסיכומי הנתבע 2). עדותה של התובעת בענין זה אכן לא היתה עקבית, אך לא מצאתי בכך רבותא גדולה, שכן לא נטען כי הקבלה על הוצאת השיק הבנקאי מזויפת והוגשה כראיה בהסכמה קבלה על נייר מכתבים של אירית מ. על תשלום 22,000$ בידי התובעת.

הרב הרצל למעשה לא חלק על תשלום סכום השיק הבנקאי לידי חברה של הנתבע 1, אלא טען בסיכומיו כי התובעת קיבלה את כספה בחזרה מהנתבע 1 לפני הגשת התביעה (פס' 76). אולם זו אינה רק טענה בעלמא, ואינה רק בגדר הרחבת חזית; היא בגדר שינוי חזית. בכתב ההגנה המתוקן טען הרב הרצל טענה סותרת, לפיה התובעת נפרעה מהנתבע 1 עת קיבלה פסק דין נגדו לאחר הגשת התביעה (פס' 55). התובעת הוכיחה כי שילמה כספים לחברתו של הנתבע 1; אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבע 1 ברח לחוץ לארץ; בריחתו של הנתבע 1 גרם נזק גם לאחרים, לרבות לרב הרצל עצמו; והטענה החדשה בסיכומים לפיה התובעת כביכול יצרה קשר עם הנתבע 1 וקיבלה ממנו בחזרה את כספה עוד לפני הגשת התביעה, אינה אלא טענה בעלמא.

גם לא נעלמו מעיניי טענותיו של הרב הרצל בענין מועד תשלום הכספים על ידי התובעת. התאריך הרשום על זיכרון הדברים עליו חתמה הוא 4.4.2003. המועד שבו הוציאה התובעת שיק בנקאי ומשכה מזומנים כאמור לעיל היה 15.4.2003. התובעת הצהירה כי המועד הרשום בזיכרון הדברים אינו נכון, כי זיכרון הדברים נחתם לאחר שהיא הוציאה את השיק והכספים, וכי את השיק הבנקאי עבור חברת אירית מ' היא מסרה לידיו של הרב הרצל (פס' 15 לתצהיר העדות הראשית שלה; וראו תשובתה של התובעת בע' 22 ש' 15-18 ממנה עולה כי היא עומדת על טענתה זו). חזקה שהמועד הרשום בזיכרון הדברים נכון, והתובעת אכן לא הוכיחה שזיכרון הדברים נחתם לאחר הוצאת הכספים מהבנק או כי היא העבירה את השיק הבנקאי הנמשך לפקודת חברת אירית מ' לידי הרב הרצל במעמד החתימה, במקום לנתבע 1 עצמו. אולם, גם אם אניח כי התובעת שילמה לנתבע 1 במישרין, לאחר מועד החתימה על זיכרון הדברים, וכי כספים של התובעת מעולם לא הגיעו לידיו של הרב הרצל, אין בכל זאת כדי לגרוע מהמסקנה שהוא עוול כלפיה במצג שווא רשלני אשר גרם לה לחתום על זיכרון הדברים ולהינזק מכך.

20. הרב הרצל טוען שהרשלנות כולה של התובעת, אשר אף לשיטתה לא עקבה אחר התקדמות העסקה שלה עם חברת אירית מ'. אולם, התובעת טענה בכתב התביעה המתוקן כי לאחר חתימת זיכרון הדברים, הרב הרצל נטל את כל מסמכיה והכניס אותם למעילו (פס' 28). לטענתה מסמכים אלה לא היו ברשותה זמן רב, עד שהיא הצליחה, באמצעות אדם אחר ולאחר שחלפו שנים, לקבל מהרב הרצל בחזרה את המסמכים (פס' 46). הרב הרצל הכחיש טענות אלה, וטען כי בנוסף למקור של המסמכים אשר נותר אצל התובעת, הוא החזיק בהעתק (פס' 40 לכתב ההגנה המתוקן). דא עקא, בהמשך ההליך שינה הרב הרצל את גרסתו גם בענין זה, לגרסה חדשה לפיה מסמכי התובעת אכן נותרו אצלו (לפי הגרסה החדשה, הלכה התובעת עם הרב הרצל ממעמד חתימת זיכרון הדברים לביתו על מנת לאכול ארוחת צהריים, והתובעת השאירה את המסמכים בביתו (פס' 44 לתצהירו). לשאלה האם לא ראה לנכון להחזיר לה את המסמכים שלה השיב "בשעתו לא ראייתי בזה משהו בלתי מובן. אם הייתה מבקשת הייתה מקבלת" (ע' 51 ש' 26-28)). אני מעדיף את גרסתה של התובעת לפיה הרב הרצל שמר את מסמכיה במשך זמן רב על פני גרסתו המשתנה של הרב הרצל, אשר טען תחילה שהמסמכים של התובעת נותרו מלכתחילה אצלה, ולאחר מכן שינה את גרסתו ואישר שהמסמכים של התובעת נותרו אצלו.

לכך אוסיף, כי גם אם אניח שהתובעת התרשלה במשך שנים בהעדר מעקב אחר העסקה, לא הוכח כי אשם זה הוא אשם תורם, קרי – אשם שתרם לגרימת הנזק: שכן, כאמור, אין מחלוקת שרבים ניזוקו מבריחתו של הנתבע 1 לחוץ לארץ, לרבות הרב הרצל עצמו והרב בנקוביץ. בנסיבות אלה, לא הוכח כי גם אם התובעת היתה מגלה מעורבות יתר בעסקתה, וגם אם חוזה מפורט היה נחתם, היא היתה מקבלת את דירתה או את כספיה בחזרה. ודוק: לפי זיכרון הדברים, זכותה של התובעת לקבל את כספה בחזרה ממילא הותנתה באיתור קונה חלופי (מוצג א' של התובעת, בסעיף "הערות").

מאחר ומסמכי התובעת נשמרו אצל הנתבע 2 במשך זמן רב כאמור, לא ראיתי מקום לדחות את התביעה מפאת שיהוי, ואוסיף כי גם אם אניח שהתובעת הציגה מצג של ויתור, הרב הרצל לא הוכיח כי הסתמך על מצג זה (ראו ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ' הוועדה המקמית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 446-447 (2003)).

בבחינת למעלה מן הצורך: הרב הרצל ניצל את חולשתה של התובעת במטרה להשיג מימון לנתבע 1 אשר בנה את ביתו

21. כפי שנקבע לעיל, די בכך שהרב הרצל, כאדם שהיה ביחסים "קרובים מאוד" עם התובעת, גרם לתובעת נזק בעקבות מצג שווא ברשלנות שהציג כלפיה עת היה מצוי בניגוד עניינים, כדי לקבוע כי הוא ביצע כלפיה את עוולת הרשלנות. אוסיף להלן, בבחינת למעלה מן הצורך, כי התובעת גם הטתה את מאזן ההסתברות בניסיונה להראות כי הרב הרצל עשה זאת במודע, וניצל חולשתה של התובעת במטרה להשיג מימון עבור הנתבע 1, הקבלן אשר באותה עת בנה גם את ביתו.

יחסי הכוחות בין הרב הרצל לבין התובעת

22. בכתב התביעה המתוקן טענה התובעת כי היא עברה לראש פינה כאם חד הורית. פעילי חב"ד הציעו לילדיה להשתתף בפעילות אחר הצהריים, והתובעת שלחה אותם לפעילות זו מתוך רצון לקרבם לדת. כך נוצר הקשר בין התובעת לבין הרב הרצל ורעייתו, קשר שראתה כקשר בין רב ותלמיד, בבחינת יחסי מרות וסמכות של ממש. התובעת טענה:

"חשוב להדגיש כי מעמדו של הנתבע 2 [הרב הרצל] במושבה ראש פינה הינו מעמד רם של רב חשוב, אשר ציבור רב של תלמידים ומאמינים פועל לפי קביעותיו ועצותיו. במקרה זה, התובעת אשר התייתמה בגיל צעיר ואף איבדה את אחותה ממחלה באותה תקופה וכן הייתה בשיקום וטיפולים רפואיים עקב פציעה גופנית ממנה סובלת התובעת עד היום, ראתה בנתבע 2 כדמות סמכותית וחשובה ביותר בחייה, באופן שכל מילה שיצאה מפיו של הנתבע 2 הייתה קדושה מבחינת התובעת, ציווי אלוקי של ממש" (פס' 15 לכתב התביעה המתוקן).

הרב הרצל טען בכתב ההגנה המתוקן כי התובעת פעלה לפי שיקול דעתה הבלעדי וכי הניסיון להציג את עצמה כעת כאילו פעלה בצורה עיוורת, חוטא למציאות ומביש. נטען כי התובעת למעשה מציגה את עצמה כ'חסויה' הפועלת תחת שרביטו של אפוטרופוס. נטען כי ההיפך הוא נכון – כי העובדה שהתובעת, אשר עד הגשת כתב התביעה המתוקן הגישה וניהלה בעצמה את התביעה והגישה בעצמה בקשות במסגרתה, מעידה על כך שהיא רחוקה מלהיות האדם שהיא מעידה על עצמה (פס' 6).

23. כאמור, התובעת טענה בכתב התביעה המתוקן כי ציבור רב פועל לפי קביעותיו של הרב הרצל. פירוט הכחשתו של הסעיף הרלוונטי בכתב התביעה המתוקן מעלה כי הרב הרצל אינו מכחיש שיש לו השפעה כאמור (הוא טען כי מעולם לא ניצל את עובדת היותו רב כדי להשפיע על אדם כזה או אחר (פס' 14 לכתב ההגנה המתוקן).

הרב הרצל טען כי "[]כל טענות התובעת בדבר קורותיה וקורות משפחתה מוכחשות מחוסר ידיעה" (פס' 14 לכתב ההגנה המתוקן). אולם ראו את חקירתו הנגדית:

"ש. זה שהיא חד הורית ידעת?

ת. כן.

ש. זה שהוריה נפטרו כשהייתה בגיל צעיר?

ת. ידעתי על כך שהוריה נפטרו.

ש. ידעת שמצבה הכלכלי לא טוב?

ת. באיזה שהוא שלב היא סיפרה שהמצב הכלכלי שלה לא הכי טוב. לא במצב קריטי אנוש או בלתי מסוגל להתקיים. לא שיתפה אותנו אם מקבלת מזונות או לא. ידעתי שהיא לא עשירה" (ע' 41 ש' 30 – ע' 42 ש' 8).

24. התובעת טענה כי מתוך הכבוד והיראה שהיא חשה כלפי הרב הרצל, היא החלה לסייע בעבודות בית שונות בביתו, ובין היתר סידור הבית, קיפול כביסה, גיהוץ ופעולות נוספות שאותן ביצעה ללא כל תמורה ועל חשבון זמנה הפרטי (פס' 16). הרב הרצל הכחיש טענה זו "מכל וכל" וטען כי אמנם נקשרו יחסי ידידות בין משפחת התובעת למשפחתו "ובמסגרת זו הייתה התובעת אורחת משפחת הנתבע. זאת ותו לא" (פס' 15 לכתב ההגנה המתוקן). דא עקא, בתצהיר העדות הראשית שלה אישרה גב' הרצל כי התובעת "הייתה מגיעה לקפל כביסות" וכן לשחק עם הילדים, לספר להם סיפורים ולאכול ארוחת ערב (פס' 7).

25. התמונה העולה היא תמונה של אישוש טענות התובעת במידה בלתי מבוטלת. מדובר ברב בעל השפעה על קהילתו, ובניגוד להכחשותיו בכתב ההגנה המתוקן, התובעת הוכיחה כי הוא ידע על חולשתה היחסית וכי היא אף נהגה לשהות בבית הרב, ואף סייעה במלאכות הבית בבית הרב ולא היתה בו במעמד של "אורחת ותו לו".

מעורבות פעילה בעסקה

26. לא מדובר בענייננו אך בכך שרב בעל השפעה על תלמידתו, שעל חולשתה היחסית של ידע, הציע לה לרכוש בית מהנתבע 1 בעת שידע שהנתבע 1, אשר בונה גם את ביתו, שרוי בקשיים כלכליים. כפי שכבר תואר, הרב הרצל גילה השתתפות פעילה למדיי בעסקה. כאמור, הוא לא רק הציע לתובעת לרכוש את הנכס מהנתבע 1, נסע עמה לראות את המגרש ונכח במעמד חתימת זיכרון הדברים. הוא אף נטל על עצמו תפקיד במסגרת העסקה. בזיכרון הדברים הוא כונה "נאמן", ונקבע כאמור כי הוא יקבע את המועד שבו הצדדים יחתמו על "חוזה רשמי". כאן המקום לציין כי תחילה, בתצהיר שהוגש במסגרת בקשת ביניים, הצהיר הרב הרצל כי מי שביקש ממנו להיות נאמן היה הנתבע 1 מר מנור (פס' 9 ל-ת/7). לאחר מכן הוא שינה את גרסתו והצהיר בתצהיר העדות הראשית שלו כי דווקא התובעת היתה זו שביקשה זאת ממנו (פס' 38). בחקירתו הנגדית טען שהוא איננו זוכר מי ביקש ממנו (ע' 47 ש' 23). על רקע ידיעתו על אודות הקשיים הכלכליים בהם היה שרוי הנתבע 1 אשר באותו זמן בנה גם את ביתו, ולאור גרסאותיו השונות של הרב הרצל כיצד אירע שנטל תפקיד ביצועי במסגרת זיכרון הדברים, קבלת התפקיד על ידי הרב הרצל מתיישבת עם טענת התובעת, לפיה היה לרב הרצל עניין בכך שהתובעת תחתום על זיכרון הדברים.

27. העובדה שמסמכי התובעת מהעסקה נותרו אצל הרב הרצל – והעובדה שתחילה הרב הרצל הכחיש זאת, ולאחר מכן שינה את גרסתו לגרסה כבושה לפיה התובעת הלכה עמו לביתו כדי לאכול ארוחת צהריים לאחר מעמד החתימה והשאירה את המסמכים (והרב הרצל לא ראה לנכון ליצור קשר עמה כדי להחזיר לה אותם) – מחזקות אף הן את הביסוס לטענותיה הקשות של התובעת.

28. כאמור, התפקיד שהרב הרצל נטל על עצמו במסגרת זיכרון הדברים היה קביעת המועד שבו ייחתם חוזה מפורט. נשאלת השאלה – ובא כוח התובעת אכן שאל – מדוע התובעת וחברת אירית מ' היו זקוקות לכך שצד שלישי, הרב הרצל, יקבע את המועד שבו ייחתם "חוזה רשמי". ראו את חקירתו הנגדית של הרב הרצל:

"ש. בזכרון הדברים של הדירה שלך בסעיף 8 כתוב תוך 20 ימים מיום חתימת זכרון הדברים ייחתם חוזה מפורט. למה בזכרון הדברים שלך נקבע מועד ספציפי לחתימת ההסכם ובזכרון הדברים של התובעת אתה צריך לקבוע מועד?

ת. לא יודע. שני הצדדים רצו שאהיה שם. שני הצדדים רצו שאני אכבד את האירוע. כאן הייתי אמור להיות אובייקטיבי ששני הצדדים מסכימים" (ע' 50 ש' 15-20).

בתשובה זו אין כדי להסביר מדוע מלכתחילה נדרש שאדם שלישי, אובייקטיבי ככל שיהא, יקבע מועד בלתי ידוע מראש לחתימה על חוזה מפורט, חלף מנגנון פשוט יותר של קביעת מועד לחתימת חוזה מפורט בזיכרון הדברים עצמו – כפי שאף נעשה בזיכרון הדברים של הרב הרצל מול תאגיד של הנתבע 1 עצמו. אציין, עם זאת, כי מנגנון זה דווקא מתיישב עם טענותיה הקשות של התובעת: אם חתימת זיכרון הדברים בין התובעת לבין חברת אירית מ' נדרשה על מנת להזרים מימון לנתבע 1 לשם השלמת ביתו של הרב הרצל, הפקדת השליטה במועד לחתימה על חוזה מפורט בידי הרב הרצל היתה מאפשרת לרב הרצל שליטה בקצב התקדמות ביצוע עסקת התובעת, בכך שהנתבע 1 לא יהיה צפוי להשקיע כספים בבניית ביתה של התובעת – עד שיושלם ביתו של הרב הרצל עצמו (וזאת, בין אם הצדדים ראו את מועד מסירת בית התובעת לידיה בזיכרון הדברים כמועד מחייב, בין אם סברו שענין זה יהפוך מחייב רק עם חתימת "חוזה רשמי").

מגעים עם הנתבע 1 בענין עסקיו בראש פינה והצעת הנכס לאנשים נוספים

29. הביסוס הראייתי לטענות התובעת לפיה הרב הרצל פעל במודע מקבל חיזוק גם מעדותו של הרב הרצל, ממנה עולה כי היה בקשר עם הנתבע 1 מעבר למינימום הנדרש בקשר בין קבלן ללקוח: הרב הרצל העיד כי שוחח עם הנתבע 1 על עסקיו בראש פינה "הקבלן בנה באותו זמן בר"פ בערך 12 בתים. במתחם שלנו לבד בנה 8 בתים וישבנו איתו והוא מיקם את המשרד לא רחוק מהמתחם שלנו והוא סיפר שהוא מחפש קונים" (ע' 43 ש' 1-2); כן העיד הרב הרצל כי המליץ לאנשים נוספים לרכוש את הדירה מושא התביעה מהנתבע 1 ("זכור לי שהצעתי את זה לעוד" – ע' 43 ש' 13). הרב הרצל היה בקשר עם הנתבע 1 לגבי עסקיו בראש פינה; ידע כי הנתבע 1, אשר בונה את ביתו, שרוי בקשיים כלכליים; היה ער לנתונים המצביעים על פער כוחות (ולו פער כלשהו) בינו לבין התובעת; המליץ לה בנסיבות אלה לרכוש את הדירה מהנתבע 1, ביקר בנכס עמה, ליווה את מעמד החתימה וקיבל תפקיד בעסקה המאפשר לו שליטה בקצב התקדמות העסקה; ומסמכיה מהעסקה נותרו אצלו, אך הוא הכחיש זאת (ואז שינה את גרסתו).

האישור על תשלום הכספים בידי התובעת

30. מסקנה שהרב הרצל פעל במודע, בהצעה לתובעת ובהשתתפות בעסקתה, כדי להשיג מימון לנתבע 1 על מנת שזה ישלים את ביתו שלו, מקבלת חיזוק גם מהקבלה שהוציא הנתבע 1 בענין תשלום 22,000$. נוסחה של קבלה זו הוא "מאשר שקיבלתי ע"ח עסקת נאמן מהגב' גילה רובינסקי סך של $22.000 (עשרים ושתיים אלף דולר)" (ההדגשה הוספה). כאשר נשאל הרב הרצל על נוסח זה של הנתבע 1 הוא לא ידע להסביר אותו והשיב כי "צריך לשאול אותו" (ע' 51 ש' 3-4). לטענת התובעת הדיבור "ע"ח עסקת נאמן" מוכיח שהכספים ששילמה לנתבע 1 נזקפו לא על חשבון העסקה שלה, אלא על חשבון העסקה של הרב הרצל. שכן, בקבלה זו ניתן אישור על תשלום כסף על ידי גב' גילה רובינסיק לא "ע"ח עסקתה" אלא – "ע"ח עסקת נאמן". תחילה, נראה היה לי כי בנוסח זה, על אף שהוא מעלה שאלה, אין כדי להוכיח טענה כה חמורה כגון זו. שכן, הנתבע 1 הכיר את הרב הרצל לפני שהכיר את התובעת, וייתכן שהנתבע 1 סיווג לעצמו את שתי העסקאות כעסקאות שהן במובן זה או אחר, "של" הרב הרצל: עסקה אחת של הרב הרצל כקונה ועסקה שניה של הרב הרצל כנאמן (בה התובעת היא הקונה). אולם, דעתי השתנתה עת נמשכה עיני לחותמות בתחתית אישור זה. האישור נכתב על נייר משרדי של חברת אירית מ', היא החברה אשר התקשרה עם התובעת בזיכרון הדברים. ואמנם, מתחת לנוסח האישור מופיעה חותמת של חברה זו וחתימה. דא עקא, אין זו החותמת היחידה שהוטבעה מתחת לנוסח האישור. בצמוד מתחת לחותמת של חברת אירית מ., שהיא החברה שהתקשרה עם התובעת, מופיעה חותמת נוספת: זו של קיסר הגליל. כפי שכבר צוין, זו אינה אלא החברה אשר חתמה על זיכרון דברים מול הרב הרצל לבניית ביתו-שלו. החברה שעמה התקשרה התובעת היא אירית מ' ואין בלתה, וקשה, על רקע כל הממצאים לעיל בפסק דין זה, למצוא הסבר ברור ותמים להופעת החותמת הנוספת, של קיסר הגליל, על אישור תשלום כספים בידי התובעת, בו אף צוין כי מדובר בתשלום "ע"ח עסקת נאמן". לכאורה, אישור זה, הנושא גם חותמת קיסר הגליל, יכול להיות מוצג כאישור לתשלום 22,000$ בידי התובעת במסגרת החוזה של הרב הרצל על חשבון עסקתו עם קיסר הגליל.

31. לאור כל האמור בפרק זה, גם אם טעיתי במסקנתי בחלק הראשון של פסק דין זה לפיה הוכחה רשלנותו של הרב הרצל אף בהתעלם מטענות שפעל בזדון, הגעתי למסקנה שהתובעת הטתה את מאזן ההסתברויות גם בניסיונו להוכיח כי הרב הרצל פעל במודע מתוך מטרה פסולה כנטען. בנסיבות אלה, על דרך קל וחומר קמה לרב הרצל חובת זהירות כלפי התובעת, אותה הפר תוך גרימת נזק לתובעת.

חוק הנאמנות

32. לקראת סיום אעיר, כי התובעת הטעימה את מעמדו של הרב הרצל כ"נאמן" בעסקתה, וטענה בין היתר לעילות תביעה לפי חוק הנאמנות, התשל"ט-1979. הרב הרצל ביקש להציג את עצמו כעד בלבד, למרות שרשום מפורשות במספר מקומות בזיכרון הדברים כי הרב הרצל הוא "נאמן". כפי שראינו לעיל, לרב הרצל הוקדש בזיכרון הדברים תפקיד ביצועי בעסקה, ועל כן הוא בשום אופן לא היה רק בגדר עד. עם זאת, לא מצאתי כי הוכחה עילת תביעה המתבססת על חוק הנאמנות. סעיף 1 לחוק זה קובע: "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת". תפקידו של הרב הרצל הוגדר בזיכרון הדברים של התובעת כדלקמן: "...הנאמן יקבע מתי יבוצע חוזה רשמי על הדירה". אכן מדובר בנאמנות לפי חוק הנאמנות. "נכס" לענין סעיף 1 לחוק הנאמנות יכול להיות גם זכויות בלתי מוחשיות (שלמה כרם נאמנות 101 (מהדורה רביעית מעודכנת ומתוקנת, 2004); בש"א (מחוזי חי') 12048/01 (פש"ר 671/00) רה"ן מוצרי כפר בע"מ (בכינוס נכסים) נ' הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ, פס' 9 (14.4.2002)). בענייננו, הזכות הבלתי מוחשית אשר העבירו התובעת וחברת אירית מ. לידי הרב הרצל היא הזכות לקבוע את המועד שבו ייחתם "חוזה רשמי". גם אם אניח כי הרב הרצל הפר את חובתו כנאמן לפי חוק הנאמנות, לא הוכח הקשר הסיבתי בין הפרת הנאמנות לבין הנזק (ראו סעיף 12 לחוק הנאמנות המטיל אחריות על הנאמן בגין נזק שנגרם לנכסי הנאמנות עקב הפרת חובת הנאמנות). לא הוכח כי אם הרב הרצל היה מפעיל את סמכותו לפי זיכרון הדברים וקובע מועד (אף מועד קצר) לחתימת "חוזה רשמי", היה בדבר כדי למנוע את הנזק: התוצאה לפיה התובעת שילמה כספים ולא קיבלה בית או את כספה בחזרה.

33. סוף דבר: לאור האמור לעיל, זכאית התובעת לקבל פיצוי מהנתבע 2 בסך של 96,390 ₪ (סכום השיק הבנקאי שהוציאה התובעת במסגרת זיכרון הדברים), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 מיום 15.4.2003 ועד התשלום בפועל. אולם, התביעה הוגבלה לסך של 137,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כאמור מיום 24.3.2010 (יום הגשת כתב התביעה המקורי), שהוא סכום נמוך יותר במעט.

34. על כן הנתבע 2 ישלם לתובעת סך של 137,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 מיום 24.3.2010 ועד הפרעון בפועל.

מובהר כי חיובו של הנתבע 2 בפסק דין זה הוא יחד ולחוד עם חיובו של הנתבע 1 בפסק הדין שניתן נגד הנתבע 1 בתביעה זו.

כן ישלם הנתבע 2 לתובעת, בגין אגרה, סך של 1712 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כאמור לעיל מיום 24.3.2010 ועד לפרעון בפועל וכן סך נוסף של 1877 ₪; כן ישלם לתובעת בגין שכר טרחת עורך דין בסך של 15,000 ₪.

ניתן היום, כ' אב תשע"ה, 05 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.