1. עסקינן בתביעה כספית, בעילה נזיקית, על סך של 349,131 ₪ נכון ליום הגשתה בתאריך 24.3.10.

2. התובעים הם חקלאים במקצועם, ובין היתר מגדלים מטעי גויאבות.

3. הנתבע, הוא הבעלים של משתלה הנקראת "משתלת ויניק משה" הממוקמת בגן השומרון (להלן: "המשתלה").

4. לתובענה זו שני פרקי נזק כדלקמן:

א. טוענים התובעים כי רכשו מהנתבע 600 שתילי גויאבות בתאריך 19.7.06, שלא הצליחו, ובדיעבד התברר כי בשורשיהם קיימים נמטודות (טפילי שורש) ברמה גבוהה.

בעקבות כך המטע ששתלו לא הצליח ונגרם להם נזק, מגובה בחוו"ד שמאי, בשיעור (נומינלי לחודש 4/09) של 266,786 ₪ (להלן: "ארוע הנזק הראשון").

ב. טוענים עוד התובעים כי רכשו מהנתבע בסמוך לחודש אוקטובר 2004, למטע אחר המעובד על ידם, שתילי גויאבות מזן בן-דב, אך מתברר כי השתילים האמורים הניבו פרי שונה וקטן בהשוואה לעצים אחרים מאותו זן.

בעקבות כך טוענים לנזקים בשיעור (נומינלי לחודש 4/09) של 8,354 ₪ בהסתמך על דו"ח שמאי (להלן: "ארוע הנזק השני").

5. מעבר לשני פרקי הנזק האמורים, גם תובעים התובעים בכתב תביעתם את שכ"ט השמאי בשיעור של 6,892 ₪ ושכ"ט חוו"ד מומחה (אגרונום) בסך של 2,890 ₪ (כאן נעיר כי ככל שנקבל התביעה, ייכללו הוצאות אלה במסגרת הוצאות משפט שנפסוק לתובעים).

6. הנזקים דלעיל נותנים את סכום התביעה.

7. בכתב הגנתו טוען הנתבע כדלקמן:

א. בדיקות שערך, לאחר קבלת תלונות התובעים, מלמדת כי שתילי הגויאבות שמכר לתובעים נקיים לחלוטין מנוכחות המטודות.

ב. בכל אופן התובעים מנעו ממנו, סמוך לאחר שפנו אליו בטענת הנזק הנגרם מנמטודות לשתילי הגויאבות שנרכשו ב- 2006, לבצע בדיקות על מנת לשלול טענה זו, למרות שפנה אליהם אף באמצעות עו"ד לצורך הנדון.

ג. האפשרות הסבירה יותר היא כי הקרקע בה נשתלו השתילים היתה נגועה בנמטודות, שמהן נדבקו השתילים, שהגיעו כאמור לידי התובעים לאחר רכישתם כשהם נקיים מנמטודות.

ד. הוא מכחיש את טענת התובעים אודות ארוע הנזק השני, לגבי הזן שנמכר בשנת 2004, תוך שהוא מציין כי תובענה זו הוגשה בשיהוי ע"י התובעים ובחוסר נקיון כפיים.

דיון והכרעה

8. למעשה, שתי שאלות עומדות להכרעה בתובענה זו:

א. האם התובעים הוכיחו טענתם כי שתילי הגויאבות שרכשו מהנתבע בתאריך 19.7.06 היו נגועים בשורשיהם (בעת רכישתם) בנמטודות?

ב. האם התובעים הוכיחו את טענתם אודות ארוע הנזק השני?

ג. שאלת נזקי התובעים בשני פרקי הנזק, כמפורט בסעיף 4 לעיל.

שאלה א' - שאלת קיומן של נמטודות בשורשי שתילי הגויאבות שנרכשו מהנתבע בשנת 2006

9. במסגרת שאלה זו נברר האם התובעים הוכיחו את טענתם כי בשורשי שתילי הגויאבות שרכשו מהנתבע בתאריך 19.7.06 היו קיימות נמטודות.

במסגרת סיכומיה טענה ב"כ התובעים כי היות ולטעמה אין מחלוקת בין הצדדים כי קיימות נמטודות במטע הגויאבות שם נשתלו שתילי הגויאבות שנרכשו מהנתבע, כי אז הועבר נטל השכנוע לכתפי הנתבע להוכיח כי מקור הנמטודות אינו מהשתילים שמכר לתובעים.

לעומתה, ב"כ הנתבעת בסיכומיה טענה כי נטל הראיה והשכנוע היה ונותר על כתפי התובעים. גם אנוכי סבור כי נטל הראיה והשכנוע להוכחת קיומן של נמטודות בשתילי הגויאבות שנמכרו ע"י הנתבע לתובעים בחודש יולי 2006, היה ונותר על כתפי התובעים.

יחד עם זאת, התובעים צריכים לעמוד רק בנטל הראיה והשכנוע הדרושים במשפט אזרחי, קרי הטייה של מאזן ההסתברות לטובת גרסתם בשיעור של 51% לפחות.

ראיות התביעה

10. התובעים נתנו תצהיר עדות ראשית משותף (ת/1) בו תיארו את השתלשלות העניינים מרגע רכישת השתילים מהנתבע בחודש יולי 2006 ואילך, תוך שהם תומכים את טענתם בדבר קיומן של נמטודות בשורשי השתילים שנרכשו בחוו"ד מומחה מטעמם אשר הוא האגרונום מר יצחק רוסו (ת/2).

11. השתלשלות העניינים העולה מתצהירי התובעים ת/2 היא כדלקמן:

א. הם רכשו 600 שתילי גויאבות מהנתבע ביום 19.7.06 (חשבוניות רכישה צורפו כנספחים א' לת/1).

ב. מיד לאחר רכישתם הם שתלו את השתילים בחלק מהשטח המוחזק על ידם, בו גודל קודם לנטיעת הגויאבות חציר.

[כאן אעיר כי עובדה זו אומתה ע"י העד מטעמם מר עופר כהן, שבתצהיר עדותו הראשית ת/1, וגם בחקירתו הנגדית אישר עובדה זו, תוך שהוא מציין כי הוא גידל באותה חלקה פלחה, הכוללת חציר, חיטה, תלתן ושיבולת (עמ' 27 לפרו' ש' 14-16)].

ג. תקופה קצרה לאחר השתילה הם הופתעו לגלות כי חלק מהשתילים אינם מתפתחים ולמעשה מתמוטטים. הם פנו לנתבע, שהגיע לשטח, ונוכח לדעת כי השתילים אינם מתפתחים כראוי. לאור זאת, ובשיחה טלפונית שקיים הנתבע עם התובע 1 (להלן: "פיין"), ציין כי נראה שהבעיה טמונה בשתילים ולכן הוא החליף את השתילים שהתמוטטו עד לאותו מועד בשתילים חלופיים, ללא כל תשלום.

דא עקא, שגם השתילים החלופיים שנשתלו במקום השתילים שכבר התמוטטו, לא התפתחו יפה, ובמקביל עוד שתילים מקוריים מהקניה של חודש יולי 2006 החלו להתמוטט.

ד. כשראו זאת התובעים הם פנו לנתבע במטרה שיחליף להם שוב את השתילים המתמוטטים, אולם הנתבע סירב לעשות זאת בחינם. לאור זאת נאלצו התובעים לרכוש מהנתבע שתילי גויאבות נוספות בכמויות ומועדים כדלקמן:

118 שתילים בתאריך 6.9.06.

60 שתילים בתאריך 19.10.06.

חשבוניות רכישה צורפו כנספח ב' לת/1.

ה. אין מחלוקת שחלק מהשתילים נשוא רכישה אחרונה זו, קיבל הנתבע ממשתלה אחרת (סעיף 12 לת/1 וסעיף 8(ג) לנ/3, תצהיר הנתבע, המאשר כי קיבל ממשתלה אחרת 70 שתילים מתוך 178 שתילים שנמכרו לתובעים במכירה זו).

ו. היות ותופעת התמוטטות השתילים בחלקה המשיכה, פנו התובעים לנתבע לרכישת שתילים חדשים בחודש פברואר 2007, אך הנתבע הודיע לתובעים כי אין בידיו שתילי גויאבה חדשים. לכן התובעים רכשו שתילי גויאבה נוספים ממשתלת בני דרור במועד ובשיעור כדלקמן:

110 שתילי גויאבות ביום 30.3.07 (נספח ג' לת/2).

ז. גם בתחילת אביב 2007, מועד בו השתילים החדשים אמורים היו ללבלב לעצים, הם הבחינו כי תופעת ההתמוטטות נמשכת, והעצים לא מתפתחים כפי שהיו אמורים להתפתח.

משדחה הנתבע את טענותיהם כי מקור הבעיה הוא בשתילים, הם הזמינו אגרונום לבירור סיבת התמוטטות השתילים.

ח. האגרונום מר יצחק רוסו (להלן: "רוסו") בדק ובחן את השתילים ביום 14.6.07, וקבע כי בשורשיהם יש נמטודות ברמה גבוהה.

עוד קבע האגרונום כי מערכת השורשים של השתילים לא התפתחה מעבר לשקית הגידול, בגלל שלא היו שורשים בריאים שמהם היו יכולים להתפתח שורשים, וכי כל מערכת השורשים שלא יצאה מגוש החמרה (שבאה עם שקית הגידול), מלאה בעפצי נמטודות ברמה של 100% נגיעות.

על כן קבע האגרונום רוסו כי מאחר וכל העפצים היו בתוך גוש החמרה שהגיע מהמשתלה של הנתבע, מקור האילוח הוא באדמה שהגיעה בשקית הגידול בה היו נתונים השתילים שנרכשו מהנתבע.

ט. האגרונום רוסו שלח את השתילים והאדמה לבדיקת מעבדה המתמחה בבדיקת נמטודות, ותוצאותיה לא הותירה כל ספק וקבעה כדלקמן:

1. בשורש השתיל קיימות נמטודות ברמת נגיעות של 5, שהיא הרמה המקסימאלית.

2. אדמה שאינה מאזור השתיל נקיה מנמטודות.

העתק בדיקת המעבדה מיום 19.8.07 צורף לתצהיר התובעים וסומן ד'.

העתק מכתבו של רוסו מיום 20.8.07, המתאר את האמור, צורף לתצהיר התובעים וסומן ה'.

י. רוסו קבע, גם בחוות דעתו שהוגשה בנפרד וסומנה ת/2, כדלקמן:

1. בדיקת המעבדה מלמדת כי מקור הנמטודה הוא מהשתיל בלבד ולא באדמה, שכן לא נמצאו נמטודות באדמה שאינה מאזור השתילים.

2. מאחר ועובר לנטיעת הגויאבות השטח היה זרוע חציר, לא סביר כי מקור הנמטודה נובע מהקרקע.

יא. בסמוך לקבלת תוצאות המעבדה הם העבירו את תוצאותיה לנתבע, שהתחמק מתשובות ופתרון הולם, וציין כי ברצונו להביא מומחה מטעמו לבדוק את הקרקע ולערוך בדיקות בקרקע. הם הסכימו לכך.

לאחר זמן מה פנה הנתבע לפיין וביקש לאפשר למומחה מטעמו לבדוק את הקרקע בחלקה בדיקות כלליות הכוללות את כל מרכיבי הקרקע.

מאחר והיו בידיהם כבר כל תוצאות המעבדה המוכיחות שהשתילים שרכשו מהנתבע נגועים בנמטודות, פיין הודיע לנתבע כי אין צורך ואין טעם בבדיקות קרקע כלליות. לטעמם של התובעים, הם הבינו כי הנתבע רוצה להסיט את הדיון ממקור הבעיה המרכזית (נמטודות בשורשי השתילים שמכר להם) ולצאת "למסע דיג", של נימוקים שיסירו את האחריות מעל גבו.

על כן הם הודיעו לנתבע כי הם יסכימו רק לבדיקה בדבר קיומן של נמטודות בשתילים שרכשו ממנו. כמו כן, הם הסכימו כי מומחה מטעם הנתבע יגיע לשטח ויקח דגימה לצורך כך.

יב. התובעים ביצעו דגימות קרקע נוספות ביום 4.1.11, המוכיחות כי גם במועד זה ניתן היה לבדוק את מקור הנזק. גם תוצאות בדיקה זו לימדו כי מקור הנמטודות מהשתילים בלבד, שכן הנמטודות נמצאו רק באזור השתיל עצמו ולא בקרקע הרחוקה מהשתילים (העתק תוצאות בדיקת המעבדה מיום 4.1.11 צורפו וסומנו ו', יחד עם מכתבו של רוסו המתאר את מיקום לקיחת הדגימות לצורך בדיקה זו).

יג. בהתאם להמלצותיו של רוסו הם ניסו בכל דרך להציל את המטע, בכך שטיפלו בשטח והחליפו את השתילים שהתמוטטו ב- 114 שתילים חדשים ממשתלת בני דרור, בתאריך 6.7.07 (נספח ז' לת/1).

כאן המקום לציין כי עולה מחוו"ד השמאי יצחק מנחם ממשרדו של השמאי גולדשטיין מטעמם של התובעים, כי בחודש אפריל 2008 רכשו התובעים 154 שתילי גויאבות חדשים ממשתלת בני דרור בהתאם לחשבונית מס 6514 (עמ' 6 לחווה"ד). נשאל על כך התובע 2 בחקירתו הנגדית (להלן: "איתן") ולא היה לו הסבר מדוע הרכישה הזו לא הוזכרה בתצהיר העדות הראשית והוא סבור שגם לא היתה שתילה בחודש 4/08 (עמ' 40 לפרו' ש' 5-11). גם לפיין לא היה הסבר לרכישה זו ולחשבונית זו שהוזכרה בחוות דעתו של השמאי מנחם, וסבור שמדובר בטעות של השמאי (עמ' 48 לפרו' ש' 21-32; עמ' 49 לפרו' ש' 1-9).

לאחר עיון נוסף בחוות דעתו של השמאי מנחם, שוכנעתי כי אכן מדובר בטעות של השמאי, שרשם רכישת 154 שתילים בחודש אפריל 2008 עפ"י חשבונית מספר 6514. חשבונית זו לא צורפה, לא הוגשה ואין בטחון כי אכן היא קיימת.

אני סבור כי מדובר בטעות של השמאי מנחם, כיוון שבהמשך חווה"ד, בעמ' 15, מסכם השמאי את חשבוניות רכישת שתילי הגויאבות שרכשו התובעים החל בחודש יולי 2006 ואילך בטבלה, ולא מוזכרת בה חשבונית 6514 על רכישת 154 שתילים. לכן, מסקנתי היא כי הרישום בעמ' 6 לחווה"ד בדבר רכישת 154 שתילים בחודש אפריל 2008, מקורו בטעות של השמאי.

גם אין לתובעים לטעמי כל אינטרס להסתיר חשבונית זו, אלא ההיפך, חשיפתה יכולה היתה להאדיר נזקיהם. אולם כאמור, התובעים סברו שהזכרת החשבונית בחוו"ד השמאי מטעמם נעשתה בטעות, שכן גם לא ביצעו כל שתילה של שתילי גויאבות בחודש אפריל 2008, וגרסתם זו שיכנעה אותי.

יד. גם השתילים שנרכשו ממשתלת בני דרור החלו להתמוטט. שוב הוזמן רוסו לשטח וקבע כי השתילים שנרכשו ממשתלת בני דרור, נרכשו כשהם נקיים מנמטודות, אך משנשתלו במטע נפגעו מהשתילים הפגומים שנרכשו ממשתלת הנתבע, ונדבקו בנמטודות.

עוד קבע רוסו כי יש צורך לבצע טיפול בכל השטח בעלות של 9,500 ₪. אולם גם אז הוא אינו יכול להתחייב על נקיון מלא של השטח מנמטודות. לכן המליץ לתובעים לשקול לנטוע גויאבות בשטח אחר, ובשטח הנדון לגדל גידולים אחרים שיודעים להתמודד עם נמטודות.

מכתבו של רוסו בנדון מיום 14.11.08 צורף כנספח ח' לת/1.

טו. לאור דבריו אלה של רוסו, מהם עולה כי לא ניתן למעשה להציל את המטע כפי שניסו עד לאותו מועד, לא נותרה לתובעים ברירה אלא להפסיק לעבד את המטע ולתבוע את נזקיו במסגרת תובענה זו.

חוו"ד המומחה רוסו (ת/2)

12. כאמור, התובעים תומכים טענתם בנדון, כי שתילי הגויאבות ברכישת יולי 2006 מהנתבע היתה מלווה בקיומן של נמטודות בשורשי השתילים, בחוו"ד המומחה רוסו מיום 10.1.11, שתמציתה כדלקמן:

א. הוא ביקר בשטח מטע הגויאבות ביום 14.6.07 ומצא שתילים הסובלים מבעיית התפתחות עד למצב של תמותה.

ב. לאחר בדיקה וטיפול רגיל בשתילים במים, דשן וכד' הוא הוציא כ- 20 שתילים והגיע למסקנה כי הסיבה לאי התפתחות השתילים מקורה בטפיל הנמטודה ולא בטיפול החקלאי שניתן לשתילים ע"י התובעים.

הוא ראה רמה גבוהה של עפצים על שורשי השתילים, שהינה תוצאה של מספר חודשים, טרם הגעת השתילים לשטח.

ג. חיזוק למסקנתו הוא מצא בעובדה שבכל שתילי הגויאבות שהוא הוציא, הוא מצא בשורשים שבתוך גוש החמרה שהיתה בשקית הגידול, אשר הגיעה מהמשתלה, מלא עפצים, מצב האופייני לנמטודות היוצרות עפצים (הסבר להיווצרות העפצים ניתן ע"י מר עודד יפה, המומחה מטעם הנתבעים, כדלקמן: הנמטודה הוא זחל מיקרוסקופי שנע בתוך הרטיבות שבקרקע, והזכר או הנקבה מטיל ביצה. הביצה יושבת בוקעת ומתחילה להתביית בתוך שורש הצמח. הצמח מתחיל ליצור התנגדות לנמטודות והוא יוצר את העפץ. לכן קיומם של עפצים מלמד על קיומן של נמטודות - עמ' 82 לפרו' ש' 7-10).

ד. הוא שלח דגימות של השתילים ושל הקרקע למעבדה במשרד החקלאות והתוצאות שהגיעו אוששו את טענתו כי הנמטודות הגיעו לשטח עם השתילים בגוש החמרה שלהם, בעוד אשר יתר הקרקע שאינו בסמוך לשתילים, נקי מנמטודות.

הוא ביצע שתי בדיקות בנדון, האחת באוגוסט 2007 והשניה בינואר 2011, והתוצאות כאמור היו זהות, בדבר קיומן של נמטודות בשתילים אך לא בקרקע.

ה. לכן מסקנתו היא כי השתלן (במקרה שלנו הנתבע) קנה חמרה (חומר מצע לשתילים) מאולחת מאד בנמטודות, דבר שהוא שכיח מאד. החמרה לא טופלה ע"י השתלן נגד נמטודות ומכאן התחילה הבעיה.

13. על כן ניתן לסכם את חוות דעתו של רוסו, כי מקור הנמטודות הוא בשתילים שנרכשו מהנתבע, ולא מהקרקע בה נשתלו השתילים.

חקירתו הנגדית של איתן

14. התובע 2, איתן, נחקר חקירה נגדית על תצהירו, ובכל הקשור לשאלה א', כהגדרתה לעיל, תמציתה כדלקמן:

א. לאחר שהודיעו לנתבע, לאחר הרכישה של 600 השתילים בחודש יולי 2006, כי השתילים מתמוטטים, הנתבע הגיע לשטח, ראה את הבעיה שעליה הם התלוננו, שהיתה אי התפתחות של חלק מהשתילים, וניסה להשליך את הבעיה לכיוון של השקיה וטיפול חקלאי לא נכון. בסופו של יום הנתבע הסכים להחליף להם שתילים בחינם (עמ' 29 לפרו' ש' 23-32, עמ' 30 לפרו' ש' 1-8).

הוא שולל את גרסת הנתבע בתצהירו (עליה נעמוד להלן), כי הוא נתן להם שתילים חלופיים מבלי שהיה קודם בשטח (עמ' 30 לפרו' ש' 9-12).

ב. הוא לא זכר לומר כמה שתילים הוחלפו (עמ' 30 לפרו' ש' 7-8).

(נעיר כי השמאי מנחם מטעם התובעים, מציין בחוות דעתו כי הוחלפו ללא תמורה 100 שתילים - עמ' 3 לחווה"ד).

ג. היות וגם שתילים חלופיים שקנו התמוטטו, הם החליטו להזמין אגרונום, למרות שהעריכו שחלק מבעיות ההתמוטטות הם בשתילים שקשורים לנתבע (עמ' 34 לפרו' ש' 24-29).

ד. האגרונום רוסו הגיע בתאריך 14.6.07, הוציא שתילים שנשלחו לבדיקת מעבדה ואז גילו לאשורו כי הבעיה היא בעיית נמטודות. רוסו נתן להם הוראות טיפול והם טיפלו בשתילים (עמ' 35 לפרו' ש' 1-16).

ה. את הדגימות למעבדה ביצע האגרונום רוסו (עמ' 35 לפרו' ש' 21-30).

ו. הוא הסכים כי הנתבע ישלח מומחה לבדוק את הקרקע, אבל לא היה לו קשר עם הנתבע בעניין (עמ' 37 לפרו' ש' 9-13).

כשהנתבע שלח מכתבים ע"י עו"ד, בהם ציין כי ברצונו לבצע בדיקות, הוא לא השיב למכתבים אלו ואין לו תשובה למה לא השיב (עמ' 36 לפרו' ש' 24-32).

חקירתו הנגדית של פיין

15. התובע 1, פיין, נחקר חקירה נגדית על תצהירו (תצהיר משותף לו ולאיתן) ותמציתה, הרלבנטית לשאלה א' היא כדלקמן:

א. כשנשאל מדוע לא ענה למכתבי ב"כ הנתבע כשביקש לבצע בדיקות במטע הגויאבות הנדון, השיב שהוא שוחח מספר פעמים עם הנתבע טלפונית, ואמר לו שהוא יכול לבצע בדיקות בנושא הנמטודות מתי שהוא רוצה והנתבע סירב. הוא לא זוכר אם זה היה לפני או אחרי מכתבים מעוה"ד של הנתבע (עמ' 45 לפרו' ש' 66-31; עמ' 46 לפרו' ש' 1-6).

ב. כשנשאל מדוע לא השיב למכתבי עוה"ד של הנתבע השיב: "יכול להיות שעשינו טעות שלא השבנו בכתב, אבל היו לי איתו שיחות טלפוניות כל הזמן" (עמ' 46 לפרו' ש' 8-9).

הדגיש פיין כי הוא התנהל עם הנתבע ברמה אישית וחברית ונתן בו אמון, ולכן לא הקפיד להשיב על מכתבי עוה"ד ששלח לו הנתבע, שגם לאחריהם נהג עמו בדרך חברית (עמ' 47 לפרו' ש' 17-21).

הוא אמר לנתבע שהוא יכול לעשות כל בדיקה שהוא רוצה הקשורה לנמטודות בקרקע ולשתילים (עמ' 50 לפרו' ש' 3-4).

ג. כשהוא פנה לנתבע וציין שהשתילים לא מתפתחים כמו שצריך, הנתבע ניסה לומר כי הדבר קשור בטיפול החקלאי הלקוי שהם נותנים לשתילים (עמ' 46 לפרו' ש' 12-16).

ד. למרות זאת הנתבע היה בשטח יחד איתו, ראה את המצב והבין את חומרתו. הוא הסכים להחליף בפעם הראשונה שתילים ללא תמורה, אך הוא לא זוכר את הכמות. למיטב זכרונו הנתבע היה בשטח פעמיים, אחרי השתילה ב- 2006 (עמ' 48 לפרו' ש' 7-13).

ה. בחודש פברואר 2007 הם עדיין פנו לנתבע כדי לקנות ממנו שתילים לאחר התמוטטות השתילים במהלך הסתיו. אז הם טרם הבינו שישנה בעיה של שתילים עם נמטודות. אולם לנתבע לא היו עוד שתילים ולכן הם רכשו את השתילים ממשתלת בני דרור (עמ' 49 לפרו' ש' 19-22).

ו. כשהם הבחינו באפריל 2007 שהשתילים לא מתפתחים הם הבינו שיש בעיה, ואז הם החליטו להביא את האגרונום רוסו שיעשה בדיקה בשטח (עמ' 48 לפרו' ש' 14-17).

חקירתו הנגדית של המומחה רוסו

16. גם המומחה רוסו נחקר על חוות דעתו, ותמציתה הרלבנטית לשאלה א' היא כדלקמן:

א. הוא סיים תואר ראשון בחקלאות בגבולות השנים 77-78, ובמקצועו הוא אגרונום (עמ' 55 לפרו' ש' 24; עמ' 56 לפרו' ש' 2).

ב. הוא הוציא מהמטע לבדיקה כ- 13-20 שתילים וזה לא מעט, זה מדגם מייצג לכמות כזו של מצע (עמ' 27 לפרו' ש' 21-22).

ג. כשהוא ביקר בשטח בחודש יוני 2007 הוא ראה שהשתילים בבעיה והוא ניסה לטפל בהם. בהמשך כשראה שהטיפול לא עזר הוא הגיע למסקנה שאין עוד מה לעשות במטע זה (עמ' 58 לפרו' ש' 10-12).

ד. לשאלה מדוע לקח לו חודשיים מהרגע שהוא ביקר בשטח בפעם הראשונה חודש יוני 2007, ועד שהוציא דגימות למעבדה לחודש אוגוסט 2007, השיב כי הוא רצה לעשות טיפולים רגילים בשטח. הטיפול הראשוני הרגיל הוא של דשן, מים, עידוד וצמיחת שורשים. כשנוכח לדעת שהטיפול לא מועיל, הוא שלח את השתילים לבדיקת מעבדה, שגילתה נמטודות (עמ' 58 לפרו' ש' 18-24).

ה. בחודש אוגוסט 2007 הוא עוד היה אופטימי כי הטיפול שהוא מורה לעשות יועיל, אולם בחודש נובמבר 2008 כבר הבין שאין שיקום לחלקה (עמ' 58 לפרו' ש' 29-30).

ו. את הדגימות מבדיקות המעבדה הוא לקח מהעצים ומסביבתם. אין לו תיעוד על נטילת הדגימות (עמ' 59 לפרו' ש' 21-23).

יחד עם זאת, הוא לקח דגימות בכמות מספקת, כמפורט בעדותו (עמ' 59 לפרו' ש' 27-32; עמ' 60 לפרו' ש' 1-7).

ז. הוא מדגיש כי הנמטודות נמצאו בתוך החמרה שהגיעה עם שקית הגידול מהמשתלה, כאשר במקומות אחרים בקרקע, שלא נשתלו שתילים, אין נמטודות (עמ' 60 לפרו' ש' 8-10).

ח. לשאלה האם כשביקר בשטח בחודש יוני 2007 הוא ביצע בקרקע החלקה בדיקות לגבי המלחה, הוא השיב בחיוב. לדבריו הוא מסתובב עם ערכה לבדיקה של מוליכות חשמלית ויתר הבדיקות השגרתיות לקרקע והוא לא ראה במקרה הנדון ערכים חריגים. משלא מצא ערכים חריגים הוא גם לא ראה לנכון לרשום מסמך כלשהוא (עמ' 62 לפרו' ש' 30; עמ' 63 לפרו' ש' 1-6).

ט. בביקורו ביום 14.11.08 הוא גילה גם שיש שתילים שהגיעו נקיים מנמטודות אך נדבקו מהקרקע, שכן הם נשתלו באותו בור של השתיל הפגוע הקודם שנעקר. הבור עצמו, וסביבתו הקרובה, נפגעו מנמטודות בעקבות השתילים המקוריים שנרכשו מהנתבע בחודש יוני 2007, בהם היו עפצים בתוך גוש החמרה של השתיל. בבור השתילה נותרו נמטודות למרות הטיפולים שעשו התובעים עפ"י הוראותיו (עמ' 63 לפרו' ש' 19-23).

מדגיש רוסו כי הקרקע הסמוכה למקום השתילה נאלחה בנמטודות מהשתילים שהובאו ממשתלת הנתבע (עמ' 64 לפרו' ש' 1-9).

י. מדגיש רוסו שגם עפ"י הבדיקות שהוא ביצע וגם עפ"י הבדיקות שביצע עודד יפה, בקרקע עצמה אין נמטודות (עמ' 64 לפרו' ש' 20-22).

מכאן לטעמו החיזוק כי השתילים הם אלה שהיו נגועים בנמטודות ולא הקרקע (טרם השתילה).

יא. עפצים כמו אלה שהוא גילה בשורשי השתילים שהוא בדק, לוקח להם להתפתח לרמה כזו בין 10-14 חודשים. היינו - לפני שתילתם בקרקע בחודש יולי 2006. מכאן חיזוק למסקנה כי הדבקתם היתה עוד במשתלת הנתבע (עמ' 65 לפרו' ש' 1-29).

יב. מדגיש רוסו כי הנמטודות נמצאו רק בתוך גוש החמרה שהיה בתוך שקית השתיל וסביבתו הקרובה. לכן מסיק כי הנמטודות הגיעו עם השתיל (עמ' 65 לפרו' ש' 15-16).

יג. עוד מדגיש רוסו כי השתיל הגיע עם אדמת חמרה, שהיתה בתוך שקית הגידול, שהיא כר פורה להינגעות בנמטודות (עמ' 65 לפרו' ש' 30-31).

יד. הנמטודות דנן הן של מטעים או של מלפפונים, ובקרקע בה נשתלו השתילים, לא היה טרם שתילתם מטע או מלפפונים אלא חיטה, שאף אינה פונדקאית של נמטודה היוצרת עפצים. לכן הסיכוי שמקור הנמטודות הוא בקרקע, הוא קטן ביותר (עמ' 66 לפרו' ש' 3-19).

ראיות ההגנה

17. הנתבע נתן תצהיר עדות ראשית נ/3, שתמציתו בכל הקשור לשאלה א' היא כדלקמן:

א. בחודש ספטמבר 2005 הזמינו אצלו התובעים 600 שתילי גויאבות, שנמכרו להם בחודש יולי 2006.

ב. הוא מגדל את השתילים כ- 12-14 חודשים בתוך שקיות גדילה, עד שהם נמכרים על ידו.

ג. הגידול שהיה ברשותו, היה של 1,000 נבטי גויאבות שהועברו לשקיות גידול, ומתוכם נמכרו לתובעים 600 שתילים. היתרה נותרה במשתלה.

ד. מתוך 1,000 שתילים התפתחו היטב כ- 800 שתילים, והיתרה טרם התפתחה דיה כדי שהוא יאשר אותה למכירה.

ה. במהלך כל הגידול, ועד היום בו לקחו התובעים את השתילים (בחודש 7/06), השתילים התפתחו היטב והיו בריאים לחלוטין, לפי בדיקתו כמי שמגדל שתילי גויאבות מזה כ- 30 שנים.

ו. לטענתו, שתילי הגויאבות נמכרו בריאים לתובעים, אך הם חלו כתוצאה מכך שנדבקו בנגעים שונים בעת שנשתלו ע"י התובעים בחלקתם.

ז. זמן מה לאחר הרכישה, והוא אינו זוכר את המועד, פנו אליו התובעים ומסרו לו כי חלק מהשתילים לא נקלט כראוי. נוכח יחסי המסחר הטובים שהיו לו קודם לכן עם התובעים, הוא מסר להם לפי בקשתם כמות שאינה זכורה לו, של שתילים ללא תמורה. כך עשה למרות שלא ביצע בדיקה כלשהי או ביקור בשטח המטע.

ח. זמן מה לאחר מכן הזמין אותו פיין לראות את השתילים בחלקה, והוא ביקר בחלקה. הוא נכח לדעת כי מצב השתילים רע מאד. הוא מסר לתובעים כי לדעתו יתכן והם משתמשים בחומרי הדברה לא נכונים, וכי השתילים נראים כאילו הם סובלים מחוסר מים. באותה שיחה לא הועלתה כל אפשרות לבעיות אחרות.

ט. לאחר זמן קצר נוסף פנו אליו התובעים וטענו כי חלק נוסף מהשתילים שרכשו ממנו לא נקלט כראוי. הוא הבהיר להם כי אין בכוונתו לספק להם שתילים נוספים ללא תמורה, ובהתאם רכשו אצלו התובעים 178 שתילים נוספים.

מאחר שלא היו ברשותו באותה עת 178 שתילים מפותחים כראוי, הוא קיבל ממשתלה אחרת שהוא עובד עמה 70 שתילים "בהשאלה" (כנגד 70 שתילים שהוא הבטיח להעמיד לרשותם) ושתילים אלו נמכרו על ידו לתובעים.

118 שתילים סופקו ביום 31.8.06, והיתרה בחודשים ספטמבר-אוקטובר 2006.

י. במהלך התקופה שמאז פנייתו הראשונה של פיין ועד רכישת השתילים הנוספים, התנהלו בינו ובין פיין 2-3 שיחות טלפוניות בעניין זה. לאחר רכישת השתילים הנוספים לא התנהלו בינו ובין התובעים כל שיחות נוספות בנושא זה.

הקשר הנוסף נוצר ביניהם במהלך חודש אוגוסט 2007, כשהוא קיבל את דו"ח הבדיקה הנמטולוגית מהתובעים המלמדת לכאורה על קיומן של נמטודות בשתילי הגויאבות נשוא הבדיקה.

יא. כדי לברר טענת התובעים הוא פנה למעבדה חקלאית וביקש כי תבצע בדיקה לנוכחות נמטודות בשתילים שנותרו במשתלה שלו מתוך הגידול שנמכר ונמסר על ידו לתובעים. תוצאות הבדיקה העלו שבשתילי הגויאבות בשקיות הגידול לא נמצאה נוכחות נמטודות (תוצאות הבדיקה שהוא ביצע מיום 19.9.07 במעבדת שלף צורפה כנספח ד' לתצהירו).

יב. במקביל הוא פנה לתובעים וביקש ממנו שיאפשרו לו ולמומחה מטעמו לבצע בדיקות בשטח בו נשתלו שתילי הגויאבות כדי לברר מהו מקור הנזק ומהו מקור הנמטודות, אך לא נענה.

גם פניות בא כוחו בנדון לא נענו.

התובעים לא הסכימו שיבצע בדיקות בשטח עד לחודש מרץ 2011. רק ביום 3.3.11 איפשרו התובעים לו ולמומחה מטעמו לבצע חלק מהבדיקות בשטח.

יג. עוד ראוי לציין שלתצהירו של הנתבע כנספח 5 צורף שאלון שנשלח אליו ע"י התובעים ותשובותיו לשאלון.

בשאלה 6 נשאל מהו סוג אדמת המשתלה והשיב שהאדמה הטבעית של שטח המשתלה היא אדמה מסוג נזאז, שעליה נפרסת חמרה קלה ממחפרות עמוקות. בשאלה 7 נשאל האם נכון כי אדמת מילוי שקיות שתילי הגויאבות שנמכרו לתובעים היתה מאדמת המשתלה, והשיב שזוהי קרקע מאותו סוג בו לקוחה אדמת המשתלה, דהיינו חמרה קלה ממחפרות עמוקות.

עוד הוסיף בתשובה 7 כי האדמה נחפרה ממחפרות עמוקות, מתוך עומק המחפורת (5-6 מ' עומק) ונערמה במשתלה. הרכישה האחרונה היתה לפני כ- 7-8 שנים בכמות של כ- 100 קוב. אין בידיו אסמכתאות לרכישה.

18. התובע גם הגיש בכל הקשור לשאלה א' שתי חוו"ד מומחים.

מומחה א' הוא פרופסור עודד שוסיוב, שחוות דעתו מיום 18.9.10 הוגשה וסומנה נ/1.

מומחה ב' הוא מר עודד יפה, וחוות דעתו נ/2 היא מיום 23.3.11.

חוות דעתו של פרופסור עודד שוסיוב (נ/1)

19. פרופסור שוסיוב ציין בחוות דעתו נ/1 כדלקמן:

א. הוא מציין כי ביקר במטע ביום 4.8.10 (בחקירתו הנגדית הבהיר כי לא נכנס לתוך שטח המטע אלא עמד על השביל, שכן לא התקבלה רשות מהתובעים להיכנס לתוך שטח המטע. לכן חוות דעתו ניתנה מבלי שנכנס פיזית למטע הגויאבות - עמ' 71 לפרו' ש' 15-17).

ב. התמונה שהתגלתה במטע ובממצאי מעבדת שלף מלמדים שמקור הנמטודות הוא דווקא בקרקע המטע ולא בשתילים שנרכשו במשתלה.

ג. אין מחלוקת כי נמצאו בשורשי השתילים נמטודות.

ד. הדגימה של הקרקע כפי שבוצעה ע"י רוסו, לא נלקחה ע"י דוגם מסמך ומטילה ספק באמינות הקביעה שהקרקע לא מאולחת.

תוצאה זו גם עומדת בסתירה לטענות התביעה, ששתילים חדשים שנקנו במשתלה אחרת (בני דרור) גם הם נפגעו ע"י נמטודות.

ה. בעת ביקורו הבחין גם במטע אנונה מצידו השני של השביל. במטע זה היה מספר לא מבוטל של עצים לא מפותחים. הוא אינו יכול להוציא מכלל אפשרות שמטע זה נפגע מבעיה קרקעית כלשהי.

ו. לכן מסקנותיו:

1. חלק גדול מהשתילים בשורות התקינות אותם מגדלים גם היום בהצלחה התובעים הם ממשתלת ויניק.

2. מקור הנמטודות הוא בקרקע המטע ולא במשתלה, שכן הנגיעות משתנה באזורים שונים בחלקה וגם בחלקת האנונה הסמוכה, שמקור השתילים בה הוא לא ממשתלת הנתבע.

חוות דעתו של עודד יפה (נ/2)

20. בחוות דעתו מיום 23.3.11, מציין המומחה עודד יפה כדלקמן:

א. ביום 19.9.07 הוא ביצע בדיקה של שתילי גויאבות שהובאו אליו בשקיות גידול ע"י ויניק, שלטענתו זה מאותו גידול שמכר לתובעים, ושם לא נמצאו נמטודות.

ב. הוא ביצע דגימות במטע הגויאבות ביום 3.3.11, כמתואר בחוות דעתו, ושם רואים כי לא נמצאו נמטודות יוצרות עפצים במטע. נמצאו נמטודות "חופשיות" שאינן יוצרות עפצים ברמת נגיעות נמוכה ביותר.

ג. למרות ממצאי בדיקותיו הוא לא יכול לחלוק על תוצאות הבדיקות שנדגמו ע"י רוסו ושנשלחו על ידו למעבדת השרותים להגנת הצומת, על פיהם נמצאו במטע נמטודות יוצרות עפצים. הבדיקות בוצעו במועדים שונים ובתנאים שונים של הגידול. להערכתו לא בוצעה בדיקה בנוכחות נמטודות בקרקע לפני נטיעת הגויאבות והוא גם לא יודע אם השטח עבר חיטוי לפני הנטיעה אם לאו.

ד. יש אפשרות כי הנמטודות היו קיימות בקרקע קודם לנטיעה, וליהנות מנוכחות פונדקאים שונים וביניהם עשבי בר, עד לנטיעת השתילים, ואז הם התרבו בשורשיו. ברגע שנשתל שתיל נקי בקרקע שמכילה נמטודות שיוצרות עפצים, זה כר פעילות נוח ביותר להתרבות נמטודות באופן מהיר, וזאת כאשר מתחילים להשקות את הקרקע.

ה. כמו כן - בחלקה בה קיימות נמטודות יוצרות עפצים, בנגיעות גבוהה כפי שמתארים התובעים, לא סביר ששורה הצמודה לשורה פגועה תישאר בלתי מאולחת בנמטודות. לאורך הזמן הנמטודות יגיעו גם אל העצים החזקים. עובדה זו אינה מתיישבת עם המצב בשטח. קיימות במטע שורות ואזורים שלמים שנראים חזקים ובריאים.

ו. כל זאת מביא אותו למסקנה על מקור שונה לנזק שנגרם למטע, לדוגמא: שאריות קוטלי עשבים, שימוש בקוטלי עשבים ו/או חומרי הדברה לא מתאימים בזמן הגידול ועוד.

ז. כל הסימנים דלעיל מעידים על כך שהנמטודות לא הגיעו עם השתילים מהמשתלה אלא שכבו בקרקע המטע וחיכו לשעת כושר.

ח. אם אכן השתילים היו נגועים בנמטודות עוד במשתלה, סביר כי הנתבע, שהוא שתלן ותיק ומנוסה בתנאי משתלה, היה שם לב לכך, שכן בתנאי גידול של משתלה הנמטודות יכולות לשגשג ולהתרבות במהירות ושתיל נגוע נראה מעוכב, סובל ומדוכא. אף שתלן שמכבד את עצמו לא יוציא שתילים כאלו מהמשתלה ואף חקלאי לא יקבל שתילים כאלו לחלקתו.

ט. לסיכום מציין המומחה יפה כי התביעה מבוססת על נוכחות של נמטודות יוצרות עפצים, אך בכל הדגימות שהוא ביצע הוא לא מצא נמטודות יוצרות עפצים.

אין כל דרך לקבוע כי השתילים שהגיעו מהמשתלה היו נגועים בנמטודות.

ההגיון והנסיון מובילים אותו למסקנה שככל הנראה מקור הנמטודות אם בכלל, הוא בקרקע המטע, ולא בשתילי הגויאבות שנרכשו מהנתבע.

חקירתו הנגדית של הנתבע

21. הנתבע נחקר חקירה נגדית על תצהיר עדותו הראשית ותמציתה הרלבנטית לשאלה א' היא כדלקמן:

א. הוא מכיר את התובעים בכך שאיתן רכש ממנו לפני כ- 20 שנה שתילי גויאבות (עמ' 67 לפרו' ש' 14-17).

ב. האדמה שהושמה בשקיות הגידול היא קרקע ממחפרות עמוקות. הוא יודע מהיכן הגיעה האדמה, שכן הוא גם היה הולך למקום הכריה. אין לו אסמכתא לרכישה האמורה (עמ' 88 לפרו' ש' 25-31).

ג. את האדמה נשוא השתילים דנן הוא הזמין לפני כ- 7-8 שנים ואחסן אותה בשטח המשתלה. לפני שהמשאיות שמביאות את החומר שופכות אותו הוא מניח יריעת פוליאתילן על הקרקע ועליה שופכות המשאיות את החומר שנכרה עבורו. החומר מגיע כשהוא פתוח והוא מאוחסן בשטח המשתלה בערימות גדולות, כך הוא זמין לשימוש (עמ' 89 לפרו' ש' 1-8).

ד. לשאלה מדוע הוא צריך להזמין כמות אדמה כ"כ גדולה למשך שנים רבות, השיב שהאדמה בה מדובר היא אדמה שלא נמצאת בהליכי כריה כל יום. לכן כאשר יש מרבץ של קרקע מתאימה לצורכי המשתלה הוא מזמין כמויות גדולות ומאחסן אותה בתנאים כפי שציין קודם (עמ' 89 לפרו' ש' 9-13).

ה. החמרה ממחפרות עמוקות אינה יקרה יותר מחמרה רגילה (עמ' 89 לפרו' ש' 14).

ו. לשאלה ממי רכש את האדמה מהמחפרות העמוקות השיב שמאיש שאינו זוכר את שמו. אתר הכריה היה ליד צומת תלמי אלעזר עם כביש 65, אולם הרשויות סגרו אתר זה (עמ' 89 לפרו' ש' 19-21).

ז. לשאלה איזה טיפול עוברים השתילים אצלו במשתלה נגד נמטודות השיב שהטיפול נעשה באמצעות הזרמה של חומר שנקרא נמקור או נמגון, והוא מוזרם לפי חישוב מסוים בכל מיכלי השתילים שנמצאים במשתלה. יחד עם זאת, אין לו אסמכתא שהשתילים במשתלה עברו טיפול כזה (עמ' 89 לפרו' ש' 28-31).

כשנשאל מדוע היה צורך לעשות בכלל טיפול נגד נמטודות לשתילים, שהרי האדמה בשקיות הגידול היא ממחפרות עמוקות הנקיות לכאורה מנמטודות, השיב שעושים זאת ליתר בטחון למניעת נמטודות (עמ' 96 לפרו' ש' 7-10).

הוא ציין כי באופן תיאורטי אפשרי שגם האדמה שבה הוא שם בשקיות הגידול תהיה נגועה בנמטודות, לכן הוא מבצע במשתלה את הטיפול כנגד נמטודות (עמ' 96 לפרו' ש' 15-19).

ח. כשנשאל האם יש לו אישור שהוא אכן הנביט, כטענתו בתצהירו, 1,000 נבטי גויאבה (שמתוכם, לאחר שגדלו, 600 שתילים נמכרו לתובעים) השיב בשלילה (עמ' 90 לפרו' ש' 4-5).

ט. כשנשאל בני כמה היו השתילים שנמכרו לתובעים השיב שבין שנה לשנה וחודשיים, וזה היה פרק הזמן עד שנמכרו לתובעים (עמ' 90 לפרו' ש' 14-16).

י. בחודשים ספטמבר-אוקטובר 2006 לא היו לו שתילי גויאבות מפותחים מאותו גידול (עמ' 90 לפרו' ש' 22-23).

רוב יתרת השתילים שנותרו בידו הלכה להחלפת השתילים לתובעים, למעט כ- 15 שתילים שנותרו ברשותו (עמ' 90 לפרו' ש' 24-26).

יא. כשעומת עם טענת התובעים שלא נותרו לו למעשה בחודש ספטמבר 2007, כל שתילים מהגידול שמכר לתובעים, ולכן לא היה יכול למסור מאותו גידול שתילים לבדיקת מעבדה, השיב שנותרו ברשותו שתילים מאותו גידול, אמנם פחות מפותחים אבל זה לא אומר שהם היו לא תקניים או מפגרים (עמ' 91 לפרו' ש' 4-7).

לאחר הבדיקה של עודד יפה, כשהתברר לו שאין נמטודות בשתילים, הוא מכר את יתרת השתילים למשתלות לאורך הכבישים (עמ' 91 לפרו' ש' 8-23).

כשהופנה לשאלון שנשלח אליו (נספח 5 לנ/3) שאלה 2 ותשובה 2, שם הוא השיב שמיתרת הגידול שמכר לתובעים, הוא לא מכר לאחרים, בסתירה למה שהוא אמר בחקירתו הנגדית, השיב שהוא לא אמר דבר כזה ומדובר בטעות (עמ' 91 לפרו' ש' 24-27).

לשאלה מדוע הוא לא צירף כל אסמכתא כשהוא מכר את השתילים שנותרו לו לאחרים ושהם התפתחו יפה, השיב שלא נהוג לעשות כך (עמ' 91 לפרו' ש' 28-29).

יב. לשאלה איזה בדיקות ערך לשתילים לפני מכירתם לתובעים, השיב שביצע בדיקות ויזואליות. הוא לא בדק את שורשי השתיל (עמ' 92 לפרו' ש' 6-13).

יחד עם זאת, אם שורשי השתילים היו נגועים בנמטודות היתה לכך השפעה ויזואלית שכן השתיל היה שמוט ולא היתה בו חיוניות. כל בעל מקצוע דוגמת התובעים היו רואים זאת, אולם הם ראו את השתילים וקנו אותם ללא כל הערה (עמ' 92 לפרו' ש' 18-24).

יחד עם זאת ציין הנתבע כי אצלו במשתלה הוא לא ראה שתילים עם נמטודות, אלא רק עצים ומטעים שפגועים בנמטודות (עמ' 93 לפרו' ש' 4-5).

יג. כשנשאל הנתבע אודות סדר הדברים מרגע פנייתו של פיין אליו וההודעה כי השתילים לא מתפתחים יפה, היינו האם קודם הגיע לשטח ואח"כ נתן לתובעים שתילים ללא תמורה, או שנתן שתילים ללא תמורה מבלי לבקר בשטח, השיב שאינו זוכר ולאחר מכן אף אמר פעמיים שאינו מבין את השאלה (עמ' 93 לפרו' ש' 6-19).

בהמשך אף ציין שהוא קודם החליף את השתילים ורק לאחר מכן בא לשטח (עמ' 93 לפרו' ש' 29-32).

יחד עם זאת, אישר כי היה בשטח פעמיים. פעם אחת בשלבים המוקדמים של הנטיעה ופעם שניה קצת אחרי הנטיעה. כשנשאל מדוע לא ציין זאת בתצהירו, אמר שלא ראה חשיבות לעניין (עמ' 94 לפרו' ש' 7-24).

יד. כשנשאל מדוע נתן שתילים ללא תמורה לתובעים, שהרי הרווח שלו זה ממכירת שתילים, השיב שהיתה לו מערכת יחסים מסוימת עם התובעים. לכן על סמך אמירה שיש להם שתילים מתים הוא גילה גדלות נפש ונתן להם שתילים ללא תמורה, סדר גודל של 118 שתילים (עמ' 95 לפרו' ש' 1-9).

טו. לאחר שנודע לו כי התובעים טוענים כנגדו שהוא סיפק להם שתילים נגועים בנמטודות, הוא נקט בצעד טבעי לקחת לבדיקה מאותו מחזור גידול שתילים לצורך בדיקת קיומן של נמטודות (עמ' 95 לפרו' ש' 15-18).

אין לו כל אסמכתא ששקית הגידול שמסר למעבדה היא מאותו גידול שמסר לתובעים (עמ' 95 לפרו' ש' 30-31).

טז. לשאלה האם לקח לבדיקה במעבדה את האדמה שאותה הוא נוהג לשים בשקיות הגידול, השיב בשלילה שכן הוא לוקח אותן מעומק של 5-6 מ' שם אין נמטודות (עמ' 96 לפרו' ש' 22-23).

יז. בתצהירו ציין כי פיין אמר לו כי עליו לאשר לו שהוא אחראי לנזקים במטע, לפני שיהיה מוכן לדבר איתו בנושא (סעיף 16 (ג)).

כשנשאל מדוע עובדה זו לא באה לידי ביטוי במכתביי עוה"ד שנשלחו לתובעים בה התבקשו לאפשר בדיקות בקרקע המטע, השיב: "צריך לשאול את העו"ד" (עמ' 97 לפרו' ש' 17-18).

כשנשאל האם בידיו מסמך מהתובעים שבו נאמר לו שהם לא מוכנים לבדיקה בחלקה, השיב שפיין אמר לו שיאפשר בדיקה רק כאשר יודה באחריותו למצב שנוצר (עמ' 97 לפרו' ש' 19-22).

יח. נודע לו לראשונה שלמעשה החלקה של התובעים בה גידלו את שתילי הגויאבות נגועה בנמטודות, רק כאשר עודד יפה לקח דגימות מהקרקע ושלח אותן לבדיקת מעבדה (עמ' 98 לפרו' ש' 19-25).

יט. כשמכר את השתילים לתובעים הוא לא הסתכל על שורשיהם היכן שנמצאים העפצים (עמ' 102 לפרו' ש' 15-17).

יחד עם זאת, השתילים נראו יפים, תקינים ובריאים (עמ' 102 לפרו' ש' 30-32).

כ. יש לו בעיית זכרון שכן ב- 3 השנים האחרונות הוא עבר 3 ניתוחי סרטן באזור הלוע והגרון, וזה משפיע על זכרונו.

חקירתו הנגדית של המומחה שוסיוב

22. גם המומחה שוסיוב נחקר חקירה נגדית שתמציתה, לעניין שאלה א' כהגדרתה לעיל, היא כדלקמן:

א. הוא נתן את חוות דעתו מבלי להיכנס פיזית למטע אלא הוא רק עמד על השביל, שכן לטענתו הם לא קיבלו רשות מהתובעים להגיע למטע (עמ' 71 לפרו' ש' 13-17).

ב. הוא גם לא היה בקשר עם התובעים בנדון (עמ' 72 לפרו' ש' 5-6).

ג. הוא הסתובב בסמוך לחלקה, כחצי שעה עד שעה (עמ' 72 לפרו' ש' 7).

ד. הנמטודה היא יצור קטן שניתן לראותו בד"כ באמצעים מיקרוסקופיים. אם היא נמצאת בקרקע אז אין צורך לבדוק את השורשים אלא די בדגימה מהקרקע (עמ' 72 לפרו' ש' 8-10).

ה. הוא הבחין במטע הגויאבות בתמותה רבה של עצים (עמ' 72 לפרו' ש' 13).

ו. כשנשאל כיצד הוא יכול לסתור את ממצאיו של רוסו אם לא בדק פיזית אף שתיל מהמטע, השיב: "אין מחלוקת שחלק מהעצים מתו וחלק היו חיים. כך גם ציין רוסו" (עמ' 72 לפרו' ש' 16-19).

ז. בתמונות שהוצגו לו הוא ראה עפצים אבל הוא לא יודע אם זה מנמטודות, שכן יש גם חיידק שיכול לגרום לעפצים (עמ' 72 לפרו' ש' 23-26).

כשהוצגו לו תוצאות המעבדה שדגם רוסו בחודש אוגוסט 2007, שם נקבע שבשורשי העצים הנגועים נמצאו נמטודות, השיב שהוא לא חולק על תוצאות המעבדה האמורות, כי השורשים שהם קיבלו היו נגועים בנמטודות והקרקע לא. יחד עם זאת, הוא לא בטוח שההליך נעשה בצורה תקינה, שכן לטעמו לא בטוח שרוסו הוא דוגם מוסמך (עמ' 73 לפרו' ש' 16-26).

ח. כשנשאל האם עמדתו היא - שהוא מסכים שיש נמטודות באדמה, אבל המסקנה שלו, בניגוד למסקנתו של רוסו, שהנמטודות הגיעו לשתילים מהאדמה ולא ההיפך, השיב: "לא מדויק... טענתי היא שמכל הדברים של התיק כפי שאני בוחן אותו ובדיקות המעבדה שנעשו במשתלה ע"י מעבדת שלף וכל שאר הממצאים שאני מדבר עליהם בחוות דעתי, מעידים שהקרקע במטע מאולחת בנמטודות, ולכן המקור לנמטודות שנמצאו בעפצים של השורשים שהובאו למעבדה ע"י מר רוסו... הם מהקרקע הזו ולא מהמשתלה" (עמ' 73 לפרו' ש' 27-31; עמ' 74 לפרו' ש' 1-2).

ט. לשאלה האם נכונה המסקנה של רוסו שהעצים החדשים נדבקו בנמטודות כתוצאה משתילים נגועים שקדמו להם, השיב שלא ניתן לדעת זאת, שכן לא יודעים מה מקור הנמטודות, וגם רוסו לא יכול לדעת זאת (עמ' 74 לפרו' ש' 3-8).

י. הוא אומר שמהמסמך של רוסו מיום 20.8.07, המסכם ביקור שלו במטע ביום 14.6.07, שצורף גם לתצהירי התובעים, עולה שרוסו סבור שהשורשים שגדלו בקרקע של המטע, לא השורשים שהגיעו מהמשתלה בתוך שקית הגידול, הם נגועים ב- 100% בנמטודות. אם הוא התכוון לכך שהשורשים הנגועים בעפצים לא יצאו מתחום גוש החמרה, אז ודאי שהמקור לנמטודות הוא בקרקע של המטע ולא בחמרה..." (עמ' 74 לפרו' ש' 12-16).

יא. בכל מקרה, גם אם נראה נמטודות בתוך גוש החמרה לא ניתן לדעת מה מקור הנמטודות לאור העובדה שחלפו חודשים רבים מאז שהשתיל נשתל בקרקע. ניתן לקבוע זאת לפני שהשתיל נשתל בקרקע (דוגמת הבדיקה שעשה הנתבע לשתילים שנותרו ברשותו מאותו גידול של התובעים בהם לא נמצאו נמטודות).

לטעמו, בשום שלב אחרי שתילת השתילים לא ניתן לדעת מהו מקור הנמטודה (עמ' 74 לפרו' ש' 17-27).

יב. כשנשאל מדוע לא רשם זאת בחוות דעתו, השיב מכיוון שהיו ממצאים נוספים שהעידו שככל הנראה מקור הנמטודות הוא בקרקע המטע ולא בשתילים, שכן אין מחלוקת שהיו עצים שמתו מנמטודות (עמ' 74 לפרו' ש' 28-32).

יג. כשנשאל מה ההבדל מבחינת התפתחות השתיל כאשר הוא נדבק מנמטודה באדמת המטע, ובין מצב שהוא מגיע עם נמטודה מהמשתלה, השיב, שסביר להניח שהשתיל שהגיע עם נמטודה כבר בשלב המשתלה, ימות קודם וייפגע בגיל מאד מאד צעיר. לעומת זאת, שתילים שנדבקים מאדמת המטע סביר שימותו בשלב הרבה יותר מאוחר (עמ' 75 לפרו' ש' 1-5).

יד. הוא לא ביצע בדיקות מעבדה לביסוס מסקנותיו שכן הוא לא היה יכול להיכנס לשטח (עמ' 75 לפרו' ש' 11-12).

טו. כשהוצגה לו בדיקת מעבדה שערך הנתבע באמצעות מר עודד יפה ממנה עולה שהקרקע נקיה מנמטודות יוצרות עפצים נכון ליום 10.3.11, השיב שזה היה כשנה לאחר ביקורו ולכן קרה אחת משתיים: או שהחקלאי ביצע טיפולים עם תכשירים למניעת התפתחות נמטודות, או שבחלק מהזמן לא גודלו בקרקע צמחים ואז הנמטודות מתו (עמ' 75 לפרו' ש' 13-19).

כשעומת עם תוצאות בדיקת המעבדה של רוסו משנת 2007, שגם בה האדמה היתה נקיה מנמטודות, השיב שזה נכון, אולם משהתקבלה תוצאה שלילית זה עדיין לא אומר שלא היו נמטודות בקרקע (עמ' 75 לפרו' ש' 20-22).

טז. הוא ציין בחוות דעתו כי יש התפתחות תקינה של 224 עצי גויאבות (הוא לקח נתון זה מחוו"ד השמאי מטעם התובעים מר יצחק מנחם), והיה קצת מוזר לו שמספר לא מבוטל של שתילים התפתח יפה אם אכן היתה נגיעות גבוהה של נמטודות שמקורן במשתלה (עמ' 76 לפרו' ש' 1-7).

יז. לשאלה האם בדק את אדמת החמרה במשתלה, אותה שמים בשקיות הגידול, השיב בשלילה (עמ' 76 לפרו' ש' 13).

יח. כשנשאל אודות מטע האנונה בצידו השני של השביל (אודותיו ציין בחוות דעתו כי הוא ראה מספר לא מבוטל של עצים לא מפותחים, ולכן הוא מסיק שגם בו יש בעיה קרקעית כלשהי), האם בירר מהו גילו של המטע, השיב בשלילה. אבל הוסיף שהמטע לא היה מבוגר. יחד עם זאת, השיב שיכול להיות שמטע האנונה לא נפגע מנמטודות אלא נפגע מדבר אחר, וכך גם מטע הגויאבות דנן (עמ' 76 לפרו' ש' 18-22).

מדגיש המומחה שוסיוב כי כל המסמכים שעמדו בפניו מלמדים כי במטע הגויאבה דנן הקרקע היתה מאולחת בנמטודות. באשר לקרקע מטע האנונה, העובדה שבשנת 2011 לא נמצאו בה נמטודות יוצרות עפצים, אינה אומרת שגם בשנים 2007-2008 לא היו בה נמטודות יוצרות עפצים (עמ' 77 לפרו' ש' 5-9).

יחד עם זאת, הוא לא שולל שמטע האנונה איננו מפותח בגלל בעיה אחרת (עמ' 77 לפרו' ש' 15).

יט. כשנשאל האם נכון שחיטה זה גידול שיכול להתמודד עם נמטודה מהסוג שנמצא בבדיקת המעבדה מיום 19.8.07, השיב: "יתכן. לנמטודות יש ספציפיות לגבי גידולים מסוימים, ולכן לעתים צמח מסוים נפגע ע"י זן מסוים של נמטודה, וצמח אחר לא. לגבי הסוג הספציפי דנן הוא לא יודע לומר" (עמ' 78 לפרו' ש' 22-25).

כ. כאיש מחקר הוא יכול לאשר שבכל נקודה של שורש השתיל ניתן לקבל תוצאות שונות שכן נמטודה לא בהכרח נמצאת בכל מקום (עמ' 78 לפרו' ש' 26-28).

כא. הוא אישר כי לצורך בדיקת שורש שתיל יש להוציא את השורש מהאדמה ולחשוף אותו (עמ' 78 לפרו' ש' 29-32).

כב. כשנשאל האם נכון שבדיקה באמצעות מקדח אינה יכולה בהכרח להוציא שורש ואין דרך לדעת בוודאות כי המקדח אכן אסף את שורש השתיל, השיב בחיוב והוסיף שלכן יש צורך לבצע יותר מאשר דגימה אחת וצריך לבצע אותה באקראיות. אולם, אם הדבר נעשה במקצועיות הסיכוי שלא יימצא שורש בדגימות הוא אפסי (עמ' 79 לפרו' ש' 1-4).

חקירתו הנגדית של המומחה מר עודד יפה

23. המומחה עודד יפה גם נחקר על חוות דעתו ותמציתה בכל הקשור לשאלה א' דלעיל היא כדלקמן:

א. הגם שציין ברזומה של חווה"ד כי הוא אגרונום, הוא לא קיבל תואר ממוסד מוכר. הוא למד בעצמו את המקצוע (עמ' 79 לפרו' ש' 17-25).

ב. בתאריך 19.9.07 הוא הוציא דו"ח בדיקה לנוכחות נמטודות בהתאם לדיגום שהביא לו הנתבע עצמו. הוא הביא לו כ- 5-6 שתילי גויאבות בתוך שקיות גידול, ובפנים לא נמצאו נמטודות (עמ' 79 לפרו' ש' 26-32).

ג. הבדיקה למציאת נמטודות מתמקדת בשורשים או בקרקע, לא בשתיל עצמו (עמ' 80 לפרו' ש' 5-8).

ד. במשתלה לא ניתן לראות נמטודות על השתיל אבל אפשר לראות שהשתיל מדוכא (עמ' 80 לפרו' ש' 28-30).

ה. הבדיקה שביצע בשטח עם הנתבע היתה מאזור חלש. היינו - מעצים חלשים ומדוכאים וזה יכול להיות מכל סיבה (עמ' 81 לפרו' ש' 1-10).

ו. הוא מאשר שאילוח הנמטודות בקרקע הוא שונה שכן תלוי מה היה בקרקע, איזו רטיבות, מים, עשבים, המלחה ועוד (עמ' 81 לפרו' ש' 14-16).

ז. הוא מאשר שהוא לא הוציא ולו שתיל אחד מהאדמה על מנת לראות את שורשיו בעת ביצוע הבדיקה שערך בשטח. היינו - אף בדיקה מהבדיקות שנעשתה לא נעשתה על שתיל שנעקר עם שורשיו (עמ' 81 לפרו' ש' 17-20).

כשנשאל הכיצד לא הוציא שתיל אחד עם השורש על מנת לראות האם יש שם נמטודה אם לאו, השיב שאין צורך שכן הוא דגם שורשים עם מקדח (עמ' 85 לפרו' ש' 27-28).

ח. הוא לא חולק על תוצאות בדיקות המעבדה שנדגמו ע"י רוסו (עמ' 81 לפרו' ש' 21).

ט. כשנשאל אם כן כיצד הוא מסביר את העובדה שבבדיקות שהוא ערך הוא לא מצא באדמה נמטודות, השיב כי לא היו נמטודות באדמה (עמ' 81 לפרו' ש' 22-24).

י. לשאלה האם נכון לומר שאם האדמה היא זו שהדביקה את השתיל בנמטודה, הנמטודה היתה מתבייתת על הסביבה הרחוקה של השורשים ורק אח"כ מגיעה קרוב יותר לבית השורשים, השיב: "נמטודה מגיעה לשורשים. היא מגיעה לשורשים וזה לא משנה. ברגע שהיא נמצאת בסביבה ומגיע שתיל, היא מריחה את המים ואת השתיל והיא נכנסת לשורשים של השתיל. מתחילה מסביב, נכנסת לבית השורשים... פנימה" (עמ' 81 לפרו' ש' 25-29).

המשיך וציין המומחה כי כשהשתיל ניטע בקרקע מתחילים לצאת שורשים והם פוגשים את הנמטודות. הנמטודה יכולה להתחיל בכל מקום בשתיל (עמ' 82 לפרו' ש' 4-6).

יא. כשהחקלאי קונה את השתילים הוא תמיד פתוח ומסתכל לראות אם יש את העפצים האלו. חקלאי מסתכל על השורשים והוא צריך לראות את כל העפצים הקיימים (עמ' 82 לפרו' ש' 9-12).

מדגיש המומחה כי אם התובעים לא ראו עפצים כשהם פתחו את 600 השקיות של השתילים, זה אומר שלא היו עפצים. לטעמו, איך שמורידים את שקית הפלסטיק מיד היה צריך לראות מסביב את העפצים (עמ' 85 לפרו' ש' 21-23).

יב. הוא דגם את הקרקע במקרה דנן באמצעות מקדח קרקע. הוא מכניס את הידיים ומחפש את השורשים. כשהוא מוציא את המדגם הוא רואה את השורשים ואת הקרקע לפני שהוא מכניס לשקית הבדיקה (עמ' 82 לפרו' ש' 13-18).

הוא יודע להכיר את שורשי שתיל הגויאבה שכן זה המקצוע שלו (עמ' 82 לפרו' ש' 19-22).

כשהוא עושה את הדיגום הוא בוחר את המקומות הקרובים לעץ ששם יש שורשים של עצים (עמ' 82 לפרו' ש' 26-27).

יג. אפילו שלפני הנטיעה דנן גידלו בשטח חציר עדיין יש סיכוי שיהיה בקרקע נמטודות אבל לא מהסוג דנן. לחציר יש נמטודה אחרת, כך גם לחיטה. אולם אם באותו זמן היתה בקרקע נמטודה יוצרת עפצים יכול להיות שהיא ירדה לחצי מטר עומק וחיכתה להזדמנות לעלות למעלה עד השתילה של הגויאבות (עמ' 83 לפרו' ש' 27-31).

יד. כשנשאל האם מצא מקור נזק אחר לאי התפתחות המטע או לתמותה של עצים, השיב שהמינוי שלו היה רק לבדיקת נמטודות ולא לגורמים אחרים (עמ' 84 לפרו' ש' 1-4).

טו. בחוות דעתו הוא ציין כי הנזק למטע נגרם ממקור שונה ולא מנמטודות. יחד עם זאת, אם אכן היו שם נמטודות שהוא לא מצא אותן, אז כנראה שהן חיכו לשעת כושר כפי שצוין בס"ק (יג) לעיל (עמ' 85 לפרו' ש' 1-6).

כשנשאל האם נכון שהוא לא בדק את התנאים בהם גודלו השתילים במשתלה, השיב: "אני מכיר את המשתלה. בדקתי שתילים אחרים במשך השנים. לא מצאתי נמטודות שם מעולם. לא ציינתי זאת בחווה"ד כיוון שאני עובד איתו שנים. הוא עושה בקרה לעצמו" (עמ' 85 לפרו' ש' 7-10).

טז. כשנשאל האם נכון כי אינו יכול לקבוע באופן חד משמעי כי מקור הנמטודות הוא מהקרקע, השיב שהוא לא מצא נמטודות, אולם אם היו נמטודות הן מהקרקע ולא מהשתילים (עמ' 85 לפרו' ש' 29-31).

בדיקת המטע ע"י הנתבע

24. לנתבע טענות כנגד התובעים, שלטענתו מנעו ממנו לבדוק את שטח המטע הנטען כנגוע בנמטודות, סמוך לאחר בדיקתם הם לראשונה את המטע בבדיקת מעבדה, היינו - בגבולות חודש אוגוסט 2007, כפי שעולה מחוות דעתו של רוסו ומתצהיר התובעים.

טענותיו של הנתבע פורטו בפרק ג' לסיכומיו, סעיף 9.

25. התובעים בתצהיריהם טוענים כי לא מנעו מהנתבע לבצע בדיקות הנוגעות להימצאות נמטודות בשטח המטע הנגוע (כמפורט לעיל), יחד עם זאת הם לא טרחו להשיב למכתבי עוה"ד מטעם הנתבע שביקש לבצע את הבדיקות ללא הסבר (ראה סעיף 12(ו)+15(ב) לעיל).

26. גם לאחר הגשת התביעה לא איפשרו התובעים למעשה לנתבע לבצע בדיקות בשטח המטע הנגוע כראות עיניו, אלא התנו זאת בתנאים מסוימים.

27. לטעמי מדובר בטעות של התובעים לא לאפשר לנתבע לבדוק המטע בכל בדיקה שיימצא לנכון.

גם באת כוחם ציינה בישיבת יום 12.12.10 כי "אולי זו היתה טעות לא לאפשר לבדוק" (עמ' 2 לפרו' ש' 13).

יחד עם זאת, סבורני כי הגנתו של הנתבע לא נפגעה בסופו של דבר מבדיקתו המאוחרת את המטע הנטען כנגוע, שהתבצעה בחודש מרץ 2011 ע"י המומחה מר עודד יפה (נ/2).

לא ראיתי בחוות דעתו של המומחה עודד יפה (נ/2) כל הסתייגות מהבדיקה המאוחרת, שתוצאותיה דווקא תאמו את האינטרס של הנתבע.

נפנה לגרסת התובעים בתצהירם, ששיכנעה אותי, כי ביצעו, בהוראתו של רוסו, בדיקה נוספת לשתילים ולאדמה בחודש ינואר 2011, כ- 4 שנים לאחר מועד בדיקתו הראשונה (בחודש אוגוסט 2007), כדי להראות שגם במועד זה ניתן היה לבדוק את מקור הנזק (ראה סעיף 11(יב) לעיל).

28. על כן, יש לומר כי כשבדק הנתבע, באמצעות המומחה יפה, את המטע הנגוע, בחודש מרץ 2011, הנזק הראייתי לא היה משמעותי, אם בכלל.

29. כאמור היתה טעות מצד התובעים, לא לאפשר בדיקה חופשית של המטע ע"י הנתבע, וכל שהיו יכולים לבקש היה שהבדיקה תתבצע בנוכחותם.

יחד עם זאת, שוכנעתי מתצהירי התובעים ועדותם כמפורט לעיל, כי לא מנעו באופן הרמטי מהנתבע לבוא לבדוק את המטע הנגוע, ואיפשרו לו לבוא ולבדוק קיומן של נמטודות בשטח המטע, כפי שאף עולה מעדותם המפורטת לעיל.

אמנם הנתבע טען בחקירתו הנגדית כי פיין אמר לו שהוא לא יסכים שיבדוק את החלקה כלל עד שהוא לא יודה באחריותו למצב שנוצר (ראה סעיף 21(ז) לעיל), אולם לא האמנתי לנתבע בנקודה זו, מהטעמים הבאים:

א. טענה זו, על אף חשיבותה, לא הוזכרה כלל במכתבי עו"ד פרי איקו ששלח בשם הנתבע מכתבים לתובעים לאפשר בדיקת המטע בתאריכים 1.10.07 ו- 22.10.07 (נספחי ה' לנ/3). כשנשאל על כך הנתבע השיב: "צריך לשאול את העו"ד" (ראה סעיף 21(יז) לעיל).

מדובר בתשובה מתחמקת שכן אם אכן צריך לשאול את העו"ד, היה עליו להביאו לעדות והוא לא עשה כן. מחדל זה יש לשמש לחובת גרסתו כי אכן פיין אמר לו שכל עוד לא יודה באחריותו לנזקיהם, הוא לא יוכל לבדוק כלל את המטע.

ב. האמנתי לתובעים כי איפשרו לנתבע להיכנס למטע ולבצע בדיקות מסוימות הקשורות לשאלת הימצאותן של נמטודות בשתילים ו/או בקרקע, אך לא בדיקות אחרות הקשורות לגורמי נזק אפשריים אחרים [ראה סיכום תצהירי התובעים לעיל וכן ראה חקירותיהם הנגדיות של איתן ופיין, סעיפים 12(ו)+15(א-ג) לעיל].

30. יתכן והנתבע רצה לבצע בדיקות נוספות שהתובעים לא הסכימו להן (למשל לאתר מקור נזק אחר למטע הנגוע), אולם לפחות את הבדיקות שאיפשרו לו התובעים מן הראוי היה כי יעשה, שהינן שווי ערך לבדיקות שעשו התובעים באמצעות המומחה רוסו כמפורט לעיל.

31. לא זו אף זו, הן הנתבע והן המומחים מטעמו, היו יכולים לבצע בדיקות לאדמה שבשטח המשתלה, הן האדמה הקבועה והן אדמת החמרה שהובאה ממחפרות עמוקות, כטענת הנתבע, למילוי שקית הגידול, דוגמת שקיות הגידול של השתילים שנמכרו לתובעים ע"י הנתבע, על מנת לשלול קיומן של נמטודות באלה. למרבה הפליאה הנתבע לא ביצע בדיקות כאמור לא ביוזמתו ולא ביוזמת המומחים מטעמו, ללא כל הסבר סביר, ומחדל זה יש לפרש לחובתו, כפי שאעמוד על כך גם להלן.

32. כמו כן, לא ברור לי מדוע לא פנה הנתבע בבקשה לביהמ"ש סמוך לאחר הגשת התביעה בתאריך 24.3.10 וביקש צו להיכנס לשטח לבצע בדיקות, אלא "שקט על שמריו", ובחר אח"כ לטעון כי לא נתנו לו להיכנס לבדוק את המטע הפגוע עד חודש מרץ 2011.

33. מבלי להצדיק את התנהגות התובעים שלא לאפשר כניסה חופשית לנתבע לשטח המטע הפגום לצורך בדיקות (בנוכחותם), התרשמתי כי נוח היה לו לנתבע לא להתאמץ יתר על המידה לבצע בדיקות בשטח המטע הפגוע ו/או לאדמת המשתלה ו/או לאדמת החמרה שבמשתלה, ולאחר מכן לנסות ולטעון כי נגרם לו נזק ראייתי בנדון.

34. על כן כאמור, לא שוכנעתי כי במקרה הנדון, בנסיבות המתוארות לעיל, נגרם לנתבע נזק ראייתי משמעותי, אם בכלל.

קושי ליתן אמון בעדות הנתבע ו/או אי הוכחת דבריו בשלוש נקודות משמעותיות

35. קודם שניכנס לבחון את עדויות המומחים בנדון, אציין כי היה לי קושי להאמין לנתבע בשלוש נקודות משמעותיות, עליהן נעמוד להלן.

נקודה א' - מספר השתילים שגידל במסגרת הגידול, מתוכו מכר לתובעים

36. ציין הנתבע בתצהירו נ/3 (סעיף 3) כי התובעים הזמינו אצלו 600 שתילי גויאבות כבר בחודש ספטמבר 2005, וזאת על מנת שהוא יספק להם אותם כשנה לאחר מכן (כפי שסיפק להם בפועל בחודש יולי 2006).

לשם כך הנביט 1,000 נבטי גויאבות שלאחר מכן הועברו לשקיות גידול.

היינו - לגרסתו של הנתבע, הגידול ממנו מכר לתובעים בחודש יולי 2006, 600 שתילים, כלל 1,000 שתילים.

37. נשאל הנתבע בחקירתו הנגדית האם ברשותו אישור כי אכן הנביט 1,000 נבטי גויאבה במסגרת הגידול האמור, והשיב בשלילה (ראה סעיף 21(ח) לעיל).

38. הסביר הנתבע בחקירתו הנגדית כי על אף שהוזמנו ממנו ע"י התובעים רק 600 שתילי גויאבה, הוא הנביט 1,000 נבטי גויאבה, שכן לקח בחשבון שיש כאלו שלא מתפתחים היטב (עמ' 90 לפרו' ש' 6-10).

39. נשאל הנתבע האם הנביט עוד 400 נבטי גויאבה ליתר בטחון, השיב: "אני לא סופר את הזרעים" (עמ' 90 לפרו' ש' 11).

40. במילים אחרות, מה שציין התובע כי הגם שהוזמנו ממנו רק 600 שתילים ע"י התובעים (ודוק - הנתבע לא העיד כי אנשים נוספים הזמינו ממנו שתילי גויאבות באותה עת או שנה קודם ו/או כי הגידול היה מלכתחילה מיועד גם לאחרים), הוא הנביט כ- 1,000 שתילים, כ- שני שליש יותר מהמוזמן.

41. מדובר בכמות הנבטה גדולה בהרבה מהמוזמן, שמדרך הטבע מצריכה הוצאות גידול, ללא בטחון כי אכן יהיה מי שירכוש ממנו את היתרה.

זאת ועוד - מדובר בכמות הנבטה ללא רישום, כך שכולנו חיים בנדון מפי הנתבע, שלו אינטרס להגדיל את כמות הגידול כפי שנראה להלן (שבתמצית נאמר - על מנת להצדיק הישארות שתילים ברשותו לצורכי מסירה לבדיקה בחודש ספטמבר 2007 כטענתו - ראה סעיף 17(יא) לעיל).

בנסיבות אלה התקשיתי ליתן אמון בגרסתו של הנתבע כי הנביט 1,000 שתילים באותו גידול ממנו מכר לתובעים, כגרסתו.

42. על כן, כשלעצמי, סבורני כי נתון זה בעדותו של הנתבע, על כי גידל 1,000 שתילים, מתוכם מכר לתובעים 600 שתילים בחודש יולי 2006, לא הוכח לי.

נקודה ב' - היוותרות שתילים לתובע מאותו גידול בחודש ספטמבר 2007 לצורכי בדיקה

43. אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבע מכר לתובעים שתילי גויאבה, כנראה מאותו גידול, בכמויות ובמועדים הבאים:

א. 600 שתילים - בתאריך 19.7.06.

ב. 118 שתילים - בתאריך 6.9.06.

ג. 60 שתילים - בתאריך 19.10.06.

44. בין המכירה הראשונה לשניה, אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבע מסר לתובעים כמות מסוימת של שתילים בחינם, עקב תלונתם כי חלק מהשתילים הראשונים התמוטטו.

שני הצדדים לא ידעו בחקירתם הנגדית למסור מה היתה הכמות המדויקת שנמסרה חינם (ראה סעיפים 14(ב), 15(ד), 17(ז) לעיל), אם כי הנתבע העריך זאת בסדר גודל של 118 שתילים (ראה סעיף 21(יד) לעיל).

יחד עם זאת, השמאי מטעם התובעים, מר יצחק מנחם, ציין בחוות דעתו מיום 27.4.09, תאריך קרוב יותר למועד הארועים דנן, שאז לכאורה זכרונם של התובעים היה טרי יותר, כי התובעים קיבלו 100 שתילים נוספים מהנתבע ללא תשלום (עמ' 3 לחווה"ד).

היות ונתון זה נרשם לכאורה מפי התובעים (והנתבע בחקירתו הנגדית רק ציין סדר גודל), ראיתי לנכון לקבלו כסביר וכמוכח.

45. עוד ראוי לציין כי מתוך המכירה של ה- 178 שתילים, 70 שתילים לא היו מהמשתלה אלא ממשתלה אחרת מהם קיבל הנתבע בהשאלה, כמפורט בסעיף 17(ט) לעיל. היינו - רק 108 שתילים היו מתוך המשתלה.

46. סה"כ סיפק הנתבע מהמשתלה שתילים לתובעים, לכאורה מאותו גידול, בכמות של 808 שתילים.

47. לטעמי, עצם היזקקות הנתבע לשתילי גויאבה ממשתלה אחרת על מנת לספק לתובעים בחודש 09-10/06 מלמדת לכאורה אחת משתיים (וכל אחת משתי האפשרויות אינה תואמת את גרסת הנתבע בנדון).

א. כי לא גידל באותו גידול 1,000 שתילים אלא פחות מכך.

ב. כי לא נותרו לו מאותו גידול באותה עת (חודש אוקטובר 2006) שתילים נוספים.

48. אפילו היינו מקבלים את גרסת התובע כי הנביט באותו גידול 1,000 נבטים, ההנחה הסבירה לטעמי היא, לנוכח העובדות דלעיל, שלא כל השתילים הצליחו אלא רק כ- 800 מהם, גרסה שלמעשה גרס גם הנתבע (ראה סעיף 17(ד) לעיל).

49. אמנם הנתבע ניסה לטעון כי באותה עת היו לו יותר שתילים אלא שהם לא היו מפותחים דיים, אולם התקשיתי לתת בגרסתו זו אמון, משתי סיבות עיקריות:

א. ציינו התובעים בתצהיר עדותו הראשית, ועמדו על כך גם בחקירתם הנגדית, כי בחודש פברואר 2007 פנו לנתבע על מנת לרכוש שתילי גויאבה נוספים. הם פנו לנתבע כיוון שלא ידעו אז כי יש בעיה בשתילים, שהרי בדיקת המעבדה הראשונה שגילתה לכאורה נמטודות בשתילים, התבצעה רק בחודש אוגוסט 2007. התובע אמר להם אז כי אין בידיו שתילי גויאבה חדשים, ולכן פנו למשתלת בני דרור בחודש מרץ 2007 לקנות שתילים חדשים (ראה סעיף 11(ו) וסעיף 15(ה) לעיל).

האמנתי לתובעים בגרסתם זו.

מכאן חיזוק לגרסה כי למעשה כבר בחודש אוקטובר 2006 או לכל המאוחר בחודש פברואר 2007 לא היו ברשותו של הנתבע שתילי גויאבה מאותו גידול.

ב. נשאל הנתבע בחקירתו הנגדית מה הוא עשה עם שתילי הגויאבות שנותרו בידו מאותו גידול, לאחר המכירות לתובעים, והשיב הוא מכר אותם למשתלות לאורך הכביש, אם כי אין לו אסמכתא לכך (ראה כסף 21(יא) לעיל).

העובדה שאין בידיו אסמכתא לכך כבר פועלת לחובת גרסה זו.

אולם, אפילו היינו רוצים לתת לנתבע להנות מהספק, הנה באה תשובתו לשאלה 2 ותשובה 2 לשאלון שהופנה אליו ע"י התובעים (נספח 5 לנ/3). שם נשאל הנתבע מה הוא עשה עם יתרת שתילי אותו גידול, והשיב שהם לא נמכרו לאחרים.

תשובה סותרת בעליל לגרסתו בחקירתו הנגדית.

כשנשאל על סתירה זו הנתבע השיב שתשובתו בשאלון היתה טעות (ראה סעיף 21(יא) לעיל).

לטעמי, סתירה זו גרעה משמעותית ממהימנות גרסתו של הנתבע, כי מהגידול שמכר לנתבע נותרו בידיו שתילים כלשהם לפחות בגבולות חודש פברואר 2007, אם לא קודם לכן בחודש אוקטובר 2006, כמפורט לעיל.

50. משזו מסקנתנו, ממילא לא ניתן ליתן אמון בגרסת הנתבע כי בתאריך 19.9.07 מסר לבדיקה שתילים מתוך אותו גידול, ששללו קיומם של נמטודות בשקיות הגידול שבהם (ראה סעיף 17(יא) לעיל).

כאמור, בחודש ספטמבר 2007 לפי מסקנתנו דלעיל, לא נותרו שתילי גויאבה מהגידול שנמכר לתובעים בחודש ספטמבר 2006 (בכל אופן לא הוכח לי הדבר ע"י הנתבע, שלטעמי בנקודה זו נטל הראיה מוטל על כתפיו, כיוון שהוא טוען את הטענה הזו).

על כן, הסבירות היא כי השתילים שנמסרו לבדיקה בחודש ספטמבר 2007 ע"י הנתבע, היו שתילים שלא מאותו גידול, ובאותה מידה יכולים להיות גם שתילי גויאבה ממשתלה אחרת.

51. טוב היה עושה הנתבע, אם במקום לקחת שתיל לבדיקה, שיש ספק רב האם היה חלק מהגידול הרלבנטי אם לאו, היה מבקש ממי מהמומחים שלו, שיקחו דגימה מקרקע המשתלה ו/או מאדמת החמרה בה ממלא את השקיות [ומדובר בכמות גדולה שנשארת אצלו כ- 7-8 שנים, ולכן סביר כי מדובר באותה אדמת חמרה נשוא שקיות הגידול שמכר לתובעים - ראה סעיף 21(ג) לעיל], ולהעבירה לבדיקת מעבדה לשלילת קיומן של נמטודות.

אם הדגימה היתה נעשית ע"י מי מהמומחים מטעמו, הם היו יכולים גם להעיד על עצם הדגימה עצמה ומיקומה, כפי שעשה רוסו במקרה דנן בדגימות שלקח מהשתילים הפגועים ומאדמת המטע.

העובדה שהנתבע לא ביצע את הבדיקה האמורה, מהווה לטעמי מחדל ראייתי שלו, אותו יש לפרש לחובת גרסתו בדבר אי קיומן של נמטודות באדמת החמרה של שקיות הגידול. במיוחד כשרוסו בחוות דעתו ובחקירתו הנגדית שם את הדגש על קיומן של נמטודות באדמת החמרה שבשקיות הגידול, תוך הדגשה כי אדמת החמרה מהווה כר נוח להתפתחותן של נמטודות דוגמת אלה שנמצאו בשורשי השתילים בסמוך לאדמת החמרה של שקית הגידול (ראה סעיפים 12(ד)+16(ט)+16(יב)+16(יג) לעיל).

נקודה ג' - ביקור הנתבע בשטח טרם מתן השתילים בחינם

52. כאמור, יש מחלוקת בין הצדדים האם ביקר הנתבע בשטח טרם הסכים לתת לתובעים כ- 100 שתילים בחינם אם לאו.

בעוד שהתובעים טוענים כי הוא ביקר בשטח קודם לכן, ורק לאחר שנוכח כי יש ממש בטענותיהם, הסכים לתת להם 100 שתילים בחינם, טען הנתבע כי הסכים לתת להם 100 שתילים בחינם מבלי לראות את המטע תוך הסתמכות על מה שהם אומרים וכשרות ללקוח.

53. מחלוקת זו באה גם לידי ביטוי בשאלה כמה פעמים ביקר הנתבע בשטח עד לגילוי בעיית הנמטודות באמצעות בדיקות המעבדה, בחודש אוגוסט 2007, האם פעם אחת או פעמיים? בעוד שהתובעים טוענים הכי הנתבע ביקר בשטח פעמיים אחרי השתילה ב- 2006 (ראה סעיף 15(ד) לעיל) הנתבע ציין כי ביקר בשטח פעם אחת בלבד (ראה סעיף 17(ז+ח) לעיל).

54. בחקירתו הנגדית נזכר לפתע הנתבע כי למעשה היה בשטח פעמיים לאחר השתילה של 2006. כשנשאל מדוע לא ציין זאת בתצהירו אמר שהוא לא ראה חשיבות לעניין (ראה סעיף 21(יג) לעיל).

55. בנסיבות אלה שוכנעתי יותר מגרסת התובעים כי הנתבע ביקר פעמיים בשטח המטע. פעם ראשונה היתה סמוך לאחר הודעתם כי חלק מהשתילים מתמוטטים. הנתבע התייצב במטע, ראה כי נכונה גרסתם של התובעים ולכן גם הסכים לתת להם שתילים בחינם.

56. נקודה זו אמנם לא חשובה לצורך ההכרעה כשלעצמה, אולם יש בה בכדי לגרוע ממהימנות הנתבע ו/או ממהימנות גרסתו בנדון, ו/או כחיזוק לטענת התובעים כי הנתבע הסכים לתת להם כ- 100 שתילים בחינם כיוון שהשתכנע כי היתה קיימת בעיה בשתילים שמכר להם (ראה סעיף 11(יג) לעיל).

מומחי הצדדים

57. כאמור, התובעים מסתמכים על ממצאי המומחה רוסו על מנת לקבוע כי מקור הנמטודות שפגעו בשתילים הן מאדמת החמרה שהיתה בשקיות הגידול של השתילים, בעוד אשר הנתבע מסתמך על המומחים שוסיוב ויפה, על מנת לשלול זאת ולקבוע כי מקור הנמטודות הוא בקרקע המטע ולא בשתילי הגויאבות שנרכשו מהנתבע.

58. אקדים ואומר כי העדפתי את ממצאי המומחה רוסו מטעם התובעים, על פני ממצאיהם של המומחים שוסיוב ויפה מטעם הנתבעים, מהטעמים שאפרט להלן.

המומחה רוסו (העולה מחוות דעתו וחקירתו הנגדית המתומצתות לעיל)

59. המומחה רוסו הוא אגרונום במקצועו, וב- 15 השנים האחרונות משמש כמדריך יועץ לגידולי מטעים, ירקות ומשתלות (מתוך פרטי נסיונו והשכלתו כמפורט בחוות דעתו).

60. הוא ביקר במטע הגויאבות לראשונה ביום 14.6.07, כשנה לאחר רכישת 600 השתילים מהנתבע ושתילתם במטע.

61. ציין המומחה רוסו כי הוציא כ- 13-20 שתילים פגועים (סובלים מבעיית התפתחות עד למצב של תמותה - ראה סעיף 12(א) לעיל), וראה רמה גבוהה של עפצים על שורשי השתילים. מדגיש המומחה רוסו כי העפצים היו על השורשים שבתוך גוש החמרה שבא עם שקית הגידול מהמשתלה.

62. זה גרם לו להסיק שהנמטודות הגיעו לשטח עם השתילים בתוך גוש החמרה.

63. שתי בדיקות מעבדה שביצע, שכללו בדיקת שורשי השתילים ובדיקת אדמת המטע שלא בסמוך לשתילים, בתאריכים 19.8.07 ו- 4.1.11, לימדו כי שורשי השתילים נגועים בנמטודות אך אדמת המטע (שאינה קרובה לשתילים) אינה נגועה בנמטודות. זה חיזק את מסקנתו כי השתילים הגיעו נגועים עם נמטודות באדמת החמרה של שקית הגידול, שהינה כר נוח להתפתחותן, והמקור לנמטודות אינו בקרקע עצמה.

64. הדגיש המומחה רוסו בחקירתו הנגדית כי הנמטודות הספציפיות דנן שנמצאו בבדיקות המעבדה, הן של מטעים או של מלפפונים, גידולים שלא נעשו בקרקע הנדונה עובר לשתילת השתילים.

עובדה זו מקבלת חיזוק מתצהירו של מר עופר כהן, ת/1, על פיה הוא זה שעיבד את אותה קרקע נשוא המטע בין השנים 2000-2006, וזרע בה חציר וגידולי פלחה אשר הם חציר, חיטה, תלתן ושיבולת (ראה גם עמ' 27 לפרו' ש' 14-16).

65. המומחה שוסיוב, בחוות דעתו, סבר כי יש להטיל ספק באמינות הקביעה המופיעה בממצאי בדיקות המעבדה שביצע רוסו, שכן הן לא נעשו ע"י דוגם מקצועי (ראה סעיף 19(ד) לעיל). דעתי אינה כדעתו של המומחה שוסיוב, מהטעמים הבאים:

א. רוסו הוא אגרונום ותיק (ראה סעיף 16(א) לעיל), המשמש כ- 15 שנים כמדריך חקלאי לגידולי מטעים, ירקות ומשתלות.

לא הוכח לי כי אינו יודע לדגום, אלא ההיפך, ההנחה הסבירה היא שאדם בעל השכלה ונסיון כשלו יודע לבצע דגימות לצורך מסירתן לבדיקות מעבדה.

בנדון רוסו העיד כי הוא עצמו נטל את הדגימות, בכמות מספקת מהשתילים וסביבתם (ראה סעיף 16(ו) לעיל).

בכל אופן, אם רצה הנתבע להוכיח ההיפך, היינו כי רוסו אינו מוסמך או אינו ראוי לדגום, מן הראוי היה כי יטיח בו זאת בחקירה נגדית כדי לעמת אותו עם טענה זו, אך לא כך נעשה.

לכן ההנחה הסבירה היא כי הדגימה שבוצעה ע"י רוסו היתה דגימה תקינה.

ב. תמוה בעיני הכיצד המומחה שוסיוב טוען טענה כזו כלפי דגימתו של רוסו, כאשר העיד בסופו של יום כי אינו חולק על תוצאות המעבדה שהתקבלו בהסתמך על דגימותיו של רוסו (ראה סעיף 22(ז) לעיל), וגם המומחה יפה (המומחה השני) מטעם הנתבע העיד כי הוא לא חולק על תוצאות בדיקות המעבדה שנדגמו ע"י רוסו (ראה סעיף 23(ח) לעיל).

66. אחת מטענות הנתבע כנגד ממצאי רוסו זה פרק הזמן שחלף מאז שתילת השתילים ועד הבדיקה הראשונה, כפי שהתבצעה ע"י רוסו בחודש יוני 2007, כשנה לאחר השתילה. לטענת הנתבע, פרק הזמן שחלף לא מאפשר לקבוע מה מקור ההידבקות בנמטודות, האם בשתילים או בקרקע המטע (ראה גם דבריו של פרופסור שוסיוב, שהזכרנו בסעיף 22(יא) לעיל).

גם לכך התייחס רוסו בחקירתו הנגדית וציין שעל אף פרק הזמן שחלף מאז השתילה ועד בדיקתו, אין לו ספק כי מקור ההידבקות הוא בשתילים, שכן כמות העפצים שראה על שורשי השתילים הפגועים מלמדת כי לקח להם להתפתח לרמה כזו בין 10 ל- 14 חודשים, היינו לפני שתילתם בקרקע בחודש יולי 2006. מכאן חיזוק למסקנתו כי הדבקתם של השתילים היתה עוד במשתלת הנתבע (ראה סעיף 16(יא) לעיל).

67. גם שוכנעתי מעדותו של רוסו כי בביקורו ביום 14.11.08, הוא גילה שגם שתילים שהגיעו נקיים מנמטודות, אך נשתלו באותו בור של השתיל הפגוע הקודם שנעקר, נדבקו גם הם, שכן אזור השתילה נפגע מהנמטודות (ראה סעיף 16(ט) לעיל)

לעומת זאת, אדמה שנלקחה מקרקע המטע שלא בסמוך לשתילים, לא היתה מאולחת בנמטודות בהתאם לבדיקות המעבדה שעשה (עמ' 60 לפרו' ש' 8-10).

68. עוד מציין המומחה רוסו בחקירתו הנגדית, כי טרם שביצע בדיקת נמטודות, שלל גורמי נזק אחרים, וזאת ע"י מתן טיפול למטע הפגוע. רק לאחר שהטיפול האחר לא הצליח, ביצע את בדיקות המעבדה והבין כי גורם הנזק הוא רק הנמטודות (ראה סעיפים 16(ג)-16(ה) לעיל.

69. חיזוק למסקנתו של המומחה רוסו כי מקור ההידבקות של השתילים הוא באדמת החמרה של שקית הגידול (היינו - כי השתילים כבר באו נגועים בנמטודות בשורשיהם), מצאתי דווקא בעדותו של המומחה שוסיוב מטעם הנתבעים.

נשאל המומחה שוסיוב בחקירתו הנגדית מה ההבדל מבחינת התפתחות השתיל כאשר הוא נדבק בנמטודה באדמת המטע, ובין מצב שהוא מגיע עם נמטודה מהמשתלה, והשיב - שסביר להניח שהשתיל שהגיע עם נמטודה כבר מהמשתלה, ימות קודם וייפגע בגיל מאד מאד צעיר. לעומת זאת, שתילים שנדבקו מאדמת המטע ימותו בשלב הרבה יותר מאוחר (ראה סעיף 22(יג) לעיל).

במקרה דנן השתילה של 600 השתילים היתה בחודש יולי 2006.

העיד איתן כי הם רכשו את השתילים בתאריך 19.7.06 ושתלו אותם כבר ביום 20.7.06, היינו יום לאחר הרכישה (עמ' 31 לפרו' ש' 1-3).

העידו התובעים כי תוך זמן קצר לאחר השתילה הם ראו כי חלק מהשתילים אינם מתפתחים למעשה מתמוטטים (ראה סעיף 11(ג) לעיל). עד כדי כך שתוך כחודש החליף להם הנתבע 100 שתילים בחינם (עובדה שאושרה כאמור ע"י הנתבע כמפורט לעיל).

המהירות שבה השתילים התמוטטו מרגע הגעתם מהמשתלה, תומכת לכאורה בטענת התובעים ובמסקנת המומחה רוסו מטעמם, כי הגיעו כבר עם נמטודות, בהתאם למה שהבהיר המומחה שוסיוב עצמו, כמפורט לעיל.

70. עוד טענה שהטילה לכאורה ספקות בגרסת רוסו בנדון היתה מצד מומחה הנתבעים מר עודד יפה, שתמה בחקירתו הנגדית הכיצד לא ראו התובעים, שהם חקלאים מנוסים, את העפצים הקיימים כשפתחו את 600 שקיות השתילים לצורך נטיעת השתילים (ראה סעיף 23(יא) לעיל).

על כך ניתן להשיב למומחה יפה, כפי שהשיבו התובעים בסיכומיהם, שהעפצים יושבים, כעולה מחוות דעתו של רוסו, בצמוד לשורשים בתוך גוש החמרה. המומחה יפה עצמו ציין שהנמטודה נדבקת לשורשים ונכנסת למעשה לתוך בית השורשים פנימה (ראה סעיף 13(י) לעיל).

כך שיש אפשרות סבירה שבבדיקה חיצונית, כשהשורשים מכוסים בגוש החמרה, לא ניתן לראות את העפצים. ניתן לראות את העפצים כפי שמופיע הדבר בתמונות שהגישו התובעים, רק כשהשורשים גלויים ונוקו מאדמת החמרה.

71. עוד אציין כי התרשמתי לחיוב מהמומחה רוסו, מכנות עדותו, וממקצועיותו והידע שהפגין.

המומחה שוסיוב

72. למעשה, המומחה שוסיוב נתן חוו"ד אותה הגדירו בצדק התובעים בסיכומיהם כחוו"ד תיאורטית. המומחה שוסיוב נתן את חוות דעתו מבלי להיכנס לתוך שטח המטע, ומבלי לבדוק כל שתיל ו/או עץ ו/או אדמה בשטח המטע.

לכן גם התייחסתי לאמור בחוות דעתו כחוו"ד תיאורטית, בעלת משקל ראייתי מוגבל.

73. לא ברור לי עד כה מה חושב למעשה המומחה שוסיוב לאשורו אודות המקרה דנן.

במסקנותיו בחוות דעתו הוא ציין שמקור הנמטודות הוא בקרקע המטע ולא במשתלה, שכן הנגיעות משתנה באזורים שונים בחלקה וגם בחלקת האנונה הסמוכה, שמקור השתילים בה הוא לא ממשתלת הנתבע (ראה סעיף 19(ו)(2) לעיל).

מהאמור בנקודה זו ניתן להסיק שהוא חושב שמקור הנמטודות הוא בחלקת האנונה הסמוכה.

לעומת זאת, בחקירתו הנגדית הוא כלל לא בטוח שיש נמטודות בחלקה, שכן העפצים שהוא רואה בתמונות יכולות לבוא שלא רק מנמטודות אלא מחיידק מסוים (ראה סעיף 22(ז) לעיל). בהמשך הוא מקבל את תוצאות בדיקות המעבדה שביצע רוסו, היינו כי שורשי השתילים נגועים בנמטודות והוא לא חולק על כך. אך מאידך, כשנשאל האם הוא מסכים שיש נמטודות באדמה אלא שמסקנתו היא שהמקור של הנמטודות הוא לא מהשתילים אלא מהקרקע של המטע, השיב: "לא מדויק..." כמפורט בסעיף 22(ח) לעיל.

במילים אחרות - עדותו של המומחה שוסיוב היתה לא החלטית בכל הקשור להימצאותן של נמטודות בשטח המטע, ו/או מהמקור שלהן, להבדיל מהמומחה רוסו שהיה החלטי, בקביעתו כי מקור הנמטודות הוא מהשתילים ולא מאדמת המטע.

74. על מנת להמחיש את חוסר החלטיותו של המומחה שוסיוב, נציין כי, על אף שממסקנותיו בחוות דעתו עולה שהוא סבור כי יתכן ומקור הנמטודות במטע האנונה, בחקירתו הנגדית ציין שיכול להיות שמטע האנונה לא נפגע מנמטודות אלא מדבר אחר, וכך גם מטע הגויאבות דנן נפגע מדבר אחר ולא מנמטודה (ראה סעיף 22(יח) לעיל).

75. במילים פשוטות, המומחה שוסיוב בחר שלא להציג עמדה אחידה וברורה מה מקור הנמטודות דנן אם בכלל, ולמעשה בחר להציג תיאוריה שיתכן אף שמטע הגויאבות דנן נפגע מגורם נזק אחר, דא עקא שהוא לא טרח לבדוק האם אכן היה גורם נזק אחר ואם כן מהו (ביקורת על כך הפנינו כלפי המומחה השני מטעם הנתבע, מר עודד יפה בסעיף 81(ג) להלן, וביקורת זו טובה גם כלפי המומחה שוסיוב).

76. על מנת להמחיש את הקושי שביחוס משקל ראייתי משמעותי לחוות דעתו של המומחה שוסיוב, נציין את דבריו בחקירתו הנגדית (עליהם כבר עמדנו לעיל), שמרגע שתילת השתילים כבר לא ניתן לדעת מה מקור הנמטודות, האם מהשתילים או מהאדמה שבמטע.

אם כך, מסקנותיו שבחוות דעתו כי מקור הנמטודות הוא בקרקע המטע ולא במשתלה (ראה סעיף 19(ו)(2) לעיל), אינן מבוססות שכן אפילו הוא סבור שמרגע שהשתילים נשתלו לא ניתן לדעת מה מקור הנמטודות.

אם כך, מדוע לא ציין זאת בחוות דעתו במקום להתפלפל בחינם במסגרת חווה"ד ו/או החקירה הנגדית?!

77. על כן, לא ראיתי בחוות דעתו של שוסיוב כשוות ערך מבחינת המשקל הראייתי לחוות דעתו של רוסו שהיתה עדיפה בעיניי ובעלת משקל ראייתי גבוה יותר.

המומחה עודד יפה

78. המומחה יפה הציג עצמו ברזומה של חוות דעתו בין היתר כדלקמן:

"1. אגרונום, חוקר במדעי החקלאות...

2. אוטודידקט...".

נשאל המומחה יפה בחקירתו הנגדית האם יש לו השכלה אקדמאית כלשהי, והשיב שאין לו תואר ממוסד מוכר אלא הוא למד את המקצוע בעצמו. לטעמו, אגרונום זה איש שעוסק בתורת הקרקע, הצמחים והמים (עמ' 79 לפרו' ש' 17-22).

כשלעצמי אינני בטוח שהמומחה יפה רשאי להציג עצמו כאגרונום, במיוחד כשאין לו תואר אקדמאי בחקלאות.

כבר היה מי שפירש את חוסר ההשכלה האקדמית הפורמאלית של המומחה יפה לחובתו (ראה ת"א (חיפה) 989/00, ניר רווה נ' דור כימיקלים בע"מ - פורסם במאגר נבו, סעיף 64 לפסה"ד).

79. יחד עם זאת סבורני כי המומחה יפה עונה להגדרת "מומחה" שבתקנה 125 לתקנות סדר הדין האזרחי. עפ"י תקנה זו גם אדם שבדרך זו או אחרת, תוך עיסוק במקצוע ו/או כחובב ו/או בדרך אחרת, רכש מידע כללי בנושא מסוים, יכול להיות "מומחה" עפ"י תקנה זו.

ראה לעניין זה:

אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 188.

80. גם ב"כ התובעים לא טענה כי המומחה יפה איננו יכול לשמש כמומחה מטעם ביהמ"ש.

81. יחד עם זאת, לא שוכנעתי מקביעותיו בחוות דעתו שתמציתן פורטו לעיל, מהטעמים הבאים:

א. הוא ביצע את הדגימות שלקח מהמטע ומשורשיו באמצעות מקדח קרקע (ראה סעיף 23(יב) לעיל), ולא טרח להוציא שתיל שלם עם שורשיו המלאים (ראה סעיף 23(ז) לעיל).

המומחה שוסיוב ציין בחקירתו הנגדית, כי בכל נקודה על שורש השתיל ניתן לקבל תוצאות שונות שכן נמטודה לא בהכרח נמצאת בכל מקום (ראה סעיף 22(כ) לעיל). בנסיבות אלה, בהחלט יתכן כי דגימת השורש שלקח המומחה יפה בעת הקדיחה, היתה ממקום בשורש שם לא היתה נמטודה יוצרת עפצים ולכן לא נמצאה נמטודה בבדיקת המעבדה שביצע.

בצדק טוענים התובעים בסיכומיהם כי מן הראוי היה כי בדיקתו תהא של שורש השתיל עצמו אותו יוציא במלואו ואותו יבדוק, ולא באמצעות קדיחה במקדח, בדיוק כפי שעשה המומחה רוסו בבדיקתו.

לא מן הנמנע כי אם כך היה עושה, היה מגלה נמטודות בשורש השתיל.

ב. תוצאות בדיקת הדגימות של המומחה יפה היא כי קיימות באזור מטע הגויאבות (כמפורט בחווה"ד) נמטודות שאינן יוצרות עפצים, בניגוד לטענת התובעים כי נמצאו נמטודות יוצרות עפצים.

יחד עם זאת ובאותה נשימה, המומחה יפה אינו חולק על תוצאות בדיקות המעבדה שנדגמו ע"י רוסו (ראה סעיף 23(ח) לעיל).

גם פה המומחה יפה למעשה אינו החלטי. מחד - אינו סותר את ממצאי בדיקות המעבדה שביצע המומחה רוסו, שסותרות באופן חד משמעי את ממצאי בדיקותיו (ראה סעיף 23(ח) לעיל), ומאידך - מציג ממצאי בדיקות שונות.

דבר זה מלמד לטעמי על חוסר החלטיות מצד המומחה יפה ורצון לברוח מהסבר לממצאי בדיקתו של רוסו.

נשאל על כך המומחה יפה ולמעשה לא השיב תשובה משכנעת (ראה סעיף 23(ט) לעיל).

ג. ציין המומחה יפה כי אי הצלחת המטע יכולה לנבוע מסיבות אחרות שאינן דווקא נמטודות (ראה סעיף 20(ו)+23(ה) לעיל).

יחד עם זאת, המומחה יפה לא טרח לבדוק ולאשש את גרסתו כי אכן מקור הנזק לשתילי הגויאבות במטע היה אחר ולא נמטודות.

הנימוק שלו לאי הבדיקה של גורם הנזק האחר היה "המינוי שלי היה לבדיקת נמטודות..." (עמ' 84 לפרו' ש' 2).

תשובתו זו של המומחה יפה התמיהה אותי, וגרעה ממהימנות גרסתו המקצועית בנדון.

כשמומחה שולל הידבקות מטע גויאבות בנמטודות, על אף בדיקות מעבדה לחודשים אוגוסט 2007 וינואר 2011, המאשרות קיומן של נמטודות היוצרות עפצים על שורשי השתילים, וגורס כי מקור הנזק יכול להיות אחר, הייתי מצפה כי יעשה מאמץ למצוא את הגורם האחר ולא יסתפק בתשובה כי המינוי שלו היה רק לבדיקת נמטודות.

לא אחת הוטחה במומחה יפה ביקורת בפסיקה על כי לא טרח לבצע בדיקות אחרות ונוספות להוכחת גרסתו למקור אחר לגורמי המחלות ו/או לקשר סיבתי כזה או אחר שטען לו.

לעניין זה ראה:

ת"א (ב"ש) 3834/03, ישא"ב סיטונאות פירות וירקות בע"מ נ' ש.כ.מ. שותפות גד"ש (פורסם במאגר נבו, סעיף 12 לפסה"ד).

ת"א (הרצליה) 4044/00, גילן נ' משתלת זכי לבנאוי בע"מ (פורסם במאגר נבו, סעיף 4 לפסה"ד).

ת"א (עפולה) 2522/00, תורג'מן נ' קיבוץ דוברת (פורסם במאגר נבו, סעיפים 28-29 לפסה"ד).

ד. למעשה, המומחה יפה, כמומחה שוסיוב, אינם שוללים פגיעה בשתילים עקב נמטודות, אך לגרסתם לא ניתן לדעת האם הדבר נובע מהשתיל או מהקרקע.

זאת לעומת גרסתו של המומחה רוסו, שהיה בטוח בעמדתו ומשכנע, כי מקור הנמטודות בשתילים שמכר הנתבע לתובעים בחודש 7/06.

סיכום סוגיית המומחים

82. לאור כל האמור לעיל, שוכנעתי יותר מקביעותיו של המומחה רוסו, כי ניתן לקבוע, וכך הוא קובע, כי השתילים שנרכשו ע"י התובעים מהנתבע בחודש יולי 2006, 600 במספר, הגיעו נגועים בשורשיהם בנמטודות ואילחו את קרקע המטע, באופן שגם שתילים בריאים שנטעו לאחר מכן נדבקו בנמטודות והתמוטטו.

83. עמדתו זו של המומחה רוסו, הנתמכת בבדיקות מעבדה, שעל תוצאותיהן לא חולקים המומחים שוסיוב ויפה, פורטה בהרחבה בחוות דעתו ובחקירתו הנגדית והיתה משכנעת.

84. לכן העדפתי את חוות דעתו ומסקנותיו של המומחה רוסו על פני מומחי הנתבעים.

ראיות נוספות התומכות בגרסת המומחה רוסו כי השתילים הגיעו עם נמטודות

85. הנתבע, בחקירתו הנגדית ציין כי השתילים עוברים אצלו במשתלה טיפול נגד נמטודות. אולם לא האמנתי לגרסתו זו שכן הוא לא ידע אפילו לומר מהו החומר בו טיפל בשתילים, האם נמקור או נמגון, וגם לא היתה לו כל אסמכתא שהשתילים במשתלה עברו טיפול כזה (סעיף 21(ז) לעיל).

מכאן כי השתילים, עת ניתנו בתוך שקיות גידול עם חמרה שהינה קרקע פורה להתפתחות נמטודות, כמפורט לעיל, היו מועדים להידבקות בנמטודות (אפילו הנתבע אינו שולל הידבקות שתילים במשתלתו בנמטודות, ולכן טען כי ביצע טיפול מונע, שכאמור לא הוכח - ראה סעיף 21(ז) לעיל).

86. כאמור, כ- 6 שנים טרם נטיעת השתילים גודלו בקרקע גידולי פלחה וחציר, שאינם גידולים המהווים פונדקאים לנמטודות יוצרות עפצים אלא מסוג אחר.

עובדה זו אושרה ע"י המומחה רוסו (ראה סעיף 16(יד) לעיל), ולא נשללה ע"י המומחה שוסיוב (סעיף 22(יט) לעיל) והמומחה יפה (ראה סעיף 23(יג) לעיל).

מכאן כי הסיכוי שאדמת המטע תכיל נמטודות יוצרות עפצים, טרם שתילת שתילי הגויאבות ע"י התובעים, הוא קטן יותר מאשר אפשרות קיומן של נמטודות בתוך גוש חמרה בו היה נתון השתיל עת הובא אל האדמה, כאשר החמרה כאמור היא קרקע פוריה להתפתחות נמטודות יוצרות עפצים.

לא נעלם מעיניי כי המומחה יפה העלה אפשרות שהנמטודה יוצרת העפצים ירדה לחצי מטר עומק וחיכתה להזדמנות לעלות למעלה עד השתילה של הגויאבות (ראה סעיף 23(יג) לעיל), אולם זו רק אפשרות שהועלתה ע"י המומחה יפה מבלי שהוא בדק אותה וראה אם אכן זה מה שקרה במקרה דנן.

נזכיר כי לפי גרסת המומחה רוסו, רק השורשים שבצמוד לבית השורשים שבתוך שקית הגידול, היו מכוסים בעפצים, עד כדי כך שהשתיל כמעט לא הספיק להוציא שורשים מחוץ לשתיל באופן שאפשרות כזו תהיה ריאלית.

87. נזכיר כי לא האמנתי לנתבע שביצע בדיקות בשתיל מאותו גידול, ששלל נמטודות (ראה סעיף 50 לעיל).

חלק ממסקנות המומחים שוסיוב ויפה, התבסס גם על נתון זה לחיזוק מסקנותיהם, אך כאמור בסיס זה התברר כרעוע.

88. ציין המומחה שוסיוב בחוות דעתו שתי נקודות שלכאורה מהן ניתן להסיק מסקנה התומכת בגרסתו של רוסו, שמקור הנמטודות הוא בשתילים ולא באדמת המטע.

ציין המומחה רוסו בחוות דעתו נ/1, כדלקמן:

א. רמת הנגיעות של חלקת המטע משתנה באזורים שונים.

ב. במטע קיימים גם עצים מפותחים לצד עצים מתים.

אם אכן מקור הנמטודות היה באדמת המטע, סביר להניח שרמת הנגיעות היתה אחידה או כמעט אחידה בכל השטח. העובדה שיש רמת נגיעות שונה באזורים שונים מלמדת לכאורה כי יש אפשרות סבירה שהנגיעות רבה יותר בשטח האדמה הקרוב לשתילים, בעוד אשר שטח האדמה הרחוק מהשתילים איננו נגוע, או נגוע ברמה פחותה בהרבה.

בכך לכאורה תמיכה בגרסת רוסו כי השתילים הם המקור לנמטודות ולא אדמת המטע. מסקנה זו גם מתחזקת לאור העובדה שלצד עצי גויאבות מפותחים ישנם עצים מתים. אם אכן הקרקע היתה מאולחת כולה, כל העצים היו מתים.

זאת ועוד - אם ניקח בחשבון שחלק מהשתילים לא נרכשו מהנתבע אלא ממשתלת בני דרור, ונשתלו חלקם שלא בסמוך למקום השתילה של שתילי הנתבע (ואז השטח לכאורה אינו נגוע בנמטודות אפילו לגרסת רוסו ועפ"י תוצאות בדיקותיו), אין סיבה ששתילים אלה לא יצליחו ויהפכו לשתילים מפותחים. בכך חיזוק ברור לגרסתו של רוסו כי מקור הנמטודות בשתילי הנתבע ולא באדמת המטע.

89. על כן, במענה לשאלה א' לעיל אני קובע כי הוכח לי ע"י התובעים, ברמה הנדרשת במשפט אזרחי (וכאמור די ברמה של 51%), כי הנתבע מכר לתובעים בתאריך 19.7.06, 600 שתילי גויאבות נגועים (בשורשיהם) בנמטודות, שגרמו למטע הגויאבות שנטעו באותה עת לקרוס עד כדי עקירת כל או רוב עצי הגויאבות נשוא המטע (ראה סעיף 11(טו) לעיל; עדותו של איתן עמ' 35 לפרו' ש' 17).

שאלה ב' - טענת המטע האחר שהניב פרי קטן (ארוע הנזק השני)

90. כאמור, טוענים התובעים לראש נזק נוסף שנגרם בעקבות רשלנות הנתבע, בכך שבסמוך לחודש אוקטובר 2004 רכשו למטע גויאבות אחר המעובד על ידם, שתילי גויאבות מזן בן דב, אך מתברר כי שתילים אלה הניבו פרי קטן ושונה מאותו זן. לכן המסקנה כי לא נמכרו להם ע"י הנתבע את הזן שהובטח מסוג בן דב.

91. הנתבע בכתב הגנתו מכחיש זאת, וטוען גם לשיהוי וחוסר נקיון כפיים מצד הנתבעים בטענה זו.

92. התובעים, בתצהיר עדותם הראשית, הקדישו סעיף יחיד לטענה זו, וטענו תוך הסתמכות על חוו"ד השמאי מנחם מטעמם, כי בשתילים שנרכשו מהנתבע בסמוך לחודש אוקטובר 2004 אובחן פרי קטן ולא מהזן המבוקש.

93. להפתעתי, הנתבע בתצהיר עדותו הראשית לא טען כל טענה בנדון, והתייחס בתצהירו למעשה רק לראש הנזק הראשון הנטען נגדו בדבר מכירת שתילים הנגועים בנמטודות. אמנם השמאי יובל טלמון מטעם הנתבע, העלה בחוות דעתו השערה כי באוקטובר 2004 התובעים הזמינו מהנתבע עצים המיוצרים מזרעים, בהם צפוי שתהיה שונות מסוימת להבדיל מעצים מורכבים ברוכב מבורר, השערה שגם אומצה ע"י פרופ' שוסיוב בחוות דעתו (ציין פרופ' שוסיוב בנ/1 כי זן הגויאבות מסוג בן דב הוא זריע. כלומר, השתיל נוצר מזרע. לכן קיימת שונות גנטית מסוימת בין כל עץ גויאבה מהזן של בן דב, ושונות זו כוללת בין היתר גם הבדלים בגודל הפרי), יחד עם זאת היה מצופה מהנתבע בתצהיר עדותו הראשית להניח את התשתית העובדתית להשערות אלה של השמאי ושל פרופ' שוסיוב. היינו - היה מצופה מהנתבע שבתצהיר עדותו יתייחס לכך כי בחודש אוקטובר 2004 מכר לתובעים שתילי גויאבה מזן בן דב, ולא מכל זן אחר, כטענתם.

משלא העלה הנתבע כל גרסה בנדון בתצהירו, ולפחות את הגרסה הבסיסית כי אכן סיפק לתובעים את הזן שהוזמן על ידם מסוג בן דב, ולא כל זן אחר, לא ניתן לקבל את ההשערות שהעלו השמאי והמומחה שוסיוב מטעמו.

94. בנסיבות אלה לא נותר אלא לקבוע כי התובעים הוכיחו שהזמינו מהנתבע בחודש אוקטובר 2004 שתילים מסוג בן דב אך קיבלו שתילים שונים שאינם מהזן המבוקש, והראיה לכך - פרי קטן ושונה בהשוואה לעצים האחרים מאותו זן, שכבר היו שתולים אצלם במטע.

95. בכל מקרה אציין שראש נזק זה הוא שולי, והוערך ע"י השמאי המכריע לעניין הנזק שמונה ע"י ביהמ"ש, האגרונום והשמאי מר אייל שפירא, בסכום של 2,750 ₪ (כפי שנתייחס לכך בהרחבה להלן).

שאלה ג' - שאלת הנזק

96. טרם שניכנס לשאלת הנזק, מן הראוי לעמוד על טענות הרשלנות התורמת וחובת הקטנת הנזק שטען הנתבע לראשונה בסיכומיו (סעיף 47) כנגד התובעים.

בסיכומיו טוען הנתבע כי כפי שעולה מחקירת המומחה רוסו וחקירת התובעים, הם נהגו תוך רשלנות תורמת ו/או אי חובתם להקטין הנזק, במעשים ו/או במחדלים הבאים:

א. בכך שלא חיטאו את חלקת המטע לפני שתילת השתילים הראשונה.

ב. בכך שבמשך כשנה נמנעו מלהזמין את המומחה רוסו, שליווה אותם כמדריך חקלאי בין היתר לצורכי גידול הגויאבות דנן.

ג. בכך שביצעו שתילות חוזרות באותו בור שתילה, בהתאם להנחייתו של המומחה רוסו.

ד. בכך שהמשיכו לשתול שתילים לאחר שכבר אובחן קיומן של נמטודות בחלקה בשיעור נגיעות גבוה.

ה. בכך שבשנת 2008 בחרו שלא לחטא את החלקה תמורת סכום של 9,500 ₪, כפי שהורה רוסו.

ו. בכך שמחודש נובמבר 2008 הבינו שאין עתיד למטע הגויאבות אך לא עקרו אותו ולא עשו כל שימוש אחר בחלקה עד שנת 2011.

97. מסכימה ב"כ הנתבע בסיכומיה כי אכן לא טענה את טענת הרשלנות התורמת ו/או חובת הקטנת הנזק בכתב ההגנה, אך לטעמה אין הדבר מהווה הרחבת חזית שכן התובעים הסתירו מידע רלבנטי מהנתבע, שגילה אותו רק בחקירותיהם הנגדיות. משהתגלו העובדות לאשורן במהלך החקירה הנגדית רשאי הנתבע לטעון, ואפילו לראשונה בסיכומיו, את טענות הרשלנות התורמת וחובת הקטנת הנזק, שהינן טענות משפטיות.

ב"כ הנתבע מפנה לעניין זה לע"א 8881/07, רמי לב נ' אליאס טובי.

98. ב"כ התובעים בסיכומי התשובה מתנגדת להרחבת חזית זו, וטוענת שגם התנגדה לכך במסגרת ההליך עצמו.

לטעמה אין מדובר בטענות משפטיות טהורות מכוחן אפשר להתיר לנתבע להרחיב את החזית (כבמקרה של ע"א 8881/07 שהוזכר בסיכומי הנתבע) אלא בטענות של עוולת הרשלנות שהוכחת יסודותיה העובדתיים מוטלים על הטוען אותן.

ככל שהטענות היו נטענות בכתב ההגנה היו יכולים התובעים לסתור אותן.

התובעים לא הסתירו בנדון כל מידע מהנתבע, וכיום להתיר לנתבע במסגרת סיכומיו לראשונה לטעון לרשלנות תורמת ו/או לאי קיום חובת הקטנת הנזק, תהווה קיפוח ועיוות דין של התובעים.

99. כאמור, אין מחלוקת כי טענות הרשלנות התורמת של התובעים ואי עמידתם בחובת הקטנת הנזק נטענו לראשונה בסיכומי הנתבע.

כשניסתה ב"כ הנתבע לשאול במהלך חקירתו הנגדית של איתן שאלה המכוונת להוכחת רשלנות תורמת, התנגדה לכך ב"כ התובעים בטענה של הרחבת חזית (ראה למשל עמ' 33 לפרו' ש' 26).

100. לטעמי הסתמכותה של ב"כ הנתבע על הלכת ע"א 8881/07, לב נ' טובי (פורסם במאגר נבו), אינה במקומה.

מה שנקבע בהלכת ע"א 8881/07, ואף בהלכה קודמת לה (ע"א 271/75, שושן נ' שושן, פד"י ל(1), 473), הוא - כי טענה משפטית טהורה המסתמכת על חומר עובדתי קיים, לא תחשב כהרחבת חזית.

יחד עם זאת, הדגיש ביהמ"ש בהלכת שושן כי אין הדבר כך כאשר הטענה כוללת בחובה גם טענות עובדתיות ואינה משפטית טהורה.

101. במקרה דנן עסקינן בטענות רשלנות תורמת של התובעים ואי עמידתם בחובת הקטנת הנזק. טענות אלה אינן משפטיות טהורות אלא כוללות בחובן הוכחת עובדות, שהנטל להוכחתן מוטל על הטוען להן, שברגיל הוא הנתבע.

משכך, על הנתבע הרוצה להיאחז בטענות אלה, לטעון אותן בצורה ברורה בכתב ההגנה, על מנת שהתובע יוכל להתמודד עמם במסגרת ניהול ההליך.

ראה לעניין זה:

ע"א 838/86, מחמוד נ' אבו זייד ואח' (פד"י מג (1), 374).

בפס"ד זה ציין ביהמ"ש כדלקמן:

"כפי שעל התובע לפרט את פרטי רשלנותו של הנתבע, כן על האחרון לפרט בכתבי הגנתו את פרטי הרשלנות שהוא מייחס לתובע, שהרי הלכה פסוקה היא שרשלנות תורמת טענת הגנה היא שאין ביהמ"ש נזקק לה אם לא נטענה מפורשות... ולא בכדי נדרשים פרטים אלה בכתב ההגנה; שאם לא כן כיצד יהא בידי התובע לסתור בראיותיו את שנטען נגדו? צודק על כן בא כוחם המלומד של המשיבים בטענתו, שאילו נטענה טענת המערערים בשעתה, היתה מאפשרת להביא ראיות לסתירה..." (ציטוט מתוך סעיף 4 לפסה"ד).

ת"א (ת"א) 2469/01, בני רוקח נ' בנק איגוד לישראל בע"מ.

בפס"ד זה הועלתה רק בסיכומי הנתבע הטענה כי התובעים לא פעלו להקטנת הנזק וכי יש להם רשלנות תורמת, בדיוק כמו במקרה דנן.

על כך אמר ביהמ"ש כי מדובר בהרחבת חזית אסורה, שכן הטענות היו צריכות להיטען בצורה מפורטת בכתב ההגנה, כדי שהתובע יידע מה טענות הנתבע כלפיו על מנת להתמודד איתן ולסותרן במהלך ניהול התיק (סעיף 9 לפסה"ד).

ע"א 3398/05, מכתשים מיכלים כימיים בע"מ נ' מריומה (פורסם במאגר נבו - סעיף 14 לפסה"ד).

שם ביהמ"ש מדגיש כי טענת אשם תורם היא טענה הקשורה למסכת עובדתית. היינו אינה טענה משפטית טהורה.

(ואנו נוסיף שהוא הדין גם בטענה אודות אי עמידה בחובת הקטנת הנזק. לכן אין מדובר בטענות משפטיות טהורות שניתן להעלותן לראשונה במסגרת סיכומים).

102. לאור זאת, ולנוכח טענת הרחבת החזית אותה אני מקבל, אני דוחה את טענות הנתבע בסיכומיו (לראשונה) בדבר ייחוס רשלנות תורמת לתובעים ואי עמידתם בחובת הקטנת הנזק.

103. משכך נעבור לברר את טענות הנזק של התובעים.

104. התובעים סמכו את טענות הנזק הנגרם להם משני ארועי הנזק שמפורטים לעיל (מטע השתילים עם הנמטודות, והמטע עם הזן השונה שהניב פרי קטן), על חוו"ד השמאי יצחק מנחם מיום 27.4.09.

השמאי מנחם העריך את נזקי התובעים בשני ארועי הנזק דלעיל כדלקמן:

הארוע הראשון - סכום של 266,786 ₪.

הארוע השני - סכום של 8,354 ₪.

105. הנתבע הגיש חוו"ד שמאי מטעמו, מר יובל טלמון, מיום 6.3.11, בו העריך את נזקי התובעים (ככל שייקבע כי קיימת אחריות של הנתבע), בסכומים כדלקמן:

הארוע הראשון - 44,813 ₪.

הארוע השני - סכום של 3,398 ₪.

106. בהסכמת הצדדים מונה ע"י ביהמ"ש כשמאי מכריע לעניין הנזק, האגרונום והשמאי מר אייל שפירא, שביקר במטעים, עיין בחוו"ד שמאי הצדדים, ופירט בחוות דעתו מיום 8.1.12 (שהוגשה וסומנה במ/1) את ממצאיו, כדלקמן:

נזק בגין ארוע הנזק הראשון (שתילים נגועים בנמטודות) - 113,355 ₪.

נזק בגין ארוע הנזק השני (עירוב זנים) - 2,750 ₪.

הוסיף וציין השמאי שפירא כי הערכתו היא נכון לחודש יולי 2009, ללא מע"מ כמקובל בחקלאות.

107. לשמאי שפירא נשלחו שאלות הבהרה ע"י ב"כ שני הצדדים (התשובות הוגשו וסומנו במ/2), והוא אף נחקר ארוכות ע"י ב"כ שני הצדדים, אך נותר בשומתו, כפי שבא לידי ביטוי בבמ/1.

108. שני הצדדים בסיכומיהם העלו טענות כנגד השומה של השמאי שפירא, האחד כנגד נמיכות השומה והאחר כנגד גובהה.

109. אציין כי עיון בחקירתו של השמאי שפירא מלמדת כי השיב בצורה ברורה וישירה על כל שאלה, הסביר את שומתו, כיצד הגיע אליה, את הקשיים שהיו לו בדרך לשומה וכיצד התגבר עליהם (נפנה למשל לחקירתו בעמ' 21-22 לפרוטוקול).

110. נאמר לא אחת בפסיקה אודות עד מומחה מטעם ביהמ"ש, כדלקמן:

א.         מומחה מטעם ביהמ"ש כמוהו ככל עד, ולביהמ"ש מסור שיקול הדעת האם להסתמך על חוות דעתו, או לדחותה, כולה או חלקה.

ב.         ההכרעה הסופית בכל המחלוקות הקיימות בין הצדדים, לרבות במחלוקות הרפואיות, מסורה לידי ביהמ"ש, גם כאשר משמעות הדבר סטיה ממסקנותיו של המומחה מטעם ביהמ"ש.

ג.          יחד עם זאת, ככלל ובהעדר טעות בולטת בחוו"ד המומחה שמונה ע"י ביהמ"ש, ובהעדר נימוקים כבדי משקל, הנטיה היא שלא לסטות מחוות דעתו של המומחה האמור.

ראה לעניין זה: 

ע"א 7617/07, יומה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (פורסם במאגר נבו).

ע"א 2160/90, רז נ' לאף, פד"י מז(5), 170.

ע"א 3056/99, שטרן נ' המרכז הרפואי ע"ש חיים שיבא, פד"י נו(ד), 936, 949.

111. במקרה הנדון לא מצאתי כל טעות בולטת לעין בחוות דעתו של השמאי המכריע מר שפירא, וגם לא מצאתי בסיכומי הצדדים, תוך איזון בין טענותיהם, סיבה לסטות ממצאיו ומשומתו, ולכן אני מאמצה.

112. לסיום שאלת הנזק אתייחס לטענה נוספת שהועלתה בסיכומי הנתבע לעניין המטע המעורב (ארוע הנזק השני), והיא כי עולה מעדויות התובעים שבעצים במטע זה נערך גיזום שפגע ביבול שלהם, והם לא מסרו על כך לשמאי שפירא (עדותו של איתן עמ' 42 לפרו' ש' 10-15; עדותו של פיין עמ' 52 לפרו' ש' 3-9), ולכן לא צריך לפסוק כל פיצוי לתובעים בגין כך.

אין בידי לקבל טענה זו שכן הפיצוי שהשמאי שפירא נתן לתובעים בגין ארוע הנזק השני אינו בגלל אובדן יבול, שכן הוא היה ער לעובדה שהמטע לא הניב כל יבול מסחרי עד שנת 2009/2010 (כשהוא מציין שלא ברורה לו הסיבה לכך, כשבדיעבד ניתן לומר שהסיבה היא הגיזום של הנתבעים).

כל שנתן פיצוי לתובעים בגין ארוע הנזק השני הוא עלות הרכבה, וטיפול עודף בהרכבה עד ניבה, בכ- 50 עצים ובסכום של 2,750 ₪. היינו - הוא לא נתן פיצוי בגין אובדן יבול. לכן, עצם גיזום העצים ע"י התובעים לא צריך להשפיע על השומה של השמאי שפירא.

סוף דבר

113. לאור כל האמור לעיל אני קובע כדלקמן:

א. הוכח לי כי הנתבע סיפק לתובעים 600 שתילים נגועים בנמטודות.

ב. בין הנתבע, כבעל משתלה, לקונים, התובעים, קיימת חובת אחריות מושגית.

ג. עם מכירת השתילים נושאי הנמטודות הפר הנתבע את חובת הזהירות הקונקרטית שחב כלפי התובעים, ובכך ביצע כלפיהם את עוולת הרשלנות.

ד. גם בגין ארוע ב', מכירת שתילים מזן שונה, הפר הנתבע את חובת הזהירות הקונקרטית כלפי התובעים וביצע כלפיהם את עוולת הרשלנות.

ה. לתובעים נגרם נזק בגין שני ארועי נזק אלו, בסכומי השומה של השמאי שפירא, הנכונה לחודש יולי 2009.

114. על כן, אני מחייב הנתבע לשלם לתובעים, את סכומי הנזק בגין שני ארועי הנזק דנן, בסכום כולל של 116,105 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום 15.7.09 ועד ליום מתן פסה"ד.

בנוסף יישא הנתבע בהוצאות המשפט של התובעים ובשכ"ט עורכת-דינם בסכום כולל של 25,000 ₪.

הסכומים דלעיל ישולמו תוך 30 ימים מיום מתן פסה"ד שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום מתן פסה"ד ועד ליום התשלום המלא בפועל.

115. המזכירות תעביר פס"ד זה לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ו חשון תשע"ד, 30 אוקטובר 2013, בהעדר הצדדים.