התובעת הגישה תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין.

פרטי הנכס: הנכס נשוא הבקשה הידוע כחלקה 19 בגוש 6526 בהרצליה והינו בשטח 19,239 מ"ר.

המקרקעין כלולים בתוכנית מפורטת מס' הר / 1960 , לפיה הוקצו לחלוקה מגרשי בניה למגורים: מגרש 201 – 26 יח"ד.

מגרש 202 – 28 יח"ד.

מגרש 203 – 15 יח"ד.

מגרש 204 – 8 יח"ד.

בסיכומי התובעת צוין כי בחודש יוני 2011, נערך הליך של פרצלציה (איחוד וחלוקה) במקרקעין שבכותרת, על ידי עיריית הרצליה, ולפיו תחת חלקה 19 הקודמת, ניתנו מספרי חלקות חדשים (ונפרדים) לכל אחד ואחד מארבעת המגרשים שהוקצו לחלוקה על-פי התב"ע הקיימת (שמספרם 201, 202, 203 ו-204), בגוש 6526, כדלהלן:

3.1 מגרש מס' 201 על-פי התב"ע – מספר החלקה החדש הינו 338.

3.2 מגרש מס' 202 על-פי התב"ע – מספר החלקה החדש הינו 342.

3.3 מגרש מס' 203 על-פי התב"ע – מספר החלקה החדש הינו 340.

3.4 מגרש מס' 204 על-פי התב"ע – מספר החלקה החדש הינו 335.

בעלויות בנכס: על פי נסח רישום המקרקעין מיום 8.12.09 (אשר צורף לתביעה) הבעלויות בחלקה

הן כדלהלן:

בהחלטת יום 29.6.10 תוקן כתב התביעה באופן שלנתבעת 2 יצטרפו גילה גרוסמן ומיכל קורניצר (הנתבעות 7-8 בהתאמה),לנתבעת 5 יצטרפו עידן הראל וחן הראל (הנתבעים 9-10 בהתאמה) ולנתבעת 6 יצטרפו עדי נאור ואורן נאור (הנתבעים 11-12 בהתאמה) .

ולאחר שכל הצדדים הסכימו על פירוק השיתוף ניתן צו לפירוק השיתוף, ונקבעה המשך התדיינות לגבי מתווה הפירוק.

בהחלטת יום 19.12.11 נקבע כי יינתן פס"ד בתיק. הנתבעים 2-6 סברו כי יש לקבוע התיק לראיות, ובטרם פסיקה בעניין.

בהחלטת יום 29.1.12 נקבע כי המחלוקת בעניין המתווה הינה משפטית, ואינה מחייבת שמיעת ראיות, וניתנה לצדדים אפשרות להגיש סיכומים ולשם מיצוי ופירוט הנדרש והנטען.

טענות התובעת

לאחר ניסיונות רבים לקדם שיתוף פעולה בין השותפים לרבות ניסיונות בניה ו/או תכנון משותפים

שלא צלחו, ואף התנהל מו"מ לחלוקה בעין של המקרקעין שלא השתכלל לכדי הסכם, וכל ניסיון לגבש מתווה מוסכם לפירוק השיתוף בהסכמה, לא צלח. הוגשה התביעה לפירוק השיתוף במקרקעין על דרך של חלוקה בעין. המתווה שמציעה התובעת מבוסס על טיוטת חוו"ד של השמאי אברהם כץ מיום 18.3.07 ושמונה בהסכמת כל השותפים בנכס נשוא התביעה . פירוק השיתוף מבוסס על חלוקת 4 מגרשים לשלוש קבוצות שוות ערך ככל שניתן, בצורה שתבטיח כי מבנה הבעלות במגרשים יהא

חופף ככל הניתן לחלקו היחסי של כל שותף במקרקעין כיום, ועל מנת להבטיח תשלומי איזון מינימאליים, או פירוק שיתוף בדרך של מכירה.

לטענת התובעת, יש לאמץ את אחת החלופות לחלוקה בעין א' או ג' עליהן המליץ מומחה בית המשפט, השמאי גלעד מאירי, המדובר במומחה מוסכם שלא הוצגו נסיבות המצדיקות התערבות בשיקול דעתו והמלצתו בעניין. ומה עוד, שמינויו בא לאחר מתן צו לפירוק השיתוף, וכאמור בהסכמת כל הצדדים. התובעת סבורה שהתנגדות הנתבעים 2 – 12 למתווה החלוקה האמור אינו נובע משיקולים ענייניים, שכן המומחה לקח בחשבון מאפייני כל אחד מן המגרשים וקבע תשלומי איזון ככל שנדרש, לגבי מגרש שבו תיוותר בעלות משותפת, ניתן לבנות מספר בניינים תוך ייחודם לשותפים, כך שתיווצר בעלות נפרדת באותו מגרש. כן צוין שמומחה בית המשפט שלל את עדיפות פעולה להשבחת החלקה כולה, לגופה, וכן אינה ישימה למועד זה, וחושפת את השותפים לאי וודאות וסיכונים לעניין הימשכות הליכי התכנון.

טענות הנתבע 1

מסכים לפירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין ומסכים למתווה שהציגה התובעת.

טענות הנתבעת 2 (וכן הנתבעות 7-8)

מסכימה לפירוק השיתוף, שכן מעוניינות במימוש זכויותיהם בדרך של בניה על המקרקעין , אולם תוך מיקסום הזכויות וחלוקת המקרקעין בין השותפים, באופן שלא ייווצרו תתי שותפויות בין הצדדים. נטען כי המתווה שהוצע מהווה פגיעה מהותית בשווי המקרקעין, בנוסף לעובדה שאינו מהווה פירוק שיתוף אלא מנציח את השיתוף. מציעה מתווה של הכנת תוכנית חדשה שתשביח באופן משמעותי את המקרקעין, לטענתה על פי המתווה שבחוו"ד של השמאי ארז כהן מיום 26.5.10, ושצורפה לכתב טענותיה, תתאפשר גם חלוקת המקרקעין באופן של פירוק השיתוף בין כל הצדדים, ותקנה לכל אחד מהם זכויות בלעדיות בחלקה תכנונית נפרדת.

בהשלמת טיעוניה הוסיפה, כי היו ניסיונות בעבר לקדם את הפרוייקט, אך התובעת, שביקשה לנכס לעצמה את המגרש בעל הפוטנציאל הגדול ביותר, לא הסכימה להצעות הנתבעת 2 ואף סיכלה את תוכניתה בהגשת התנגדויות. נטען לחוסר תום לב של התובעת. ונטען כי הביעה הסכמה לרכוש את חלקה של התובעת בנכס ולמנוע את פירוק השיתוף. לטענתה הצעת מומחה ביהמ"ש מנציחה את השיתוף בין הנתבעות 2-6 , וכאשר אין ביניהן כל שיתוף פעולה .

הנתבעת 2 מוכנה לקבל לידיה את מגרש 203 ולשלם תשלומי איזון לצורך כך על פי קביעת השמאי, וכל חלקה אחרת שלא תאפשר לה קבלת חלקה בשלמות לא תהווה פירוק והינה פתח להמשך מחלוקות, לטענתה במידה ולא יוחלט על חלוקה בעין יש לפרק את השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין בשלמותם.

טענות הנתבעות 3-4

אינן מתנגדות לפירוק השיתוף, וסבורות כי ככל שהמתווה המוצע לא יאפשר ייחוד חלקה נפרדת בבעלותן המלאה, הרי שעל הצדדים לפעול במשותף לקידומה של תוכנית שתאפשר חלוקה בעין של המקרקעין, באופן בו לכל אחד מבעלי הזכויות במקרקעין, תוקצה חלקה נפרדת, בבעלותן המלאה והבלעדית. וככל שלא תהיה ברירה, פירוק השיתוף יעשה בדרך של מכירה .

בהשלמת הטיעונים הוסיפו הנתבעות, כי בשנת 2009 על רקע מכירת זכויות הבעלות של חברה בבעלותן נתגלע סכסוך עמוק בינן לבין הנתבעת 2, אשר הוביל לניהול הליכים משפטיים בין הצדדים, משכך ולאור היחסים העכורים השוררים בין הצדדים הסיכויים לשיתוף פעולה בין הצדדים הינם אפסיים. עוד נטען, כי התנהלו במשך שנים הליכים משפטיים בינן לבין הנתבעות 5-6 על רקע ניהולם של נכסי מקרקעין וחברות שונות המצויים בבעלותם המשותפת של הצדדים , כך שגם עימן הסיכוי לשיתוף פעולה הינו אפסי.

לטענתן, המתווה הראוי לפירוק המקרקעין – חלוקה בעין תוך שמוקצות להן מלוא הזכויות במגרש 204, וחרף העובדה כי מדובר במגרש שקרוב לכביש סואן וסובל מנחיתות ביחס ליתר המגרשים מסכימות לקבל אותו, ובלבד שיוותרו להן זכויות שלמות במגרש ומבלי שנותר שיתוף במקרקעין בינן לבין יתר הנתבעים. הנתבעות מתנגדות להותרתן שותפות במקרקעין עם מי מיתר הבעלים במקרקעין לאחר ביצוע החלוקה.

טענות הנתבעות 5-6 (וכן הנתבעים 9-12)

אינם מתנגדים לפירוק השיתוף, אך אינם מסכימים למתווה המוצע ע"י התובעת. לטענתם, המתווה שהוצע, מנציח את השותפות בין חלק מהשותפים במקרקעין וייגרמו להם נזקים והפסדים כלכליים, ושעה שקיימת אפשרות סבירה שהוועדה המקומית תאפשר ותאשר הגדלת מספר הקומות בחלקה והגדלת כמות הדירות אשר יתנו תמורה רבה יותר.

בהשלמת הטיעונים הוסיפו הנתבעות, כי ביום 12.7.11 , הגיש המומחה מטעם ביהמ"ש, לבקשתן, מתווה נוסף ולפיו תחולק חלקה 19 באופן שהתובעת תקבל את מגרשים 202 ו-204 בתוספת תשלום איזון מהנתבע 1 , שיקבל את מגרש 203 וישלם תשלומי איזון ליתר השותפים. הנתבעות 2-6 יקבלו את מגרש 201 וכן תשלומי איזון מהנתבע 1.

לטענתן התובעת המבקשת את הפירוק , מציעה מתווה שאינו מקובל עליהן , באשר מנכסת לעצמה את המגרשים הטובים הפונים לפארק, ואין מדובר בהצעה הוגנת ויישומה יגרום לנתבעות להפסד כלכלי.

מינוי מומחה

בהחלטת יום 29.6.10 בית המשפט (כב' השופטת ערקובי) מינה בהסכמה את המומחה השמאי ג.המאירי, ולפי ההחלטה:

"המומחה יציע מתווה לפירוק השיתוף בדרך היעילה והמועילה, שממקסמת את הזכויות של הצדדים, אם המומחה יסבור כי יש יותר מדרך אחת לבצע את פירוק השיתוף-יציע את הדרכים החלופיות, וכן את היתרונות והחסרונות של כל דרך . כמו כן ישום את כל הזכויות של הצדדים במצבם נכון להיום .....מובהר כי המומחה לא יפסוק במחלוקת, שהינה מחלוקת משפטית, שתתברר בפני ביהמ"ש, המומחה לכל היותר יהיה רשאי, אם יסבור שדרך של תכנון מחדש הינה יעילה יותר מדרך של פירוק שיתוף על פי המצב התכנוני הקיים, להציג בפני ביהמ"ש את המתווה השונה על כל העקרונות, היתרונות , החסרונות , לרבות מועדים והשינוי בשווי הזכויות".

לטעמי ומכלל החומר שבתיק ופרוטוקול הדיון, עולה כי, מינוי המומחה נעשה על מנת להציע מתווה יעיל לפירוק השיתוף ותוך הצגת יתרונות וחסרונות למתווה כאמור. יחד עם זאת, והגם שמדובר במינוי מוסכם, אין מדובר במומחה מכריע שהצדדים שללו מעצמם זכות טיעון או התנגדות, לגבי מתווה כזה או אחר שהומלץ, ובוודאי לא נשללה האפשרות להעלות טענות משפטיות בהקשר של חלוקה שאינה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק, עניין שצוין באופן מפורש לגבי סוגית התכנון מחדש, אך בכל מקרה שמור לכל אחד מן הצדדים.

חוות דעת השמאי הוגשה ביום 16.5.11, וכוללת שלוש חלופות לחלוקת בעין בין בעלי הזכויות, בכפוף לתכנון קיים בלבד.

החלופה הראשונה- צומצם מרכיב ה"מושע" במגרשים, כך שנוצר רק מגרש אחד (202) בו מתקיימים קשרי שיתוף (מושע) בין בעלי הזכויות, תוך תשלומי איזון גבוהים יחסית.

בחלופה שנייה – צומצמו תשלומי האיזון בין בעלי הזכויות, אך מרכיב ה"מושע" בין השותפים בנכס גדל.

החלופה השלישית-בעיקרה דומה לחלופה הראשונה אך בשינוי החלוקה הפנימית בהקצאת המגרשים.

כמו כן, בחוות דעת המומחה/ השמאי נאמד שווי זכויות הצדדים ,במצבם בהתאם לתכנון הקיים וכן נבחנה חלופה של תכנון מחדש.

הכרעה

כללי

"פירוק השיתוף במקרקעין הוא הליך המביא לסיומו את יחס השיתוף בין הבעלים. התפיסה היא שקיומם של יחסי שותפות מקום בו השותפים מסוכסכים אינו רצוי, שכן יכולתה של מערכת המשפט להשכין שלום בין שותפים השרויים במחלוקת, או לכפות עליהם שיתוף פעולה, היא מוגבלת. פירוק השיתוף אף נתפס כמעודד ניצול יעיל יותר של המקרקעין, בעוד שהבעלות המשותפת הנגועה ביחסים עכורים מכבידה על פיתוח הנכס ופוגעת בסחירותו..."

ראה: 1497/09 רע"א בעלי הזכויות בחלקה 10בגוש 6884 נ' שאול ויסמן [פורסם בנבו]

בסעיף 37(א) לחוק המקרקעין תשכ"ה -1965 (להלן: "החוק") נקבע:

"כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף"

"... נובע ברורות מהוראת היסוד שבסעיף 37(א) של חוק המקרקעין, כי "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף". "בכל עת" נאמר, ולא בעת ששותפיו יסכימו לפירוק, יהיו הטעמים לאי-הסכמתם בהווה אשר יהיו (זכות זו ניתנת אמנם להגבלה בהסכם שיתוף, אך גם זאת בכפוף לאמור בסעיף 37 (ב)). המדיניות החקיקתית המונחת ביסוד ההוראה הזאת היא לא רק ששיתוף במקרקעין עלול לגרום לריב ומדנים, כביטויו של פרופ' וייסמן בספרו "חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, מגמות והישגים", ע' 50, אלא שפירוק השיתוף מעודד בדרך-כלל את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין, בעוד שהמשך הפיצול של הבעלות מכביד על סחירותם בשוק ועל פיתוחם". (ראה 319/74 רובינשטיין נ' פיין , פד ל(1), 454).

ברע"א 1017/97 רידלביץ נ' י מודעי , פ"ד נב (4) 625, 632-634 עמד כב' השופט מ' חשין בהרחבה על עקרונות היסוד הקובעים בפירוקו של שיתוף:

"עקרון העל הוא, שכל שותף במקרקעין משותפים יכול ורשאי להביא ,לרצונו, לפירוק השיתוף... יהא אשר יהא יחסו של הדין את השיתוף במקרקעין כל עוד הוא קיים ... מבקש החוק להקל ככל הניתן על פירוקה של שותפות אם שותף לשותפות מבקש על כך: לטובת השותפים ולטובת פיתוח המשק בכללו".

סעיף 39 (א) לחוק קובע:

"במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין".

סעיף 40 (א) לחוק קובע:

"במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים , כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון".

באין הסכמה בין השותפים, יהיה פירוק השיתוף בהתאם לאמור בסעיפים 39-43 כאשר העדיפות היא לחלוקה בעין. כאשר אין אפשרות חלוקה בעין, ובהעדר הסכמת הצדדים, השיתוף יפורק, בדרך של מכירה.

לאחר שניתן בתיק, ובהסכמה, צו לפירוק השיתוף במקרקעין , נותר לקבוע כיצד יתבצע פירוק השיתוף במקרקעין נשוא התביעה.

בדיון מיום 18.9.11 הציעה התובעת לקבל את חלופה א' שהציע המומחה והנתבע 1 הסכים לכך, מדובר במתווה שקרוב להצעה שהועלתה בכתב התביעה. עוד נטען, כי לאור העובדה שלאורך שנים ניסו הצדדים למצות הליך תכנוני חדש לגבי המקרקעין ושלא צלח, כיום מתנגדת בכל תוקף, למיצוי הליך תכנוני חדש.

הנתבעים 2-12, אינם מסכימים לחלוקה על פי חלופה א', ומעדיפים תחתיה מתווה של השבחת הנכס. נטען כי החלוקה על פי חלופה זו מנציחה את השיתוף אצל חלק מהשותפים, שאינם חפצים להיות שותפים, ומעולם לא הביעו הסכמתם בהליך להיות שותפים, ולא מהווה פירוק שיתוף. עוד נטען, כי הסכמת התובעת והנתבע 1 לחלופה א', מקורה בכך שנכסו לעצמן את המגרשים הטובים ביותר, וכשבעצם המחלוקת הינה על המגרשים היותר טובים ופחות טובים. עוד טענו , כי הוגשו תוכניות לשינוי התב"ע ושנמצאת בדיון בוועדה, ויכול שתאושר, כך שהצדדים יוכלו למקסם את הרווח, וכל דרך אחרת תפגע בחלק מן השותפים.

בחינת חלופה א' ,מעלה כי השותפים, הגם שחלקם היחסי צומצם, ישלמו/יקבלו תשלומי איזון גבוהים, ומאפשרת חלוקה יחסית קרובה לחלוקה במצבה הנוכחי, כאמור תוך תשלומי איזון לשותפים. אך יחד עם זאת, עדיין הנתבעות נותרות שותפות במגרשים שהוקצו על פי חלופה א', הנתבעת 2 שותפה עם הנתבעות 3-4 או 5-6 במגרש 202 .

בחינת חלופה ב' שהציע המומחה, מותירה את הנתבעים 3,4,5 שותפים בחלקים מסוימים ומלמדת שצומצמו בה תשלומי האיזון, ואולם בשל כך מרכיב השיתוף גדל.

חלופה ג', דומה בעיקרה לחלופה א', אך בשינוי החלוקה הפנימית בהקצאת המגרשים.

כאמור, הנתבעים מתנגדים לכך, ובאופן מפורש, הן בכתבי טענותיהם והן בדיון, ומן הטעם שבדרך זו מנציחים את השיתוף.

סעיף 41 (ב) לחוק המקרקעין קובע:

"הייתה מניעה לחלוקת המקרקעין בעין בין כל השותפים אך אין מניעה לחלוקה אם שותפים אחדים יטלו חלקיהם במשותף, ואותם שותפים הסכימו לכך, יחולקו המקרקעין לפי זה".

לשון החוק, אינה משתמעת לשתי פנים, משאין הסכמה של הנתבעים להישאר שותפים במקרקעין לא ניתן לאמץ מתווה לפיו נותרות שותפויות באחד מן המגרשים.

ראה לעניין זה גם 623/74 גן בועז בע"מ נ' הרב אנגלרד , פ"ד כז(/) 334 , 335.

" כלומר הסכמת השותפים להישארותם בעלים משותפים הוא תנאי להסדר כזה.."

המומחה אף בחן את האפשרות של תכנון מחדש, ואני מקבל את עמדתו כי לא ברור באם ניתן לאשר את התכנון החדש שמוצע, וכי אין כדאיות כלכלית במונחי ערך נוכחי למתווה שכזה, ושכל יתרון מבחינת השבחת ערך המקרקעין חושף מנגד את השותפים לאי ודאות וסיכונים, הן מבחינת התמשכות הליכי התכנון, היתכנותם והשינויים שעלולים לחול במהלך התקופה בערכי שוק.

כאמור התובעת סומכת טענותיה על עיקרון עדיפות החלוקה בעין, כפי שמשתקף בסעיף 39 לחוק ועל מסקנותיו של המומחה. מקובלת עלי הטענה, כי על ביהמ"ש לפרק השיתוף בדרך של חלוקה בעין ככל הניתן, אולם, התובעת אינה נותנת מענה מספיק, לעובדה כי על פי סעיף 41 לחוק, החלוקה בדרך המוצעת על ידה, תלויה בהסכמת שאר השותפים, מה שלא קורה בענייננו.

המדובר בשותפים בעלי חלקים בלתי מסוימים במקרקעין. לאור חוות הדעת המומחה, אין חולק כי לא ניתן לחלק את הנכס בדרך של חלוקה בעין, כך שהחלוקה תחול על כל השותפים בנכס, ובאופן שתשקף את חלקם היחסי וללא יצירת תתי שותפויות. אני סבור כי בהעדר הסכמת יתר השותפים, ליטול במסגרת חלוקה בעין מגרש משותף וללא קשר לעניין היחסים העכורים ביניהם, לא ניתן לאמץ את המתווה שמתבקש על ידי התובעת והנתבעת 1 ושהוצע על ידי המומחה, כאשר בכל החלופות, נותרים חלקים משותפים ושלא בהסכמת אותם שותפים. עניין היחסים העכורים הנטענים יש בו להסביר את חשש הנתבעים 2 – 12 משותפות נמשכת, הגם שלמעשה ההסבר אינו עיקרם של דברים, באשר המתווה אינו יכול להתקבל, בהיותו נוגד כאמור את הוראת סעיף 41(ב) לחוק המקרקעין.

בע"א 8318/96 קוצר נ' ציתיאת נקבע, אגב דיון בשאלה האם הוראת סעיף 41(ב) לחוק מונעת רישום בניין כבית משותף, הואיל ולאחר הרישום יישארו חלק מן הצדדים השותפים בעלים משותפים של אחת הדירות, בית המשפט המחוזי, כב' השופטת גרסטל, סבר כי הנדסית ניתן לרשום את הבית, אך לא ניתן לעשות זאת מבחינה קניינית ובהסתמך על הוראת סעיף 41(ב) לחוק. בערעור בבית המשפט העליון נקבע כי הטעם הנעוץ באותו סעיף, אינו חל כאשר בית המשפט מפעיל את שיקול דעתו לעניין פירוק שיתוף על דרך של רישום בית משותף לפי סעיף 42 לחוק המקרקעין, ולענייננו, וכאשר אין מדובר ברישום בית משותף, אלא בחלוקה בעין של מגרשים שאינם בנויים עדיין, נדרשת הסכמת אותם שותפים, להמשך שותפותם במסגרת החלוקה בעין. וכך נקבע בסעיף 14 לפסק הדין:

"ביסוד ההסדרים שנקבעו בסעיף 41 לחוק עומדת המטרה לאפשר, ככל האפשר, פירוק של השיתוף בדרך של חלוקה בעין. לשם כך נקבעו דרכים לחלק את הנכס בעין גם כאשר קיימת מניעה לכך. על הסדר זה נאמר, כי:

החוק כולל הסדר מיוחד נוסף, אשר מאפשר חופש תימרון לשותף, להוביל לתהליך של חלוקה בעין, במצבים שבהם יתר השותפים אינם נפגעים מן המהלך, אף שהיו מעדיפים מכירה של הנכס על-פני חלוקה בעין. לאור העדפת השיטה את התהליך של חלוקה בעין על-פני מכירת הנכס כולו, לא נתון אינטרס לגיטימי לשותף להתנגד ל'התנדבות' של השותפים [ה]אחרים, אשר מאפשרת חלוקה בעין" (דויטש בספרו הנ"ל (כרך א) [10], בעמ' 614).

הטעם שביסוד ההסדר אינו חל כאשר מפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו לעניין פירוק השיתוף על דרך של רישום בית משותף לפי סעיף 42 לחוק. ההסדר שבסעיף 41 לחוק עניינו במצבים שבהם שיקול-דעתו של בית-המשפט מוגבל. נקודת המוצא היא שקיימת מניעה לחלק את הנכס בעין הנובעת מדיני התכנון והבנייה, והתנאים שבסעיף באים להכשיר, על-אף המניעה, את החלוקה בעין. אולם, השארת שותפים בשותפות נגד רצונם, אחרי החלוקה בעין, היא בגדר מניעה. כך נאמר:

הסכמת השותפים להישארותם בעלים משותפים הוא תנאי להסדר כזה.

...מן ההן שבהוראות מיוחדות אלה אתה שומע את הלאו הכללי לגבי השארת שותפים בשותפותם נגד רצונם" (ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' אנגלנדר (להלן – עניין גן בועז [4]), בעמ' 335).

לעומת זאת, לפי סעיף 42 לחוק לא הוגבל שיקול-דעתו של בית-המשפט בבואו לעשות שימוש בסמכותו, כל עוד "היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף...".

ברע"א 1497/09 עניין וייסמן, שהוזכר לעיל, דחה בית המשפט את ערעור המבקשים שטענו כנגד שותפם, בחלקים קטנים, כי יש לפרק את השיתוף באמצעות מכירת זכויות אותו שותף בלבד. שם אמנם המחלוקת סבה בהקשר של מכר כפוי של חלקו של שותף בחלק קטן, אך הדברים יפים גם לענייננו, ונאמר שם כי:

"המחוקק לא התכוון לאפשר לשותף לבקש את הפירוק, ובה בעת לדרוש גם באופן גורף את מתכונת הפירוק הנראית לו. זאת בעיקר כאשר מתכונת הפירוק המבוקשת כופה על שותף אחר לוותר על זכות קניין שלו, בעוד השותף המבקש לא משלם כל מחיר."

וכן לעניין סעיף 41(ב) לחוק, ותוך חזרה על הלכת גן בועז, ואבחון דרישה למכר כפוי, מול חלוקה בעין, תוך הותרת שותפים בשותפותם נאמר בסעיף 17 לפסק הדין:

"סעיף אחר שניתן לכאורה להידרש אליו בנושא זה הוא סעיף 41(ב), המאפשר על-פניו פירוק חלקי של השותפות. אלא שהסעיף מורה כי פיצול חלקי אפשרי מקום בו "היתה המניעה לחלוקה בעין רק לגבי מקצת השותפים" [ההדגשה הוספה, א' ר']. מכך שהמחוקק ציין במפורש את האפשרות של פירוק חלקי בנוגע לחלוקה בעין – ניתן ללמוד כי אין בהוראת סעיף זה כדי להצדיק פירוק חלקי בדרך של מכירה. ועוד. ההסדר הקבוע בסעיף 41 לחוק המקרקעין נשען על הסכמת הצדדים. בע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' אנגלנדר, פ"מ כז(1) 334 (1973), ביקש אחד השותפים בנכס להוציא את עצמו מן השותפות, באופן שהוא לבדו יצא ואילו שאר הבעלים יישארו כבעלים משותפים. את תביעתו ביקש השותף-הפורש לבסס על סעיף 41 לחוק המקרקעין. השופט לנדוי דחה את התביעה, ובהתייחסו לסעיף 41 הדגיש כי "בסעיפי החוק אין רמז שהמחוקק התכוון למשמעות של מושג הפירוק השונה ממשמעותו המילולית הרגילה; אדרבא, ישנן הוראות בחוק התומכות בגירסה שהוא התכוון למשמעות הרגילה. מעידים על כך אותם סעיפים דוקא, המאפשרים סטיה מן העקרון של פירוק הנכס לחלקיו. כי סעיפים אלה מראים שסטיה כזאת תיתכן רק בהסכמת הנוגעים בדבר, ולא בדרך כפיה על-ידי צו של בית-משפט" (שם, בעמ' 335) [ההדגשה הוספה, א' ר']. דברים אלה יפים גם לענייננו".

מן האמור עולה שבהעדר הסכמה מטעם הנתבעים 2 – 12 להישאר שותפים במגרש זה או אחר, אין מקום לכפות עליהם את המתווה שנקבע כראוי על ידי מומחה בית המשפט. מדובר בעניין משפטי. המומחה בסעיף 7.3 לחוות דעתו כתב כי:

"הנני סבור, כי העיקרון המנחה במקרה הנדון, הינו צמצום השותפויות ("מושע") בין כל בעלי הזכויות במגרשי הבניה (להלן: "העיקרון המנחה"). זאת, תוך ניסיון לצמצם, ככל האפשר, את תשלומי האיזון שייווצרו.

בהתחשב בתכנון הקיים ע"פ תכנית הר/1960, נלקח בחשבון כי בעלי הזכויות שלהם חלק יחסי גדול בנכס הנישום יקבלו מגרש בניה בנפרד ואילו בעלי הזכויות שלהם חלק יחסי קטן בנכס הנישום יקבלו מגרשי בניה בשיתוף (הואיל וחלקם היחסי אינו מאפשר קבלת מגרש בנפרד) כאשר בחלק מהמגרשים קיימת אפשרות לחלוקה פנימית של הבניינים בין הבעלים."

משאין הסכמה בעניין המשך שותפות מטעם הנתבעים 2 -12, ושעה שהמומחה לא ראה אפשרות חרף הניסיון הראוי, לצמצם את השותפויות ואת תשלומי האיזון, ליצור חלוקה נעדרת שותפויות, ונוכח לשון החוק כאמור, הדורשת הסכמה, ושאין מקום לצמצמה או לבטלה בנסיבות כאן, לא ניתן לקבל את המתווה המוצע על ידי המומחה ומבוקש על ידי התובעת.

משלא ניתן לפרק את השיתוף בין הצדדים בדרך של חלוקת החלקה כולה בעין, ולפי הוראות סעיף 40 לחוק, יש לפרק את השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין, וחלוקת הפדיון בין השותפים.

לפיכך, אני מורה על פירוק השיתוף בתיק שלפניי, בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון בין השותפים ולפי חלקם היחסי. המכירה תהיה כאמור בסעיף 40(ב) לחוק המקרקעין.

על מנת לאפשר לצדדים למצות שיח שתכליתו הגעה להסכמה כלשהי ובטרם מכר המקרקעין, אני מורה על עיכוב ביצוע הפירוק בדרך שלעיל עד ליום 1.6.13. במועד זה יודיע ב"כ התובעת מצב הדברים, ובהתאם יינתנו הוראות להמשך ביצוע המכר וימונה כונס נכסים לביצועו.

בנסיבות וכאשר נראה שהליך הפירוק שיזמה התובעת היה לגיטימי ונחוץ מחד, באשר ניתן צו לפירוק, אך מאידך נדחתה עמדתה לגבי מתווה הפירוק המועדף, ותוך דחיית המתווה החילופי, לשינוי תב"ע, לו טענו הנתבעות, וכאשר נקבע פירוק בדרך של מכר, שהינו המתווה החלופי האפשרי, איני עושה צו להוצאות, וכל צד יישא בהוצאותיו.

התיק נקבע לת.פ. ביום 1.6.13.

המזכירות תשלח פסה"ד לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י"ט אדר תשע"ג, 1 מרץ 2013, בהעדר הצדדים.

חתימה