בשם התובעים: עוה"ד לאה צמל, גאדה חליחל

בשם הנתבעת: עו"ד אריאל אררט (פמת"א, אזרחי)

א. התביעה וההליכים שבעקבותיה

1. עניינו של פסק דין זה בתביעת נזיקין, אשר בה נטען כי התובע 1 (להלן: "התובע") נפגע ביום 13.3.09 מרימון גז אשר נורה ע"י כוחות משמר הגבול בכפר נעלין (להלן: "הכפר").

2. התובע הוא יליד 9.2.71, התובעים 3-2 הם הוריו והתובעת 4 היא חברתו ובת זוגו של התובע. כל התובעים הם אזרחי ארצות הברית.

3. בכתב התביעה (בסעיפים 18-6) מציינים התובעים את גרסתם בנוגע לנסיבות האירוע. בתמצית גרסתם היא כדלקמן: ביום האירוע, שהיה יום שישי בשבוע, לאחר סיום התפילה במסגד בכפר נעלין התקיימו בסמוך לגדר ההפרדה צעדת מחאה והפגנה של תושבי הכפר ופעילים ישראלים וזרים כנגד בניית גדר ההפרדה על אדמת הכפר. מאוחר יותר אירעה מהומה באזור "גבעת האנטנה" שבשולי הכפר, אשר כללה זריקת אבנים ושימוש באמצעים לפיזור הפגנות. התובע 1 עמד עם התובעת 4 ועם פעילים זרים ומספר פלסטינאים תושבי הכפר במרחק כ-200 מטרים מן המהומה והם צפו באופן פאסיבי במתרחש בגבעת האנטנה. בשלב מסוים נורה אל עבר התובע ממרחק של כ-70-50 מטרים רימון גז אשר פגע במצחו והסב לו נזקים קשים מאד.

בשל חשיבות הדברים להמשך הדרך, אביא את הדברים כלשון כתב התביעה:

"6. ביום האירוע (יום שישי ה-13.3.2009), לאחר שתפילת יום השישי במסגד הכפר הסתיימה, החלה צעדת מחאה של תושבי ניעלין ופעילים ישראלים וזרים כנגד בניית גדר ההפרדה על אדמות הכפר. התובע 1 התלווה למפגינים. לאורך כל האירוע פניו היו גלויות והוא נשא על צווארו את מצלמתו האישית שבאמצעותה תיעד את הצעדה.

יצוין כי התובע פרסם בעבר דיווחים ממסעותיו באתרי אינטרנט שונים וגם התיעוד באירוע זה נעשה לצורך כתיבה עיתונאית.

7. לאחר שהמפגינים הגיעו לקרבת הגדר, החלו כוחות צה"ל ומג"ב להדוף אותם בחזרה לתוככי השטח הבנוי בכפר. בשעות אחר הצהריים הסתיימה ההפגנה והפעילים הישראלים עזבו את הכפר וחזרו לישראל.

8. על פי עדויות, למרות שההפגנה הסתיימה, בסביבות השעה 16:00 לערך אירעה מהומה באזור אנטנת הג'וואל (רשת הסלולר הפלסטינית – להלן האתר יכונה "גבעת האנטנה") שבפריפריה הדרומית-מערבית של הכפר ניעלין, כאשר בתגובה לזריקת אבנים השתמש כוח מג"ב באמצעי אלפ"ה שונים לפיזור ההפגנה.

9. במרחק כמאתיים מטרים משם, ברחבה שמאחורי אחד ממסגדי הכפר (להלן: "הרחבה האחורית של המסגד"), עמד התובע 1 ביחד עם בת זוגו (התובעת 4), פעילים זרים נוספים, ומספר פלסטינים תושבי הכפר וצפו במתרחש בגבעת האנטנה.

10. קבוצה זו לא נקטה בשום אלימות, לא סיכנה ו/או איימה בשום צורה על השוטרים ולמעשה חבריה עמדו באופן פאסיבי וצפו במתרחש. בשלב מסוים, כשהתובע 1 עמד במרחק של מטרים ספורים מהקבוצה נורה לעברו, בכינון ישיר, רימון גז בטווח מוגדל אשר פגע במצחו פגיעה ישירה, מעל עין ימין ופער חור בגולגולתו.

11. התובע 1 נפל מיד לקרקע שותת דם.

12. יש לציין כי הירי של רימוני גז נמשך לאחר שהתובע 1 נפגע ועת נגשו אליו אנשים וחובשים על מנת לעזור לו. בידי התובעים קיים סרטון וידאו המתעד את הטיפול הראשוני שניתן לתובע מס' 1. בסרטון רואים גם שלאחר פציעתו נופלים בקרבתו של התובע 1 רימוני גז רגילים (לא מהסוג שפצע אותו). מצ"ב CD ומסומן א'.

13. כאמור, הירי בוצע לאחר שההפגנה כבר הסתיימה, הירי התרחש בתוך הכפר.

14. הירי בוצע בכינון ישיר לעבר התובע.

15. הירי בוצע ממרחק קצר של כ-70-50 מטר.

16. הירי בוצע ללא שנשקפה מהתובע 1 כל סכנה לכוחות הבטחון או לשוטר מג"ב שירה.

17. יש לציין כי שוטרי מג"ב שביצעו את הירי עמדו בראש הגבעה בסמוך למרפאה של נעלין, כאשר ביניהם לבין טריסטן הפרש גבהים משמעותי.

18. לא הייתה כל הצדקה לבצוע הירי".

4. התובעים טוענים כי בנסיבות שצוינו עוולה הנתבעת כלפיהם בנזיקין ולכן עליה לפצותם על הנזקים הישירים והעקיפים.

5. בכתב הגנתה טוענת הנתבעת כי יש לדחות את התביעה. לטענתה, התובעים מתארים בכתב התביעה אירוע שונה מזה שהתרחש בפועל. זאת גם במה שנוגע לנסיבותיו, גם בכל הקשור למהלך ההתרחשויות וגם בהתייחסות לחלקם של התובע ושל התובעת 4 באותו אירוע. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי בהינתן מה שהתרחש באמת, יש לדחות את התביעה בשל חסינות הנגזרת מכך שהאירוע אירע במסגרת "פעולה מלחמתית" וגם משום שעל כל פנים, היא לא עוולה בנזיקין.

6. הנתבעת טוענת כי התובע והתובעת 4 מתארים את עצמם ואת חלקם באירוע באורח בלתי נכון ומגמתי. לטענת הנתבעת, התובעים האמורים הם זרים אנרכיסטים, חברי הארגון האנרכיסטי ISM אשר הם וחבריהם חברו לפורעים פלסטינאים בהפגנות נגד גדר ההפרדה ונטלו חלק פעיל באירועים האלימים, תוך שהיו מודעים לסיכונים הקשורים בכך.

אשר לאירוע הספציפי, הנתבעת טוענת בכתב הגנתה (בסעיף 8) כי היה מדובר בהתפרעויות צפויות וכי הן התרחשו כדלהלן:

"כוחות הביטחון שהיו במקום הותקפו באופן מאסיבי בידוי אבנים וסלעים ומכל הבא ליד, בידי מאות מתפרעים, חלקם הלא מבוטל – רעול פנים. מתפרעים אלו עשו שימוש רב גם בידוי אבנים וחפצים קשיחים אחרים בצורה קטלנית באמצעות ידוים ע"י קלע דוד ו/או רוגטקות – ולמרחק רב. כמו כן, נעשה שימוש ע"י המתפרעים בידוי חזיזים וכן שימוש ברובים מאולתרים לירי טילי גז כנגד כוחותינו. דפוס פעילות זה חזר כמו בחודשים שקדמו ליום זה, אך הפעם, באופן יחסי, בעוצמה גבוהה יותר של התפרעויות.

כחלק בלתי נפרד מהדפוס החוזר של אותן התפרעויות, חברו לפורעים מערביי ניעלין והסביבה גם זרים מארגונים אנרכיסטים מרחבי העולם. הללו שמשו גורם משלהב ומעודד את הפורעים, כביכול, אהדת 'העולם' נתונה להם. זרים אלו, כבר היו מוכרים היטב לתושבי ניעלין והיו חלק בלתי נפרד מהאלימות החוזרת ונשנית בהתפרעויות האמורות.

זרים אלו, ובכללם התובעים 1 ו 4, היו מודעים היטב לסכנות האופפות נטילת חלק בהתפרעויות אלו. הם היו ערים היטב לכך שהתפרעויות אלו גבו קרבנות בגוף ובנפש, בשני הצדדים למתרס, ויחד עם זאת, בחרו, מתוך מודעות ברורה, ליטול את הסיכון הכרוך בהשתתפות בהתפרעות כאמור.

כוחותינו פעלו באזור ההתפרעות מתוך איפוק מירבי ובאופן מדרגי, בהפעלת אמצעים לפיזור הפגנות בלבד ובפיקוד ושליטה הדוקים. אכן, הכוחות עשו שימוש בירי רימוני גז להדיפת המתפרעים, כאמצעי מופחת בחומרתו, על אף חומרת התקיפות, שהעמידה אותם בסכנת חיים ברורה ומוחשית".

במה שנוגע לפגיעה בתובע, טוענת הנתבעת (בסעיף 8 הנ"ל) כדלקמן:

"הנתבעת מכחישה את הפגיעה בתובע 1 (וגם בנזק העקיף ליתר התובעים) ותטען, כי אם נפגע, הרי שנפגע מתקיפת חבריו הפורעים, להם חבר – אם מאבן או מירי גז מרובה מאולתר או מכל סיבה אחרת, שאין קשורה בפעולת הנתבעת".

ועל כך מוסיפה הנתבעת (בסעיף 9 לכתב הגנתה):

"צה"ל עושה ככל יכולתו, הן בעת הפעולות בשטח, והן בפיתוח אמצעי לחימה, על מנת שתפחת במידה משמעותית הפגיעה במי שאינו מעורב בלחימה. למרבה הצער, במהלכן של פעולות מלחמתיות יתכנו, בין היתר, גם פגיעות של מי שאינם מעורבים באופן ישיר בלחימה ובוודאי כאלו שבחרו להיכנס לזירת הלחימה".

7. בשלבים מוקדמים של ההליכים הייתה המתנה לחקירה פלילית בקשר לאירוע, אשר כללה גם הליכים של ערר, של ערר משלים ושל עתירה לבג"ץ מצד התובעים וחידוש החקירה שהסתיימה קודם לכן (ראו פרוטוקולים מ-15.9.10, מ-2.5.11, מ-8.1.12 ומ-15.2.12 וכן בג"ץ 2127/12 אנדרסון נ' מדינת ישראל (10.7.13) וההחלטות בתיק דנן מ-1.5.13, מ-11.7.13 מ-15.7.13 ומ-29.10.13). לאחר מיצוי כל מהלכי החקירה הוחלט שלא להעמיד מאן דהו מכוחות הבטחון לדין.

8. בשלב מסוים נמחקה התביעה בשל התנהלות הצדדים, אך נעתרתי לבקשה מוסכמת לביטול המחיקה (ראו פסק הדין מ-23.3.14, וההחלטות מ-25.3.14 ומ-26.3.14).

9. בקדם המשפט שהתקיים ב-14.5.14 צוין כי "עלתה אפשרות שתהיה הסכמה להכיר בתובע 1 כנפגע פעולות איבה באופן שהתגמולים שיקבל מכוח זה ייתרו את הצורך בהליך דנן". אפשרות זו לא יצאה לפועל ולא היה מנוס משמיעת ראיות ומהגשת סיכומים.

10. הוחלט לפצל את ההליך דנן, באופן שבתחילה תידון ותוכרע שאלת החבות.

11. הראיות המשמשות תשתית להכרעה בשאלת החבות הן כדלקמן:

מטעם התובעים – תצהירים של התובעת 4, של אולריקה קארילסון, של קמיליה ארקסון ושל בעלה ניקולס ברג (שנכחו באירוע), של איברהים עמירה ושל צלאח ח'ואג'בה (תושבי הכפר נעלין) וחוות דעת של הכימאי והפיסיקאי אבנר רוזנגרטן, אשר יש בה התייחסות לזירת האירוע, לסרטונים ולמוצגים והערכה לגבי מה שהוביל לפגיעת התובע.

מטעם הנתבעת – תצהירים של שרון (מפקד הכוחות בכפר ביום האירוע), של יוסי (מפקד כוח המשנה ביום האירוע), של ג'אקי (לוחם בכוח המשנה), של טל (חובש) ושל החוקרים א' ב' ש' והאני וכן שתי חוות דעת: האחת מאת המהנדס רפ"ק אלן צייקובסקי מן המחלקה לזיהוי פלילי (המז"פ) במשטרת ישראל, אשר התייחס לחוות דעתו של אבנר רוזנגרטן ולמה שביסודה והשנייה – מאת תא"ל (במיל') רות ירון (שהייתה דוברת צה"ל בעבר) באשר לארגון ISM, שבו היו חברים התובע והתובעת 4.

12. להשלמת התמונה בנושא הראיות יש לציין כי התובעים הגישו גם תצהיר של עקל סרור, אשר נטען כי היה עד ראייה לאירוע. בהמשך הדרך ויתרו על תצהירו בשל כך שהוא נהרג באירוע עימות שהיה גם הוא בכפר נעלין (ביום 5.6.09). בעקבות מותו באירוע האמור הוגשה תביעה לבית משפט זה, אשר נדחתה ע"י מותב אחר (ת"א (מח', י-ם) 56114-05-11 עזבון סרור נ' מדינת ישראל, פסק דינו של כב' השופט ר' וינוגרד מ-20.5.13).

13. במספר דיוני הוכחות נחקרו העדים הנ"ל ובסופם הוסכם כי יוגשו סיכומים בכתב במתכונת תלת-שלבית, שתאפשר לכל צד להעלות טענותיו ולהתייחס לטענות שמנגד.

14. מלאכת הסיכומים נמשכה זמן רב והסתיימה לאחר ארכות שונות.

15. לאחר שנשלמה הגשת הסיכומים (ב-21.5.20) מצאתי לנכון לקבוע דיון (ראו ההחלטה מ-8.6.20).

16. בדיון האמור נשמעו הערות ועלו רעיונות להסכמות העשויות לייתר את הצורך להכריע בשאלת החבות שעל הפרק.

17. בעקבות הדיון הודיעו שני הצדדים כי אין מנוס מהכרעה כאמור ומאוחר יותר הוגשו אסמכתה משלימה מטעם הנתבעת והתייחסות של התובעים אליה (בעקבות ההחלטה מ-26.8.20). בהמשך הדרך הושלם החסר שעלה במסגרת ההחלטה מ-10.11.20 ובכך הוכשרה הקרקע להכרעה במה שעל הפרק.

ב. התוצאה הסופית בקליפת אגוז

18. לאחר שקילת מכלול הטענות על רקע חומר הראיות, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את התביעה.

19. אסביר להלן מה עומד בבסיס התוצאה.

20. לתוצאה בדבר דחיית התביעה מובילות כל הדרכים. עם זאת, די בראשונה שתצוין כדי להביא לכך ובקיומן של הנוספות יש לכל הפחות, חיזוק נוסף ומשמעותי לאותה תוצאה, שאליה הגעתי גם בלעדיהן.

ג. הבסיס לתוצאה – כללי

21. בראש ובראשונה יש לדחות את התביעה בשל כך שהתובעים לא הוכיחו את הגרסה שהעלו בכתב התביעה. כך במיוחד כשיש אינדיקציות חזקות לכך שהגרסה שבכתב התביעה היא שקרית. די בכך כדי שהתביעה תידחה.

22. בגדר מה שלמעלה מן הצורך אציין, כי ככל שהתביעה לא הייתה נדחית בשל האמור לעיל, הרי שגם לאחר בדיקה של מכלול הראיות שהובאו, התוצאה היא כי דין התביעה להידחות על יסוד אדנים שונים שיצוינו להלן, שכל אחד מהם מוביל לכך.

23. התמונה העולה ממכלול הראיות היא כי הנתבעת אינה אחראית כלפי התובעים משום שבמקרה דנן מדובר ב"פעולה מלחמתית". גם בכך כשלעצמו די כדי שהתביעה תידחה, שכן "הכרה בחסינות משמעותה, שבית המשפט לא צריך להידרש כלל לשאלה אם הצבא פעל ברשלנות אם לאו, כך שמתייתר הדיון לגבי האופן והדרך בה התנהלה הפעולה המלחמתית" (ע"א 1459/11 עזבון חרדאן נ' מדינת ישראל, פס"ד מ-16.6.13, סעיף 13).

24. גם אלמלא הקביעות הנ"ל הייתה התביעה נדחית, בשל כך שהחיילים פעלו כראוי בנסיבות שבהן נאלצו לפעול ובנתונים שהיו להם בעת שפעלו, ומכל מקום הם לא עוולו כלפי התובעים (וראו והשוו ע"א 1864/09 עזבון סכאפי נ' מ"י, פס"ד מ-7.9.11, סעיף 10, שגם שם, על אף שאושרה דחיית התביעה בשל "פעולה מלחמתית" ולכן "אין מקום להמשיך ולבחון את שאלת הרשלנות", בכל זאת צוין כי "על פני הדברים... עולה שלא התגבשה עוולת הרשלנות". כך נעשה גם בע"א 1459/11 הנ"ל, שם נאמר (בסעיף 27): "למעלה מן הצורך אעיר בקצרה, כי אף אם המערערים היו חוצים את משוכת החסינות, דומה כי היו נכשלים בהוכחת הרשלנות".

25. בהמשך לכל האמור, אתמקד בעניין הראשון ואתייחס גם לנוספים.

ד. התובעים לא הוכיחו את גרסתם בכתב התביעה ודי בכך כדי שהתביעה תידחה

26. מפסיקתו של בית המשפט העליון עולה כי כאשר תובע "לא הציג גרסה מהימנה ולא הניח לפני בית המשפט תשתית ראיות מספקת", צפוי שתביעתו תידחה. על כגון דא נפסק כי "ככלל, נתבע אינו אמור להוכיח באלו נסיבות נפגע התובע, ומשנמצאת גרסתו של התובע שקרית, ברגיל, די בכך כדי לדחות את התביעה" (ע"א 5179/11 אבו פדה (קטין) נ' מדינת ישראל, פס"ד מ-2.5.13). היה זה בתיק אחר שעניינו פגיעה מירי של חיילים, אשר בו נדחתה התביעה והערעור על כך נדחה.

בתיק אחר, שבו נדחתה תביעה דומה, נאמר באותה רוח כי בדרך כלל משנשללת גרסתו של תובע, אין הוא יכול לצפות מבית המשפט להכריע לטובתו, על פי תשתית עובדתית שונה מזו שתוארה על ידיו (וראו בעניין זה האמור בפסק דינו של כב' השופט י' עמית בת"א (מח', חי') 111/98 חזימה נ' המפקד הצבאי, אשר אושר ע"י בית המשפט העליון בע"א 8599/09 חזימה נ' המפקד הצבאי (26.2.06) ועוד).

בתיק נוסף, שנדונה בו פגיעה מירי של כוחות הבטחון, אושרה גם כן דחייתה של תביעה במצב דברים דומה. שם נאמר כי "המערער עצמו לא עשה די הצורך כדי למסור גרסה משכנעת ומבוססת והדבר היה בעוכריו. בית המשפט המחוזי מנה סתירות שנתגלו בגרסתו והעלה תמיהות לגבי אי העדת עדים רלבנטיים מטעמו". בית המשפט העליון אף ציין כי בנסיבות האמורות היה מקום לדחות את התביעה למרות ש"גם המשיבה הציגה גרסה כללית למדי והעדים שזימנה לא יכלו ליתן דין וחשבון לגבי האירוע עצמו משלא נכחו בו", תוך שציין כי "גם אם היינו מייחסים משקל מסוים לעניין זה, עדיין לא היה בכך לשנות שכן המערער עצמו, כאמור, לא הציג גרסה מהימנה ולא הניח לפני בית המשפט קמא תשתית ראיות מספקת" (ע"א 7902/07 ג'ודה נ' מדינת ישראל, פס"ד מ-15.12.09).

על כגון דא אמר בית המשפט העליון במקרה אחר כי "המערער אינו נענש על שקריו, הוא נושא בתוצאה של אי הצגת גרסה נכונה בפני בית המשפט" (ע"א 1148/11 חמידאת נ' כהן, פס"ד מ-13.6.12). האמור בסעיף זה זוכה לחיזוק משמעותי מפסיקה מאוחרת של בית המשפט העליון, אשר בה עמד על המשמעויות מרחיקות הלכת אשר יש לייחס לגרסה שאינה אמינה מצד תובעים ועל כך שהיא כשלעצמה מצדיקה דחייתן של תביעות. הכוונה בקשר לכך בעיקר לע"א 765/18 חיון נ' חיון (1.5.19). שם נקבע (בסעיף 36) כי כאשר התברר שבעל דין העלה גרסה שקרית "ביודעין ומתוך כוונה להטות את הדין לטובתו", הרי "בנסיבות אלו לא היה שום צורך לנתח את הראיות האחרות".

27. ממה שהובא בסעיף 25 דלעיל וממקרים רבים אחרים נמצאנו למדים שתביעות רבות מסוג זו שלפנינו נדחו בשל כך שהתובעים לא הוכיחו את הגרסה שטענו לה בכתבי התביעה השונים. כפי שכבר צוין, כך הוא גם במקרה דנן.

נראה שתופעה כאמור באה לעולם בשל כך שלא קל לזכות בתביעות כגון דא ושכדי לנסות לזכות בכל זאת בתביעותיהם, תובעים שונים מציגים בכתבי התביעה גרסאות מרחיקות לכת, בדבר תמימותם שלהם אל מול התנהגות פוגענית וחמורה ביותר של כוחות הבטחון. מן הפסיקה במקרים האחרים ומן המקרה שלנו עולה כי פעמים רבות מתברר שלא הייתה התמימות שהתובעים טוענים לה והוא הדין במה שהם טוענים לגבי ההתנהגות של כוחות הבטחון.

28. הקושי המסויים לזכות בתביעות מהסוג הנדון נגזר מן ההלכות השונות שנקבעו בקשר לתביעות האמורות. המדובר בכך שעל תובע החפץ לזכות בתביעתו לעבור מספר משוכות.

הראשונה – שלא יתברר כי האירוע שבו מדובר הוא בגדר "פעולה מלחמתית", אשר בשכמותה יש למדינה חסינות.

השנייה – הצורך להוכיח שכוחות הבטחון עוולו כלפי התובעים באופן שבו התנהלו באירועים שבהם מדובר, אשר בנוגע אליו יש פסיקה מושרשת ועקבית אשר מתחשבת בנסיבותיהם של האירועים האמורים ומביאה לכך שלא קל לתובעים לעמוד בנדרש מהם בקשר לכך.

כבר עמדו בפסיקה בשורה ארוכה של פסקי דין – שהבולט שבהם הוא ע"א 751/68 רעד נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1) 197 (1971) – על כך שבבואנו לבחון אם היתה עוולה בהתנהגות כוחות הבטחון, עלינו לעשות כן מתוך שאנו עומדים על הנסיבות הספציפיות שבהן פעלו. בע"א 751/68 הנ"ל (בע' 214) נאמר כי

"מחובתנו להביא בחשבון את אווירת המתח שבה היו נתונים בשעת מעשה, ולא לקבוע את הערכתנו רק על סמך העובדות היבשות שנודעו לאחר מעשה כאשר בידינו לשקול אותן באוירה שקטה".

ובהמשך לכך, בפרשה אחרת ציינה כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן כי

"אין סטנדרט הזהירות בעת פעילות שלוה ושקטה זהה לסטנדרט הזהירות בעת פעילות מבצעית תחת לוח ארועים בשטח ותחת התפרעויות ההמון" (ת"א (מח', חי') 1032/90 חמד נ' מדינת ישראל (15.8.94) וההפנייה שם לפס"ד רעד הנ"ל ולאסמכתה נוספת).

לנוכח העקרונות הנ"ל והעומד ביסודם, קבע בית המשפט העליון גם כי

"ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת והמחייבים החלטה מהירה ולא התייעצו משפטית על המותר והאסור באותו ארוע" (ע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' אחלייל (7.3.99)).

קביעה זו עולה בקנה אחד עם שורה ארוכה של הלכות, לפיהן אפילו בנסיבות "פשוטות" יותר, לא כל טעות עולה כדי רשלנות או עוולה נזיקית (ראו למשל: ע"א 37/86, 58 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 465 (1990); ע"א 935/95 משה נ' קליפורד, פ"ד נב(4) 736 (1998) ועוד). קל וחומר בנסיבות רגישות כנ"ל, כפי שאכן נפסק.

29. בחינת הראיות והטענות במקרה דנן מובילה למסקנה כי גם כאן התובעים העלו בכתב התביעה גרסה קיצונית בחומרתה וכי הם לא עמדו בנדרש להוכחת גרסה זו. כך הוא במיוחד כאשר על המעלה טענות חמורות מסוג זה כאלה לעמוד ברף ראייתי גבוה וכך אפילו היה נדרש לעמוד ברף ראיות רגיל.

30. בענייננו, המסקנה שבכותרתו של פרק זה מבוססת בעיקר על אלה:

א. אפילו מהתמונות ומהסרטונים שהגישו התובעים עולה כי ההתרחשויות לא היו כפי שהם טוענים בכתב התביעה.

ב. הנתבעת משכנעת בטיעוניה כי הסרטונים שהגישו התובעים ערוכים באופן מלאכותי ומגמתי. בכלל זה בחקירתו הנגדית של מומחה התובעים התגלו קשיים מרובים בנוגע לחוות דעתו ועדותו בכללותה הותירה רושם בעייתי. זאת גם מבלי לתת משקל כלשהו לפסיקה שהביאה הנתבעת בדבר התרשמות שלילית ממומחה זה בתיקים אחרים והעדר מענה רציני של מומחה זה כשנשאל על כך (ראו בהקשר זה סעיפים 66 ו-88 וכן סעיפים 87-86 של סיכומי הנתבעת). לא נתתי לאותן הפניות משקל כאמור מפני שגם בהינתן כל שנאמר שם, מה שקובע לענייננו הוא עדותו של מומחה זה בתיק דנן. ההתרשמות ממנו בהליכים אחרים היא בגדר דברים שמפי השמועה, שאין להתבסס עליהם כשלעצמם.

ג. התובעים לא הגישו את מלוא החומר שהיה במצלמתו של התובע והסתירו מן הנתבעת קיומו של חומר נוסף (80 תמונות נוספות על אותן 40 שחשפו). עניין זה יש לזקוף לחובתם של התובעים כרכיב בפני עצמו והוא מקבל משקל יתר בהינתן מה שנאמר בסעיפים קטנים א' ו-ב' דלעיל וכאשר הסרטונים הגיעו, בין היתר, ממכשיריהם של עדי תביעה.

ד. העדים העובדתיים מטעם התובעים לא היו אמינים, ניכרה אצלם מגמתיות ונתגלו אצלם סתירות פנימיות בין העדויות במשטרה לעדויות בבית המשפט ובתוך העדויות עצמן וכן סתירות בין עדות אחת לרעותה ובנוסף חוסר התאמה בין עדויותיהם למה שנראה בסרטונים. מכל אלה עולה כי אין להסתמך על עדויותיהם. מה שנאמר בסעיף קטן ב' דלעיל משתלב עם האמור ונותן לו חיזוק נוסף.

ה. יש לזקוף לחובת התובעים את העובדה שהתובע עצמו לא העיד, אף שהייתה אינדיקציה שהוא מסוגל לכך במצבו. המדובר, בין היתר, בכך שנמצא כי התראיין לרשת חדשות אמריקאית כשהוא יושב על כיסא גלגלים וללא הפרעה קוגניטיבית.

31. לגבי מה שנכלל בסעיף 30 דלעיל אוסיף ואומר כי ככלל בסיכומי הנתבעת יש לו ביסוס רב ומפורט ובסיכומי התובעים (לרבות בסיכומי התשובה לסיכומי הנתבעת) אין לו מענה של ממש והתובעים נמנעו מלהתמודד עם טענות הנתבעת. בהמשך לכך ולכל מה שנאמר עד כה, מה שייאמר להלן הוא בגדר דברים שלמעלה מן הצורך. עם זאת, מכיוון שהם תומכים בתוצאה שאליה הגעתי גם בלעדיהם, אציין גם אותם.

ה. ככל שממשיכים הלאה – גרסת הנתבעת מהימנה ועדיפה והמכלול מוביל לדחיית התביעה מנימוקים שונים

32. מן הפסיקה שהובאה לעיל עולה כי בהינתן מה שנאמר לגבי גרסת התובעים, יש לדחות את התביעה אף מבלי לבחון את גרסת הנתבעת. מכל מקום, מנקודת מוצא שקיים בכל זאת צורך כזה, הרי שבחינה כזו לא רק שאינה מסייעת לתובעים, אלא אף נותנת חיזוקים נוספים לתוצאה שאליה יש להגיע גם בלעדיה.

33. העדים העובדתיים מטעם הנתבעת הותירו רושם מהימן – של מי שתיארו עובדות כהווייתן, מבלי לייפות את המציאות – וככל שיש צורך בכך, יש להעדיף את עדויותיהם על פני אלה שמטעם התובעים ולקבוע ממצאים על יסוד עדויותיהם. כך במיוחד כאשר עדויות אלה נתמכות, בין היתר, בסרטונים שהגישו התובעים עצמם, תוך שנקבע כי הסרטונים שהגישו התובעים מציגים תמונה נוחה להם וכי המצב לאשורו לא היה כגרסתם.

34. על האמור בנוגע לראיות הנתבעת יש להוסיף כי חוקרי הנתבעת שהעידו במשפט גבו הודעות מתושבים שונים של הכפר נעלין, אשר תומכות בגרסת הנתבעת ונותנות לה חיזוקים נוספים. בסופו של דבר, למרות מאמצים שונים, הנתבעת לא הצליחה להביא תושבים אלה לעדות. הנתבעת הפנתה לפסיקה רבה אשר בנסיבות כאלה מאפשרת להסתמך על אותן הודעות. עם זאת, במקרה דנן גם ללא צורך באותן הודעות, מה שנוגע לגרסת התובעים מביא כשלעצמו לדחיית התביעה וככל שנחוצה קביעת ממצאים גם על יסוד עדי הנתבעת, הרי שהממצאים הם בהתאם לעדי הנתבעת שהעידו, שעדויותיהם עולות בקנה אחד עם גרסת הנתבעת (שהובאה בסעיף 6 דלעיל).

35. עניין נוסף הראוי לציון הוא כי לצד הביקורת שצוינה (בסעיף 30(ב) דלעיל) לגבי מומחה התובעים, הרי שהמומחה הפורנזי מטעם הנתבעת הותיר רושם רציני ומקצועי. חוות דעתו ועדותו נותנות חיזוקים לגרסת הנתבעת ולטענותיה כלפי התובעים וכלפי ראיותיהם.

36. בהינתן כל האמור ומכל מקום, ממצאים המבוססים על מכלול הראיות שניתן בהן אמון מובילים למסקנה כי יש לדחות את התביעה גם בשל כך שבמקרה דנן המדובר ב"פעולה מלחמתית" המעניקה לנתבעת חסינות ומובילה לכך שאין לבחון כלל את השאלה אם הייתה עוולה מצידה אם לאו (כמובא בסעיף 23 דלעיל). לעניין זה יצוין מה שיובא להלן.

בסעיף 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 נקבע כי

"אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל".

ביום 1.8.02 נכנס לתוקפו תיקון מס' 4 לחוק, החל על האירוע דנן (שהתרחש ב-13.3.09). מכח תיקון זה מוגדרת (בסעיף 1 לחוק) "פעולה מלחמתית" באופן הבא:

"לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגאוגרפי או באיום נשקף לכוח המבצע אותה".

התיקון האמור התקבל "כאשר ברקע הדברים עומדים אירועי האינתיפאדה השניה", ונאמר עליו כי ההגדרה שבמסגרתו "נועדה להרחיב את תחולת פטור המדינה מאחריות בנזיקין במקרה שהנזק נגרם אגב פעולה מלחמתית" (ראו רע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' אלמקוסי (פס"ד מ-21.3.12, שמסעיף 20 שבו הובאו הציטוטים כשההדגשות הן במקור. וראו גם ההפניות שם).

בהמשך להוראות החוק דלעיל ולפי פסיקת בית המשפט העליון כי כדי לקבוע אם מדובר ב"פעולה מלחמתית", יש לבחון את הרכיבים הבאים: "מטרת הפעולה; זהות המבצע את הפעולה; האיום שקדם לפעולה; משך הפעולה; מקום האירוע; והסיכון שנשקף לכוח" (סעיף 19 לע"א 1459/11 הנ"ל, שבמסגרתו נסקרה ורוכזה הפסיקה הרלבנטית העדכנית).לעניין הרכיב של "הסיכון לכוח כתנאי לסיווג הפעולה כ"'פעולה מלחמתית'" הוסיף בית המשפט העליון שם (בהפנותו גם לע"א 4112/08 זגייר נ' מדינת ישראל, פס"ד מ-3.1.12) כי "שאלת הסכנה המיידית אינה אלא נסיבה אחת ממכלול הנסיבות ואיננה מכריעה את הכף".

בפסיקה האמורה נקבע גם כי הגדרת האירוע כ"פעולה מלחמתית" לא משתנה גם אם נקבע כי הייתה טעות של הכוחות בהערכת הסיכונים או באופן הפעילות.

משנתקבלה גרסתה של הנתבעת לגבי נסיבות האירוע, מתקיימים הרכיבים שנמנו לעיל ומתקיים כל הדרוש כדי שתתקיים חסינות מכוח "פעולה מלחמתית".

מכל האמור עולה, כי דין התביעה להידחות גם בשל "פעולה מלחמתית".

37. גם מנקודת מוצא כי חרף כל האמור יש לבחון את השאלה אם הנתבעת עוולה כלפי התובעים, התשובה עליה היא בשלילה (וראו גם סעיף 24 דלעיל).

38. הממצאים שיש לקבוע על יסוד הראיות המהימנות הם כגרסת הנתבעת (המובאת בסעיף 6 דלעיל), בתוספת מה שייאמר להלן.

ראשית – התובע והתובעת 4 נטלו חלק פעיל בהתפרעויות וחלקם לא היה תמים כפי שהם ועדי התובעים ניסו להציג.

שנית – לעניין זהותו ומהותו של הארגון האנרכיסטי ISM ופעולותיו באזורנו, התמונה היא כעולה מחוות דעתה המעמיקה ומעדותה המשכנעת של תא"ל (במיל') רות ירון, אשר התובעים גם לא הגישו חוות דעת נגדית לה.

שלישית – בהינתן כל האמור, התביעה תידחה גם ללא צורך להתייחס לטענת הנתבעת (בסעיף 8 לכתב הגנתה, כמצוטט בסעיף 6 דלעיל), כי התובע נפגע ע"י חבריו הפורעים ולא ע"י הנתבעת.

39. לסיכומו של פרק זה, לנוכח כל שנאמר יש להגדיר את האירוע כ"פעולה מלחמתית" והרבה למעלה מן הדרוש, ומתאים גם לקבוע כי הנתבעת לא עוולה כלפי התובעים.

ו. הערות בטרם חיתום

40. על כל מה שנאמר עד כה, אוסיף גם את שייאמר להלן, להשלמת התמונה.

41. כפי שכבר צוין, הרבה מן המאמצים של התובעים הוקדשו לניסיון להציג את עצמם כמי שלא היו מעורבים באופן פעיל באירועים שבמסגרתם נפגע התובע. כבר נאמר כי מאמצים אלה תרמו בין היתר לקשיים מרובים כלפי ראיותיהם של התובעים, אשר מצדיקים כשלעצמם דחיית תביעתם. עם זאת, מאמצים אלה לא היו מסייעים לתובעים, גם אילו הייתה מתקבלת גרסתם בהקשר זה. זאת מפני שלגבי סוג העניינים שבהם עסקינן נפסק כי כאשר פעילותם של כוחות הצבא היא לגיטימית, הרי שאין עליהם אחריות, גם אם, למרבה הצער, בעת שימוש בכוח נפגע עובר אורח תמים. לעניין זה נאמר כי "הנוקטים בצעדי אלימות, התפרעויות, הפרת סדר ויידוי אבנים, מכניסים עצמם ואחרים לסיכונים מיותרים" וממילא "מי שנפגע כתוצאה מכך, אין לו להלין אלא על הפורעים ומיידי האבנים" (ת"א (מח', חי') 1032/90 הנ"ל; כב' השופטת א' פרוקצ'יה, ת"א (מח', י-ם) 210/93 עזבון נאצר נ' מדינת ישראל (24.12.95) ועוד). נמצא, שאפילו היה נקבע לגבי התובע כי היה תמים בכל הקשור לאירוע דנן (מה שאין לקבוע, כפי שכבר נאמר), עדיין התוצאה הייתה דחיית התביעה.

42. כל שנאמר עד כה מבוסס על בחינת הראיות שהוגשו בתיק דנן. עם זאת, לאחר שהוסקו מהן כשלעצמן המסקנות שצוינו לעיל, ניתן להוסיף עתה כי אלה מקבלות חיזוק חיצוני מן החקירה הפלילית שנוהלה בענייננו. חקירה זו נערכה באורח מעמיק – ובכלל זה בהתאם להוראות בג"ץ ותוך שהייתה נתונה לפיקוחו – והובילה לכך שאיש מכוחות הבטחון לא הועמד לדין (כמפורט בסעיף 7 דלעיל). אילו האירוע התרחש כפי שהתובעים טוענים שהתרחש, קשה להלום שזו הייתה השורה התחתונה במישור הפלילי.

43. בנוסף למה שצוין בסיפה של סעיף 38 דלעיל, התביעה נדחית גם מבלי להיזקק לטענות הנתבעת כי יש לדחותה מכוח הכלל "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", בשל הסתכנות מרצון ועל יסוד טענות נוספות, העשויות להוביל לאותה תוצאה שאליה הגעתי גם בלעדיהן.

ז. סוף דבר

44. כאמור, השורה התחתונה של פסק דין זה היא כי התביעה נדחית.

45. למרות התוצאה הסופית וחרף כל שנאמר עד כה ובסעיפים 380-379 של סיכומי הנתבעת, החלטתי לחייב את התובעים בסכום מצומצם בשל מצבו הרפואי של התובע. בהמשך לכך נקבע כי על התובעים, יחד ולחוד, לשלם לנתבעת סכום כולל של 20,000 ש"ח, עבור הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד גם יחד.

ניתן בהעדר הצדדים היום, כ"ג בכסלו התשפ"א, 9 בדצמבר 2020.

רפאל יעקובי, שופט