נגד

צדדי ג': 1. רז קירשנר

2.משה קירשנר

1. ראשיתה של תביעה זו הינה בשטר חוב ע"ס 250,000 ₪ אשר הוגש לביצוע כנגד הנתבעים ביום 7/1/10. על בקשה זו הגישו הנתבעים התנגדות לביצוע השטר וניתנה לנתבעים רשות להתגונן ומכאן התביעה שלפניי.

רקע

1. ביום 15/8/04 נחתם חוזה שכירות בין התובעת, רחל קירשנר, לבין חברת מ.ק.מ הפקות בע"מ (להלן: "חברת מ.ק.מ") באמצעות מייסדיה יפתח מילשטיין, נתבע 1 (להלן: "הנתבע"), אשר מיארה (להלן: "אשר" או "אשר מיארה") ורז קירשנר, בנה של התובעת (להלן: "רז") (שלושת המייסדים או חלק מהם ייקראו להלן: "השותפים"). השכירות התייחסה לחלק ממבנה בשטח 600 מ"ר (המבנה בשלמותו עמד על כ-900 מ"ר) הנמצא בסמוך לצומת תל נוף הידוע כחלקה 1 בגוש 3866 (להלן: "המבנה/ השטח").
2. מהחוזה עולה כי התובעת השכירה את המבנה לחברת מ.ק.מ לצורך שימוש במבנה כבית אריזה. יחד עם זאת הוסכם כי השוכרת, חברת מ.ק.מ, תהיה רשאית לשנות את מטרת השכירות למטרת מועדון זמר ובלבד שהשוכרת תשיג את כל הרישיונות וההיתרים הנדרשים על פי דין. המשכירה, התובעת, התחייבה שלא להתנגד לשינוי מטרת המושכר כאמור.
3. כמו כן מההסכם עולה כי השוכרת הצהירה כי בדקה את המושכר ומצבו המשפטי וידועות לה כל הדרישות ביחס לרישוי המושכר והיא מוותרת על כל טענה ביחס לאפשרויות השימוש במושכר.
4. בנוסף הצהירה השוכרת כי היא אחראית בלעדית להשיג את כל ההיתרים והרישיונות הנדרשים ע"פ דין לצורך ניהול עסקה במושכר והיא תשפה את המשכירה על כל נזק שייגרם לה כתוצאה מאי קבלת האישורים לרבות קנסות או היטלים שיוטלו על המשכירה.
5. כחלק מהחוזה חתמו שלשת השותפים על כתב ערבות לפיו הם ערבים ביחד ולחוד לקיום כל התחייבויותיה של חברת מ.ק.מ, השוכרת, לקיום חוזה השכירות. בנוסף חתם כל אחד מהשותפים על שטר חוב בסך 250,000 ₪ כבטחון לקיום החוזה. על כל שטר חוב חתמו בנוסף 2 ערבים לכל שותף. בהתאם לכך חתם הנתבע על שטר חוב והנתבעים 2 ו- 3, דוד מילשטיין (להלן: "הנתבע 2") וחבצלת מילשטיין (להלן: "הנתבעת 3"), שהינם הוריו של הנתבע, חתמו כערבים על שטר החוב.
6. במהלך תקופת השכירות שילמה התובעת את דמי השכירות כפי שהוסכמו בחוזה, בשנה הראשונה בסך 2000$ לחודש והחל מהשנה השנייה סך של 3,000$ לחודש וזאת עד לחודש 6/07 כולל. השוכרת פסקה מתשלום דמי השכירות בחודש 7/07 וכן נותרה חייבת חובות חשמל וארנונה בגין חודשים אלה ואף קודם לכך.
7. השוכרת הפעילה במבנה מועדון במשך כל התקופה עד שהוצא צו סגירה נגד המועדון בתיק עמ"ק 5805/05 לקראת סוף שנת 2007.
8. אז הותירה החברה את המושכר עם חובות שכירות, ארנונה וחשמל כאמור וכן חבות נוספים שנגרמו למשכירה בגין השימוש החורג במועדון.
9. על כן ביום 6/10/09 שלחה התובעת מכתב התראה טרם נקיטת הליכים לנתבעים ולשותפו של הנתבע אשר, בו התבקשו להסדיר את חובם לתובעת.
10. משלא נענו הנתבעים ואשר לדרישתה ביום 7/10/10 הגישה התובעת בקשה לביצוע שטר החוב עליו חתומים הנתבעים ללשכת הוצל"פ ונפתח תיק הוצל"פ 21-00674-10-09.
11. הנתבע הגיש התנגדות לביצוע שטר החוב על מלוא סכום השטר.

טענות הצדדים

1. התובעת טענה כי הנתבע וערביו חייבים לשלם לה את כל הנזקים שנגרמו לה, בהתאם להוראות החוזה, בגין הפעלת המבנה ללא היתר ובכלל.
2. התובעת טענה כי לא הגישה תביעה נגד אשר, השותף הנוסף, בין היתר בשל הסכם שהגיע לידיה וממנו עולה כי יפתח ואשר הסכימו ביניהם שיפתח יקבל על עצמו את ההתחייבויות בגין החברה.
3. עוד הוסיפה התובעת כי לאחר שהנתבע סירב לשלם את החובות האמורים, משה בעלה נעל את המועדון בעקבות המלצת עו"ד שטיפל בהליכים המשפטיים שהתנהלו מולם בגין השימוש החורג והנתבע פרץ למועדון ולקח מתוכו את מרבית הציוד שנשאר במבנה.
4. התובעת טענה, כי החוזה הינו בעל תוקף מחייב ואין מדובר בהסכם למראית עין.
5. עוד הוסיפה וטענה התובעת כי חברת מ.ק.מ נוהלה והופעלה בעיקר ע"י הנתבע שהיה אחראי על ניהול הכספים בחברה והפקדתם והיה איש קשר יחיד עם הספקים. כמו כן טענה כי הנתבע 2 היה שותף לכל הליכי הקמת המועדון, נכח בחתימת ההסכם, חתם ערבות, פעל למען הוצאת היתר למועדון והיה מעורב בהקמתו ותפעולו של המועדון.
6. התובעת הכחישה מכל וכל כי בעלה, משה קירשנר (להלן: "משה" או "משה קירשנר") היה שותף במועדון וטענה כי התנהלותו בהקשר המועדון הייתה מתן סיוע ותו לא.
7. בנוסף, טענה התובעת כי הנתבע הציע לרז להשקיע 1/3 מעלות הקמת העסק ולהיכנס כשותף שלישי לעסק, לטענתה הנתבע התנה זאת בהסכמתו של רז כי לא ישמש בתפקיד מנהל בעסק עקב חוסר ניסיונו וכן כי הוא יהיה זכאי לרווחים רק מעל רף שייקבע ביניהם. בהתאם לכך נחתם הסכם בעלי המניות מיום 15/8/04 (להלן: "הסכם בעלי המניות").
8. לטענת התובעת הנתבע, שהיה אחראי על הקופה בעסק, הרחיק את רז מהקופה ומנע ממנו מידע רלוונטי. כמו כן טענה כי רז קיבל סכום זעום מרווחי המועדון, בעוד הנתבע ואשר גרפו רווחים גבוהים.
9. התובעת טענה כי הנזקים שנגרמו ובגינם יש לחייב את הנתבע בתשלומם מסתכמים בסך של 243,643 ₪ נכון למועד הגשת השטר לביצוע בלשכת ההוצל"פ כדלקמן:

תשלומי חשמל מחודש 4/07 עד חודש 10/07 בסך 8,755.27 ₪.

דמי שכירות בגין חודשים 7-10/07 בסך 3000$ לכל חודש ובסה"כ 58,048 ₪.

תשלומים למנהל מקרקעי ישראל בגין שימוש חורג בסך 86,912 ₪.

הוצאות משפטיות שונות בגין ההליכים שננקטו נגדה או על ידה בהקשר של המועדון בסך כולל של 53,396 ₪.

תשלומי ארנונה על חודשים 5/10/07 בסך 25,501 ₪.

1. מנגד הכחישו הנתבעים את האמור וטענו כי חוזה השכירות היה חוזה למראית עין ועל כן אין מקום לממש את שטר החוב שנחתם מתוקפו.
2. לטענת הנתבעים משה קירשנר, בעלה של התובעת הוא המשכיר של הנכס ורשם את שמה של התובעת כדי להתחמק מאחריות.
3. עוד טענו הנתבעים כי בשל חוסר ניסיונם של השותפים משה היה מעורב בניהול החברה החל מהיום הראשון ובעצם הוא היה שותף בפועל כאשר רז נרשם כבעל מניות במקומו.
4. כן טענו הנתבעים כי משה רצה להשכיר את הנכס למטרה אסורה, הפעלת מועדון, והוא הבטיח כי הוא יהיה אחראי להשגת היתר לשימוש חורג וביקש לרשום את האחריות על שם השותפים למראית עין בלבד . עוד נטען כי משה קירשנר הבטיח לנתבע ושותפיו כי הסיכוי לקבלת היתר לשימוש חריג הינו קרוב לוודאי.
5. הנתבעים טענו כי המתווה היה ששמו של משה לא יעמוד בפרונט במסגרת ההסכמים ולכן לא הופיע שמו בהסכם השכירות או בהסכם בעלי המניות.
6. כיוון שכך הם לא הפרו את החוזה, שהרי האחריות להשגת ההיתר הייתה של משה קירשנר.
7. הנתבעים מבססים את טענותיהם לכך שמדובר בחוזה למראית עין על צירוף הראיות, לטענתם, כדלקמן:

א. התובעת אישרה כי נרשמה כתובעת של הנכס על מנת להתחמק מתשלום מס.

ב. התובעת אישרה לנתבעים להפעיל את המועדון למרות שלא היה היתר. כמו כן תוקף הסכם השכירות הוארך למרות שלא מולאו תנאי השכירות, דהיינו לא היה היתר לשימוש חורג וכל זאת בשל העובדה שהסכם השכירות נחתם למראית עין.

ג. בהסכם בעלי המניות הוסכם כי אשר ויפתח יקבלו כ"א 2,000$ מחלוקת הרווחים ובשנה השנייה עלה הסכום ל- 3,000$. עד לגובה רווחים אלה לא אמור רז לקבל רווחים ובעצם סכומים אלה נקבעו בהתאמה לדמי השכירות שנקבעו בהסכם השכירות (2000$ בשנה הראשונה ו-3000$ בשנה השנייה ואילך), דהיינו משה יקבל את רווחיו מדמי השכירות.

בהקשר לדמי השכירות נטען כי התובעת לא הוכיחה כי שווי דמי השכירות היה שווי שכירות של שימוש חקלאי.

ד. הנכס היה פיל לבן עם תשלומים גבוהים ומשה היה זקוק לדמי השכירות ולכן היה לו עניין להשכיר אותו לחברת מ.ק.מ מבלי לשאת באחריות.

ה. הוכחה מעורבותו של משה בעסק הן בכך שספר את כספי הפדיון של העסק בהזדמנויות שונות, הן בכך שאיפשר לחברה להשתמש בפועלים התאילנדים שלו לצורך סיוע בעבודות השיפוץ של המועדון, הן בכך שהחתים את דיירי מושב בית אלעזרי על הסכמה לבקשה לשימוש חורג, הן בבקשות שהגיש לקבלת היתר לשימוש חורג.

ו. עוד נטען כי יפתח ואשר לא היו מיוצגים במועד החתימה על הסכם השכירות והסכם בעלי המניות ואלה נחתמו באותו יום אצל עו"ד סרור, שהיה עוה"ד של משפחת קירשנר.

ח. תביעת הפינוי שהוגשה ע"י התובעת ובעלה כנגד חברת מ.ק.מ בשנת 2006 לא הייתה אמיתית, שכן התברר שמשה חתם על מכתב ובו אישר לנתבעים כי לא יפנה אותם מהמושכר למרות תביעת הפינוי.

1. עוד טענו הנתבעים כי אין קשר סיבתי בין הנזק לנתבעים וכי הנזקים לא הוכחו.
2. בנוסף לכך טענו הנתבעים טענת קיזוז. לטענתם לאחר שהעסק נסגר סופית משה נעל את המועדון בחודש 10/07 ומנע מהם גישה לציוד יקר ערך השייך להם בשווי של 200,000 ₪ (הסכום הופחת בתצהיר עדות הראשית לסך של כ-120,000 ₪). כמו כן ביקשו הנתבעים לקזז חובות של העסק שנתבע נאלץ לשאת בהם באופן אישי.
3. הנתבעים הגישו במקביל לכתב ההגנה הודעת צד ג' נגד רז, אשר מיארה (צדדי ג'1-2) ומשה קירשנר (צד ג' 3), כנגד צדדי ג'1-2 נטען כי הם היו שותפים של הנתבע בחברת מ.ק.מ, וכי ככל שייקבע כי החברה הפרה את החוזה עליהם לשפות אותו ולחלוק איתו בנטל באופן שווה, כך שיחולק 1/3 על כל אחד.

הודעת צד ג' כנגד אשר מיארה נמחקה במהלך הדיונים בהסכמת הצדדים.

כנגד צד ג'3 נטען כי הוא יצר מצגי שווא כלפי החברה בדבר האפשרות להפעלת מועדון במושכר והתחייב כי לא יגבה מהשותפים כספים ועל כן עליו לשפות אותם בנזקים שייפסקו.

דיון

השאלות המשפטיות

1. האם הסכם השכירות שנחתם בין הצדדים הינו חוזה למראית עין? והאם הטעה משה קירשנר את הנתבעים ביחס לאפשרות לקבל היתר לשימוש חורג?
2. האם התובעת הוכיחה את הנזקים שנגרמו לה בגין הפרת החוזה? ומה גובהם?
3. האם הנתבעים הוכיחו את טענות הקיזוז ביחס לשווי הציוד שנלקח מהם ולחובת התובעת לשאת בחובות של העסק?
4. ככל שתתקבל התביעה או חלקה יש לדון בהודעת צד ג' כנגד רז.

אשר להודעת צד ג' כנגד משה יאמר כבר כעת כי הטענות שהועלו בה מקבילות במהותן לטענות שנטענו כנגד התובעת בדבר היות ההסכם חוזה למראית עין כשמשה התחייב בעצם לשאת בהוצאות שנגרמו מהוצאת היתר לשימוש חורג ואזי ככל שטענה זו תידחה הרי שלא היה מקום להגשת הודעת צד ג' כנגדו כלל.

חוזה למראית עין

1. לטענת הנתבעים חוזה השכירות כולל הצהרות והתחייבויות שקריות שהינן למראית עין בלבד וכך גם שטר החוב שניתן בגינו, האומנם?
2. חוזה למראית עין הינו חוזה שקיימת לגביו הסכמה סמויה בין הצדדים, בעניין מסוים, אשר באה במקום ההסכמה הגלויה ביניהם באותו נושא שהיא אך למראית עין. הנטל להוכיח כי חוזה נכרת למראית עין מוטל על שכמו של הטוען טענה זו ורמת ההוכחה הנדרשת לביסוס טענה זו הינו רף גבוה בשל טיב הטענה. (ראו: ע"א 3725/08 ניסים חזן נ' אריק חזן, ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד נ' נ. אולצ'יק פ"ד נ(2) 41)
3. על מנת לקבוע האם מדובר בהסכם תקף או שמא בהסכם למראית עין, יש להתחקות אחר הכוונה האמיתית של הצדדים בעת כריתת החוזה ולבחון האם ההסכם משקף את אותה הכוונה. נקבע כי התשובה לשאלה האם מדובר בהסכם למראית עין היא שאלה שבעובדה הנלמדת ממכלול נסיבות המקרה (ע"א 3642/11 כהן נ' גטאס).
4. הנה כי כן, על הנתבעים, הטוענים טענה זו, הנטל להוכיח כי החוזה הינו חוזה למראית עין וכן להוכיח את המניעים שהביאו אותם לחתום על החוזה ולתת מכוחו את שטר החוב, כאשר רמת ההוכחה הנדרשת הינה ברף הגבוה.
5. הצדדים לא חולקים על כך שידעו כבר בעת חתימתם על חוזה השכירות כי ייעוד המבנה הינו לחקלאות וכי הייתה בכוונת חברת מ.ק.מ ומייסדיה להקים בו מועדון, אלא שטענו לשתי גרסאות שונות כאשר התובעת טענה כי ניסתה להגן על עצמה בכך שאם ייגרם נזק מהשימוש החורג הרי שהיא תהיה מוגנת מבחינה כלכלית לפחות בעוד שהנתבעים טענו כי מראש משה קירשנר היה הרוח החיה מאחורי הקמת העסק והשכרת המנה לעסק לצורך הפעלת מועדון כאשר הוא מקבל על עמו את הסדרת השימוש החורג ומבקש מהשותפים כי שמו לא יוצג באף אחד מההסכמים על מנת שלא ייגרם לו נזק.
6. אומר כבר עתה כי מכלול נסיבות המקרה מעידים כי מדובר בחוזה שהינו תקף ואזי, שאין מדובר בהסכם שנעשה למראית עין, כמפורט להלן;
7. מהימנות הגרסאות
8. גרסת התובעת הייתה גרסה אמינה ביותר. הגרסה הייתה אחידה וקוהרנטית. התובעת לא התחמקה כלל ממתן תשובות והשיבה לכל שאלה שנשאלה ככל שהמידע היה בידה. התובעת לא הסתירה מידע החל מראשית הדיון. כבר בכתב התשובה ולאחר מכן בתצהירה ובחקירתה הנגדית היו כל טענותיה ברורות. התובעת לא הסתירה כי ידעה שבכוונת השותפים להקים במקום מועדון וכי בפועל הופעל שם מועדון. היא לא הסתירה גם את חששותיה מחד מפעילות לשימוש חורג ורצונה לסייע לבנה רז מאידך. כמו כן לא הסתירה את העובדה שחוזה השכירות נרשם על שמה כיוון שהייתה נכה 60% וסברה כי יהיה בכך לקבל הטבות מס שונות.
9. בנסיבות אלה נוסח ההסכם באופן ברור ומפורש שיש בו להביא לידי ביטוי את חששות התובעת ובעלה אשר לא רצו לאשר הפעלת עסק לא חוקי ולכן הוטלה כל האחריות להשגת הרישיונות על החברה ועל השותפים וכן הוטלה עליהם כל האחריות בגין נזקים שייגרמו מכך.
10. התובעת הכחישה מכל וכל את מעורבותו של משה קירשנר כשותף בחברה וטענה כי מעורבות זו מסתכמת במתן סיוע ככל האפשר לשותפים, בין אם נתן להם להעסיק עובדים תאילנדים שלו תמורת תשלום, בין אם אישר להם להשתמש בשמו לצורך גיוס חתימות בני המושב להפעלת עסק לשימוש חורג, בין אם חתם על כל בקשה שנדרשה לצורך קבלת היתר לשימוש חורג ובין אם ספר את כספי התמורה שהתקבלו מספר פעמים. לטענתה ממילא אין בכל אלה כדי ללמד על שותפות פעילה.
11. גרסתה של התובעת נתמכת בלשון ההסכם וכן בגרסאותיהם של בנה רז ושל בעלה אשר גם מעדותם עולה אותו רושם של ניסיון נורמטיבי של הורים לסייע לבנם רז ולחבריו ככל יכולתם להשיג היתר לשימוש חורג. גם העובדה שיש להורים אינטרס כלכלי בצידו של האינטרס לעזור לבנם, אין בה כדי לחזק את הטענה של חוזה למראית עין.
12. לכל האמור יש לצרף את עדותו של השותף מר אשר מיארה. עדותו הייתה עדות ניטרלית, הוא לא נתן תצהיר עדות ראשית לאף אחד מהצדדים, וברור גם כי לא היה בקשר עם מי מהם לפני הדיון. ודוק עדותו ניתנה בשנת 2015, שנים רבות לאחר שהמועדון נסגר והתרשמתי כי עדותו הייתה מהימנה, הוא השיב מהזיכרון ביחס לשאלות העקרוניות ולא יכול היה לרדת לפרטים ביחס לשאלות שדרשו זיכרון של פרטים משנים קודמות באופן בלתי סביר, דבר שחיזק את מהמינות גרסתו.
13. אינני מקבלת טענת הנתבעים כי אין לייחס מהימנות לעד זה בשל תשובתו כי אינו זוכר את התקופה של שנת 2007-2008 וכי זו הייתה תקופה מוזרה בשבילו באופן אישי. דוקא העובדה שאשר לא זוכר באופן מדויק תקופה הקודמת כ-7 שנים למועד עדותו וזכר רק בקווים כלליים את הקמת המועדון והקשר בין השותפים, מחזקת את מהימנות עדותו.

הנתבע גם לא העמיק את החקירה בעניין זה והותיר תשובה עלומה וחסרת משמעות זו. לו אכן היה מדובר באירוע שגרם לאשר לא לזכור את המאורעות באותן שנים היה מצופה כי חקירתו בהקשר זה תימשך- מהי אותה תקופה מוזרה ומדוע נפגם לכאורה הזיכרון בגינה, אולם שאלות אלו לא נשאלו ולדעתי לא בכדי. יש בכך להעיד כי התשובות שהיו ניתנו לא היו מועילות לנתבע.

מכל מקום, כאמור, למרות תשובה זו נראה היה כי אשר זוכר היטב את עיקרי הדברים, אלא שזכרונו לא היה נוח לנתבע.

1. עוד יוער כי הדעת נותנת כי האינטרס בהזמנת השותף, אשר מיארה, הינו דווקא של הנתבע, אשר עליו נטל ההוכחה כי מדובר בחוזה למראית עין ואזי היה עליו להזמין את אשר היה שותף באותם ימים ויכול היה לשפוך אור על מערכת ההסכמים שבין הצדדים, אולם למרבה הפלא, הנתבעים לא זימנו את אשר לעדות. והאחרון הוזמן ע"י התובעת דווקא.
2. ב"כ הנתבע טען בסיכומי התשובה שלו לסיכומי צד ג' כי לאשר היה אינטרס להעיד נגד הנתבע נוכח המריבה שהייתה ביניהם אולם טענה זו נטענה בעלמא ללא כל סימוכין בראיות. אשר לא נחקר אודות מריבה כלשהי ולא ברור כלל מדוע נטען שהיה לו אינטרס נגד הנתבע. אם כבר ניתן לציין שיחסיו עם ב"כ הנתבע היו ידידותיים מאד בעדותו ואף נראה היה כי הוא משתדל לרצות אותו בתשובותיו וזאת כלל הנראה בגין הקשר שיש ביניהם כמייצגו בעניינים אחרים (עמ' 60 שורות 29-32).

כך או כך, לא מצאתי כי יש במריבה עלומה לפגום במהימנות גרסתו אשר היה ברור כי ניתנה מהזיכרון והשתדלה לדייק באירועים ככל הניתן.

1. והנה עדותו של אשר מיארה תמכה באופן שאינו משתמע לשתי פנים בגרסת התובעת ובני משפחתה.
2. אשר הכחיש את טענת הנתבע כי מי שעמד מאחורי החברה זה משה קירשנר והשיב כי "זה לא אמת" (עמ' 56 שורות 3-7).

אשר הכחיש את טענת הנתבע כי הסכם השכירות היה פיקטיבי למראית עין וכל מטרתו האמיתית הייתה שמשה יהיה שותף בחברה ויקבל רווחים מהמועדון וטען: "אם הייתה קונספירציה כזו מעניינת, הייתי זוכר אותה אבל זה לא היה" (עמ' 60 שורות 15-18).

אשר אישר כי האחריות לקבלת היתר לשימוש חורג הייתה של החברה, דווקא ולא של משה קירשנר: "ממרום גילי אני חושב שזה הייתה אחריות שלנו" (עמ' 59 שורות 26-30).

1. גרסתו של יפתח לעומת זאת לא הייתה מהימנה, תשובותיו היו בחלקן כלליות ובחלקן התחמק ממתן תשובות. תשובותיו היו בחלקן מהוססות ונראה היה כי הוא מבקש לקבל אישור בא כוחו לתשובותיו מספר פעמים במהלך העדות. (למותר לציין כי בא כוחו לא התערב במתן תשובה אחרת ולא הפריע לחקירה).
2. זאת ועוד, יש לציין כי תצהיריו אינם קוהרנטיים האחד לשני ונראה היה כי גרסתו התפתחה במהלך ניהול הדיון. כך בתצהיר שנתן בהתנגדות לביצוע שטר לא טען באופן מפורש כי משה קירשנר היה שותף בחברת מ.ק.מ וכי רז נרשם במקומו כבעל מניות והוא התייחס ליפתח אשר ורז כאל השותפים. גם בתשובות לשאלון שנשלח אליו (נספח לתצהיר התובעת) לא השיב ולו ברמז כי הוא מייחס למשה קירשנר שותפות בפועל בעסק וכשנשאל האם אתה ואשר הייתם מנהלי הברה בפועל השיב "מבחינת רשם החברות אשר ואני היינו הדירקטורים ואולם בפועל כל בעלי המניות לרבות רז קירשנר שימשו כמנהלים של החברה והעסק שהפעילה (תשובה לשאלה 8). הגרסה כי משה היה שותף בפועל ורז רק נרשם ככזה הופיע לראשונה רק בתצהיר העדות הראשית מטעם הנתבע.
3. לא רק זאת, נראה גם כי אין הגיון כלכלי בטיעוניו. הנתבע טען כי בשנה הראשונה כל שותף קיבל 2,000$. אשר והוא באמצעות רווחים, ומשה באמצעות דמי השכירות. אולם קבלת מנגנון חסר הגיון זה משמעו כי משה ורחל קירשנר סיפקו לחברת מ.ק.מ את המבנה שבבעלותם ללא כל תמורה. לכשהופנה הנתבע בחקירתו לתובנה זו, נתן תשובה ארוכה ומבולבלת מחוסרת כל הגיון ושאין בה כדי להסביר ולו במעט את חוסר ההיגיון הכלכלי שבפעולה זו (חקירת הנתבע בעמ' 82-83).

אמנם בסיום התשובה טען הנתבע כי הרווח של משפחת קירשנר היה בכך שאם לא יהיו רווחים כלל הרי שמשפחת קירשנר תקבל לפחות את דמי השכירות וכי הדבר כלכלי למבנה שעמד ריק 4 שנים ששולמה בגינו ארנונה ולא נעשה בו דבר. אולם לא רק שאין בכך הגיון כלכלי אלא שלא הוכח כלל כי המבנה עמד ריק 4 שנים וכי לא הייתה לתובעת או לבעלה אפשרויות שימוש אחרות במושכר וההיפך הוא הנכון שכן התובעת העידה שהיו להם כמה אופציות וכי הם לא היו רעבים ללחם (עמ' 32 שורות 16-28) ואף ב"כ הנתבעים בחקירתו הנגדית של משה הפנה אותו להבהיר מי זה משה מכלוף, ומשה הבהיר כי מדובר במי שרצה להפעיל במקום חנות סיטונאית והם לא רצו להשכיר את המקום למי שאינו חלקאי, למרות נטל הארנונה (עמ' 122 שורות 3-5).

הנה כי כן נראה כי נטל הארנונה לא באמת הכביד על התובעת ובני משפחתה כפי שמנסה הנתבע לטעון ולא רק זאת אלא שהוא עצמו מודע לאפשרויות הנוספות שעמדו בפני התובעת ואשר נדחו על ידה.

1. גם גרסתו של הנתבע 2 הייתה תמוהה. הנתבע לא הצהיר כי ההסכם הוא למראית עין מידיעתו האישית, אלא טען כי כך אמר לו בנו (סע' 4 לתצהיר) ואזי ברי כי עדותו לא יכולה להוות אפילו חיזוק לטענה שמדובר בהסכם למראית עין.

זאת ועוד, לא ברור כיצד יכול הנתבע 2 לטעון כי מדובר בהסכם למראית עין כאשר הודה שלא קרא מעולם את הסכם השכירות (עמ' 74). נתבע 2 גם לא נתן כל גרסה בתצהירו מה בהסכם היה למראית עין

לא רק זאת, אלא שהנתבע לא נתן כל הסבר הגיוני לשאלה מדוע חתם על שטר חוב בסך 250,000 ₪ כאשר מדובר לטענתו בהסכם למראית עין.

הנה כי כן, גם אם היה ניתן להביא בחשבון את הטענה כי שלושה צעירים בני 21 חתמו על הסכם למראית עין (ואינני קובעת כלל כי כך היה) לא ברור כיצד ניתן לייחס חוסר שיקול דעת מינימלי שכזה למבוגר והוא אף לא נותן כל הסבר לכך. כל זאת מביא למסקנה חד משמעית כי היה מדובר בהסכם אמיתי ובערבות אמיתית לחוב.

1. מעבר לכך יאמר כי כל טיעוני הנתבעים שיש בהם לטענתם להוכיח את היות ההסכם למראית עין, הינם טיעונים המבוססים על ראיות נסיבתיות שאין בהן להוכיח דבר ואף הן לכשעצמן לא הוכחו כלל, ולכך אתייחס בהמשך.
2. על אמיתות ההסכם ניתן ללמוד גם מתוכנו, מהעדר מניע אמיתי לחתום על הסכם למראית עין ומהתנהגות הצדדים בפועל במהלך תקופת הפעלת המועדון
3. תוכן ההסכם והמניעים לחתימתו
4. החוזה עליו חתמו הצדדים הינו חוזה ארוך ומפורט המונה 12 עמודים וקובע בפירוט את חובותיהם וזכויותיהם של הצדדים לו. החוזה נערך ונוסח ע"י עו"ד ציון סרור ונחתם ע"י כל אחד מהשוכרים- הנתבע ושותפיו וע"י המשכירה- התובעת. כמו כן בחוזה השכילו הצדדים לעשות והסדירו בפירוט את התחייבויות הנתבע ושותפיו בכל הנוגע לשימוש המבנה כמועדון, החוזה מפרט ומאריך בעניין זה ומסדיר את הסכמות הצדדים בעניין.
5. כך למשל נקבע בהסכם כי "השוכרת מצהירה כי הינה אחראית בלעדית להשגת כל ההיתרים והרישיונות הנדרשים ע"פ כל דין לצורך ניהול עסקה במושכר, ותשפה את המשכיר על כל נזק שייגרם לו כתוצאה מאי קבלת האישורים לרבות קנסות, ו/או היטלים שיוטלו על המשכיר" (סע' 6.2 לחוזה שכירות).
6. יתרה מכך נקבע בסעיף 9.1 לחוזה;

"מטרת השכירות הינה אך לעסק של בית אריזה לפירות וירקות.. והשוכרת תוכל לשנות את מטרת השכירות למטרת מועדון זמר ובלבד שתשיג את כל האישורים על פי כל דין למטרה זו.."

".. במידה ותפעל השוכרת ללא קבלת אישור ו/או היתר הנדרש עפ"י חוק ו/או תקנה כלשהי, תישא שוכרת בתשלום כל קנס וכל הוצאה שהיא בגין אי קבלת האישור ו/או ההיתר הנדרש."

"השוכרת מצהירה כי בדקה את ייעוד הקרקע (חקלאית).."

1. הנה אם כן על פניו, החוזה אינו מחסיר דבר ואינו מסתיר דבר. החוזה קובע באופן מפורש כי ייעודו של המבנה הוא לשימוש חקלאי ואף מפרט ואומר כי מטרת השכירות הינה לעסק ע"פ ייעודו של המושכר ועם זאת קובע כי ישנה אפשרות להפיכת המבנה למועדון באם יתקבלו האישורים הנדרשים לשם כך. החוזה אף חוזר על כך יותר מפעם אחת ובמספר ורסיות.
2. תוכן החוזה סותר את גרסת הנתבעים כי האמור לעיל נעשה למראית עין, שכן אם אכן נעשה החוזה למראית עין בלבד מדוע היה צריך לנסח באריכות ובפירוט את התחייבות הנתבע ושותפיו להשגת ההיתרים, ואחריות הנתבע ושותפיו לנזקים שיגרמו כתוצאה מהפרת התחייבויות אלו. אם אכן היה מדובר בסעיפים שהינם למראית עין בלבד מדוע היה צורך בפירוט ובאריכות כאמור וכן בעיגון כל האפשרויות והבטחת התובעת?! זאת לא עולה בקנה אחד עם גרסת הנתבעים.
3. יתרה מכך, נוסח החוזה מחזק את גרסת התובעת, שכן התובעת טענה כי כיוון שהצדדים ידעו שייעוד המבנה הינו לחקלאות ובכל זאת רצו הנתבע ושותפיו להשכירו, הוסיפו תנאים בהסכם המסדירים את הסכמות הצדדים לעניין הפעלת מועדון במבנה.
4. על טענה זו חזרה התובעת אף בעדותה כאשר אמרה כי "ההסכם הזה היה בפירוש כדי להגן על עצמנו. ישבנו 3-4 פעמים עם סרור, אמרתי זה למועדון, אני פוחדת, אמר אל תדאגו אני אבטיח אתכם מכל הצדדים. " (עמ' 42 שורות 18-19)
5. ואכן החוזה, שאינו מתפרש לשני צדדים, מפרט באופן חד וברור את התחייבות הנתבעים לעניין הפעלת מועדון במבנה בניגוד לייעודו כפי שהיה אז "ומבטח" היטב את התובעת.
6. יתרה מכך, הנתבע טען כי מדובר בסעיפים מסוימים שהינם למראית עין והצדדים לא פעלו על פיהם, כך גם העיד הנתבע ואמר "בוא נגיד, שבכל החוזה, יש כמה סעיפים מעטים, שהיו נכונים, כמובן שאי אפשר בתוך 200 עמודים לשקר." (עמ' 81 שורות 6-11) הנה חוזרת השאלה מדוע נדרשו הצדדים לעשות חוזה כל כך ארוך ומפורט? וכן כיצד ניתן לקבוע איזה סעיפים נכונים ואיזה לא? לכך לא התייחסו הנתבעים ואף לא פירטו איזה מסעיפי החוזה אמיתיים ואלו לא.
7. לא רק זאת, כלל השותפים חתמו בנוסף להסכם על "כתב ערבות בלתי ניתן לביטול" צמוד לחוזה ובו התחייבו כולם ביחד וכל אחד לחוד כלפי המשכירה לקיום חוזה השכירות ולפצות אותה בגין כל נזק והפסד עקב הפרת החוזה. לו היה מדובר בהסכם למראית עין, מדוע טרחו הצדדים להחתים את השותפים על כתב הערבות בנוסף לחוזה?
8. בנוסף לכך חתם כל אחד מהשותפים על שטר חוב ע"ס 250,000 ₪ עם 2 ערבים לשטר.
9. הביטחונות המרובים שדאגה המשכירה לקבל רק מחזקים את העובדה שמדובר בהסכם אמיתי, שאם לא כן מדוע היה צורך לחתום על בטחונות אלו.
10. לאור האמור, הרי שמתוכן החוזה עולה כי מדובר בחוזה תקף ואמיתי.
11. בנוסף לכך לא הוסבר ע"י הנתבע כלל מהו המניע לחתום על הסכם למראית עין? הדעת נותנת כי אדם חותם על הסכם שאינו משקף את ההסכמות בפועל, כאשר נצמחת לו מכך תועלת. מהי התועלת שנצמחה למי מהצדדים? ולנתבע במיוחד.

הנתבע לא העלה כל טיעון ביחס למניעיו לחתום על הסכם למראית עין. נראה כי התועלת היחידה שצמחה לחברת מ.ק.מ היא הפעלת המועדון בנכס. הנתבע יכול היה, הרי, לחפש מקום אחר להפעלת מועדון והוא לא התייחס לכך כלל בעדותו. ואזי לא ברור מהי התועלת שצמחה לו.

אפילו לתובעת ולבני משפחתה לא צמחה כל תועלת. ודוק, דמי השכירות ואי תשלום ארנונה אינם מהווים תועלת אמיתית שהרי הובהר כבר לעיל שלתובעת היו אופציות נוספות חוקיות ואם כן מדוע להסתכן בהפעלת מועדון לא חוקי.

לא רק זאת, אלא שהטיעון של הנתבע, כי משה ביקש שלא להיות בפרונט על מנת שלא להסתבך עם הרשויות, הינו לכשעצמו מחוסר הגיון, שהרי ידוע כי כתב אישום מוגש גם כנגד החוכר בפועל בהתאם להוראות סע' 204 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ואזי מדוע שיבקש בקשה כזו. ויותר מכך, מדוע הסכימו הנתבעים לבקשה מחוסרת הגיון, כאשר אין טעם אמיתי בצידה.

הנה כי כן לא נראה כי לנתבע ושותפיו ואפילו לא לתובעת ובעלה היתה תועלת כלשהי מחתימה על הסכם למראית עין. כל אלה מובילים למסקנה כי החוזה הינו חוזה אמיתי.

1. התנהגות הצדדים
2. בנוסף לתוכנו של החוזה הרי שגם מהתנהגות הצדדים עולה כי מדובר בחוזה שאינו למראית עין שכן לאחר חתימת הצדדים על החוזה התנהגו הצדדים כפי שהתחייבו בחוזה.
3. כך למשל כל אחד מהשותפים העביר לידי התובעת שטר חוב בסך 250,000 ₪ חתום על ידו וע"י שני ערבים להבטחת התחייבויותיהם כפי שנקבע בהסכם. הנה אם כן, אם אכן מדובר בחוזה למראית עין כפי שטענו הנתבעים מדוע היו צריכים לחתום על שטר חוב חתום ע"י שני ערבים ולהעבירו לידי התובעת, בדיוק כפי שקובע בחוזה?
4. בעניין זה טען הנתבע בתצהירו כי בעת החתימה על שטרי החוב הסביר להם משה קירשנר כי מתן שטר החוב נעשה למראית עין בלבד ע"מ שהסכם השכירות ייראה אמיתי (סע' 28 לתצהיר הנתבע) אך אין כל לוגיקה בטיעון זה.

ראשית, אין כל היגיון כי יינתן שטר חוב ובוודאי שלא 3 שטרי חוב מטעם כל אחד מהשותפים רק לשם כך שההסכם ייראה אמיתי.

שנית, גם אם אקבל הסבר זה ונניח כי השותפים היו צעירים ולא ידעו את המשמעות של מתן שטר החוב לתובעת כפי שטען הנתבע הרי שאין כל היגיון כי הערבים על שטרי החוב שהינם אנשים בוגרים ומנוסים יחתמו על שטרי החוב רק לשם מראית עין.

שלישית, בעדותו לא ידע הנתבע להסביר עניין תמוה זה וכאשר נשאל מדוע היה צריך להחתים שני ערבים על החוזה שהינו למראית עין אמר "זה דרישות של משה קירשנר, אני לא יכול לדרוש דבר כזה" (עמ' 79 שורות 5-8), הנה אם כן, גם הנתבע מודה כי פעל על פי המתחייב בחוזה.

1. בנוסף לכך הנתבע ושותפיו שכרו עו"ד ע"מ שיטפל בקבלת היתר לשימוש חורג, שילמו עבור הליכים משפטיים שהתנהלו נגד התובעת ובעלה ופעלו לביטול צווים משפטיים האוסרים עליהם לעשות שימוש חורג שנעשה במבנה (סע' 19 לתצהיר הנתבע להתנגדות), עובדות שאינן שנויות במחלוקת ומוכיחות אף הם כי הנתבע ושותפיו נהגו כפי שהתחייבו בחוזה לפעול לצורך קבלת ההיתר לשימוש חורג ולשאת בכל העלויות הכרוכות בכך.
2. אמנם הנתבע טען כי היה לו אינטרס בהפעלת המועדון ובקבלת ההיתר, אולם אין בכך להסביר את העובדה שפעל בהתאם להוראות החוזה והוציא כספים לשם כך ובמיוחד בהתחשב בכך שנטל ההוכחה עליו. הרי גם גרסתו של משה קירשנר הינה כי ביקש לסייע לבנו ככל שאפשר להפעיל את המועדון ולקבל את ההיתר הנדרש ומדוע אם כך יש להעדיף את גרסת הנתבע דווקא המנוגדת לחוזה על פני גרסתו של משה קירשנר המתיישבת עם הוראות החוזה?
3. לא רק זאת אלא שבחקירתו הנגדית השיב הנתבע בעניין זה תשובות סותרות ומתחכמות, שלא ניתן לקבלן. כאשר נשאל מדוע שילם למשפחת קירשנר את כל ההוצאות המשפטיות כשהגישו נגדם כתב אישום השיב כי לא הוא שילם אלא החברה (עמ' 88 שורות 13-15), לאחר מכן סייג את דבריו ואמר שהחברה שילמה רק חלק מההוצאות מה שהיה קשור לצווים ועורכי דין ולאחר מכן כשהופנה לסע' 19 להתנגדות אישר שוב כי החברה שילמה כדי לפתוח את המועדון בזריזות. (שם שורות 17-20).
4. ראיה נוספת לאמיתות ההסכם ניתן למצוא במסגרת ההליכים המשפטיים שהתנהלו כנגד התובעת ובעלה משה, כבעלי הנכס לאחר חתימת הסכם השכירות. בהליכים אלה אישר הנתבע כי הוא ואשר מיארה מנהלים את המועדון בפועל ואחראים לכל מה שקורה בו ואף הודו כי תנאי לפתיחת המועדון היה הסדרת נושא הרישוי על ידם.

וכך נכתב בהחלטת כבוד השופט גדעון ברק בתיק ב"ש 2696/04 מיום 8/6/05 (נספח ו' לתצהיר התובעת):

"יפתח מילשטיין שהינו אחד ממנהלי החברה, הגיש תצהיר ותצהיר משלים ומצהיר כי הוא ואשר מיארה – מנהל נוסף של החברה- שניהם אחראים לכל מה שקורה בדיסקוטק, שכן שניהם מנהלים בפועל את הדיסקוטק.

מר מילשטיין מאשר כי פתח את המועדון תחילה כהרצה ולאחר מכן נפתח המועדון לקהל הרחב (עמ' 14 לפ').

מר מילשטיין מאשר בתצהירו כי בעת ששכר את המבנה, היה ידוע לו כי ייעוד המקרקעין הוא חקלאי למיון אריזה וגידולים חקלאיים, הוא גם מאשר כי הותר לו אמנם לנהל שם מועדון, אך זאת בכפוף להשגת כל האישורים החוקיים הדרושים לשימוש זה".

1. לא ניתן לקבל את תשובתו של הנתבע בסע' 43 לתצהירו לאמור בהחלטה הנ"ל שם טען כי עשו זאת למראית עין בלבד מפני שחשבו שכך יצליחו להשיג את האישורים הנדרשים למועדון. לא רק שלא ניתן להתל בביהמ"ש ולטעון בכל פעם שהעובדות אינן מתיישבות עם הגרסה, הינן פעולה למראית עין, הרי שבחקירתו הנגדית השיב הנתבע תשובה שונה לחלוטין וטען כי: לא אני (הנתבע- הבהרה שלי מ.כ.) הוא הכין את התצהיר ... זה עורך דין שלהם (עו"ד של משפחת קירשנר – הבהרה שלי מ.כ.)" (עמ' 86 שורות 3-4). גם הניסיון להטיל אחריות של חתימה על עדות שקר לכאורה על עו"ד וזאת למרות שמדובר במי שחתם מרצונו על האמור בתצהיר מלמדת ומחזקת את ניסיונותיו הרצופים של הנתבע להתחמק מכל אחריות שהיא לפעולותיו ובין היתר מהחובות שקיבל על עצמו בהסכם שכירות.
2. לא ניתן לקבל גם את טענת הנתבעים כי העובדה שהתובעת המשיכה לאשר להם להפעיל את המועדון למרות שלא היה היתר לשימוש חורג מלמדת על היות ההסכם למראית עין בלבד. התובעת הבהירה הרי בתצהירה כי המועדון פעל למורת רוחה מחד ומאידך המשיכה לשתף פעולה בכל הנוגע לקידום הליכי הרישוי בנכס וזאת משום שהובהר לה ע"י יפתח כי הפעלת המועדון הינו עובדה מוגמרת ועל כן סברה כי מוטב להכשיר את השרץ בדרכים חוקיות. כמו כן טענה כי התגלה שיפתח מקורב לגורמים עבריינים שונים והיא חששה לנקוט בצעדים דרסטיים (סע' 24-26 לתצהיר).

הנתבעים טענו כי טענת התובעת הנ"ל קרסה בחקירתה כאשר הודתה שערכה בנכס את יום הולדתה ה- 50. אולם לא מצאתי בפעילות זו של עריכת מסיבת יום הולדת כדי ללמד על קריסת טענתה של התובעת, אשר כאמור עדותה הייתה מהימנה. אין כל צורך בהוצאת היתר לביצוע אירוע חד פעמי בעסק ואין בכך כדי ללמד על הסכמה לשימוש לא חוקי.

1. בעלותו של משה קירשנר בנכס ומעורבותו בעסק אינה מלמדת על היותו שותף בחברה ועל היות ההסכם למראית עין.
2. העובדה שהתובעת היא זו שחתומה על ההסכם ולא משה קירשנר, הגם שהוא רשום כחוכר של המקרקעין במנהל אינה מלמדת דבר.
3. ראשית יאמר כי התובעת ובעלה הצהירו מלכתחילה שהעובדה שהיא נרשמה כבעלים של הנכס בהסכם השכירות בא לצרכי הטבות מס. גם אם יש בכך תכנון מס לא לגיטימי ואיני מחווה דעה על כך הרי שמדובר בתכנון מס שהצדדים גילו אותו מראש בגרסאותיהם ונראה היה כי סברו בתום לב שמדובר בתכנון מס לגיטימי ואין בכך להעיד על ניסיון להסתיר את פעילותו של משה קירשנר בעסק.
4. ויובהר כי מדובר בבני זוג שהצהירו כי הנכס שייך לשניהם ולא רק למשה , שכן הוא נרכש בעת היותם נשואים ואזי העובדה שהנכס נרשם רק ע"ש משה אינה מדירה את התובעת מזכויותיה בנכס והם אף התייחסו לנכס כאל כזה השייך לשניהם.
5. גם הטיעון כי העובדה שמשה קירשנר ספר מספר פעמים בודדות את ההכנסות מהעסק אינה מלמדת דבר.
6. התובעת, רז ומשה העידו כל אחד בחקירתו כי במספר הזדמנויות ביקש רז מאביו לספור את הפדיון כיוון שהיה עייף אחרי מסיבת לילה (עדות התובעת בעמ' 41 שורות 3-4, עדות רז בסע' 55 ו- 80 לתצהירו ועדות משה בעמ' 130 שורות 1-12). אין בעובדה שנספרו ע"י משה כספים ובייחוד נוכח הסיבה שנתנו התובעת בנה ובעלה, כדי להעיד ולו במעט על שותפות בעסק או היותו הרוח החיה מאחורי העסק ומדובר בטיעון מרחיק לכת.
7. לא רק זאת אלא שרז הצהיר כי בפועל הוא היה שותף שקט בחברה וקיבל את דרישת יפתח ואשר לא להתערב בניהול החברה. זאת ועוד רז הצהיר כי הנתבע הוא שהיה אחראי על הכספים, הוא היה איש הקשר היחיד מול הספקים, התנהל לבדו מול רואה החשבון ודרש ממנו לא למסור מידע כלל אלא באמצעותו בלבד. הנתבע החזיק את כל פנקסי השיקים של החברה וביצע את כל הפקדות הכספים בעצמו או באמצעות אביו או חברו הקרוב אבי מוסקוביץ (סע' 51, 76,77 לתצהיר רז).

אשר מיארה חיזק גרסה זו כאשר התבקש לתאר את יחסי הכוחות במסגרת חברת מ.ק.מ השיב:

"אני הייתי בקטע של יחסי ציבור וכאלה, יופי, הפקות וכו'. יפתח היה אחראי על כל הקטע של הכספים, רשויות, ספקים. רז עם הזמן התחיל להיכנס לענייניים.."

ולאחר מכן כשנשאל שאלות נוספות ומפורטות השיב כדלקמן:

מי שימש כמנהל בפועל של המקום? "אפשר לומר שיפתח תכלס".

מי היה אחראי על הכספים? "יפתח"

מי החזיק פנקסי שיקים? "גם יפתח". (ועוד ראה החקירה בעמ' 56 משורה 8 ואילך)

כל אלה מלמדים כי דווקא הנתבע היה הרוח החיה מאחורי החברה ומנהלה בפועל ובוודאי לא הוכח כי משה קירשנר עמד מאחוריה.

1. חיזוק נוסף לעדויות התובעת, בעלה ובנה רז ניתן למצוא בעדותו של אשר מיארה, שלא די שאישר כי יפתח היה המנהל בפועל אלא שאישר פוזיטיבית גם כי משה לא עמד מאחורי החברה ואף אישר כי משה לא קיבל משכורת, דיבידנד או רווחים כלשהם מהחברה (עמ' 57 שורות 13-18) בנוסף העיד אשר כי למשה לא היה כל קשר להחלטה להמשיך להפעיל את המועדון בניגוד לצווי הסגירה (עמ' 57 סיפא ו- 58 רישא). כמו כן אישר כי הקשר של משה לחברה היה כי הוא היה בא לבקר לפעמים וכן אישר כי מי שהיה מהצד של קירשנר בחברה הוא רז (עמ' 69 שורות 1-3).
2. גם העובדה שמשה קירשנר חתם על מסמכים נדרשים לצורך קבלת היתר לשימוש חורג אין בה כדי להעיד דבר שהרי גרסתו הייתה מלכתחילה שהוא ניסה לסייע ומכל מקום כחוכר של הנכס עליו לחתום על המסמכים.
3. נכונים הדברים גם לגבי החתמת תושבי בית אלעזרי על כך שהם לא מתנגדים לבקשה למתן היתר לשימוש חורג. גם פעולה זו מהווה סיוע ולא מצאתי כי מדובר במעורבות יתר שיש בה כדי להעיד על בעלות בעסק.
4. מעבר לכך יצוין כי טענת הנתבע כי משה קירשנר הוא זה שהלך והחתים את חברי המושב לא הוכחה כלל. משה הכחיש פעולה זו וטען כי השותפים הם אלה שאספו את החתימות. גרסתו זו לא נסתרה.

גרסתו של הנתבע בסע' 35 בתצהירו מתבססת רק על המסמכים שצירף מהם עולה כי התושבים חתמו על נוסח כדלקמן: "בעקבות בקשת משפחת קירשנר (רחל, משה, מוריה, רז) ממושב קדרון 12 בעלת השטח בצומת תל נוף בנוגע לפעילות המועדון (פליי) במקום. מבקשת משפחת ___ (כאן מולאו בכתב יד שמות המשפחות השונות- הוספה שלי. מ.כ.) ממושב בית אלעזרי ..להודיע כי אין לנו כל התנגדות לפעילות המועדון בצומת תל נוף". אין בנוסח זה כדי להעיד שדווקא משה הוא זה שהחתים את חברי המושב למעט העובדה שהוא לא מתכחש לה כי אישר השימוש בשמו לקבלת ההסכמות הנדרשות.

1. תביעת הפינוי
2. בתצהירה טענה התובעת כי בין היתר הגישה בשנת 2006 תביעת פינוי נגד החברה בשל כך שלא הוצא היתר כדין.
3. הנתבע הציג בתצהירו מכתב לחברת מ.ק.מ שנכתב ונחתם ע"י התובעת ובעלה ביום 27/9/06 (נספח 22) ובו אושר לחברה כי אין בכוונת התובעת ובעלה לגבות כספים מהחברה בתביעת הפינוי שהגישה וכן אין בדעתה לנקוט בהליך פינוי, אלא אם תיאלץ לעשות זאת כחלק מההליך הפלילי המתנהל נגדם.
4. הנתבע טען כי מכתב זה מוכיח את היות תביעת הפינוי הליך שקרי שכל מטרתו הינה להונות את הרשויות ולהראות כאילו התובעת פעלה בהליך פינוי בעוד שבפועל לא התכוונה לעשות כן ואזי יש בכך כדי להוכיח את גרסתו שהחוזה הינו למראית עין.
5. דע עקא, כל שיש במכתב זה להוכיח לכל היותר הינו כי התובעת פעלה לכאורה לפינוי החברה מבלי שהייתה לה כוונה לעשות כן. אין בכך להוכיח כי מדובר בהסכם שכירות למראית עין וזאת הן בשל כל הטעמים האמורים לעיל והן בשל העובדה שהגשת תביעת פינוי מחד והבטחה לחברה כי לא תפעל לפינויה מאידך, לא יכולה להעיד על הסכמה, לכאורה, בין הצדדים שהחברה לא אחראית לנזקים שייגרמו לתובעת כחלק מהליך שינוי הייעוד. לכל היותר מדובר בניסיון התובעת ובעלה לשתף פעולה למשיכת זמן נוסף לצורך הוצאת ההיתר.

זאת ניתן לראות אף מלשון המכתב אשר מסייג את האמור בו, שכן על אף שכתוב כי אין בדעת התובעת לנקוט בהליכי פינוי היא מסייגת זאת- אלא אם אאלץ לעשות זאת כחלק מההליך הפלילי... או כתוצאה מהצורך להגן על עצמי בהליך זה.

המשמעות הברורה של הסייג הינה שהתובעת עדיין מותירה בידה את אפשרות הפינוי אם יהיה צורך בכך כחלק מהליך פלילי ואזי אין כאן התחייבות חד משמעית שלא לפנות בכל מחיר.

1. עדותו של משה קירשנר בהקשר זה מתאימה במדויק לצורך לתת זמן נוסף לקידום קבלת ההיתר. "הוא (בא כוחו- הבהרה שלי מ.כ.) אמר לי שלמרות שבתקופה האחרונה יפתח מילשטיין לא שילם את ההוצאות המשפטיות שיש לנו והפסיק לקדם את הנושאים בוועדות, יפתח התחייב אצל עו"ד אשד שהוא חוזר ומשלם את ההוצאות המשפטיות שלי ושל אשתי ואת קידום התוכנית במוסדות כפי שהיה קודם. אז נתנו לו צ'אנס נוסף ולכן יצא המכתב" (- הדגשה לי. מ.כ. עמ' 128 שורות 8-11).
2. ייצוג משפטי בהסכמים
3. הנתבעים מייחסים בין היתר חשיבות לכך שהסכם השכירות והסכם בעלי המניות נחתם אצל עו"ד סרור שהינו עו"ד של התובעת. דע עקא, שלא די שהטענה לא הוכחה הרי שגם לא מצאתי בנסיבה זו משום חיזוק כלשהו.
4. לא הוכח שעו"ד סרור היה דווקא עו"ד של התובעת ובני משפחתה. גם משה וגם רז העידו כי הגיעו אליו בעקבות המלצת חבר וכי לא היה עו"ד של המשפחה ולא ייצג אותם קודם בהליכים אחרים (עדות משה בעמ' 113-114 ועדות רז בעמ' 95 שורות 1-3), כך שאין לייחס חשיבות לטענה כי מדובר בעו"ד של התובעת דווקא.
5. כמו כן הנתבע אישר כי החברה שילמה חלק משכרו של עו"ד סרור (עמ' 77 שורה 32), דהיינו מדובר במי שייצג גם את החברה.
6. אשר מיארה העיד כי השותפים היו פעילים בניסוח ההסכמים (עמ' 68 שורות 29-31).
7. כל אלה מלמדים כי אין לייחס כל טענת מראית עין בהסכמים אשר הנתבעים היו שותפים להם ואף נשאו בהוצאותיהם.
8. מכל מקום, היה על הנתבעים, אשר עליהם חל נטל ההוכחה כי מדובר בחוזה למראית עין לזמן את עו"ד סרור לעדות על מנת לבחון את נסיבות חתימת ההסכמים. אולם הם נמנעו מלעשות כן והדבר פועל לחובתם.

האם משה קירשנר או התובעת הטעו את הנתבעים?

1. הנתבע מייחס למשה קירשנר טענת הטעייה שכן משה ידע, לטענתו, כי התב"ע אינה מאפשרת שימוש חורג והיא מוגבלת ל-10 שנים. יצוין כי טענה זו עלתה במפורש לראשונה רק בחקירתם הנגדית של התובעת ובעלה משה ולא נטענה בתצהיר של הנתבע או בכתבי הטענות שלו (למעט טענה כללית של הטעיה ללא פירוט) ודי בכך לדחותה.
2. אולם גם לגופו של עניין יצוין כי טענה זו לא הוכחה.
3. משה קירשנר העיד כי לא ידע שלא היה תוקף לתב"ע, או שהתוכנית תקפה ל-10 שנים, או שבתנאי התוכנית כתוב במפורש כי לא יינתן שימוש חורג לכל מטרה (עמ' 120-121 לפרוטוקול). עדותו הייתה כנה ונראה היה כי הדברים נודעו לו רק לאחרונה.
4. לא רק זאת אלא שהוא אף העיד כי בשנת 2005 ניתנה המלצה לאשר להם שימוש חורג כיוון שלא התקבלו התנגדויות (עמ' 121 שורות 11-21), דהיינו עצם מתן ההמלצה מלמד כי גם אם משה היה מודע לאמור בתב"ע, הרי שסבר בפועל כי ניתן יהיה לקבל היתר לשימוש חורג בהתאם להמלצה שקיבל.
5. הנה כי כן לא הוכח כי נעשתה הטעיה כלל ומכל מקום יש לזכור כי בהתאם להסכם השכירות הצהירה השוכרת כי היא מודעת למצב המשפטי ולקחה על עצמה לטפל בכל האישורים ואזי היה עליה ממילא לבדוק מראש כי ניתן יהיה לקבל אישור לשימוש חורג כאמור ולא לתלות את האשם במשה קירשנר.

הוכחת הנזקים והמקור החוקי לדרישת השיפוי בגינם

1. מהאמור לעיל עולה כי הוכח שמדובר בחוזה אמיתי ולא חוזה למראית עין וכי משה קירשנר לא הטעה את הנתבע ושותפיו בדבר היכולת לקבל היתר לשימוש חורג.
2. בהתאם להסכם חתם הנתבע על שטר החוב שבא להבטיח את מילוי כל התחייבויותיו על פי ההסכם ובין היתר לשפות את התובעת על כל הנזקים שייגרמו לה כתוצאה מאי קבלת האישורים הנדרשים לשימוש חורג (סע' 6 וסע'- 11 להסכם השכירות).
3. האמור בחוזה מהווה את הבסיס החוקי, כאמור, לדרישת שיפוי הנזקים והשאלה הינה האם הוכחו הנזקים הנטענים?
4. דמי השכירות בגין חודש יולי עד אוקטובר עמדו על 3,000$ לחודש וסה"כ נכון ליום הגשת שטר החוב לביצוע עמד הסכום על 58,048 ₪. הנתבע שתק בתצהירו ביחס לחוב דמי השכירות בגין חודשים יולי- אוקטובר. גם בסיכומיו התעלם הנתבע מחוב זה. ודי בכך כדי לחייבו.

אוסיף ואציין כי הנתבע מודה בגרסתו כי המושכר פעל עד סוף חודש 10/07, בטענתו כי: "בחודש אוקטובר 2007 הופסקה הפעילות במושכר ועמה הופסקה בפועל גם פעילות החברה" (סע' 74 לתצהיר). וכן כפי שעולה מטענתו כי משה קרשנר עשה דין לעצמו ונעל את דלתות המושכר כך שב-5/11/07 נשלח אליו מכתב מטעם הנתבע לפיו "לאחרונה נעלת את המבנה במנעולי רתק" (נספח 27 לתצהירו). הנה כי כן נראה כי חברת מ.ק.מ פעלה עד סוף 10/07 במושכר וחייבת בתשלום דמי השכירות.

1. תשלומי חשמל בגין החודשים 4-7/07 בסך העומד נכון ליום הגשת שטר החוב לביצוע ע"ס של 8,755.27 ₪. גם לסכום זה אין כל התייחסות בסיכומי הנתבעים וככל הנראה ויתרו על כל טיעון בהקשר אליו.

מכל מקום יאמר כי גם ביחס לכך צורפה ראיה המעידה על אי התשלום שכן ההמחאה ששילמה חברת מ.ק.מ לתשלום חשבון החשמל חזרה ללא שכובדה (נספח י' לתצהיר התובעת).

1. תשלום למנהל בגין שימוש חורג בסך נומינלי של 85,075 ₪ ובתוספת ריבית והפרשי הצמדה עד ליום הגשת שטר החוב לביצוע ע"ס של 86,912 ₪.
2. בהקשר זה יאמר כי התובעת בתצהירה טענה שסכום החוב ששולם למנהל עמד על סך של 101,962 ₪ וכתמיכה לכך הגישה התובעת את דרישת התשלום שקיבלה מהמנהל.

התובעת הצהירה כי מלכתחילה הייתה הדרישה גבוהה יותר ועמדה על כ- 240,000 ₪ ולאחר מאמצים והשקעת זמן רבה שכללה שכירת אנשי מקצוע ושמאים וזמן ארוך ויקר שהושקע ע"י רז הסכים המנהל להפחתת הסכום עד לסך של 101,962 ₪.

1. לאחר סיום הליך ההוכחות ביקשה התובעת לצרף ראיות נוספות שעניינן הקבלות בגין התשלומים ששילמה ודף החשבון של המנהל. לבקשה צורפו שתי קבלות ששולמו ע"ח תשלום דמי השימוש. האחת ע"ס 76,472 ₪ מיום 22/7/09 והמהווה 75% מהתשלום הנקוב בנספח יא' לתצהיר התובעת וקבלה נוספת ע"ס 8,603 מיום 17/6/10.

לאחר קבלת עמדת הנתבעים התרתי את הבקשה לצירוף ראיות וזאת נוכח היות הראיות ראיות מהותיות המהוות אסמכתאות לתשלום הנטען. עוד יצוין כי דווקא קבלת האסמכתאות הנ"ל כחלק מהראיות יש בהן כדי להפחית את תביעת התובעת אשר מלכתחילה טענה כי שילמה סך של כ- 102,000 ₪ נומינלי וכעת בשל צירוף הראיות עולה כי מדובר בתשלום נומינלי של 85,075 ₪ בלבד.

בנסיבות אלה לא ברורה התנגדות הנתבעים לראיות ובוודאי לא ברורה הטענה של ניסיון התובעת להטעות את ביהמ"ש שהרי דווקא הגשת הבקשה לאחר סיום הליך הראיות, שיש בה כדי להפחית את הסכום הנתבע, מעידה על תום ליבה של התובעת ועל מהימנות גרסתה.

מכל מקום בהתאם לאמור לעיל התרתי את הגשת הראיות ואני קובעת כי התובעת שילמה סך נומינלי של 85,075 ₪ בגין השימוש החורג ואזי סכום זה היה צריך לחול על החברה בגין היותו תשלום שחל על התובעת בגין הפעלת המועדון בשימוש החורג ממטרות המבנה.

1. בנוסף שילמו התובעת ובעלה סך של 4,000 ₪ בתוספת מע"מ (4,620 ₪) ב- 4/08 בגין שכ"ט שמאים בתביעת המנהל. הדברים עולים מהאמור בסע' 31.6 לתצהיר התובעת, מהאסמכתאות שצורפו לכתב התשובה בגין תשלום 2 שיקים ע"ס 2,310 ₪ כ"א כחלק מהסכם פשרה עם מנהל מקרקעי ישראל בגין השימוש החורג כמפורט בנספח יד' לכתב התשובה וכן מדף החשבון נספח ה' שצורף לבקשה לצירוף ראיות ממנו עולים שני תשלומים ע"ס 2,310 ₪ כ"א. העובדה שעל נספח ה' נכתב בכתב יד כי מדובר בתשלומים לעו"ד שרקון אינה מעלה או מורידה שכן בהתאם לנספח יד' לכתב התשובה כאמור אכן מדובר בתשלומי שכ"ט עו"ד שרקון ב"כ המנהל בגין הליך התביעה לשימוש חורג. סכום זה נכון ליום הגשת שטר החוב לביצוע עומד ע"ס של 5,212.22 ₪.
2. עוד הוכח כפי שעולה מנספח ה' לבקשה לצירוף ראיות כי שולם סך של 2,782 ₪ כאגרה בגין הגשת ההשגה. סכום זה נכון ליום הגשת שטר החוב לביצוע עומד על 2,848.85 ₪.
3. התובעת טענה בתצהירה בנוסף כי שילמה ארנונה בגין הנכס בהתייחס לחודשים מאי- אוקטובר 2007 בסך של 14,757 ₪. כתמיכה לטענתה צירפה את נספח יג'- דרישת המועצה לתשלום ארנונה החל מ-1/5/07 ועד ליום הוצאת המכתב ב- 4/3/09 ממנו עולה כי בגין הנכסים המוגדרים מבנה חקלאי וקרקע תפוסה יש חוב בסך של 58,197 ₪.

בהתבסס על כך ערכה התובעת חישוב כי שילמה סך של כ- 14,757 ₪ כאמור לעיל בגין הארנונה שחלה על הנכס שהושכר.

בבקשה לצירוף ראיות נטען כי שולם סך נומינלי של 23,326 ₪ וזאת בהסתמך על 2 קבלות שצורפו מיום 18/10/09 מהן עולה כי שולם סך של 3,724.3 ₪ וסך של 19,602.2 ₪ שניהם בגין יתרות ארנונה למבנה משנת 2007.

דע עקא, שאין בקבלות האמורות כדי להוכיח את תשלומי הארנונה לנכס בגין התקופות האמורות. הקבלות הינן בגין יתרות בשנת 2007 וייתכן כי מדובר גם בחודשים שלאחר 10/07. לא רק זאת, המבנה כאמור בהסכם השכירות הינו בשטח של 900 מ"ר והושכר שטח של 600 מ"ר בלבד. התובעת לא הבהירה כיצד חושבו הסכומים האמורים ואין בקבלות אלה כדי לשקף תשלומי חובות של החברה דווקא. לא רק זאת אלא שגם לא ברור כיצד צמח הסכום בתצהיר התובעת שעמד על כ- 14,000 ₪ לסך של 23,000 ₪.

הנה כי כן ראיות התובעת בהקשר זה, כפי שצורפו לבקשה להוספת ראיות, אינן מוכיחות את הנזקים שנגרמו לה.

יחד עם זאת, בהתבסס על נספח יג' לתצהיר התובעת ברור כי החל מ- 1/5/07 ועד ל- 2/3/09 נותר חוב ארנונה בגין המבנה בלבד בסך של 48,919 ₪. סכום זה נכון לכל חודש עומד על 2,223.6 ₪ (48,919 : 22 חודשים) ובגין 6 חודשים בהם היה המושכר בחזקת החברה (מ-5/07 עד 10/07 כולל) סך של 22,236 ₪.

אלא שהמבנה כאמור בהסכם השכירות הינו בשטח של כ- 900 מ"ר ובפועל הושכר שטח של כ- 600 מ"ר בלבד ואזי הסך לחיוב הינו 14,824 ₪ (2/3 מהחוב). סכום זה מתיישב עם האמור בתצהיר התובעת מלכתחילה.

סכום זה בצירוף ריבית והפרשי הצמדה ממועד הדרישה ביום 2/3/09 ועד ליום הגשת שטר החוב לביצוע עומד על סך של 15,708 ₪ וסכום זה הינו חלק מהוצאות המושכר ועל הנתבעים לשלמו.

1. רכיב נזק נוסף הינו ההוצאות המשפטיות ששולמו ע"י התובעת לעוה"ד דויד בסון, ניסן שריפי, דויד ליבוביץ, ונדר אשר ייצגו אותה בהליכים השונים שנאלצו התובעת ובני משפחתה לנקוט או להתגונן בגין השימוש החורג שנעשה במושכר ובין היתר ההליכים הפליליים שננקטו נגד התובעת, תביעת הפינוי שהגישה, ייצוג בתביעה של מנהל מקרקעי ישראל, כפי שהוצהר על ידה בסע' 31.6 לתצהיר.

כתמיכה לתצהירה צירפה התובעת קבלות של עו"ד ניתאי ורונית נדר בסך כולל של 32,342 ₪. על החשבוניות מופיע בבירור כי התשלום בוצע ע"ח שכ"ט בתביעת מנהל מקרקעי ישראל נ' קירשנר או בגין הליכים בתיקי עמ"ק של ועדה המקומית זמורה וכן בהליך תביעת הפינוי 2125/06 שהגישה התובעת נגד חברת מ.ק.מ.

הנה כי כן התובעת הוכיחה שנגרמו לה הוצאות משפטיות בסך של 38,378.62 ₪ (הסכום האמור לעיל בצירוף ריבית והפרשי הצמדה עד ליום הגשת שטר החוב לביצוע ) בגין השימוש החורג של חברת מ.ק.מ במקרקעין.

בנוסף צורפה חשבונית בגין תשלום לעו"ד לייבוביץ שגם ממנה עולה כי שולמה בגין שכ"ט בגין שימוש חורג לחלקה האמורה. החשבונית הינה ע"ס 5,775 ₪ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה ממועד התשלום ועד למועד הגשת שטר החוב לביצוע עומד הסכום על 6,308 ₪.

כמו כן צורפו 2 חשבוניות בגין תשלומים בסך כולל של כ- 9,240 ₪ לשמאית רחל פרנקו בגין הגשת השגה למנהל ביחס לשימוש חורג. סכום זה הינו חלק מהנזקים שנגרמו לתובעת בגין השימוש החורג במקרקעין ואזי יש לחייב הנתבעים בגין תשלום זה ובתוספת ריבית והפרשי הצמדה עד ליום הגשת שטר החוב עומד הסך על 9,786.64 ₪.

אשר לקבלות שצורפו האחת ע"ס 1,115 ₪ מעו"ד הרטבי בגין ייעוץ משפטי ל"פירות קדרון" משה ורחל קירשנר והשנייה ע"ס 924 ₪ מעו"ד שריפי, הרי שלא הוכח הקשר בין החשבוניות האמורות לתשלום בגין השימוש החורג. התובעת לא ידעה להבהיר את הייעוץ המשפטי שניתן. משה קירשנר אמנם טען כי מדובר בקבלה המתייחסת לתב"ע אולם בהעדר ראיה פוזיטיבית למעט טענתו של משה קירשנר ובהתייחס לכך שמדובר בחשבוניות שהוצאו בשנת 2008 ו- 2009, לפני שנים רבות ע"ש העסק ואזי ייתכן כי הן קשורות לייעוץ משפטי שניתן לעסק, לא הוכח הקשר הסיבתי לנזק שנגרם ע"י הנתבע ועל כן אני דוחה רכיב זה של התביעה.

לאור האמור הוכיחה התובעת סכום הוצאותיה המשפטיות נכון ליום הגשת התביעה בסך של 54,473.26 ₪.

1. הנתבע טען כי ככל שיוכרו ההוצאות יש לקזז מהם את רכיב המע"מ נוכח טענתו של משה קירשנר כי הזדכה על המע"מ.
2. בחקירתו הנגדית הודה משה קירשנר שהזדכה על המע"מ ביחס להוצאה ששולמה למינהל מקרקעי ישראל וכן בגין ההוצאות המשפטיות (עמ' 135 שורות 9-14) בלבד. בנסיבות אלה הרי שלא מדובר בנזק שנגרם ויש להפחית את המע"מ מההוצאות האמורות.
3. הנתבע לא עמד על שווי המע"מ אשר כידוע השתנה מעת לעת בשנים האחרונות ואזי יש לבחון גובה המע"מ בהתאם למסמכים שהוגשו.

מהקבלות בגין ההוצאות המשפטיות שהוגשו (נספח יב לתצהיר התובעת) עולה כי שווי המע"מ עמד על 15.5% ואזי מתוך הסך של 54,473.26 ₪ יש להפחית את המע"מ בסך של 8,443 ₪ ויוצא כי החוב עומד על 46,758 ₪.

אשר לתשלום למינהל אשר שולם בשני תשלומים עולה כי מתוך התשלום הראשון בסך 76,742 ₪ שולם מע"מ בסך של 10,831 ₪ ואזי החוב עומד על 65,641 ₪.

סכום זה בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 22/7/09 ועד ליום הגשת שטר החוב לביצוע עומד על סך של 67,213.5 ₪.

התשלום השני ששולם עמד על סך של 8,603 ₪ כאשר המע"מ עמד על 1,187 ₪ ואזי החוב עומד על 7,416 ₪.

1. מכל האמור לעיל עולה כי שווי ההפסד והנזק שנגרם לתובעת בהפחתת המע"מ מהרכיבים האמורים לעיל ונכון ליום הגשת שטר החוב לביצוע עמד על סך של 211,960 ₪.

טענת קיזוז

1. טענת ההגנה הנוספת של הנתבעים (מעבר לטענת הסכם למראית עין) הינה טענת קיזוז בגין הרכיבים שפורטו בתצהיר הנתבע. הנתבע טען כי בחודש 10/07 עשתה משפחת קירשנר דין עצמי וריתכה את דלתות המושכר באופן ששלל ממנו גישה למבנה וכל הציוד שהיה במבנה נותר בו וכי התובעת ובני משפחתה עושים בציוד זה שימוש עד היום. בתצהירו פירט הנתבע את הציוד שנותר במושכר וטען כי שוויו עומד על סך של 121,238 ₪.
2. עוד טען הנתבע כי הוא ערב למרבית התחייבויותיה של חברת מ.ק.מ ונאלץ לשלם לנושים שונים כספים רבים על מנת לעצור את מפולת הליכי הגביה המשפטיים שנוצרו מהתנהלותם של משה ורז. הסכומים בהם נשא הנתבע, לטענתו עומדים על סך של 291,317 ₪ וגם סכום זה יש לקזז מכל סכום שייפסק נגדו.
3. דין טענות אלה להידחות.
4. ראשית בהתאם להוראות ההסכם בסעיף 12.5 מצוין כי השוכרת אינה רשאית לקזז או לעכב כל סכום שהוא המגיע למשכיר ע"פ חוזה זה. הנה כי כן בהתאם להוראה זו מנוע הנתבע מלטעון טענות קיזוז.
5. זאת ועוד, בסעיף 10.2 להסכם נקבע כי השוכרת לא תהיה זכאית לקבל כל פיצוי להשקעות שהשקיעה במושכר לרבות מערכות, מתקנים, תאורה שילוט וכד'. כיוון שכך מנוע הנתבע מלטעון קיזוז ביחס להשקעות שונות שהשקיע במושכר והמפורטות ברשימת הציוד שהושאר, לכאורה כגון תאורה, כורכר, מטפי כיבוי אש, מאווררים ועוד.
6. ואם לא די בכך הרי שגם גרסת הנתבע עצמו מעידה כי לא הושאר הציוד האמור במושכר ובמה דברים אמורים? הנתבע עצמו מודה כי הוא הזמין לנכס מסגר אשר פרץ את הדלתות המרותכות על מנת לקחת את הציוד ואף הודה כי הספיק לקחת חלק מהציוד ורק למחרת נמנע ממנו לקחת את יתרת הציוד (סע' 79-81 לתצהירו).
7. לא רק זאת אלא שבנוסף לגרסה בתצהיר העדות הראשית הרי שבתצהיר הנתבע בתמיכה להתנגדות שהגיש טען כי גם ביום בו נעצר ע"י המשטרה הוציא ציוד מהנכס ואזי מדובר בשני מועדים בהם הוצא ציוד מהנכס וסביר להניח כי מרבית הציוד הוצא.
8. תצהיריו של הנתבע מתאימים לגרסתו של רז אשר הכחיש כי נותר ציוד בעל ערך במועדון (סע' 72-73 לתצהיר).
9. בשולי דברים יצוין כי אין לקבל את הפניית הנתבע לחקירתו של רז ממנה עולה כי הושקע בציוד 250,000 ₪ ואף למעלה מכך. אין חולק כי במועדון הושקעו כספים אולם אין בכך כדי להעביר את נטל הראיה לתובעת ביחס לשווי הציוד שהושאר לכאורה במבנה.
10. הנתבע לא חקר את אשר מיארה בדבר היקף הציוד שהושאר בנכס, כביכול, למרות שהאחרון יכול לתמוך בגרסתו, שהרי הנתבע העיד כי אשר היה איתו במועד הכניסה לנכס כשלקחו חלק מהציוד (עמ' 88-89 לפרוטוקול). כמו כן טען הנתבע בעדותו שם כי יש לו תמונות שצילם את המקום אולם תמונות אלה לא צורפו לתצהיר.
11. גם הנתבע 2 אשר נכח במועד הכניסה לנכס לא התייחס בתצהירו להיקף הציוד שנותר לכאורה במועדון.
12. היעדר החקירה של העדים הרלוונטיים (אשר מיארה ודוד מילשטיין) בעניין היקף הציוד שנותר בנכס, מביאה למסקנה כי אלה לא היו תומכים בגרסתו של הנתבע.
13. לא רק זאת, הנתבע מבסס את טיעוניו בדבר שווי הציוד על חשבוניות בגין ציוד שנרכש בשנת 2004 כאשר ברור כי בציוד זה השתמשה החברה לפחות עד 10/07 ואזי אין בחשבוניות האמורות כדי להוכיח את שווי הציוד שנשאר במושכר. ביחס לחלק מהציוד לא צורפו אסמכתאות כלל ומדובר בהערכה חסרת משמעות של הנתבע לשווי הציוד.
14. מכל האמור עולה כי לא הוכח שנשאר ציוד במושכר כלל ואם נשאר מה שוויו וזאת בנוסף לכך שלנתבע אין כל זכות לטעון טענת קיזוז.
15. אשר לטענת הנתבע בהקשר לחובות של החברה ששולמו לכאורה על ידו, הרי שאין כל קשר בין התובעת לחובות החברה. על הנתבע לתבוע את החברה או את יתר בעלי המניות ולא ברורה טענתו כי על התובעת לשלם לו בגין חובות החברה. לטענה מעין זו אין כל תשתית משפטית והיא נדחית.

הודעות צד ג'

1. כאמור, הנתבעים הגישו הודעת צד ג' כנגד; אשר מיארה (שנמחק כאמור מהתביעה), רז ומשה קירשנר בטענה כי ככל שיחויבו הנתבעים בתשלום כלשהו יהיה על צדדי ג' לפצותם ו/או לשפותם ו/או להשתתף עימם בכל סכום בו יחויבו וכן לשאת בהוצאות משפט.
2. הודעת צד ג' כנגד רז קירשנר
3. לעניין אחריותו של רז טענו הנתבעים, כי כתבי הערבות עליהם חתמו השותפים בחברת מ.ק.מ מהווים התחייבות עצמאית ונפרדת של רז כלפי הנתבע ועל כן אם יוטל על הנתבע סכום כלשהו הרי שעל רז לשפות את הנתבע ולכל הפחות לחלוק עימו בנטל. כמו כן טען הנתבע כי עליו לשפות את הנתבעים 2 ו- 3 בגין כל סכום שיחויבו בו מעבר לחלקו של הנתבע.
4. לטענת הנתבע דיני הערבות, דיני היושר ודיני החיובים מטילים אף הם חובה על רז לשפותו בכל סכום שיחויב ואף זכאי לשיפוי מכוח זכות ההשבה הקבועה בחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979.
5. רז טען כי לא הייתה לו כל נגיעה בניהול החברה וכי הוא לא קיבל תמורה שווה לתמורה שקיבלו יפתח ואשר. כמו כן טען כי הנתבע יצר בפניו מצג שווא בדבר יכולותיו הניהוליות וניסיונו הרב והתחייב בפניו שהפעלת המועדון תוביל לרווחים עצומים. בפועל לא היו רווחים ונגרמו נזקים בלבד אשר אין להשיתם עליו.
6. הצדדים הרחיבו בטענותיהם זה כנגד זה וכן חזרו על טיעונים אשר נטענו בתביעה העיקרית, עם זאת סלע המחלוקת בין הנתבע לרז הינה האם על רז לשפות את הנתבע ולכל הפחות לחלוק עימו בנטל, לפיכך לא מצאתי לדון בטענות שאינן נוגעות לשאלה השנויה במחלוקת.
7. השותפים היו בעלי מניות בחברת מ.ק.מ בחלקים שווים ביניהם, דהיינו כל אחד מהשותפים היה בעל 1/3 ממניות החברה (סע' 19 להסכם בעלי המניות). כל אחד מהשותפים אף השקיע סכום שווה בהקמת המועדון (סע' 8 להסכם בעלי המניות).
8. כמו כן כל אחד מהשותפים נתן שטר חוב מטעמו החתום ע"י 2 ערבים כהתחייבות לחוזה השכירות.
9. בנוסף, הצדדים פעלו במשותף להצלחת המועדון ולהשגת ההיתרים הנדרשים. זאת נלמד גם ממעורבותם של משה קירשנר ומר דוד מילשטיין, אביהם של רז והנתבע בהתאמה, שלא הוכחשה ואף חוזקה על ידם, שניסו לעזור לבניהם בהקמת המועדון והצלחתו.
10. הנה כי כן, ממכלול נסיבות המקרה; חלוקה שווה של מניות החברה בין השותפים, סכומי ההשקעה השווים בחלקם שהשקיע כל שותף, שטרי החוב בסכום שווה של כל אחד מהשותפים ומעורבותם של כל אחד מהשותפים עולה כי הם שותפים בחברה לכל דבר ועניין.
11. אין לייחס משמעות לשאלה האם יפתח ניהל את החברה יותר מאשר רז שכן בהסכם בעלי המניות החלוקה ביניהם שווה.
12. גם העובדה שיפתח הבטיח לרז כי יצליח בהקמת המועדון וכי יביא ליצירת רווחים, אין בה כדי להוריד או להעלות מהיקף התחייבויותיהם האחד כלפי השני, שהרי לא הוכחה התנהלות רשלנית של יפתח כמנהל. לא ניתן לייחס את האחריות לכך שבסופו של יום המועדון לא הצליח ליפתח דווקא. סביר להניח שמדובר במיזם עסקי שלא צלח מסיבות שונות כעסקים רבים אחרים, אולם בהעדר רשלנות מוכחת לא ניתן להטיל את הסיכון שבמיזם זה על שותף אחד דווקא.
13. אוסיף ואומר כי אין חולק כי חלקו של רז בחברה היה קטן משל אשר מיארה והנתבע שכן רז לא היה מנהל בחברה (סע'6.2 וסע' 13.4.3 להסכם בעלי המניות) וכן רישומו כדירקטור בחברה בוטל אף הוא (נספח ב' לכתב תשובה), עם זאת ומבלי להכריע בסוגיה שהעלו הצדדים באשר לסיבת ביטולו של רז כדירקטור, כאמור, רז היה שותף מלא ובעל מניות בחברה ועל כן אין בטענות אלו כדי להפחית מהיותו חייב בשיפוי הנתבע כפי שהתחייב.
14. סעיף 13 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967 קובע כי:

"שנים או יותר שערבו חיוב אחד, אם במאוחד ואם בנפרד, יהיו אחראים יחד ולחוד; ואם היה היקף הערבויות שונה, יהיו אחראים כאמור בתחום הערבות המשותפת; והכל כשאין כוונה אחרת משתמעת מן הערבויות."

רז נתן שטר חוב מטעמו עליו חתמו ערביו ואזי הוא ערב יחד ולחוד עם יפתח ואשר לקיום ההתחייבויות כלפי המשכירה.

1. זכות החזרה של ערב אחד למשנהו מעוגנת גם בהוראת סעיף 56 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973:

" (א) שניים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם נושאים בנטל החיוב בינם לבין עצמם בחלקים שווים.

(ב) חייב שנתן לנושה לקיום החיוב יותר מכפי חלקו בנטל החיוב, זכאי לחזור על החייב השני ולהיפרע ממנו לפי חלקיהם."

שלושת השותפים חתמו על כתב ערבות ביחד ולחוד כלפי התובעת ואף נתנו שטרי חוב להבטחת התחייבויותיהם בערבות שווה וזהה. התובעת פעלה למימוש שטר החוב מהנתבע שכן טענה כי אין באפשרותה לפרוע את שטר החוב של אשר מיארה וברור שלא תפעל למימוש שטר החוב שניתן מבנה, רז. זו זכותה ע"פ דין לנסות ולהיפרע מאחד החייבים בלבד.

עם זאת, כפי הנקבע יש לראות את השותפים כחייבים במשותף בחלקים שווים ביניהם והנתבע רשאי לדרוש מהשותפים האחרים כי ישתתפו עימו בחיוב שהוטל עליו.

1. על כן, משהגיש הנתבע הודעת צד ג' כנגד רז ומשהוכח כי חלקו של רז בחברה עומד על 1/3,על רז לשאת עימו בהוצאות שנגרמו לנתבע ע"פ חלקו של רז בחברה (1/3).
2. הודעת צד ג' כנגד משה קירשנר
3. כאמור לעיל, בהודעת צד ג' כנגד משה קירשנר נטענו הטענות שהועלו בכתב ההגנה, דהיינו שיש לחייבו בהוצאות שנגרמו לנתבע בשל העובדה כי ההסכם הינו למראית עין וכן כי משה קירשנר הטעה אותם במצג שווא ביחס ליכולת להשיג היתר לשימוש חורג ולהתחייבות נשיאתם בהוצאות השונות.

ויובהר כי הודעת צד ג' לא הוגשה בגין שטר החוב עליו חתם משה קירשנר.

1. דע עקא שטענות אלה נדחו בדיון לעיל בתובענה העיקרית ונקבע כי ההסכם משקף את כוונות הצדדים וכי לא הייתה כל הטעיה מצידו של משה קירשנר את חברת מ.ק.מ ומייסדיה ועל כן אין עילה גם להודעת צד ג' זו.

סיכום וחיוב בהוצאות

1. לאור האמור אני מקבלת את התביעה ומחייבת את הנתבעים לשלם לתובעת סך של 211,960 ₪ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה ממועד הגשת שטר החוב לביצוע ביום 7/1/10 ועד ליום התשלום בפועל.
2. אשר להודעות צד ג' הרי שההודעה נגד משה קירשנר נדחית וההודעה כנגד רז מתקבלת באופן שעליו לשלם לנתבע 1/3 מהסכומים בהם חויב וסה"כ סך של 70,653.33 ₪ ובתוספת ריבית והפרשי הצמדה ממועד הגשת שטר החוב לביצוע (7/1/10) ועד ליום התשלום בפועל וזאת בכפוף לתשלום החוב של הנתבע לתובעת.
3. אשר להוצאות שיש לחייב בתיק יצוין כי מדובר בהליך שהחל בשנת 2010 בתיק הוצל"פ, טענות הנתבע נדחו ומתברר שלא היה מקום להעלותם מלכתחילה, במיוחד לא היה צורך להמשיך ולנהל את ההליך לאחר עדותו המפורטת של אשר מיארה אשר תמך באופן חד משמעי בגרסת התובעת ובני משפחתה, לא רק זאת אלא שהתברר כי טענות הנתבע כפי שנטענו בתצהיר ההתנגדות לביצוע שטר היו טענות סתמיות כגון הטענה שבכוונתו להגיש תביעה נגד התובעת ובני משפחתה (דבר שלא נעשה) וכן העובדה שהוגשה תביעת צד ג' נגד אשר מיארה אשר נמחקה בהמשך. הדיונים נמשכו במשך שנים, לא מעט בשל התנהלות הנתבעים, אשר האריכו בחקירת הצדדים באופן מיותר ושלא לצורך וגרמו לדחיות של דיונים.

אחת הדוגמאות החמורות הינה הודעתו של ב"כ הנתבעים בסיום חקירת התובעת ואשר מיארה כי הוא שוקל לוותר על הודעות צד ג' שהגיש והמשמעות הייתה כי תצהיריהם של רז ומשה יוצאו מהתיק. הודעה זו גרמה לתובעת להגיש בקשה להוסיף את התצהירים שהוגשו כתצהירי צד ג' כתצהירי התובעת מטעמה, הנתבעים התנגדו לבקשה ובסופו של יום לאחר שהבקשה נדחתה הודיעו הנתבעים כי אינם מוותרים על הודעת צד ג'. לא ברור מדוע היה צורך לנקוט בהליך מיותר זה אשר נראה כי כל מטרתו הייתה לסרבל ולגרום לדחיית ההליך.

התוצאה בסופו של יום מלמדת כי חלקו הארי של התביעה התקבל ואשר להפחתות שנעשו (זיכוי המע"מ והוצאות מועטות שלא הוכחו) הרי שאלו לא נטענו מראש בכתבי הטענות והתבררו בשלהי החקירה הנגדית. בוודאי שלא היה צורך בדיון שהתפרס על פני כ- 5 שנים כדי להגיע לתוצאה זו.

מאידך לקחתי בחשבון את בקשת התובעת להגיש ראיות נוספות אשר ניתן וראוי היה להגישן מראש ומלכתחילה מבלי לסרבל ולהכביד על ההליך. אולם אין בבקשה זו כדי להפחית רבות מסך ההוצאות שיש להשית בגין התנהלות הנתבעים.

נוכח כל האמור, אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעת הוצאות בסך כולל של 40,000 ₪.

1. אשר להודעת צד ג' הרי משהתקבלה הודעת צד ג' כנגד צד ג'1 אם כי באופן חלקי ונדחתה במלואה נגד צד ג'2 , ובהיותם של צדדי ג' והתובעת בני משפחה אשר ניהלו את כל הדיונים בחזית אחידה ביניהם ועם התובעת וע"י עו"ד אחת שייצגה את 3 הצדדים, לא מצאתי לנכון לחייב בהוצאות מי מהצדדים בגין הליך זה.

למען הסר ספק יובהר כי צד ג' אינו חייב לשאת בהוצאות שנפסקו כנגד הנתבעים לטובת התובעת כמפורט לעיל.

ניתן היום, י"ז אלול תשע"ה, 01 ספטמבר 2015, בהעדר הצדדים.