1. לפניי שתי בקשות: האחת, בקשה למתן רשות להתגונן, שהגישה הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת" או "המבקשת"); והשנייה, בקשת התובעת (להלן: "העירייה") לדחייה על הסף של הבקשה למתן הרשות להתגונן.

רקע עובדתי שאינו שנוי במחלוקת:

1. עניינה של התביעה העיקרית שהוגשה בסדר דין מקוצר, הוא תשלום דמי חכירה לשנים 2011-2004 שחייבות הנתבעות לעירייה, על פי הנטען, בגין חכירת המקרקעין במתחם מצה, עליהם בנתה הנתבעת תחנת דלק ושטחי מסחר, מקרקעין הידועים כחלק מחלקה 189, גוש 11193 וחלק מחלקה 13, גוש 11193 (להלן: "המקרקעין" או "המגרש"). תחנת הדלק מוכרת כתחנת הדלק "מצה", והיא פועלת במקום מזה כ- 40 שנה.
2. סעיף 10(ד) להסכם החכירה מיום 14.5.69 (להלן: "ההסכם") קובע את מנגנון קביעת דמי החכירה שעל הנתבעות לשלם לעירייה:

"דמי החכירה השנתיים... לאחר 7 השנים הראשונות לחתימת הסכם זה יהיו בגובה של 5% מערך המגרש... לצורך קביעת דמי החכירה השנתיים כאמור לעיל יבקשו הצדדים משמאי ממשלתי, עם תום 7 השנים הראשונות לתוקף הסכם זה, ומידי כל 7 שנים מתאריך זה ואילך לערוך הערכת שווי המגרש. ההערכה תתבסס על העובדה שהמגרש מיועד לתחנת דלק, בניכוי הוצאות הפתוח במגרש והמבנים שהושקעו ע"י החברה. הערכת השמאי הממשלתי תהיה סופית ומחייבת".

1. בסעיף 4 לתוספת המאוחרת להסכם מיום 6.12.85, הוסכם כי את השמאות יערוך שמאי שימונה על ידם (ולא השמאי הממשלתי), ובהעדר הסכמה, ימונה השמאי על ידי בית המשפט. להסכמה זו ניתן תוקף של פסק דין ביום 27.12.1985 במסגרת ה"פ (מחוזי חי') 1778/84 (להלן: "פסק הדין"). בפסק הדין נקבע כי שווי דמי החכירה ייגזרו, באופן האמור בו, לשווי הקרקע ליום 15.5.04, כפי שתוערך על ידי שמאי מוסכם שמונה על ידי שני הצדדים.
2. בשנת 2004 ערכה שמאית העירייה, הגב' פנינה פז, שומה חדשה למגרש, והעמידה את שווי הקרקע על סך של 1,500,000 דולר (להלן: "שמאות העירייה").
3. הנתבעת שחלקה על שמאות העירייה, פנתה אל השמאי נחום פרמינגר שהעריך את המגרש בסך של 750,000 דולר (להלן: "שמאות פרמינגר").
4. לאחר שהצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה בעניין שווי המגרש לצורך דמי החכירה, פנו אל השמאי המוסכם אחיקם ביתן (להלן: "השמאי המוסכם" או "השמאי ביתן"). השמאי המוסכם הונחה לערוך שומה ל- "שווי מתחם תחנת הדלק מצה למרכיב הקרקע בלבד, דהיינו – בשטח כ- 2.6 דונם, ... – במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון" (סעיף 4 למכתב מיום 18.12.07, נספח ד' לכתב התביעה), נכון למועד הקובע, יום 15.5.04.
5. השמאי ביתן העריך את שווי הקרקע של המגרש למועד הקובע, בסכום של 3,860,000 דולר (להלן: "שמאות ביתן"), והעירייה שלחה לנתבעת דרישה לתשלום דמי חכירה בהתבסס על שמאות ביתן.
6. לאחר מכן, פנתה הנתבעת אל השמאי עודד האושנר אשר העריך את שווי המקרקעין, בהתאם לנתונים שהובאו לפניו, בסך של 7,200,000 ₪ בהתאם לשער הדולר עליו התבסס השמאי ביתן (4.618 ₪ לדולר), המהווים סך של 1,559,116 דולר.
7. מאחר שהנתבעות סירבו לשלם את דמי החכירה כפי שנקבעו בחוות דעת השמאי המוסכם, הגישה העירייה התביעה שלפניי המתבססת על שמאות ביתן.
8. ביום 30.12.10 הגישה הנתבעת בקשת רשות להגן בפני תביעת העירייה אליה צורף תצהירו של מר יוסי צדיק, סמנכ"ל קשרי התחנות בחברת דלק.
9. ביום 2.2.11 הגישה העירייה בקשה לדחייה על הסף של בקשת הרשות להגן של הנתבעת.
10. במהלך הדיון מיום 12.4.11, ויתרה העירייה על חקירתו של יוסי צדיק מטעם חברת דלק, ואילו הנתבעת ויתרה על חקירת השמאית פז מטעם העירייה. כמו כן, הגיעו הצדדים להסכמה, לפיה, בשלב זה, ומבלי שיהא בכך כדי לגרוע ו/או לפגוע בטענות חברת דלק, תשלם היא לעירייה דמי חכירה בסכומים שנקבעו בשמאות העירייה (פרו' מיום 12.4.11, עמ' 2, ש' 21-20).
11. ההחלטה בבקשה התעכבה זמן רב בשל הליכי גישור ומו"מ שהתנהל בין הצדדים. התיק הובא למתן החלטתי רק ביום 2.2.2015, בעקבות החלטתו של כב' השופט סוקול שהורה על ביטול איחוד הדיונים בתיק זה יחד עם תיק נוסף שמתנהל בפניו שמספרו ה"פ (מחוזי חי') 50677-07-12, שעניינו אכיפת הסכם מכר שלפי הנטען, נכרת בין המבקשת לעירייה ביחס למקרקעין נשוא התביעה.
12. ביום 24.2.15 התקיים לפניי דיון בעקבות בקשת העירייה ליתן החלטה בבקשת הרשות להגן ובבקשה לדחייה על הסף של בקשת הרשות להגן. בתום דיון לא פורמאלי בסיומו הודיעו ב"כ הצדדים כי לא הגיעו להסכמות, הוריתי על הגשת סיכומים.
13. משהוגשו טיעוני הצדדים ותגובות לטיעונים, בשלה העת למתן הכרעה.

בקשת הרשות להגן:

1. הנתבעת טוענת בבקשתה כי הצדדים פעלו בהתאם להסכם ביניהם כך שהנתבעת שילמה לעירייה דמי חכירה שנתיים בגין המגרש במשך עשרות שנים עד לחודש מאי 2004, כאשר ביחס ל- 7 השנים שקדמו לחודש מאי 2004, נגזרו דמי החכירה השנתיים ששילמה הנתבעת לעירייה משוויו של המגרש שהוערך בסך של 1,040,000 דולר. אולם, מכיוון שהנתבעת חלקה על שמאות העירייה משנת 2004 בשל ערך המגרש שנה קודם לכן שהיה בשיעור של כ- 2/3 מהערך שנקבע בשמאות העירייה, שילמה הנתבעת לעירייה את דמי החכירה השנתיים לאחר מאי 2004, בהתאם לשמאות פרמינגר.
2. לטענת הנתבעת, שווי שמאות ביתן גבוה פי 5 משמאות פרמינגר ופי 2.5 משמאות העירייה, ואף גבוה פי 4 לערך משווי המקרקעין עד ליום 15.5.04, השווי שעל פיו שילמה הנתבעת דמי חכירה לעירייה ב- 7 השנים שקדמו למועד הקובע.
3. הנתבעת טוענת כי לנוכח הפערים בין השמאויות כפי שתוארו, פנתה במכתב לשמאי ביתן לצורך קבלת הבהרות, ובתשובה השיב השמאי ביתן כי לא נפלה טעות בידיו, וכי הוא עומד על הסכומים המצויים בשמאות שערך. נטען כי לאחר שהעירייה שלחה לנתבעת דרישה לתשלום דמי חכירה בהתבסס על שווי הקרקע על פי שמאות ביתן, פנתה הנתבעת לעירייה בנוגע לפער בין שמאות ביתן לבין השמאות מטעמה, אולם העירייה דבקה בעמדתה כי יש לשלם את דמי החכירה לפי שווי הקרקע בהתאם לשמאות ביתן.
4. הנתבעת טוענת כי שמאות ביתן עליה מבססת העירייה את דרישתה לתשלום דמי חכירה, נגועה בטעויות ובפגמים מהותיים תוך חריגה של השמאי המוסכם מהתנאים שהציבו לו הצדדים בכדי לערוך את השמאות, עד כדי יצירת פער אדיר בין שמאות ביתן אל מול השמאויות האחרות; מה שמצדיק את ביטול השומה. לטענת הנתבעת, על הפגמים המהותיים שנפלו בחוות דעתו של השמאי ביתן, ניתן ללמוד מחוות דעתו של השמאי האושנר מטעמה:

א. מרווח השיווק: הנתונים המתייחסים לגובה מרווח השיווק בהם נעשה שימוש בשמאות ביתן, הינם גבוהים מן המקובל במועד הקובע (15.5.04), ועולים על 50% ממרווח השיווק הנכון לאותו מועד.

ב. שינויים בהסדרי התנועה: תוכניות בניין העיר הקובעות, בין היתר, את השינויים התנועתיים באזור המגרש ובכל הנוגע לעבודות הבנייה שנערכו במנהרות הכרמל בתקופה שבסמוך למועד הקובע, אושרו ופורסמו למתן תוקף עוד בטרם המועד הקובע לשומה (חודש מאי 2004), כך שניתן היה לחזות את השפעתן על שווי הקרקע. התוכניות אושרו כבר בשנים 1997 (תוכנית חפ/1975) ובשנת 2003 (תוכנית חפ/1975א'). שינויים אלה גרמו לירידה בהיקף המכירות של תחנת הדלק החל משנת 2006, ולכך אין כל התייחסות בשמאות ביתן.

ג. בקרה תחשיבית בגישה ההשוואה: השמאי ביתן נקט ב- "גישת העלות" לצורך אומדן מרכיב המקרקעין. נטען כי גישה זו נחשבת לאחרונה בהיררכיה מבחינת אמינות השימוש בה בהתייחס ל- 3 גישות השומה הראשיות (השוואה, היוון הכנסות, עלות), ועל כן לא היה נכון להשתמש בגישה זו בקביעת שווי המקרקעין, אלא תחילה היה לערוך בקרה תחשיבית ב- "גישת ההשוואה" לקביעת שווי המקרקעין ושווי השטחים הנילווים, ולאחר מכן לבחון את תוצאות התחשיב ומידת התאמתו לתחשיב ב- "שיטת החילוץ".

ד. אומדן שווי קרקע השטחים הנילווים: שווי הקרקע לשטחים הנילווים ב- "שיטת החילוץ", שקבע השמאי ביתן, הוא בסך של 910,000 דולר, וכתוצאה מכך נתקבל שווי למ"ר ללא פיקוח בסך של כ- 1,862 דולר, המהווים סך של כ- 8,600 ₪. סכום זה גבוה למעלה מ- 300% משווי השוק נכון למועד הקובע, ומדובר בטעות הנובעת, בין היתר, מן השימוש השגוי ב- "שיטת החילוץ" בה בחר השמאי ביתן.

ה. העדר היתרי הבנייה לחלק מהשטחים הנילווים: בשמאות ביתן לא נלקחה בחשבון כל הפחתה בגין העדר היתרי בנייה לחלק מהשטחים הנילווים בהם נעשה שימוש במגרש, וזאת לצורך הסדרתם ומתן לגליזציה להם, כפי שכל קונה מרצון היה מביא בחשבון בעת מתן הצעה לרכישת המגרש.

1. הנתבעת טוענת כי מצרף הנקודות שהוזכרו בחוות דעתו של השמאי האושנר, הביא את שמאות ביתן לתוצאה בלתי סבירה בעליל שאינה עומדת במבחן המקצועי של בחינת שווי המקרקעין לצורך קביעת גובה דמי החכירה שעל הנתבעת לשלם לעירייה.
2. עוד נטען כי המקרה שלפנינו, הוא מקרה מובהק בו על בית המשפט לחרוג מן הכלל, לפיו לא בנקל יתערב בית המשפט בשיקול דעתו של שמאי אשר מונה על ידי הצדדים. לטענת הנתבעת, חוסר הסבירות שבשומת ביתן זועק לשמיים ומחייב את בית המשפט לבחון את השמאות לגופה, להשוותה ליתר השמאויות שהוצגו ולקבוע כי בנסיבות העניין לא ניתן להסתמך על שמאות ביתן. הנתבעת הוסיפה כי בעת עריכת שמאות ביתן, לא שמע השמאי ביתן את הצדדים, לא עמדו לפניו שמאות העירייה ושמאות פרמינגר, ולא נערך כל הליך במסגרתו יכול היה מי מן הצדדים לשטוח טענותיו בפני השמאי ביתן. לפיכך, לא ניתן לראות בשמאות ביתן כמעין פסק בורר שלגביו מידת התערבותו של בית המשפט היא קטנה.
3. הנתבעת הוסיפה וטענה כי דרישת העירייה לשלם דמי חכירה בהתבסס על שמאות ביתן בעוד ששמאות העירייה עצמה העריכה את שווי המקרקעין בסכום נמוך במאות אחוזים מזה שנקבע בשמאות ביתן, הינה דרישה חסרת תום לב אשר אינה יאה לבעל דין בכלל ולרשות ציבורית בפרט.
4. בסיכומיה העמידה הנתבעת בתמצית את טיעוניה על שלושה טיעונים: טעויות יסודיות שנפלו בשמאות, חריגת השמאות ממתחם הציפיות של הצדדים, וחוסר תום לב בעמידת העירייה על קבלת דמי החכירה על פי שמאות ביתן.
5. עוד טענה הנתבעת בסיכומיה כי מאז שהוגשה תביעת העירייה, ובהתאם להסכמת הצדדים מיום 12.4.11, שילמה חברת דלק לעירייה על חשבון תביעת העירייה, דמי חכירה שנתיים בסכומים מצטברים של למעלה מ- 3.5 מיליון ₪, סכומים שיש לראות בהם ערובה מספקת המצדיקה, בין השאר, מתן רשות להגן.

הבקשה לדחיית בקשת הרשות להתגונן על הסף:

1. העירייה טוענת שבקשת הרשות להתגונן אינה מגלה ולו הגנה לכאורה כנגד התביעה. לחלופין, נטען כי גם אם קיימת הגנה לכאורה, אין בכך הצדקה להתערבות בית המשפט בחוות דעת השמאי המוסכם, ולכן יש לדחות את בקשת הרשות להתגונן על הסף.
2. העירייה העלתה שני טעמים לבקשתה:

א. הצדדים ויתרו מפורשות על זכות הערעור על חוות דעת השמאי המוסכם, והם אינם רשאים לחזור מוויתור זה רק משום שאחד הצדדים לא היה מרוצה מהשווי שנקבע: הצדדים חתמו על הסכם בו התחייבו כי שומת השמאי המוסכם תהיה "מחייבת וסופית", על מנת למנוע דיונים חוזרים ונשנים בדבר גובה דמי החכירה. הצדדים שבו והביעו הסכמתם למנגנון זה במסגרת הסכם הפשרה מיום 6.12.85 שניתן לו תוקף של פסק דין. המשמעות היא שהצדדים התחייבו לפעול בהתאם לחוות דעת השמאי כאשר לא יהיה לאחר חוות הדעת המוסכמת כל ערעור. התנהלות הנתבעות המבקשות כעת להתנער מחוות דעת השמאי המוסכם, מנוגדת להתחייבותן על פי ההסכם, ולכן יש לדחות על הסף את בקשת הרשות להתגונן.

ב. כל הטענות המפורטות בבקשת הרשות להתגונן אינן נכללות בגדר עילות ההתערבות של בית המשפט בחוות דעת השמאי המוסכם, כפי שנקבעו בהלכה הפסוקה:

1) העירייה הסתמכה על הלכת מרום [ע"א 609/93 מרום שירותי תעופה בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פ"ד מח(5) 381 (1994)] שם נקבע כי כאשר הצדדים בוחרים להתקשר בהסכם הקובע מנגנון הכרעה יעיל המטיל על שמאי מוסכם את התפקיד להכריע במחלוקת כספית ביניהם, הרי שאף אם לא ציינו במפורש בהסכם כי יקבלו את הכרעתו ללא עוררין, הרי שהם כבלו עצמם לפסיקתו. עוד נקבע שם כי אין כל מקום לוויכוח על מסקנות השמאי, ככל שהטענות כנגד מסקנות אלו נוגעות לעניינים שבשיקול דעת, וזאת אף אם שיקול דעת השמאי היה פגום או אף אם טעה טעות שבתום לב.

2) העירייה הוסיפה וטענה שבית המשפט נוהג לצמצם צמצום ניכר בעילות שבגינן יתערב בהחלטת שמאי שהצדדים כבלו עצמם לפסיקתו, ועילות ההתערבות הן רק במקרים בהם פעל השמאי בניגוד לכללי הצדק הטבעי, כגון: תחת השפעה בלתי הוגנת או עקב תרמית או כאשר פעל בחוסר תום לב, כאשר כל טענה אחרת, ובכלל זה, טענות כנגד שיקול דעתו המקצועי של השמאי, תידחנה. עילה נוספת להתערבות היא כשמתקיימת "שגיאה גסה", והשגיאה עולה מהכתוב או מכוונתם הברורה של הצדדים, ואין מקום לאפשר את הפרכתה לגופה על ידי עדות חיצונית אחרת.

3) העירייה טענה כי בענייננו, לא נטען בבקשת הרשות להתגונן כי התקיימה אחת מן העילות שתוארו לעיל, אלא נטענו טענות כנגד שיקול דעתו המקצועי של השמאי המוסכם. זאת, כאשר בתום המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים, הוחלט שלא להנחות את השמאי המוסכם בעניין אופן עריכת השומה, ואף לא להגיש לו שומות מטעם הצדדים ולא לשתף את הצדדים בביקור שערך במקום. לפיכך, העלאת הטענה כי השמאי המוסכם פעל בחוסר סבירות, אינה הוגנת. בסעיף ב.2. לסיכום טענותיה מיום 15.3.15, התייחסה העירייה בקצרה לכל אחת מהטענות שהעלתה הנתבעת בבקשת הרשות להגן ביחס לשיקול הדעת של השמאי, החל ממרווח השיווק, וכלה באי ביצוע הפחתה בגין העדר היתרי בניה.

4) באשר לטענה בדבר הפער בין שמאות ביתן לבין שומות שני הצדדים, טוענת העירייה בבקשתה כי הפער אינו מלמד על חוסר סבירות בחוות הדעת של השמאי המוסכם, ואין בכך כדי להצדיק את ביטול חוות דעתו שהצדדים החליטו שתהא מחייבת וסופית, שעה שחוסר סבירות אינו נכלל במסגרת עילות ההתערבות של בית המשפט בחוות דעתו של שמאי מוסכם. בבקשתה לדחייה על הסף טענה העירייה כי לפער הסבר עובדתי שלא הובא לפני בית המשפט על ידי הנתבעת. מדובר בנתונים חיוניים שפורטו בבקשה, ושהיו ברשות השמאי המוסכם, אך לא נמסרו לשמאית העירייה, ופערי מידע אלה גרמו לפער בין השומות. העירייה פירטה את מכלול הנתונים המלמדים, לשיטתה, כי שמאות ביתן סבירה לחלוטין, גם במסגרת סעיף ב.1. לסיכום טענותיה מיום 15.3.15. בנוסף, נטען בבקשה לדחייה על הסף, כי גם חוות הדעת של השמאי פרמינגר היא בלתי סבירה מאחר שהשווי שנקבע בה היה מחצית משווי שמאות העירייה.

5) בתגובת העירייה לסיכומי הנתבעת, מיום 19.3.15, טענה העירייה כי על פי הפסיקה, ההכרעה אם בית המשפט מתערב אם לאו בשומת שמאי מוסכם הינה נגזרת של מהות וסוג העילה הנטענת כנגדה, ואין היא נגזרת של הפער הכמותי בין השווי שנקבע בשומה לבין שומה אחרת שהוצגה על ידי מי מהצדדים.

1. עוד טענה העירייה בבקשתה לדחייה על הסף, כי בבקשת הרשות להתגונן לא נטען הסכום ששולם לעירייה, ואף לא צורפו כל קבלות ו/או ראיות אחרות בדבר התשלומים הנטענים, ולא פורטה הטעות הנטענת בתחשיבי העירייה. לפיכך, טענת הנתבעת כי היא כופרת בתחשיבי החוב שנערכו על ידי העירייה, וכי הועברו תשלומים גבוהים בהרבה מהסכומים שנכתבו בתחשיבי החוב, היא טענה סתמית וכללית שאינה מגלה ולו הגנה לכאורה, ועל כן יש לדחות את בקשת הרשות להתגונן.
2. העירייה הוסיפה וטענה בתגובתה לסיכומי הנתבעת, כי עמידתה של העירייה על זכותה החוזית לקבלת דמי החכירה, אינה מהווה חוסר תום לב, ודווקא עשיית הדין העצמי של הנתבעת וסירובה לעמוד בהתחייבותה לשלם דמי חכירה על בסיס שמאות השמאי המוסכם, היא חסרת תום לב.
3. לחלופין, טוענת העירייה בבקשתה לדחייה על הסף, כי אם תידחה בקשתה, הרי שיש לדחות על הסף את כל הטענות בבקשת הרשות להתגונן שאינן נכנסות בגדר עילות ההתערבות של בית המשפט בחוות דעת שמאי מוסכם, כך שהמחלוקת בין הצדדים תצומצם אך ורק לעילות הנכנסות בגדרי עילות ההתערבות המוכרות.
4. כמו כן, ביקשה העירייה להורות על הוצאת חוות דעתו של השמאי האושנר מתיק בית המשפט, לאור ההלכה, לפיה כאשר הצדדים הסכימו למנות מומחה שחוות דעתו היא מחייבת וסופית, אין לאפשר להם לנסות להפריכה לגופו של עניין על ידי עדות חיצונית אחרת.
5. עוד מבקשת העירייה להורות לנתבעת, במסגרת פסק דין חלקי, לשלם לעירייה דמי חכירה בהתאם לסכומים שאינם שנויים במחלוקת בסך של 1,559,116 דולר.
6. הנתבעת טענה בסיכומיה כי יש לדחות את בקשת העירייה לדחייה על הסף של בקשת הרשות להגן מן הטעמים הבאים:

א. העירייה אינה יכולה לטעון כי בקשת הרשות להגן איננה מגלה עילה שכן מדובר בפרוצדורה שאינה קיימת.

ב. סעד קיצוני של מחיקה על הסף של כתב טענות מבוצע על ידי בית המשפט רק במקרים חריגים ונדירים, ולאחר ששוכנע בית המשפט כי אין כל אפשרות אחרת.

ג. לפי ההלכה הפסוקה, בתי המשפט מכח סמכותם הטבועה לחפש ולעשות דין צדק, מוסמכים (ואף מחויבים) להפעיל שיקול דעת ולהתערב במקום אשר בו צד להסכם, מבקש לנצל את זכויותיו שלא בתום לב ולהוציא אל הפועל סעד שיש בו כדי לגרום עוול וחוסר צדק לצד האחר; והדברים נכונים ביתר שאת, לאור חובת תום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ושעה שעסקינן בתובעת שהינה רשות ציבורית. לפיכך, לנוכח הטעות המהותית והיסודית בשמאות ביתן, העולה במאות אחוזים על שוויו האמיתי והריאלי של המקרקעין, תביעת העירייה חסרת תום לב, ויש בה לגרום לעיוות דין, ועל כן מחייבת, בנסיבות העניין, את התערבות בית המשפט בשמאות ביתן.

דיון והכרעה:

1. ההלכה בעניין מתן רשות להגן היא גלוייה וידועה, ולפיה די לו לנתבע להציג הגנה לכאורה, ולו בדוחק, כדי לקבל רשות להתגונן כנגד התביעה:

"הדיון אינו אלא בחינה ראשונית של העניין... הרשות תוענק אם התצהיר על פניו (יחד עם החקירה הנגדית, כשמתקיימת) מגלה טענה שאם תוכח במשפט תהווה הגנה מפני התביעה.

ויודגש: אין צורך להגיע למסקנה שלנתבע סיכוי טוב בהגנתו; מספיקה המסקנה, שאם תתקבל גרסת הנתבע כמהימנה – אזי יש לו סיכוי כלשהו להצלחה.

לטובת התובע ניתן לפסוק רק, כאשר אין ספק בכך, שאין לנתבע הגנה כלשהי, ולא התעוררה כל נקודה הגיונית, שאפשר לטעון לטובת הנתבע" [ע"א 518/87 פטלז'אן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 25.11.1993)].

1. בקשה לרשות להתגונן תידחה רק במקום בו יתברר כי הגנתו של הנתבע הינה "הגנת בדים", כזו המשוללת כל יסוד, ואין לה כל סיכוי להצליח [ראו: ע"א 620/06 חברת טימאט קאופמן סילבר נ' אטלי (פורסם בנבו, 18.11.2008); ע"א 594/85 זהבי נ' מגרית בע"מ, פ"ד מב(1) 721 (1988)]:

"בשל מעמדה הרם של הזכות הדיונית להתגונן, יש צורך במידת וודאות גבוהה בדבר חוסר רצינותן והעדר ממשותן של טענות ההגנה, כדי להצדיק דחיית בקשה לרשות להתגונן.

לפיכך, די אם הנתבע הראה, ולו קצה חוט של טענת הגנה, כדי להצדיק... את ההכרה בזכותו להתגונן.

המימד החוקתי הנלווה לזכות להתגונן מוסיף חיזוק-יתר לכלל הנקוט בהלכה הפסוקה מזה שנים רבות לפיו בקשת רשות להגן תידחה רק כאשר אין, ולו בדל סיכוי אפשרי, כי טענה מטענות ההגנה המועלית תתקבל במשפט גופו" [ע"א 10189/07 ששון נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (פורסם בנבו, 7.1.2009)].

1. משהתווינו את המסגרת הנורמטיבית נפנה לברר לבחון האם בקשת הרשות להגן שבפנינו, מגלה הגנה לכאורה, ולו בדוחק, כנגד התביעה.
2. כפי שהבהירה המבקשת בסיכומיה, הגנתה מבוססת על שלוש טענות: הראשונה, טעויות יסודיות שנפלו בשמאותו של השמאי ביתן; השנייה, חוסר תום לב מצד העירייה העומדת על קבלת דמי החכירה לפי שמאות ביתן, אף שהיא מודעת לכך שמדובר בשמאות מוטעית; והשלישית, חריגת שמאות ביתן ממתחם הציפיות של הצדדים. מטעמי זהירות, אתייחס גם לטענה בדבר חריגת השמאי מכללי הצדק הטבעי, וזאת בשים לב לטענה העובדתית שהופיעה רק בתצהירו של צדיק, והמבקשת לא חזרה עליה בסיכומיה, לפיה השמאי ביתן לא שמע את הצדדים, לא עמדו בפניו שמאויות הצדדים, ולא נערך כל הליך במסגרתו יכלו הצדדים לשטוח טענותיהם בפניו. נדון בראשון ראשון ואחרון אחרון.
3. הצדדים הסכימו בהסכם החכירה כי המחלוקת בעניין דמי החכירה, תוכרע על ידי השמאי הממשלתי שהכרעתו "תהיה סופית ומחייבת", ובתוספת המאוחרת להסכם, הסכימו להחליף את הכרעת השמאי הממשלתי בהכרעת מומחה מוסכם, ולחלופין, מומחה שימונה על ידי בית המשפט. מכאן, שהכרעתו של השמאי ביתן היא הכרעה של שמאי מכריע או של "מעין בורר".
4. מהן עילות ההתערבות בהכרעתו של שמאי מכריע המוכר בפסיקה גם בהגדרה "מעין בורר"?
5. בע"א 609/93 מרום שירותי תעופה בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פ"ד מח(5) 381, 392 (1994) (להלן: "עניין מרום"), נקבע כי כאשר הצדדים הסכימו לכבול עצמם להכרעתו של מומחה שהכרעתו תהא סופית ותחייבם, הרי שעילות ההתערבות לתקיפה של חוות הדעת מוגבלות לחריגה מסמכות, חוסר הגינות, חוסר תום לב, מרמה, השפעה בלתי הוגנת או טענה שחוות הדעת הושגה באמצעים בלתי כשרים (עמ' 391 לפסק הדין מול האותיות ג-ד). נקבע כי צמצום עילות ההתערבות של בית המשפט בהחלטת השמאי שהצדדים כבלו עצמם להכרעתו, מתחייבת מכיבוד רצונם של הצדדים ותואמת את ציפיותיהם כי הסכסוך יוכרע בצורה מהירה ויעילה.
6. בע"א 1168/07 יפה נוף - תחבורה ובניה בע"מ נ' הפלר, עו"ד (פורסם בנבו, 1.2.2009) (להלן: "עניין יפה נוף") דן בית המשפט העליון, מפי כב' השופט דנציגר, בנסיבות בהן מינו הצדדים שמאי מוסכם שיעריך את שווי החלקה, אם כי הצדדים לא ויתרו במפורש על זכות הערעור. כב' השופט דנציגר שב וקבע בעניין עילות ההתערבות את הדברים הבאים:

"ככלל, עילות ההתערבות בחוות דעת מקצועית אותה ערך שמאי או מעריך מצומצמות למקרים חריגים בהם פעל השמאי או המעריך בניגוד לכללי הצדק הטבעי כגון תחת השפעה בלתי הוגנת או עקב תרמית או כאשר פעל בחוסר תום לב [ראו: ע"א 609/93 מרום שירותי תעופה בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פ"ד מח(5) 381, 391 (1994)]. פרט למקרים כאמור, אין מקום להתיר לצדדים להשיג על שיקול דעתו המקצועי של שמאי או מעריך על מנת להגיע לתוצאות הרצויות להם. בע"א 66/67 גלובוס למזרח, תעשייני עטים וצרכי משרד  בע"מ נ' רולקס בע"מ, פ"ד כא(2) 146 (1967) נדרש כבוד השופט (כתוארו אז) מ' לנדוי לשאלה זו וקבע בנוגע למעריך, נשוא דיונו, כי:

"...במידה שמסקנותיו נוגעות לענינים שבשיקול דעת, אין להרשות ויכוח על כך אם שיקול דעתו היה פגום, ואף טעות שהוא טעה בתום לב בענין שבשיקול דעת אין בה כדי להצדיק את שינוי מסקנותיו. הטעם לדבר הוא שבעניינים אלה התכוונו הצדדים לסמוך ללא ערעור על הכשרתו המקצועית של האיש שנבחר על-ידם". [שם, בעמוד 153].

צמצום עילות ההתערבות מתחייב מכיבוד רצונם של הצדדים להגשים את מטרותיהם בהסכמים שאותם כרתו ומציפיותיהם הסבירות כי לשאלה פלונית יינתן מענה הולם ומקצועי אשר נמצא בתחום המומחיות של אותו אדם שמונה על ידם. משכך, לא ניתן לקבל טענות של צד המופנות כנגד שיקול דעתו של השמאי או המעריך. צדדים שהסכימו ביניהם למנות מומחה שייתן מענה לשאלה פלונית מחויבים להחלטתו מכוח ההסכם שנכרת ביניהם".

1. כב' השופט דנציגר אמנם הסכים בעניין יפה נוף כי בפסיקה הוכרה גם עילת התערבות של "שגיאה גסה":

"אכן, בית משפט זה הכיר בעבר בעילה של "שגיאה גסה" אשר נפלה בחוות דעתו של שמאי על מנת לשנותה או לבטלה [ראו: ע"א 311/66 נחמיאס נ' "לקט" קואופרטיב לאיסוף נייר פסולת, פ"ד כ(4) 48, 50 (1966) (להלן- עניין נחמיאס); ע"א 713/84 בניאס נ' רפאל, פ"ד מ(2) 602, 607 (1986) (להלן- עניין בניאס)], אולם עילה זו מצומצמת למקרים בהם השגיאה "עולה מן הכתוב או מכוונתם הברורה של הצדדים" (עניין בניאס הנ"ל, שם) כאשר אין מקום לאפשר את הפרכתה לגופה על ידי עדות חיצונית אחרת (עניין נחמיאס הנ"ל, שם)".

1. גם בע"א 4341/11 מזרה נ' כהן (פורסם בנבו, 31.12.2012) (להלן: "עניין מזרה") שב בית המשפט העליון, מפי כב' השופט דנציגר, וסיכם את ההלכה הנוהגת בעניין מזרה, המצמצמת מאוד את עילות ההתערבות בחוות דעת של שמאי מוסכם שפסיקתו סופית ומחייבת, תוך שהוא עומד על הטעם העומד מאחורי צמצום עילות ההתערבות, הנובע ממדינות משפטית המבקשת לכבד את רצונם של הצדדים, ומכירה בחשיבותם הרבה של מנגנוני הכרעה לבר-משפטיים חיצוניים, מקצועיים ומהירים:

"בפסיקתו של בית המשפט העליון נקבע לא אחת כי בית המשפט לא יתערב כדבר שבשגרה בהכרעתו של שמאי או מעריך שהצדדים הסכימו שהכרעתו תהיה סופית ומחייבת. נקבע כי התערבות בהכרעה שכזו תתבצע רק בנסיבות יוצאות דופן של חריגה מסמכות, חוסר הגינות, חוסר תום לב, השפעה בלתי הוגנת או מרמה. בנוסף נקבע גם כי מקום שבו הצדדים הסכימו שחוות הדעת תחייב אותם אין להרשות בדיעבד הפרכתה לגופה על ידי ראיה חיצונית אחרת [ראו: עניין מרום בעמ' 391-390 והאסמכתאות המאוזכרות שם; ע"א 1168/07 יפה נוף – תחבורה, תשתיות ובניה בע"מ נ' הפלר ([פורסם בנבו], 1.2.2009) בפסקאות 25-24 לפסק דיני והאסמכתאות המאוזכרות שם (להלן: עניין יפה נוף)]. ועוד ראוי להזכיר כי בפסיקתו של בית משפט זה נקבע בעבר כי ככל שמסקנותיו של שמאי או מעריך מוסכם נוגעות במובהק לעניינים שבשיקול דעת אין לאפשר בדיעבד לנהל דיון בשאלת אופן יישום שיקול הדעת, אף אם מדובר בטעות שטעה המעריך בתום לב. הטעם לכך הינו כיבוד רצון הצדדים לסמוך על השמאי או המעריך, ללא ערעור, לנוכח הכשרתו המקצועית וזהותו של המעריך [ראו: ע"א 66/67 גלובוס למזרח תעשייני עטים וצרכי משרד בע"מ נ' רולקס בע"מ, פ"ד כא(2) 146 (1967)]. אמנם, בפסיקה הוכרה גם האפשרות להתערב בחוות דעת שמאי מוסכם במקרים נדירים בעילה של "טעות גסה", אולם גם עילה זו צומצמה למקרים בהם הטעות עולה באופן מובהק מהכתוב או מכוונתם הברורה של הצדדים, וגם במקרים אלו נקבע שאין להביא ראיות חיצוניות לשם הפרכת חוות הדעת [ראו: עניין יפה נוף בפסקאות 25-24]."

1. יישום ההלכות כפי שנקבעו באופן אחיד ועקבי בעניין מרום, יפה נוף, ומזרה, מחייב את המסקנה שיש לדחות את בקשת הרשות להגן ככל שהיא מכוונת לטענות בדבר חוסר סבירות או בדבר טעות גסה או יסודית בחוות דעתו של השמאי ביתן. אין מדובר בענייננו, בטענות בדבר טעות העולה על פני הדברים או בטעות שגם אדם הדיוט יכול לגלותה בכוחות עצמו. עצם העובדה שהמבקשת נזקקה לחוות דעת חיצונית של השמאי האושנר, כדי לבסס את טענותיה בדבר הטעויות שנפלו בהכרעתו של השמאי ביתן, היא הנותנת, שאין מדובר כאן בטענה בדבר טעות גסה העולה על פני הדברים. לכל היותר, מדובר בטעות בשיקול הדעת של השמאי, אשר אינה מהווה עילה להתערבות, על פי ההלכה הפסוקה.
2. לפיכך, לא ראיתי לאפשר למבקשת להתגונן בטענה בדבר קיומה של טעות ו/או טעות יסודית ו/או חוסר סבירות בחוות דעתו של השמאי, טעות שאותה גם מנסה המבקשת לבסס באמצעות חוות דעת חיצונית, של השמאי האושנר, בניגוד לפסיקה המחייבת.
3. לא נעלמה מעיניי הלכת נחמיאס שם קבע בית המשפט העליון כי גם כאשר חוות הדעת ניתנת על ידי פוסק מוסכם, אין פירוש הדבר שאין אחריה ולא כלום, אלא ניתן להעמיד במבחן את נכונותה באמצעות חקירת השמאי על חוות דעתו, ואף ניתן להוכיח באמצעות עדות חיצונית, כי חוות הדעת ניתנה שלא בתום לב, או שהושגה באמצעים בלתי כשרים.
4. הלכה זו לכאורה טומנת בחובה את המסקנה שעילת ההתערבות אינה מוגבלת רק לטעות גסה העולה על פני הדברים, או בטעות שאדם הדיוט יכול לגלותה לבד, שכן במקרה כזה, כלל אין צורך בחקירת המומחה. ואולם, מדובר בהלכה ישנה, ובהלכות העקביות, האחידות והעדכניות שיצאו מבית מדרשו של בית המשפט העליון, נקבע במפורש כי התערבות בעילה של "טעות גסה" אפשרית רק כאשר מדובר בטעות העולה באופן מובהק מן הכתוב או מכוונתם הברורה של הצדדים, וזוהי ההלכה המחייבת אותנו כיום.
5. עוד יש לציין כי גם מעיון בהלכות שאוזכרו בהלכת נחמיאס עולה כי אלו דווקא אינן עולות בקנה אחד עם הלכת נחמיאס, אלא דווקא עם האמור בהלכות מרום, יפה נוף ומזרה. ואצטט:

"מההחלטה ב-ע"א 167/59, [1], משתמעת האפשרות שבית-המשפט עשוי להתערב בחוות-דעתו של מומחה מוסכם אם יוכח כי נעשתה "שגיאה גסה עד כדי כך, שנוכל אנחנו, החסרים ידיעה מקצועית במדע הרפואה, לאמר שדעתו מופרכת"; או כפי שנאמר על-ידי הנשיא (אולשן) ב-המרצה 287/59, [2], אם יוכח כי הערכה שנעשתה על-ידי אדם מוסכם (לאו דוקא מומחה לדבר) "אינה מתאימה למציאות". ברם, ב-ע"א 8/62, [3], הצדיק בית-משפט זה את סירובו של בית-המשפט המחוזי להרשות חקירתו של מומחה על מימצאיו, כאשר המומחה מונה על-ידי בית-המשפט בתוקף הסכם פשרה שנעשה בין בעלי-הדין, שבו הותנה מפורשות שלא יהיה ערעור על הדין-וחשבון שלו".

1. בהקשר זה, יש להוסיף ולציין כי גם ברע"א 3696/09 מפעלי תחנות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון (פורסם בנבו, 28.7.2009), נדחה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר דחה ערעור על החלטתו של בית המשפט השלום שסילק על הסף ערעור שהגישה המבקשת על שומת השמאי המוסכם, שהוסכם כי הכרעתו תהא סופית ולא ניתנת לערעור. כב' השופט דנציגר דחה את הטענה שלא היה מקום לסילוק התובענה על הסף, בציינו כי סמכותו של בית המשפט להורות על סילוק על הסף נועדה "לאפשר לנתבע לעשות קפנדריה, כאשר מפני טענת חוק או אפילו טענה עובדתית קצרה ניתן לסיים את המשפט בלא אשר ידון בית המשפט בכל השאלות השנויות במחלוקת".
2. אין לקבל את טענת המבקשת, לפיה די בפער העצום בין הסכום הנקוב בחוות הדעת השמאית מטעם העירייה לעומת חוות הדעת של השמאי המכריע, ביתן (כאשר נטען כי שווי הקרקע, לפי שמאות ביתן, גבוה בלמעלה מפי 5 משמאות פרמנינגר וגבוה פי שניים וחצי ויותר משמאות העירייה), כדי להקים תשתית ראייתית לכאורית לטענת המבקשת כי יש להתערב בחוות דעתו של השמאי ביתן בשל חוסר סבירות ו/או טעות גסה. פער זה, כשלעצמו, אין בו ללמד על טעות או על חוסר סבירות, לא כזו העולה על פני הדברים ולא בכלל. יתכן ששני המומחים מטעם הצדדים טעו, וכי דווקא חוות דעתו של השמאי המוסכם היא הנכונה האמיתית ומתבססת על נתונים מלאים ושלמים. לא ניתן, מתוך עיון בחוות הדעת, ללמוד על קיומה של טעות הנגלית לעין, ולראיה, שלביסוס טענותיה במישור זה, נזקקה המבקשת לראייה חיצונית בדמות חוות דעתו של השמאי האושנר, שמאות שאין להיזקק לה על פי פסיקת בית המשפט העליון. לכל היותר, יש בפער זה כדי לבסס טענת חוסר סמכות, ולכך אתייחס בהמשך.
3. לפיכך, אני דוחה את בקשת הרשות להגן ככל שהיא מתבססת על טענות בדבר טעות גסה או יסודית או על חוסר סבירות.
4. טענתה השנייה של המבקשת בבקשת הרשות להגן היא שעמידתה של העירייה על זכותה לגבות את דמי החכירה, על פי שמאות ביתן, היא דרישה חסרת תום לב, אשר אינה יאה לכל בעל דין, לא כל שכן, גוף ציבורי. המבקשת טוענת כי חוסר תום הלב של העירייה מתבטא בכך שהעירייה יודעת שחוות הדעת של ביתן שגוייה, ובכל זאת עומדת על זכותה לקבלת כספים בהתבסס עליה. העירייה מצידה טוענת כי עמידה על זכות חוזית אין בה משום חוסר תום לב.
5. לא ראיתי לאפשר למבקשת להתגונן בטענה זו. כפי שהבהירה העירייה בסיכומיה, עמידה על זכות חוזית אינה מהווה חוסר תום לב. טענת המבקשת כי העירייה יודעת שחוות הדעת של ביתן שגוייה, אינה מתבססת על ראיה פוזיטיבית כלשהי, אלא נטענה בעלמא ובאופן סתמי, והיא נשענת, כל כולה, אך ורק על הפער בין שמאות ביתן לשמאות העירייה. הא ותו לא.
6. הצדדים לא הגיעו לעמק השווה, ולכן הסכימו למנות את השמאי ביתן כמומחה מוסכם אשר קביעתו תהא סופית ומחייבת. הטענה כי המבקשת מודעת לכך שהשמאות המוסכמת מוטעית רק משום שזו שונה באופן ניכר מן השמאות מטעמה, חותרת תחת הסכמת הצדדים ותחת המדיניות המשפטית, לעודד מנגנוני הכרעה מקצועיים, לבר-משפטיים, יעילים ומהירים.
7. יש בטענה זו ניסיון להכניס בדלת האחורית שמאות חיצונית, בדמות שמאות העירייה, וזאת תוך ניסיון לעקר מכל תוכן את הסכמת הצדדים, ובניגוד לפסיקת בית המשפט העליון שהגבילה את עילות ההתערבות בהכרעת שמאי שהצדדים הסכימו שהכרעתו תהא סופית ומחייבת, שאינה מאפשרת הצגה של חוות דעת חיצוניות.
8. יחד עם זאת, ראיתי לאפשר למבקשת להתגונן בטענה השלישית, לפיה שווי המגרש, כפי שהוערך על ידי השמאי ביתן, חורג בצורה ניכרת ממתחם הציפיות של הצדדים. למעשה, ניתן להתייחס לטענה זו גם כטענה בדבר חריגה מסמכות, שהיא עילת המוכרת בפסיקת בית המשפט העליון להתערבות בפסיקתו של מעין בורר.
9. אמנם, טענה משפטית זו לא נטענה ב- 'רחל בתך הקטנה' בבקשת הרשות להגן, אלא רק בסיכומי המבקשת. ואולם, התשתית העובדתית הצריכה לה, מונחת בבקשת הרשות להגן, והעירייה מצידה לא התנגדה להעלאת טענה זו בסיכומיה. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מן העובדה ששני הצדדים בחרו שלא להציג בפני השמאי ביתן את חוות הדעת מטעמם, ולא הכפיפו את השמאי ביתן בכתב המינוי לפער בין שתי השמאויות, עובדה המכרסמת במידה רבה מאוד בטענה זו. לפיכך, מתן הרשות להגן בטענה זו בלבד, יותנה בהפקדת הסכום השנוי במחלוקת בקופת בית המשפט.
10. עוד ראיתי לאפשר למבקשת להתגונן בטענה בדבר חריגת השמאי מכללי הצדק הטבעי, וזאת משום שהשמאי לא שמע את הצדדים, לא עמדו בפניו שמאויות הצדדים, ולא נערך כל הליך בו יכול היה מי מן הצדדים לשטוח טענותיו בפני השמאי. העירייה טוענת כי במודע ובמכוון הסכימו הצדדים לא להציג את חוות הדעת מטעם שני הצדדים בפני השמאי ביתן, ואף הסכימו שלא להתלוות אליו במהלך ביקורו במקום. ואולם, מאחר שטענת המבקשת היא טענה עובדתית שלא נתבררה, ובשים לב לכך שהעירייה ויתרה על חקירתו של צדיק, ראיתי לאפשר רשות להתגונן גם בטענה זו, הגם שאני ערה לקשיים העומדים בדרכה של המבקשת לביסוס טענתה במישור זה. נזכור כי המבקשת הייתה מיוצגת, וגם בכתב המינוי לא ביקשו הצדדים לאפשר להם להתלוות לביקור, להציג את השמאויות מטעמם, או לקיים דיון עובר למתן חוות הדעת, מה שתומך דווקא בטענתה העובדתית של העירייה. גם העובדה שהמבקשת לא חזרה על טענותיה במישור זה בסיכומיה, מדברת בעד עצמה. גם לעניין זה, יינתן ביטוי בהתניית בקשות הרשות להגן בהפקדה.
11. לפיכך, ניתנת למבקשת רשות להתגונן כנגד התביעה, אך זאת בכפוף לכך שסך של 1,500,000 ₪ יופקד על ידי המבקשת בקופת בית המשפט, וזאת בתוך 30 יום מהיום (הפגרה תבוא במניין הימים). ככל שהפקדה לא תבוצע במועד, תידחה בקשת הרשות להגן, והעירייה תהא רשאית ליטול פסק דין על יתרת הסכום.

החלטתי זו ניתנה בפועלי כרשמת בית המשפט המחוזי בחיפה.

המזכירות תשגר החלטה זו לצדדים.

מזכרות: למעקב.

ניתנה היום, י' ניסן תשע"ה, 30 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.