<#2#>

נוכחים:

ב"כ המאשימה : עו"ד עינת רוטמנש

ב"כ הנאשם: עו"ד גב' דרזי

הנאשם: בעצמו

פרוטוקול

באי כח הצדדים:

שמענו את עיקרי החלטת ביהמ"ש. מבקשות לקבוע להמשך הוכחות.

התובעת:

אלה עדיי.

ב"כ הנאשם:

מבקשת לטעון, כי אין להשיב לאשמה. אינני ערוכה עתה לטעון כאמור. מבקשת הפסקה על מנת שעו"ד קולקר יתייצב בעצמו. מבקשת הפסקה כדי לבדוק מתי יוכל להגיע.

לאחר הפסקה.

עו"ד דרזי:

עו"ד קולקר יגיע תוך שעה. (השעה עתה 10:37).

לאחר הפסקה

עו"ד קולקר:

אני מבקש לטעון שאין להשיב לאשמה.

החלק הראשון של הטיעון שלי יעסוק באישום שבכתב האישום הזה שאומר "בהיותך תחת השפעת סם מסוכן". השכרות מוגדרת כך.

את האישום הזה לא הוכיחו. לא היה מקום שיוגש אישום כזה והתביעה כדרכה אינה מרגישה צורך למלא אחר החובה המשפטית להוכיח את יסודות העבירה המנויה בכתב האישום, כשהיא משוכנעת שלעולם היא תוכל, תוך כדי הדרך, כבר למצוא משהו שירצה את ביהמ"ש כדי איכשהו להרשיע.

העבירה מתבססת על בדיקת שתן. התביעה איננה מרגישה שום צורך לשכנע את ביהמ"ש בדרכים ראייתיות מחייבות שהשתן אשר הגיע למעבדתו של ד"ר גופר אכן שייך לנאשם. אין שום צורך בזה כנראה. יש לביהמ"ש נוהג כבר שבו פוסחים על העניין הזה. מספיק שד"ר גופר אומר "בדקתי את השתן של פלוני" מבלי שהוא יודע מיהו פלוני, לא ראה אותו, לא עשה השוואה עם השתן שלו כדי לוודא, כדי שאפשר יהיה להמשיך ולדון בתיק כאילו הממצאים באותו שתן קשורים לנאשם.

בתיק זה הדברים האלה תופסים תאוצה שבעתיים, משום שכבר ימים ספורים אחרי המעצר הוגשה לביהמ"ש בקשה להחזיר לנאשם את הרישיון ואליה צורפה תוצאה של בדיקה של מכון אחר, שנעשתה בדיוק אחרי שהנאשם יצא מהמעצר והצליח להגיע לאותו מכון, ולפי אותה בדיקה אין בגופו של הנאשם דבר וחצי דבר מהדברים שד"ר גופר מצא.

בדרך כלל מי שחשוד הוא הנאשם, שהוא לא ישר, משקר, רוצה להמלט מעונש, אך למרבה הצער, כמו במקרה זה, החשודים העיקריים הם דווקא השוטרים, שרוצים להפוך אזרח למודיע משטרתי, וכדי להשיג את מבוקשם מוכנים להפליל אותו בכל דרך. ביהמ"ש צריך להתייחס לזה ברצינות ולמנוע כל חשש שדבר כזה יהיה בר ביצוע, כפי שהוא בר ביצוע כרגע אם לא דורשים מהתביעה הוכחות מבוססות שאכן הנושא הזה נבדק והוסר הספק שאכן מדובר בבדיקה אותנטית של הנאשם.

השלב הבא הוא שחוות הדעת שהוגשה לביהמ"ש איננה מייחסת בשום מקום בתוכן שלה טענה שהנאשם נהג כשבגופו חומר נרקוטי כלשהו. לא יכול להיות שעבירה בפקודת התעבורה מתייחסת לכל חומר שבעולם שיש לו איזשהו קשר לנוסחה כימית כזו או אחרת של סם, אלא ההיגיון אומר שאמור להיות בגופו של הנהג חומר נרקוטי אחר, שהוא מתוצריו של החומר הנרקוטי הראשון.

מרגע שאין בגופו של אדם חומר נרקוטי לא יעלה על הדעת שחוק כלשהו ימנע ממנו לנהוג.

ד"ר גופר אישר שהוא לא מצא חומר נרקוטי, או שרידים של חומר נרקוטי בשתן שהוא בדק. הוא אומר שמה שהוא מצא מעיד שבעבר עשה זה שהשתן שלו שימוש בחומר נרקוטי. מכיוון שהנהיגה איננה אסורה על מי שהשתמש בסמים בעבר, אין לביהמ"ש כל ראיה שבוצעה עבירה.

כאן מתחכמת המשטרה ומחזיק אחריה ד"ר גופר, וכותב שנמצא תוצר או תוצר חילוף.

עם כל הכבוד, אין כזה דבר שאדם יועמד לדין על עבירה ערטילאית.

כאשר אדם מועמד לדין על שימוש בסמים יש רשימת סמים מסוכנים, ואז יודעים איזה חומר הוא בבחינת סמים ואיזה לא.

המחוקק הגדיל וקבע שהשימוש אסור לא רק בסם אלא גם בנגזרותיו.

על כן, הגיוני שאם ד"ר גופר היה מוצא בשתן לא סם מרשימת הסמים המופיעים ברשימת הסמים המסוכנים, אלא חומר נרקוטי אחר שהוא נגזרת אחרת שלו, אזי היה אפשר להאשים ולדרוש הגנה מהנאשם שנהג כשבגופו נגזרת של אותו סם, שהיא מן הסתם תוצר שלו.

אבל, לא יעלה על הדעת מבחינה משפטית, שהמונח "תוצר" יהיה טריטוריה פרטית של מישהו שהוא איננו משפטן כדי לקבוע אשמה. בוודאי לא כאשר בכתב האישום לא מופיעה טענה שהנאשם נהג כשבגופו חומר פלוני, אשר הוא הוא תוצר בהגדרתו לפי פקודת התעבורה ומפנה להוראת חוק אחרת, שבה יש הפניה והגדרה למונח "תוצר". אם אין את כל אלה אין ראיות להרשיע. התיק הוא נטול בסיס עובדתי ונטול בסיס משפטי. אנחנו לא נמצאים בתוכנית טלויזיה שבה יש מומחים לעת מצוא שמתווכחים מה זה תוצר, השאלה אם מדובר בתוצר או לא איננה נתונה לעמדה המקצועית של ביהמ"ש. איננה נתונה לעמדה המקצועית של שופט באשר הוא, אלא לשאלה החוקית – האם יש בפני ביהמ"ש הגדרה מהו תוצר והאם ביהמ"ש יכול לעשות שימוש בתוצאה המשפטית הזאת ולהגיע לתוצאה משפטית המוכיחה קיומה של אשמה לכאורה.

ביהמ"ש איננו בן חורין לדון בעבירה. זו איננה שאלה של מידת הראיה אלא שאלה של נתיב משפטי.

הנתיב המשפטי קטוע, משום שהוא איננו מופיע בחוק.

מבחינתו של ד"ר גופר שהחומר שהוא מצא בשתן שהוא בדק, יהיה השתן של מי שזה לא יהיה, הוא אחד מעשרות רבות של חומרים שיכולים להיות תוצאת פירוק של החומר המכונה "קנביס". אחד מתוך רבים. על זה צריך לומר שני דברים:

א – המחוקק לא הורה שמי שקנביס התפרק לגופו לחומרים אחרים הוא בחזקת עבריין.

ב – אין לביהמ"ש אפילו התחלה של קצה של וודאות שאכן זאת האפשרות הביולוגית היחידה, שכן ד"ר גופר הודה בפה מלא שהוא הולך לחפש את החומר המסויים הזה ולמרות שיש עוד עשרות חומרים נוספים, גם כשהוא מוצא את החומר המסויים הזה הוא לא עושה הצלבה עם אחד החומרים הנוספים כדי לוודא שהמקור הוא אמנם סם.

מכאן שגם מהבחינה הראייתית, אפילו לא יגיע מומחה מטעם ההגנה להסביר שאין מדובר בתוצר חילוף חומרים אלא באחד מגורמי הפירוק שהוא לבדו איננו חומר נרקוטי, גם אז אין בידי ביהמ"ש תשתית משפטית ראויה לא לדון בכתב האישום כמו שהוא ובטח לא בכתב אישום שאומרים שתוקן, אך אני אינני זוכר דבר כזה.

היסוד השני – הדרישה מאדם לתת שתן איננה דרישה מובנת מאליה.

החוק לאור חוק היסוד - כבוד האדם וחירותו, מקפיד מאוד לא להציב אדם במצב מביך אלא אם כן יתקיימו היסודות הנדרשים לשם הזכות לדרוש ממנו את הדגימה.

הדבר היחיד שמותר היום בחוק לדרוש מאדם, ללא חשד מוקדם, ללא חשד סביר מוקדם, זו בדיקת נשיפה. ביהמ"ש לא ימצא בחוק אף זכות לפלישה לתחום פרטיותו של אדם ללא חשד סביר מוקדם, זולת הדרישה לתת בדיקת נשיפה באמצעות מכשיר שאושר לשם כך ע"י מי שבדק אותו ופרסם זאת ברשומות. לצערי הרב גם הסעיף הזה מופר בריש גלי, עד עצם היום הזה....

<#3#>

החלטה

בתיק הנדון מדובר בבדיקת שתן שנדרשה מהנאשם ולא בבדיקת נשיפה, ולפיכך כל טענותיו של הסניגור בעניין אישור מכשיר נשיפה או העדר אישור כאמור אינן רלוונטיות, ולפיכך אני מורה לעו"ד קולקר להמשיך בטיעונו, ככל שזה רלוונטי לתיק דנן.

<#4#>

ניתנה והודעה היום ו' כסלו תשע"ג, 20/11/2012 במעמד הנוכחים.

עו"ד קולקר:

אני מבקש שיורשה לי לומר את מה שהתחלתי לומר. בתי המשפט סוטים מהוראות החוק באופן שגרתי ואני מדגים זאת באמצעות בדיקת הנשיפה, ואני מבקש להראות שגם בעניין הזה המשטרה מבקשת מביהמ"ש "לעצום עין" ולהפר את החוק.

<#5#>

החלטה

מעשים דומים או שיטה אינם מעניינינו.

<#6#>

ניתנה והודעה היום ו' כסלו תשע"ג, 20/11/2012 במעמד הנוכחים.

עו"ד קולקר:

בפסק דין שניתן זה לא מכבר בפרשת בן חיים, בביהמ"ש העליון, דן ביהמ"ש העליון בעניין שהוא פחות או יותר נושא לסמינר למתחילים בשנה א' משפטים, האומר שלא יעלה על הדעת ששוטר יפר את החוק, יפגע בכבודו ובזכויות הפרט של אזרח, ואחר כך ישתמש בפירות העוול הזה כדי להוכיח בביהמ"ש שהאזרח הוא בר עונשין.

קצת באיחור, ורק אחרי שפרשה, כתבה כב' השופטת הנשיאה בייניש, פס"ד אשר מוטב היה לו ניתן שנים רבות קודם והיו פועלים על פיו ולא מותירים את הדבר כפי שהוא, ולצערי הוא ממשיך גם היום, שעל פיו קודם כל עושים ואחר כך מתעלמים.

כתב האישום היה צריך לכלול טענה שנגד הנאשם היה קיים חשד סביר מוקדם לאירוע שבו נדרש לתת דגימת שתן ושהדרישה לדגימת שתן היתה רלוונטית לאותו אירוע או מידע, ושאותו אירוע או מידע היו קשורים קשר זמנים מיידי וקונקרטי שחייב את השוטרים לעצור אדם בעת נהיגתו ולדרוש ממנו דגימת שתן, להבדיל משוטר הממתין לזה שאדם ייכנס למכונית, ינהג ואז הוא יעצור אותו כאילו הוא דואג לציבור, ומתעוררת אצלו בעיה שהאיש מסכן את הציבור בנהיגה תחת השפעת סם.

ממצאיו של ד"ר גופר לא צריך להיות מומחה גדול כדי לדעת שלא יכול להיות שהיה לו מידע שהאיש נוהג תחת השפעת סם, שהרי על פי חוות הדעת שתביעה בעצמה הגישה לא יכול להיות שהיה מידע כזה, שכן ד"ר גופר לא מצא בגופו של האיש שרידים של סם שאיננו מתפוגג בשניות אלא מספר שעות ניכר אחרי השימוש. זה לא משחרר כמובן את התביעה מהצורך הפוזיטיבי לטעון ולהוכיח הן את החשד, הן את סבירותו והן את הקשר הזמנים הרלוונטי בין החשד לבין הדרישה.

למותר לציין, שאין בחומר הראיות דבר וחצי דבר הבונה טענה של חשד טרם דרישת דגימת השתן.

העד שהעיד כאן מטעם התביעה הודה, למרות שהוא בעצמו אין לו תחושה של הודאה, התחושה שלו היא שהוא עושה את הדבר המותר לו, את אותו דבר שאנחנו צריכים לעקור מן השורש.

הוא אומר: אני עצרתי את הבן אדם. אחרי שעצרתי אותו התחלתי לעשות עליו חקירות. התקשרתי ושאלתי וביררתי וחיפשתי אולי אמצא איזשהו חשד. אלה הם כמובן דברי שקר. מכיוון שכרגע איננו עסוקים בענייני השקרים אלא רק בעניין של להשיב לאשמה, אז אסתפק בזה שהדברים האלו משמיטים לחלוטין את היסוד ההכרחי לדרישה לבקש מאדם בדיקת שתן, כפי שהיא נוגדת לחוק וכפי שהיא נוגדת את חוק כבוד האדם וחירותו, ומשמיטה בעיקר את הבסיס מתחת ליסודות כתב האישום שבפני ביהמ"ש.

אני חושב שדי בזה כדי להורות שהנאשם יהיה פטור מלהשיב לאשמה. אין פה שאלה של משקל הראיות, אני לא דנתי במשקל הראיות.

השאלות הן אך ורק שאלות משפטיות מקדמיות: האם הוכיחה התביעה שהדרישה היתה חוקית, האם הוכיחה התביעה הוראת חוק המתיישבת עם הממצאים שהציג ד"ר גופר, והאם בן אדם שלא נמצא בגופו שום חומר נרקוטי ושביהמ"ש לא קיבל אינדיקציה אפילו לשאלה מתי בעבר היה בגופו חומר נרקוטי, האם הוא חייב להשיב לאשמה. האם לא די בזה כדי לומר – גם אם לא ישיב מילה אחת דינו זיכוי?

ב"כ המאשימה:

הסכמתי עם חברי על דבר אחד – שבשלב זה ביהמ"ש לא נכנס לממצאי מהימנות של העדים. בשלב זה ביהמ"ש שואל את עצמו, היה וביהמ"ש נותן אמון מלא בעדויות התביעה – האם יש מקום להרשיע הנאשם? לאור זאת, כל הטענות של חברי לגבי עדותו של ד"ר גופר ושל עדים אחרים הם לסיכומים ולא לעכשיו, ולכן אין מקום לטעון ואין מקום לקבלן.

כתב האישום בין אם ייחס נהיגה תחת השפעת סמים ובין אם שנמצאו סממנים שמעידים על שימוש בקנביס, זה לא רלוונטי מאחר והנהיגה בשכרות מוגדרת בחוק בשתי חלופות.

במקרה הזה שתי החלופות מקיימות את עבירת השכרות שבחוק. לכן כל הטענות אינן במקומן.

לגבי חוות הדעת של ד"ר גופר – ביהמ"ש בשלב זה צריך לקבלה כפי שהיא כי הוא לא נכנס לממצאי מהימנות. ד"ר גופר הסביר בבימ"ש כיצד הוא בונה את חוות דעתו. הסביר שמבצעים מספר בדיקות שמאמתות שלא יהיה ספק. לפי חוות הדעת הממצאים מעידים על שימוש בקנביס וכן חומצת חשיש שהיא תוצר חילוף החומרים של THC שמהווה את החומר הפעיל בקנביס.

אין ספק שמדובר בנאשם שהשתמש בקנביס ושבשתן התגלתה חומצת חשיש המעידה על שימוש בקנביס.

החוק לא בודק ממתי הממצאים ואין לכך חשיבות מבחינת המחוקק. מספיק שיש ממצאים.

לעניין החשד הסביר – הוגש דוח פעולה של השוטר שערך אותו והעיד פה השוטר ונחקר בחקירה נגדית והסביר, מפנה לעמוד 16 לפרוט' שורות 12-18. הוא מציין שם שזה היה במסגרת הסמכויות שלו, שבמסגרת העבודה שלו הוא יצר קשר עם רכזי המודיעין ומאחר והיה מידע שהוא משתמש בסמים הוא ביקש ממנו לבצע את הבדיקה, כלומר בטרם בדיקת השתן הוא יצר קשר וכבר היה לו חשד שאותו בחור ששמע שהוא משתמש בסמים נהג תחת השפעת סמים. הרכז אמר לו וזה החשד.

הוא גם מציין לשאלות הסניגור שלא היתה המתנה לנאשם, זה לא מקרה מיוחד שחיפשו להתנכל לנאשם.

ביהמ"ש ראה שגם בבדיקת המאפיינים היתה התנהגות רדומה ועמידה לא יציבה.

זה גם מחזק את העובדה שנמצאו סמים בחוות הדעת.

בפני ביהמ"ש כיום יש עדויות וראיות שהנאשם השתמש בסמים, שלשוטר היה חשד סביר לבקש את הבדיקה. יש פה כמובן להשיב לאשמה.

לעניין החשד - לפי הפסיקה ופסילת הראיות, יש לביהמ"ש שיקול נרחב לקבל את הראיות, בפרט כשמדובר בראיות בפני עצמן. היתה כאן גם הסכמה של הנאשם לבדיקת שתן. אם יש הסכמה אז הראיה לא נפסלת.

גם יש חשד סביר שהשוטר צריך כדי לבקש בדיקה, וגם לפי הפסיקה בכל מקרה הראיה לא היתה נפסלת. מפנה גם לע"פ 46081-08-11 חבושה.

על אף שלטענת התביעה במקרה זה היה חשד לפחות סביר על מנת לבצע את הבדיקה.

עפ"י הפראפראזה ועפ"י עדות השוטר הנאשם השתמש בסמים מסוג חשיש ונוהג ברכב. אם זה לא חשד סביר אז מה כן?

עו"ד קולקר:

מבקש את רשות ביהמ"ש להשיב בקצרה.

את כתב האישום המתוקן ראיתי רק עכשיו והנאשם לא מכיר אותו, בטח שלא נתבקשנו להשיב עליו.

חברתי טענה לגבי אמינות העדויות – אני לא טענתי באף מילה אחת נגד אמינות העדויות אלא נגד הבסיס המשפטי. כל הטיעונים האלה שצריך להאמין לשוטר אין להם קשר למה שאמרתי.

בכתב האישום המתוקן כתוב שנמצאו ממצאים של שימוש בקנביס. אני מבקש לעצור ולקרוא את כתב האישום, ולשאול את עצמנו האם כתב האישום הזה מכיל עבירה. העבירה היחידה שקשורה היא בסעיף 64 ב' חלופה 2, האומרת נהיגה כשבגופו נמצאו סמים או תוצרים של סמים. בסעיף הזה הוא לא מואשם בזה שנמצאו בגופו תוצרים של סמים, אלא ממצאים המעידים שהוא בעבר השתמש בקנביס וזאת לא עבירה. השאלה אם בזמן הנהיגה היו לו תוצרים. פה זה לא כתוב בכתב האישום המתוקן, זו לא עבירה ואין צורך להשיב לו.

עכשיו, כשאני שומע שיש בתיק ביהמ"ש כתב אישום האומר שיש ממצאים המעידים על שימוש בקנביס – זו לא עבירה. אפשר למצוא ממצאים גם אחרי שנה אחרי השימוש. זאת לא עבירה.

כתב האישום צריך לטעון שבשעת הנהיגה היו בגופו סם או תוצריו. זה לא כתוב, ואם כך אני פטור מלהתגונן.

חברתי לא התמודדה עם הטענה שהעצירה היתה ללא חשד מוקדם וזה מחזק את דעתי שהשוטרים מותר להם לעצור בן אדם ואז להתחיל לחקור. אסור היה לו אפילו לעצור אותו אם לא היה חשד מוקדם.

<#7#>

החלטה

נדחה למתן החלטה ליום 23.12.12 בשעה 10:30.

נוכחות נאשם חובה.

<#8#>

ניתנה והודעה היום ו' כסלו תשע"ג, 20/11/2012 במעמד הנוכחים.

מזל