בפניי שתי תביעות מאוחדות, בהן טוען התובע שנתבע 1 הפר הסכם שכירות וכי הנתבעים גרמו נזק לנכס מקרקעין שבבעלותו.

רקע

1. התובע (להלן: "נימר") הוא הבעלים של מגרש בשטח של כדונם, המצוי ברח' המתכת 14, אזור התעשייה אשדוד (להלן: "המגרש"). בפברואר 2007 חתמו נימר ונתבע 1 (להלן: "גולן") על הסכם על פיו שכר גולן את המגרש מנימר לתקופה של 7 שנים עם אופציה ל- 7 שנים נוספות (להלן: "הסכם השכירות").

המגרש היה מכוסה במשטח בטון (להלן: "הבטון הקיים");

1. גולן הוא בעלים של מגרש צמוד בשטח של כ- 2 דונם (להלן: "השטח של גולן").
2. גולן השכיר בשכירות משנה את המגרש לנתבעת 2 (להלן: "דקל") (כפי שהוא רשאי היה לעשות בהתאם לתנאי הסכם השכירות), ביחד עם השטח של גולן.
3. דקל ביצעה עבודות להחלפת הבטון הקיים במשטח בטון חדש (להלן: "העבודות"); לשם ביצוע העבודות, שכרה דקל את שירותיו של קבלן (להלן: "הקבלן"), אשר גירד את הבטון הקיים, ביצע חפירות ויצק משטח בטון חדש.

לטענת נימר, המוכחשת על ידי הנתבעים, במהלך העבודות החליף הקבלן קרקע טבעית שהייתה מתחת לבטון הקיים, בפסולת בנייה אשר הוטמנה מתחת למשטח הבטון החדש, בעומק של כ- 4 מ'.

1. נימר הגיש נגד הנתבעים שתי תביעות אשר הדיון בהן אוחד. התביעות נדונו בפני כב' השופט הבכיר חיים חדש, עד אשר הועברו לטיפולי באוגוסט 2012.

התביעה בת"א 26174-05-10

1. ב- 16.5.2010 תבע נימר בת"א 26174-05-10 את גולן, דקל ו- "קבלן עבודות עפר- המופעל ע"י משיב 2" (כך הוגדר הקבלן בכתב התביעה המקורי משום שבאותו מועד לא ידע נימר נימר את פרטיו) (להלן: "התביעה הראשונה"). ביום 26.5.10 תוקן כתב התביעה, לבקשת נימר, כך שהוספו פרטי הקבלן ("מרדכי חיים יזמות עבודות עפר ופיתוח בע"מ", ח.פ. 514392331, ממשק 68 במושב בן זכאי).

הקבלן לא הגיש כתב הגנה ונימר זנח את התביעה נגדו. על כן, התביעה נגד הקבלן נמחקת ללא צו להוצאות.

1. נימר טען כי ביום 1.5.10 השכיר גולן בשכירות משנה את המגרש לדקל (כפי שמותר היה לו בהתאם להסכם השכירות); כי ביום 10.5.10 נודע לו שבמגרש עושים את העבודות; כי במסגרת העבודות גורד הבטון הקיים, בוצעה חפירה, הוצא מהמגרש חול, אשר נמכר לחברת אשטרום מבנים טרומיים (להלן: "אשטרום"), והקבלן מכניס לשטח פסולת במקום החול אשר הוצא; וכי בהתאם לתנאי הסכם השכירות, היה על גולן לקבל היתר בנייה לביצוע העבודות ואת אישורו לביצוע העבודות.

לטענת נימר, הסכם השכירות הופר בכך שהעבודות בוצעו ללא היתר בנייה כדין ומבלי שהדבר הובא לידיעתו.

1. נוכח האמור, ביקש נימר: א) לחייב את הנתבעים להשיב את המגרש למצבו הקודם כפי שהיה לפני שהחלו לבצע את העבודות; ב) לקבוע כי גולן הפר את הסכם השכירות הפרה יסודית; ג) לחייב את הנתבעים לשלם לו את נזקיו.
2. בכתב הגנתו של גולן, אשר הוגש ב- 1.6.10, הכחיש גולן את טענות נימר וטען כי מטרת הצדדים בהסכם השכירות הייתה לאפשר לו להשכיר את המגרש ביחד עם השטח של גולן, מאחר ולא ניתן להשכיר את המגרש לבדו; כי הבטון הקיים לא היה תיקני, שקע ולא אפשר נסיעת מלגזות עליו; כי נימר התעלם מפניות גולן לתקן את הבטון הקיים, למרות שבהתאם לסעיף 2 להסכם השכירות היה עליו לתקנו; כי בהתאם להסכם השכירות, רק שינוי הדורש היתר על פי דין לא יעשה אלא לאחר קבלת היתר וכל שינוי שאינו מצריך היתר, אינו דורש את הסכמת נימר; העבודות אינן מצריכות היתר; כי לפי סעיף 5ו' להסכם השכירות הוא רשאי לעשות במגרש את העבודות; גולן הכחיש כי הוצא מהמגרש חול נקי והוחלף בפסולת.
3. דקל הגישה כתב הגנה ביום 20.6.10 ובו טענה כי עקב הסכסוך בין נימר לגולן, היא ביטלה את הסכם השכירות בינה לבין גולן ביום 16.6.10; כי דקל שכרה את המגרש בהתבסס על הסכם השכירות אשר הוצג לה; כי מטרת השכרת המגרש ביחד עם השטח של עדי הייתה אחסון; כי לצורך השימוש המיועד במגרש היה צורך להתאים את המגרש, על ידי תיקון והחלפת הבטון הקיים; כי על פי בירור שערכה, העבודות אינן דורשות היתר, משום שמדובר בעבודות שבסופן היא החליפה את הבטון הקיים, הפגום, הבלוי והסדוק, במשטח בטון חדש אשר התשתית בו עברה הליך ביסוס, הידוק ויציקה באופן מקצועי; כי העבודות משביחות את המגרש; כי מטרת התובענה לשפר את תנאי הסכם השכירות בין נימר לגולן, ונימר פנה לדקל וביקש להתקשר מולה ישירות, בשכר דירה גבוה באופן משמעותי מזה שנקבע בהסכם השכירות;

התביעה בת"א 22943-09-10

1. ביום 15.9.10 תבע נימר את גולן בתביעה כספית והצהרתית, בת"א 22943-09-10 (להלן: "התביעה השנייה").
2. בתביעה השנייה חזר נימר על הנטען בתביעה הראשונה והוסיף לטענות שטען להפרת הסכם השכירות, הפרה נטענת נוספת- שגולן לא שילם את שכר הדירה במועד שנקבע בהסכם השכירות.
3. בתביעה השנייה ביקש נימר: א) לקבוע כי גולן הפר את הסכם השכירות הפרה יסודית; ב) לקבוע כי הסכם השכירות בטל מיום ההפרה; ג) לחייב את גולן לשלם לו 530,000 ₪, על פי הפירוט הבא: (1) סכום של 330,000 ₪, בהתאם לחוות הדעת של מהנדס אשר מונה על ידי בית המשפט, רפאל חמו, עבור: חפירה ופינוי הפסולת לאתר פסולת מאושר ומילוי בחול נקי; ו- (2) סכום נוסף של 200,000 ₪ עבור הובלת הפסולת לאתר מורשה. יש להעיר כי במסגרת הסכום של 330,000 ₪ כלל חמו סכום של 120,000 ₪ עבור חפירה ופינוי לאתר מורשה, על כן לא היה מקום להוסיף סעד נוסף, בסכום נוסף של 200,000 ₪, בגין אותו רכיב.
4. בכתב הגנתו חזר גולן על טענות כתב הגנתו בתביעה הראשונה והוסיף כי התביעה מוקדמת מאחר והסכם השכירות יסתיים רק ב- 2021 ואם ייגרמו לנימר נזקים, הוא יוכל לתבוע אותם אז; כי נימר לא הצליח להשכיר את המגרש שכן בלתי אפשרי למצוא שוכר שיהיה מוכן לשכור את המגרש, שהוא צר וארוך; כי גולן הוא זה שדאג בעבר להשכיר את המגרש, ביחד עם השטח שלו; כי הוא שילם לנימר את כל דמי השכירות ובנוסף, בהתאם לתנאי הסכם השכירות, אי תשלום במועד אינו מהווה הפרה; כי בהתאם להסכם השכירות הוא רשאי היה לבצע כל שינוי במגרש; כי הוא דרש מנימר לתקן את הבטון הקיים, אך פניותיו לא נענו; כי נימר ידע שמטרת השכירות היא להשכיר את המגרש ביחד עם השטח שלו, במקשה אחת; כי מטרתה היחידה של התביעה היא לגרום לשיפור תנאי השכירות; וכי יש לפסול את חוות דעתו של רפאל חמו משום שהוא חרג מסמכותו.

הראיות

1. מטעם נימר העידו: נימר, בנו- סאלם אלאעסם, אייל זליבנסקי ועו"ד נעים שומר, שהיה בא-כוחו של נימר והגיש בשמו את התביעה הראשונה.
2. מטעם גולן העידו: גולן ודוד זליבנסקי.
3. מטעם דקל העיד עו"ד חיים שמעוני, אחד מבעלי המניותיה.
4. כב' השופט חיים חדש מינה ביום 3.6.10 את רפאל חמו (להלן: "חמו") במומחה מטעם בית המשפט. בהחלטותיי מיום 29.11.13 ו- 18.12.13 קבעתי כי חמו חרג מסמכותו וכי הקביעה היחידה בחוות דעתו אשר תהווה חלק מהראיות בתיק היא כי הוצא חול מהמגרש והוחלף בפסולת בניין בעומק של כ- 4 מ', הפניתי את תשומת לב הצדדים לכך שבהתאם לחוות הדעת, חמו אינו יכול להצביע על הגורם אשר החליף את החול בפסולת בניין והתרתי לצדדים להגיש חוות דעת משלימות.
5. נוכח החלטותיי הנ"ל, הגיש נימר חוות דעת מקצועיות מטעם יואב אלקלעי- מומחה לפענוח צילומי אוויר, ויובל רימון- יועץ קרקע; וגולן הגיש חוות דעת מקצועית מטעם דורון אשל- יועץ קרקע.

המחלוקת

1. המחלוקות העיקריות בין הצדדים הן:
   1. האם הפר גולן את הסכם השכירות ?

לטענת נימר, גולן הפר את הסכם השכירות בכך שלא שילם את דמי השכירות במועד, בכך שביצע את העבודות ללא היתר בניה וללא אישורו המוקדם, ובכך שגרם נזק למגרש.

לטענת גולן, הוא לא הפר את ההסכם משום שלפי תנאי ההסכם הוא היה רשאי לדחות את מועד תשלום דמי השכירות ולבצע את העבודות ללא אישור מוקדם של נימר. גולן מכחיש שגרם נזק כלשהו למגרש.

• 1. האם גרמו הנתבעים נזק למגרש בכך שביצעו את העבודות ?

לטענת נימר, העבודות אשר בוצעו בשטח גרמו לו נזק בכך שהוחלף החול הטבעי שהיה במקום בפסולת, בעומק של כ- 4 מטר.

לטענת הנתבעים, לא הוחלף חול בפסולת ולא נגרם לנימר נזק, אלא העבודות שבוצעו החליפו את המשפט הקיים, שהיה פגום, במשטח בטון חדש וטוב.

• 1. אם נגרם נזק, מה הנזק שנגרם ?

לטענת נימר נגרם לו נזק בסכום התביעה- 530,000 ₪.

הנתבעים טוענים שלא נגרם לנימר נזק כלשהו ובכל מקרה, נימר לא הוכיח נזק.

דיון

1. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, שמעתי את עדויות הצדדים ושמעתי את סיכומי באי כוחם, השתכנעתי שדין התביעה להידחות.

הגעתי למסקנה כי בהתאם להסכם השכירות, רשאי היה גולן לדחות את תשלום שכר הדירה. נימר לא הוכיח כנדרש בדין האזרחי כי בטרם תחילת העבודות הייתה הקרקע מתחת לבטון הקיים ללא פסולת, ויותר מכך- השתכנעתי כי עוד בטרם תחילת העבודות הייתה מוטמנת פסולת מתחת לבטון הקיים. בנוסף, נימר לא הוכיח כנדרש בדין האזרחי כי בזמן שבוצעו העבודות הוכנסה למגרש פסולת.

נוכח האמור, השתכנעתי שהסכם השכירות לא הופר על ידי גולן וכי נימר לא הוכיח את טענתו שבמשך העבודות הוחלפה קרקע טבעית שהייתה במגרש בפסולת.

בנוסף, נימר לא הוכיח את הנזק הנטען על ידו.

1. נימר התנהל בצורה עקשנית ומנע את פתרון המחלוקת עוד בטרם הגשת התביעה הראשונה ובמשך ניהול ההליכים. במכתביו של עו"ד שמעוני מ- 12.5.10 ו- 13.5.10 [נ/2 ו- נ/3], אשר אין מחלוקת שהתקבלו על ידי בא-כוחו של נימר, הסכימה דקל להתחייב שהעבודות יבוצעו באופן אשר לא יפגע בערך המגרש ואף ישביחו אותו; לבצע את העבודות במקצועיות ותחת פיקוח; להתחייב לא לעשות שימוש בחומרי מילוי אשר אינם ראויים לשמש כחומר מילוי; ועוד. במקום לקבל את הצעתה של דקל ולדאוג לפיקוח הולם על העבודות, כך שהעבודות יבוצעו לשביעות רצונו, העדיף נימר לנהל הליכים משפטיים.

התרשמתי שבשלב הראשון ניהל נימר את ההליכים מתוך כוונה לשפר את תנאי השכירות באופן משמעותי ובהמשך על מנת לקבל כספים אשר אינם מגיעים לו כדין.

1. להלן אפרט את נימוקיי.

האם הפר גולן את הסכם השכירות ?

1. לטענת נימר, גולן הפר את הסכם השכירות בכך שלא שילם שכר דירה במועד, ביצע עבודות ללא אישורו וללא היתר בניה כדין וגרם נזק למושכר.

בפרק זה אדון בטענות להפרת ההסכם עקב אי תשלום שכר הדירה במועד וביצוע עבודות ללא אישורו של נימר וללא היתר כדין. השאלה האם נגרם נזק למגרש, תידון בפרק הבא.

1. לטענת גולן, בהתאם להסכם השכירות הוא היה רשאי לאחר בתשלום דמי השכירות ולבצע את העבודות ללא אישורו של נימר.
2. סעיף 5 להסכם השכירות, הדן בהתחייבויות השוכר, קובע:

"5. התחייבות השוכר

בנוסף ומבלי לגרוע מיתר התחייבויותיו של השוכר על פי הסכם זה מתחייב בזה השוכר כדלקמן:

...

ב. לשלם במועדם את כל התשלומים בגין השימוש במושכר ואשר יחולו על המושכר בתקופת השכירות.

...

ד. כל שינוי הטעון היתר על פי כל דין לא יעשה על ידי השוכר אלה לאחר קבלת ההיתר והמשכיר מתחיב לדאוג לקבלת ההיתר.

ה. המשכיר נותן לשוכר את הסכמתו מראש ומאפשר לשוכר למסור, להעביר, להשכיר לאחרים, להשתמש במושכר או בכל חלק אחר ממנו אם בתמורה ואם שלא בתמורה.

ו. המשכיר רשאי לעשות במושכר, כל שינוי וגם/או תוספת."

סעיף 8 להסכם השכירות, הדן בתרופות וסעדים, קובע:

"8. תרופות וסעדים

...

ב. סעדים בגין אי שלום דמי השכירות במועד

1. בכל מקרה בו לא ישולמו דמי השכירות ו/או חלקם ו/או מי מבין התשלומים במלואו ו/או במלואם ו/או במועדו ו/או במועדם, לא יהווה הדבר הפרת הסכם ...".

(טעויות והדגשות במקור, ע.כ.)

1. האם בהתאם לסעיף 5ו' להסכם רשאי היה גולן לבצע את העבודות ללא אישורו של נימר ?

גולן טוען שבהתאם לסעיף 5ו' להסכם השכירות הוא רשאי לבצע במגרש כל עבודה, כולל העבודות. לטענתו של גולן, נפלה טעות בסעיף ובמקום המילה "המשכיר" בתחילת המשפט, היה צריך להירשם "השוכר". נימר מכחיש שנפלה טעות בסעיף 5ו' להסכם.

השתכנעתי כי יש לקבל את טענתו של גולן ולדחות את טענתו של נימר, דהיינו- בהתאם לנוסח הנכון של סעיף 5ו', כפי שסוכם בין הצדדים, היה רשאי גולן לבצע את העבודות במגרש, ללא אישורו של נימר. להלן נימוקיי:

• 1. נימר אישר בעדותו כי בתקופת השכירות הוא לא היה רשאי לעשות שינויים במגרש [פרוטוקול 20.11.14, עמ' 73, ש' 7 ו- 25]. לכן, נימר עצמו אישר שנוסח סעיף 5ו' כפי שרשום בהסכם השכירות, מוטעה.
  2. נימר אישר בעדותו שבהסכם נרשם שגולן רשאי לבצע את העבודות, אך טען שלא קרא את ההסכם. טענה זו יש לדחות מכל וכל. הלכה פסוקה היא כי מי שחתם על מסמך משפטי מוחזק כמי שקרא, הבין והסכים לתוכנו והמבקש לסתור חזקה זו צריך להוכיח את גרסתו בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה [ע"א 1548/96, בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, 12.6.2000; ע"א 6799/02, יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, 17.12.2003]. נימר לא הרים את הנטל המוטל עליו לסתור את החזקה, להפך, השתכנעתי שנימר ידע על התנאי והסכים לו.
  3. גם בסעיף 5ד' של ההסכם נרשמה המילה "משכיר" במקום המילה "שוכר": "כל שינוי הטעון היתר על פי כל דין לא יעשה על ידי השוכר אלא לאחר קבלת ההיתר והמשכיר מתחיב לדאוג לקבלת ההיתר". אין ספק, וכך גם טוען נימר, שבסעיף 5ד' היה צריך להיות רשום שהשוכר (גולן) אחראי לקבל היתר ולא כפי שנרשם- המשכיר (נימר). הטעות בניסוח סעיף 5ד' מחזקת את טענתו של גולן לאותה טעות בסעיף 5ו'.
  4. אין בהסכם השכירות הגבלה כלשהי על ביצוע שינויים על ידי גולן ואין בהסכם השכירות הוראה המחייבת את גולן לבקש ולקבל את אישורו של נימר בטרם ביצוע עבודות. ההגבלה היחידה בהסכם על ביצוע שינויים במושכר היא זאת שבסעיף 5ד' להסכם. מנוסח סעיף 5ד' ברור שהכוונה היא שגולן רשאי לבצע שינויים במושכר, אם יקבל לכך אישור כדין.

1. האם סעיף 8ב'1 להסכם מתיר לגולן לדחות את תשלום שכר הדירה ?

גולן טוען שבהתאם לסעיף 8ב'1, גם אם הוא לא שילם חלק מדמי השכירות במועד, אין הדבר מהווה הפרה של ההסכם.

נימר אינו מכחיש את התנאי שבסעיף 8ב'1, אך טוען שהוא אינו חל כיוון שהוא לא קרא את ההסכם ולא הסכים לתנאי. כמפורט לעיל, הלכה קובעת כי מי שחתם על מסמך משפטי מוחזק כמי שקרא, הבין והסכים לתוכנו אלא אם יסתור את החזקה בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה. נימר לא הרים את הנטל לסתור את החזקה, להפך, השתכנעתי שנימר וגולן סיכמו ביניהם שאי תשלום במועד לא יהווה הפרה, מהנימוקים הבאים:

• 1. נימר טוען שלא קיבל שכ"ד במשך 8 חודשים. נימר התריע לראשונה שלא קיבל את שכר הדירה במכתב בא-כוחו דאז, מיום 26.5.10 (ת/2), לאחר הגשת התביעה הראשונה. שתיקתו של נימר במשך 8 חודשים מלמדת כי נימר לא ראה באי תשלום שכר הדירה הפרה של הסכם השכירות וכי טענה זו הועלתה רק בדיעבד, כאשר חיפש סיבות לבטל את הסכם השכירות.
  2. בתביעה הראשונה, בה טען נימר שגולן הפר את הסכם השכירות, לא נטען שהסכם השכירות הופר באי תשלום דמי השכירות במועד. אם טענתו של נימר הייתה נכונה, אין ספק שהוא היה טוען כבר בתביעה הראשונה שההסכם הופר גם באי תשלום דמי השכירות במועד, ולא כובש את הטענה עד הגשת התביעה השנייה.
  3. השתכנעתי מהסברו של גולן שמאחר והמגרש הוא צר וארוך (רוחב 20 מ' אורך 50 מ'), נימר לא יכול היה להשכיר אותו אלא בשיתוף פעולה עם גולן, תוך השכרת המגרש והשטח של גולן לאותו שוכר. השתכנעתי שנימר ביקש שגולן ישכור ממנו את המגרש על מנת להשכיר אותו [פרוטוקול הדיון 3.12.14, עמ' 38, ש' 7].

כאשר מביאים מטרה זו בחשבון, סביר שגולן יוכל לדחות את מועדי התשלום בהתאם לתשלומים שיקבל מהשוכר.

1. נימר ניסה להציג עצמו כאדם תמים, שאינו דובר עברית ולא הבין את תנאי הסכם השכירות. אני דוחה טענות אלה של נימר. נימר הוא איש עסקים החותם על הסכמים בעברית [פרוטוקול 20.11.14, עמ' 70, ש' 5] והתרשמתי במהלך הדיונים שאין לנימר שום קושי להבין את השפה העברית ובוודאי שלא תנאים פשוטים כמו התנאים אותם הוא טוען שלא הבין.
2. עוד טוען נימר כי גולן הפר את ההסכם בכך שביצע עבודות הדורשות היתר בניה על פי דין, מבלי שקיבל היתר.

במקרה זה, בו העבודות שבוצעו היו החלפת הבטון הקיים במשטח בטון חדש, ללא שינוי חיצוני כלשהו, ספק אם נדרש היתר ובכל מקרה, אין זה מקרה מובהק הדורש היתר. נימר לא הביא ראיות כלשהן לכך שהעבודות דורשות היתר ואילו על פי תצהירו של עו"ד שמעוני, דקל בדקה ומצאה שלא נדרש היתר. על כן, נימר לא הוכיח שנדרש היתר בנייה לצורך ביצוע העבודות.

בנוסף, אין מחלוקת שלא ננקטו הליכים כלשהם בקשר לעבודות שבוצעו במגרש. לכן, התעקשותו של נימר שגולן הפר את ההסכם בכך שהעבודות בוצעו ללא היתר והניסיון לבטל את הסכם השכירות בהסתמך על כך, מהווה שימוש לרעה בזכות הנובעת מחוזה, תוך הפרה של הוראות סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 [ע"א 1351/06 עו"ד מועין דאוד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ, 17.9.07].

1. נוכח האמור אני קובע שגולן לא הפר את ההסכם בכך שביצע את העבודות או בכך שאיחר בתשלום דמי השכירות.

נימר לא הוכיח שהנתבעים החליפו במגרש קרקע טבעית בפסולת

1. טענה נוספת שבפי נימר היא שבמהלך העבודות הוחלפה קרקע טבעית שהייתה במגרש בפסולת, ובכך נגרם נזק למגרש. הנתבעים מכחישים את טענתו של נימר ומוסיפים וטוענים שהעבודות השביחו את המגרש.
2. נימר לא הצליח להרים את הנטל להוכיח שבמהלך העבודות הוחלפה קרקע טבעית בפסולת- נימר לא הביא ראיה כלשהי לסוג הקרקע שהייתה מתחת לבטון הקיים לפני תחילת העבודות ולטענה שהוכנסה פסולת למגרש. על כן, עצם העובדה שמומחה בית המשפט מצא שהקרקע מתחת לבטון מכילה פסולת, אין בה כדי ללמד שהנתבעים הטמינו את הפסולת.

יותר מכך, השתכנעתי כי בטרם תחילת העבודות הייתה מוטמנת פסולת מתחת לבטון הקיים, דבר המחזק את טענת הנתבעים שלא החליפו קרקע טבעית בפסולת.

1. נימר וסאלם ידעו על העבודות כמעט מתחילתם. למרות זאת, הם לא הציגו ראיות לכך שהוכנסה פסולת למגרש. אף אחד מהעדים מטעמם לא ראה מישהו מכניס פסולת למגרש ולמרות מספרן הרב של התמונות אשר הוצגו על ידם, לא הוצגה תמונה אחת המראה משאית מביאה פסולת במגרש. יותר מכך, חלק מהתמונות אשר צולמו על ידי סאלם, בהן רואים ערמות פסולת, נועדו להטעות את בית המשפט כאילו מדובר בערמות פסולת שהוטמנו מתחת למשטח הבטון החדש, כאשר סאלם העיד במפורש שהפסולת שבאותן ערמות לא הוטמנה במגרש [פרוטוקול הדיון 20.11.14, עמ' 87 ו- 88].
2. נימר ניסה להסתמך על חוות דעתו של חמו כדי לתמוך בטענתו שהנתבעים או מי מהם או מי מטעמם החליפו במגרש קרקע טבעית בפסולת. אולם, עדותו של חמו אינה מסייעת לנימר:
   1. עו"ד נעים שומר, אשר ייצג את נימר בזמן הגשת התביעה הראשונה, פנה אל חמו בבקשה שיכין חוות דעת. חמו לא הכין חוות דעת וביום 3.6.10 התייצב לעדות מטעם התובע. בדיון אשר התקיים בפני כב' השופט חיים חדש, הוחלט, בהסכמת הצדדים: "אני ממנה בהסכמה, את המהנדס מר רפי חמו, כמומחה מטעם בית המשפט, אשר יבקר בשטח נשוא המחלוקת ויבצע את כל הבדיקות הנחוצות כדי להבהיר מה הן העבודות שבוצעו ע"י המשיבות או מי מהן בשטח ... ".
   2. חמו הגיש חוות דעת מיום 12.6.10, ממנה עולה כי הוא הזמין בדיקות קרקע ממכון איזוטופ, אשר ביצע 7 קידוחים במגרש, בעומק 7 מטר כל אחד. בקידוחים נמצא כי קיימת שכבת מצע עליונה בעובי 3 עד 10 ס"מ מאבן גרוסה; מתחת לשכבת המצע קיימת שכבת מילוי בעובי של 3.7 עד 4.2 מ' מחול דק מעט טיני עם פסולת בניה, עצים, ניילון, שברי בטון ואבנים בשיעור של עד 30%, ברמת צפיפות נמוכה וסיבולת נמוכה; מתחת לשכבת המילוי יש קרקע חרסיתית טבעית. חמו הסיק כי הוצא חול מהמגרש והוחלף בפסולת בניין, בעומק של כ- 4 מטר, אולם קבע כי: "עם זאת אינני יכול להצביע על הגורם שהחליף את האדמה בפסולת בניין." (קביעות נוספות של חמו הוצאו מחומר הראיות בהתאם להחלטותיי מיום 29.11.13 ו- 18.12.13, עקב חריגה מסמכות).
   3. חמו העיד [בדיון שהתקיים ביום 20.11.14] כי הוא לא ערך במקום בדיקה לפני ביצוע העבודות [עמ' 13 ש' 8]; כי הוא אינו יודע מה היה במקום לפני תחילת העבודות [עמ' 13 ש' 14]; בתחילה העיד חמו שבביקורו במגרש ביום 1.6.10 הוא ראה ששופכים במקום פסולת בניין [עמ' 17, ש' 22], אך לאחר שרענן את זכרונו במסמכים, הוא העיד שאינו יודע מי הוציא קרקע מהמקום [עמ' 18, ש' 34] ולא ראה שמישהו שופך שם פסולת [עמ' 19, ש' 5].
   4. התרשמתי מעדותו של חמו שהוא רצה עד מאוד לסייע לנימר וככל הנראה טעה בעדותו. כאמור, בחוות דעתו, אשר נרשמה בזמן אמת, הוא ציין במפורש- "עם זאת אינני יכול להצביע על הגורם שהחליף את האדמה בפסולת בניין.", אך בעדותו הוא טעה להעיד שראה שבזמן העבודות שופכים במקום פסולת, ורק לאחר שרענן את זכרונו בניירותיו, חזר בו והעיד שאינו יודע מתי ומי הטמין במקום פסולת.
   5. על כן, לא ניתן להיעזר בעדותו של חמו כדי לדעת מי הטמין במגרש פסולת.
3. נימר ניסה להעיד עדים נוספים כדי לתמוך בטענתו שהוצא חול טבעי מהמגרש ושהובאה והטמנה בו פסולת, אך גם עדותם של עדים אלה לא סייעה לנימר:
   1. מומחה מטעם נימר- יואב אלקלעי

המומחה יואב אלקלעי, מומחה לפענוח תצלומי אוויר (להלן: "אלקלעי"], הסיק מתצלומי אוויר אשר הוצגו לו כי: 1) בשנת 2007 היה המגרש בעל מאפייני קרקע מהודקת; 2) בשנת 2010 נצפתה במגרש עבודה אינטנסיבית שכללה כרייה ועיבוד של תוצרי החפירה; 3) מתוך הצילומים שקיבל מנימר עולה כי עומק החפירה בחלקים מהמגרש עמד על כ- 5 מ'; 4) במאי 2013, בביקור שערך במגרש, נצפה המגרש כולו כשעליו נוצקה רצפת בטון.

אלקלעי העיד [בדיון שהתקיים ביום 20.11.14] כי חוות דעתו ניתנה לגבי המגרש והשטח של גולן [עמ' 39, ש' 10]; הוא אינו יודע לגבי האזור נושא חוות הדעת, מה שייך לנימר ומה לגולן [עמ' 40, ש' 13]; בחלק המזרחי, הוא החלק השייך לנימר, הכמות של הפסולת היא לא גדולה [ עמ' 53, ש' 15 ו- 20]; אם הוא היה מתבקש, היה מאוד פשוט לדעת איזה חלק שייך לנימר ואיזה לגולן [עמ' 41, ש' 13]; המומחה הצביע על פסולת שלדעתו רואים בתמונה אשר צולמה בשנת 2010, אולם העיד שאינו יכול לומר אם הפסולת הובאה למקום או הוצאה בחפירות [עמ' 45, ש' 24; עמ' 53 ש' 8] (למעט ספה, אשר צולמה בשטח של גולן); הוא אינו יכול לדעת מה היה מתחת לפני הקרקע בתמונה שצולמה ב- 2007 [עמ' 53, ש' 3];

אלקלעי העיד בביטחון רב שלא היה בטון במגרש בשנת 2007 [עמ' 46, ש' 6, 22 ו- 27; עמ' 47 ש' 14; עמ' 48, ש' 5], זאת בניגוד לעובדה, שאינה שנויה במחלוקת, כי מאז שנימר רכש את המגרש בתחילת שנות ה- 90', ואף קודם לכן, היה המגרש מכוסה במשטח בטון [ראו לדוגמה עדותו של נימר, 20.11.14, עמ' 57, ש' 26; עמ' 75, ש' 19]. טעות זו מטילה צל כבד על חוות דעתו של אלקלעי: ראשית- לא ניתן לסמוך על עדותו של מומחה אשר מעיד בביטחון רב על עובדה מהותית בצורה מוטעית; שנית- חלק נכבד ממסקנותיו של אלקלעי התבססו על הנחתו שבטרם תחילת העבודות הייתה במגרש קרקע מהודקת, אותה הוא זיהה, לטענתו, בצילום משנת 2007 (ומובן שלא יכול היה לראות את הקרקע אשר הייתה מכוסה בבטון). כך לדוגמה, בהתבסס על הנחתו המוטעית, פסל אלקלעי את האפשרות שהפסולת שראה בתמונה משנת 2010 מקורה בבטון [עמ' 48, ש' 21].

נוכח העובדה שאלקלעי טעה טעות מהותית בפיענוח התמונה מ- 2007, העובדה שבחוות דעתו לא הבחין בין המגרש לבין השטח של גולן, העובדה שהוא לא יכול היה להעיד אם סימני הפסולת שראה בתמונה הובאו לשטח או מקורם מהקרקע- לא ניתן לסמוך על חוות דעתו ואין בה כדי לחזק את הטענה שבזמן ביצוע העבודות הוטמנה במגרש פסולת במקום הקרקע הטבעית.

• 1. אייל זליבנסקי

מר אייל זליבנסקי, עד מטעם נימר (להן: "אייל"), העיד [בדיון שהתקיים ביום 20.11.14] כי משפחתו מכרה את המגרש לנימר לפני 15 – 20 שנה [עמ' 3, ש' 12]; כי המגרש היה מכוסה במשטח בטון [עמ' 3, ש' 20; עמ' 4 ש' 16]; כי הוא לא יודע מה היה מתחת למשטח הבטון [עמ' 4, ש' 32; עמ' 5 ש' 7]; כי הוא לא יכול להעיד אם מתחת לשכבת הבטון הייתה פסולת או לא [עמ' 5, ש' 12]; כי הוא ראה משאיות מגיעות למגרש בזמן ביצוע העבודות, אך הוא לא ראה מה הוציאו ומה הכניסו [עמ' 7, ש' 9]; בית המשפט ניסה להבין מהעד אם הוא ראה שמוציאים מהמגרש חול ומכניסים פסולת, אולם תשובותיו היו לא ברורות ולא היה בהן כדי לתמוך בטענה שהוצא חול והוכנסה פסולת, ראו, לדוגמה: "אתה רואה בפועל חפירה של כלי עבודה שמעמיסים ומוציאים ואם אני לא טועה היה שם גם ... אם אני לא טועה שמוציאה סחורה ואחרי שהוציאו את הכל מילאו, זה מה שראיתי.", וכשנשאל אם הוא יודע במה מילאו ומה הוציאו הוא השיב: "לא. אני לא גיאולוג, אתה רואה חול אני לא יודע. יותר מזה אין לי מה להגיד." [עמ' 7, ש' 21 ואילך].

אייל ראה שבוצעו במגרש עבודות, דבר שאינו שנוי במחלוקת, וראה משאיות נכנסות ויוצאות מהאתר, דבר שאף הוא אינו שנוי במחלוקת. ברור לי מעדותו של אייל שהוא אינו יודע מה הוכנס למגרש ומה הוצא ממנו ולכן אין הוא יכול לתמוך בטענה שקרקע טבעית הוחלפה בפסולת.

• 1. עו"ד נעים שומר

עו"ד נעים שומר (להלן: "עו"ד שומר"), שהיה בא-כוחו של נימר והגיש בשמו את התביעה הראשונה, העיד מטעם נימר [בדיון שהתקיים ביום 3.12.14] כי בחודש מאי 2010 הוא ביקר 4 או 5 פעמים במגרש עם בנו של נימר, כמעט מדי יום [עמ' 8, ש' 21]; חלק מהפעמים הוא היה עם הבן, חלק עם נימר וחלק עם שניהם [עמ' 10, ש' 19]; כאשר הוא נשאל אם ראה משאיות שמביאות פסולת למגרש, הוא השיב: "ראיתי משאיות שיוצאות. ראיתי את הפסולת. אותן משאיות שיצאו, יכול להיות שאחת מהן או חלק מהן. לא יכולתי לראות ..." [עמ' 10 ש' 28] ובהמשך אישר שלא ראה משאיות שמכניסות פסולת למגרש [עמ' 11, ש' 7]; עו"ד שומר אישר שקיבל את מכתביו של עו"ד שמעוני מיום 12.5.10 ו- 13.5.10;

מעדותו של עו"ד שומר ברור שהוא לא ראה שהוכנסה פסולת למגרש והוא אינו יכול לתמוך בטענה שקרקע טבעית הוחלפה בפסולת.

1. לא ניתן להסתמך על עדותם של נימר ובנו כדי לתמוך בטענה שהנתבעים הוציאו מהמגרש קרקע טבעית והטמינו בו פסולת.
   1. עדות נימר

נימר העיד [בדיון שהתקיים ביום 20.11.14] שהוא מכיר את המגרש משנות ה- 70 ויודע שהיה חול מתחת למשטח הבטון שנבנה במקום עוד לפני שרכש את המגרש [עמ' 58]; נימר הכחיש את עדותו של דוד זליבנסקי שלפני מכירת המגרש לנימר, אוחסנה שם פסולת [עמ' 59]; הוא לא עשה בדיקה מה יש מתחת לבטון כשרכש את המגרש [עמ' 58, ש' 17];

עדותו של נימר לא הייתה מהימנה. נימר התחמק ממתן תשובות, הוא לא הקפיד לדייק בעדותו וניסה להתאים את תשובותיו לטענות התביעה. לדוגמה: נימר התחמק ממתן תשובה לשאלה אם השכיר את המגרש לגולן בפברואר 2007 [עמ' 59 עד סוף עמ' 60], למרות שהדבר אינו שנוי במחלוקת; נימר התחמק מלהשיב לשאלה כמה זמן הוא מנהל עסקים [עמ' 69 עד 70], על מנת להסתיר את העובדה שהוא חותם על חוזים עסקיים בעברית כבר שנים רבות; נימר ניסה להטעות ולטעון שהשכיר את המגרש לחברת קליין (חברה לה הושכר המגרש לפני גולן) ב- 1,000$ לחודש [עמ' 61, ש' 20] ורק לאחר שהוצג לו מסמך עליו חתם עם חברת קליין, הוא נאלץ להודות שדמי השכירות היו 600$ לחודש [עמ' 61], כפי שכר הדירה שקבע בהסכם השכירות; ועוד.

על מנת לתמוך בתביעה, העיד נימר שהוא מכיר את המגרש משנות ה- 70' והוא יודע שמתחת לבטון הקיים היה רק חול טבעי. אין לי ספק שאין אמת בטענה זו. דוד זליבנסקי, העיד כי הוא עצמו הטמין במקום פסולת, לאורך השנים עשו במגרש שימוש לאחסון פסולת ואבנים וכי היה קיים במגרש בור גדול, עם קירות וקרקע מבטון, אשר כוסו על ידו (ראה להלן פירוט עדותו של דוד זליבנסקי)

התרשמתי שנימר הוא איש עסקים, אשר ניסה להציג עצמו כאדם תמים אשר אינו מבין את העסקה שכרת עם גולן. בניגוד לדבריו, הגעתי למסקנה שנימר ידע בדיוק את פרטי ההסכמות בין הצדדים, דבר שנעשה משום שנימר לא יכול היה להשכיר את המגרש לבדו. אני מקבל את עדותו של עו"ד שמעוני, נציג דקל, כי נימר ניסה לסחוט מדקל תנאי שכירות משופרים, וכאשר הדבר לא צלח בידו, הוא הגיש את התובענות על מנת להפעיל לחץ על הנתבעים.

• 1. עדות בנו של נימר- סאלם אלאעסם

מר סאלם אלאעסם, בנו של נימר (להלן: "סאלם"), העיד [בדיון שהתקיים ביום 20.11.14] כי הוא לא ראה שהביאו פסולת למגרש [עמ' 80, ש' 15]; הוא ראה שמשאיות מוציאות חול מהמגרש ומסיעות אותו לאשטרום [עמ' 81]; הפסולת שרואים באחת התמונות שהוא צירף (ג'1), לא הוטמנה במגרש [עמ' 87]; וגם לא זאת שרואים בתמונה נוספת (ג'2) [עמ' 88];

מעדותו של סאלם ברור שהוא אינו יודע אם הטענה של אביו נכונה אם לאו ועדותו בעניין זה היא סברה, המתבססת על מסקנות שהוא הסיק מדברים חלקיים שראה.

1. לעומת זאת, העד מטעם הנתבעים, דוד זליבנסקי (להלן: "דוד") חיזק את הטענה שככל ויש במקום פסולת, הרי שמדובר בפסולת שהוטמנה במגרש עוד קודם לתחילת העבודות. דוד העיד [בדיון שהתקיים ביום 20.11.14] כי הוא רכש את המגרש, ביחד עם אחיו, בשנות ה- 70' [עמ' 30, ש' 12]; הוא היה הרבה באתר, יותר מאחיו [עמ' 30, ש' 14]; בשנות ה- 80' הם השכירו את המגרש ליהודי בלגי שאחסן בו פסולת אלומיניום תעופתי [עמ' 31, ש' 27]; לפני ההשכרה ליהודי הבלגי כוסה המגרש בבטון הקיים; לפני ההשכרה ליהודי הבלגי נבנה במגרש בור בשיפוע, באורך של כ- 20 עד 30 מ' ורוחב של כ- 5 או 6 מ' ועומק של כ- 3.5 מ', עם קירות ורצפת בטון [עמ' 32 ועמ' 35]; אחרי שהבלגי יצא מהשטח, אחיו אחסן במגרש חלוקי אבן, לצורך בניית קירות [עמ' 33]; הוא כיסה את הבור שהיה במקום עם זבל שהיה בסביבה, כולל פסולת בניין [עמ' 35];

עדותו של דוד מסבירה את מקור פסולת הבניין והחומרים השונים אשר קיימים מתחת לשכבת הבטון ומחזקת את הטענה שחומרים אלה היו קיימים מתחת לבטון הקיים עוד בטרם תחילת העבודות, ואף בטרם רכש נימר את המגרש, דבר הסותר את טענתו של נימר שהקרקע מתחת לבטון הקיים הייתה נקייה.

1. נימר לא העיד עדים רלוונטיים

נימר יכול היה להעיד עדים נוספים משמעותיים, אשר יכולים היו לסייע לו להוכיח את טענתו שהנתבעים הוציאו מהמגרש חול והחליפו אותו בפסולת. כך יכול היה נימר להזמין לעדות את נציג חברת אשטרום, אשר לטענתו רכשה את החול הנקי מהקבלן; את נציג חברת ההובלה בעלת המשאיות אשר רואים בתמונות אשר צירף לראיותיו ובהן טען שהוצא החול הנקי והובאה הפסולת ו/או את הנהגים אשר נהגו במשאיות, אשר יכלו להעיד כי הובילו למגרש פסולת והוציאו מהמגרש חול נקי; ואת הקבלן אשר ביצע את העבודות, אשר יכול היה להעיד על העבודות אשר ביצע.

ההלכה קובע ש- "כלל ידוע הוא, כי אי הבאתו של עד רלוונטי יוצרת הנחה (הניתנת לסתירה) כי אילו הושמע העד היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב והסיבה לאי הבאתו היא החשש של בעל הדין מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. בכך ניתן למעשה משקל ראייתי לראייה שלא הובאה ". [ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, 5.10.06].

בעניינו של הקבלן אשר ביצע את העבודות, טוען נימר שהנטל לזמן אותו לעדות מוטל על כתפי הנתבעים, אולם, מאחר והנטל להוכיח את החלפת החול מוטל על כתפי נימר ובמיוחד כאשר טענתו של נימר היא טענה חיובית (שהנתבעים הוציאו חול נקי והחליפו אותו בפסולת) לעומת טענתם השלילית של הנתבעים, הנטל להעיד את הקבלן מוטל על כתפי נימר. ראו: "... מאחר שקבעתי כי נטל השכנוע לעניין הגרימה המכוונת מוטל על חברת הביטוח, ועמו נטל הבאת הראיות, לא ניתן לומר כי חברת הביטוח יצאה ידי חובתה בהצבעה על נסיבות כלליות המראות כי מדובר בגניבה בה היה מעורב גורם פנימי. על מנת לעמוד בנטל השכנוע, היה על חברת הביטוח להעיד את שני הנהגים ולהראות כי היו מעורבים בצורה כלשהי בעניין בעצה אחת עם הבעלים, ומשבחרה שלא להעידם פועל הדבר לרעתה במישור הראייתי, וניתן להסיק מכך שהעדות הייתה מאשרת את גרסת המבוטחת. יש להוסיף לכך שהראיות המחשידות עליהן הצביעה חברת הביטוח, כמו למשל שיחות הטלפון מהטלפונים הגנובים לנהג רשף, עוברות אף הן דרך הנהגים. אם רצתה חברת הביטוח להוכיח כי רשף הכיר את הגנב, או שדהרי עצמו היה הגנב, היה עליה לזמן אותם לעדות, ובמידת הצורך, לבקש להכריז עליהם כעדים עוינים." [ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, 5.10.06].

על כן, אני מסיק מאי זימונם לעדות של העדים הנ"ל כי לוּ הם היו מעידים, היו הם סותרים את טענתו של נימר ותומכים בטענות הנתבעים, שלא הוחלפה קרקע טבעית בפסולת.

התייחסות לטענות נוספות

1. נוכח מסקנתי לעיל, אין צורך להידרש לשאלת הוכחת הנזק.

אומר בקיצור כי השתכנעתי מעדותו של מומחה הנתבעים, דורון אשל, כי עלויות הבנייה לא שונות במגרש מאשר עלויות הבנייה שהיו לוּ הייתה במקום הקרקע הטבעית הקיימת באזור- חרסית. אני מקבל את עדותו של דורון אשל כי בכל מקרה היה צורך לבסס מבנה אשר ייבנה במקום על ידי כלונסאות בעומק של 10 מ'.

למרות שהמומחה מטעמו של נימר, יובל רימון, ניסה לטעון כי עלויות הביסוס של מבנה שייבנה במקום יהיו גבוהות יותר, בעדותו הוא תמך בחוות דעתו של דורון אשל. יובל רימון, אישר שאם במקום הייתה שכבת חרסית- לא ניתן היה לעשות ביסוס שונה, אלא יש צורך בכלונסאות [דיון 20.11.14, עמ' 22, ש' 10], וכי בקרקע טבעית אפשר לבסס מבנה, אם זאת לא חרסית [עמ' 31, ש' 11]. יובל רימון בנה את חוות דעתו על ההנחה שבמגרש הקרקע הטבעית אינה חרסית, בניגוד לדברים המפורשים שבדו"ח המעבדה של איזוטופ שצורף לחוות דעתו של חמו, ממנו עולה שהקרקע הטבעית במגרש היא חרסית.

טעויות בחוות דעתו של רימון מחלישות אותה ומקטינות את האפשרות להסתמך עליה. כך, לדוגמה: כאמור, רימון התעלם מהעובדה שהקרקע הטבעית במגרש היא מסוג חרסית; בחלופה ב' לחוות דעתו הוא קבע שעלות פינוי עודפי אדמה ופסולת לאתר פסולת מורשה היא 320,000 ₪ ואילו עבור אותה עבודה, הוא קבע בחלופה ג' עלות של 128,000 ₪; בגין הידוק תשתית בחלופה ב' נקבעה עלות של 5,000 ₪ ואילו בחלופה ג' 4,200 ₪; בגין מילוי בחול והידוק נקבעה בחלופה ב' עלות של 440,000 ₪ ואילו בחלופה ג' 176,000 ₪.

נוכח העובדה שבניגוד לנתון עליו התבסס רימון בחוות דעתו, הקרקע הטבעית במגרש היא חרסית, התרשמותי שאין הוא יכול להצדיק את חוות דעתו, העובדה שיובל רימון הצהיר שהוא אינו מבין במחירים והמחירים בחוות דעתו ניתנו לו על ידי מישהו [עמ' 33, ש' 26 ו- 32], ועדותו העקבית והמשכנעת של דורון אשל, אני מעדיף את חוות דעתו של דורון אשל ומקבל את דעתו כי לא ייגרמו עלויות נוספות אם ייבנה מבנה על המגרש.

1. גם אם הייתי מגיע למסקנה שהסכם השכירות הופר על ידי גולן (וכאמור, הגעתי למסקנה ההפוכה), אני סבור שלא ניתן היה ליתן צו לפינוי המגרש, וזאת מאחר ואין מחלוקת בין הצדדים שהמגרש מוחזק על ידי צד ג', אשר אינו צד לתיק, ועל כן לא ניתן ליתן צו הפוגע בזכויותיו, מבלי לאפשר לו לטעון את טענותיו.

התוצאה

1. נוכח האמור אני דוחה את שתי התביעות.
2. התובע ישלם לנתבעים שכ"ט והוצאות בסכומים הבאים: לנתבע 1 (גולן), אשר נתבע בשתי התביעות, סכום של 40,000 ₪, ולנתבעת 2 (דקל), סכום של 20,000 ₪.

המזכירות תשלח עותק לצדדים.

ניתן היום, א' שבט תשע"ה, 21 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.