1. התובעת בתיקים אלה הגישה ביום 9.9.2012 תצהיר עדות ראשית של עו"ד יורם שגב המנוח. לדאבון הלב נפטר עו"ד שגב ז"ל זמן קצר לאחר שנחתם תצהירו. התובעת טוענת תצהירו של עו"ד שגב ז"ל קביל, ויש לקבלו כראיה, ואילו הנתבע מבקש להוציאו מתיק בית הדין.

2. התובעת טוענת כי בתצהיר מתקיימים החריגים המצדיקים את קבלתו. עו"ד שגב המנוח מילא תפקיד ציבורי ולא היה לו כל אינטרס בתוצאות הדיון, כל העובדות היו בידיעתו ואין כל סיבה להניח כי לא אמר את האמת בנוגע להתנהלות ועדת המכרזים. כמו כן התצהיר נוגד את האינטרס האישי של נותנו, שכן במתן התצהיר נטל עו"ד שגב ז"ל סיכון על עצמו שלא יוכל עוד לשבת שמכרזי המוסד לביטוח לאומי כנציג המשפטנים, ויש להניח כי היה ער לכך.

3. מנגד טוען הנתבע כי הכלל הוא שתצהיר המוגש כתחליף לעדות ראשית יהיה קביל בכפוף לחקירה נגדית של המצהיר. בענייננו לא מתקיים החריג לכלל המצדיק את קבלת תצהיר שנותנו לא נחקר עליו מחמת פטירתו. האמור בתצהיר אינו נוגד את האינטרס כלשהו של עו"ד שגב ז"ל, ואף היה לו עניין בתוצאות ההליך. יתר על כן, גם אם מדובר בתצהיר הנוגד את האינטרס של עו"ד שגב ז"ל, אין כל ראיה כי היה מודע לכך.

4. הכלל הוא כי עד המגיש תצהיר כתחליף לחקירה ראשית חייב להתייצב להיחקר על תצהירו, ואם לא עשה כן תצהירו אינו משמש כראיה (ע"א 52/97 הראל נ' הראל, פ"ד מג(4) 201). כאשר מדובר במצהיר שנפטר, ובשל כך לא ניתן לחקור אותו על תצהירו, נקבעו חריגים לכלל המפורט לעיל. בע"א 642/87 הסתדרות אגודת ישראל העולמית הוועד הפועל, עמותה רשומה נ' חברת חזקיהו בע"מ פ"ד מד(1) 686, 694 מול האות ד', פירט בית המשפט העליון את החריגים שיאפשרו קבלת תצהיר מעין זה כראיה, וקבע כי תצהיר שנותנו לא נחקר עליו בשל מותו, יהיה קביל כראיה אם הוא נוגד את האינטרס של המצהיר כאשר התמלאו התנאים הבאים:

1. ההודעה, על פני הדברים, נוגדת את האינטרס הממוני או הרכושי של המנוח בעת מתן ההודעה.
2. בשעת מתן ההודעה, ידע המנוח, כי הודעה זו עלולה לפגוע באינטרס שלו כאמור.
3. למנוח היתה ידיעה אישית על העובדות שנכללו בתצהיר. (וראו גם: דב"ע (ארצי) נז/3-139 עזבון המנוח חליל צעידי - עיריית תל-אביב, ניתן ביום 6.4.1998).

5. בענייננו התמלא התנאי השלישי בלבד מבין התנאים המפורטים לעיל. עו"ד יורם שגב ז"ל הצהיר בתצהירו כי השתתף, כנציג איגוד המשפטנים בהסתדרות החדשה, בוועדת בוחנים במכרז פנימי למשרת סגן בכיר ליועץ המשפטי במוסד לביטוח לאומי. התובעת היתה אחת מ-3 מועמדות שהתייצבו לפני ועדת הבוחנים. בתצהירו פירט עו"ד שגב את השתלשלות העניינים במכרז, והוסיף כי האמור בכתב ההגנה של הנתבע בתיק זה לגבי אירועים אלה "אינו מדוייק, בלשון המעטה" (סעיף 20 לתצהיר).

האמור בתצהיר אינו נוגד, על פני הדברים, אינטרס ממוני או רכושי של עו"ד שגב המנוח. ב"כ התובעת אמנם העלה השערות שונות בעניין זה, ובכלל זה השערה כי לאור דברי עו"ד שגב בתצהירו, הוא לא יוזמן עוד למכרזים של הנתבע, אולם זו איננה אלא השערה בלבד, וגם אם היתה השערה זו מאומתת, ולא אלה הם פני הדברים, הרי לא ברור מהו האינטרס הממוני והרכושי של המצהיר שנפגע. גם הטענה כי לא היה לעו"ד שגב אינטרס בתוצאות הדיון אינה אלא השערה, והיום אין לדעת אם היא נכונה אם לאו.

אדגיש עוד כי הגשת תצהיר כראיה, מבלי שיתאפשר לצד שכנגד לחקור את המצהיר על תצהירו בשל פטירת המצהיר, פוגעת בזכויות הצד שכנגד. אולם בנוסף לכך קיים חשש כי ייפגעו גם זכויותיו ושמו הטוב של המצהיר המנוח. זאת, כאשר מתעוררת שאלה בדבר מהימנות האמור בתצהיר, ובשל הנסיבות המצערות לא תהיה למצהיר המנוח כל אפשרות להציג את גרסתו. בין הצדדים בענייננו מתעוררת מחלוקת עובדתית הנוגעת להשתלשלות האירועים במהלך שתי ישיבות המכרז. הצגת שתי גרסאות זו מול זו תחייב הכרעה בנכונותן, העלולה לפגוע בעו"ד שגב, מבלי שתינתן לו האפשרות לחדד את גרסתו ולהתמודד עם טענות הצד שכנגד. על כן לא זו בלבד שלא התמלאו בעניין זה התנאים לקבלת תצהיר, אלא שקיים טעם נוסף המצדיק את אי קבלתו.

לפיכך, מן הטעמים שפורטו לעיל נדחית הבקשה.

תצהירו של עו"ד יורם שגב ז"ל יוצא מתיק בית הדין.

ב"כ התובעת יודיע תוך 15 יום אם הוא מבקש להגיש תצהיר נוסף.

ניתנה היום, א' כסלו תשע"ג, 15 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.